EL BREXIT Y EL INTERCAMBIO AUTOM脕TICO DE INFORMACI脫N ENTRE ESTADOS SOBRE TRIBUTOS DIRECTOS

Una de las caracter铆sticas en las que se puede coincidir cuando se habla del Reino Unido es su clima en el que la niebla y el tiempo inestable suelen estar muy presentes. Este es un dato crucial si se estudian las relaciones entre la isla y el continente. Solo hay que recordar que si el Desembarco de Normand铆a tuvo lugar un 6 de junio de 1944 fue, precisamente, porque el tiempo mejor贸 en ese d铆a, lo que facilit贸 las acciones de la famosa batalla.

Esta alusi贸n tanto a la meteorolog铆a de la isla como a las relaciones con los otros pa铆ses del continente sirven de introducci贸n para explicar qu茅 sucede con el intercambio de datos tributarios y el Brexit. La pregunta es si el proceso de separaci贸n puede alterar el actual progreso en la materia, haciendo que la niebla vuelva al Canal perjudicando, aludiendo al episodio b茅lico citado, el 鈥榙esembarco鈥 de datos de contribuyentes entre jurisdicciones.

En los 煤ltimos tiempos, una de las tendencias para el desarrollo del Derecho internacional tributario es crear instrumentos para luchar contra el fraude fiscal. Se puede citar la iniciativa de la OCDE basada en el plan BEPS (Base Erosion Profit Shifting) a la que se ha sumado la Uni贸n Europea y en la que tambi茅n est谩 jugando un papel importante el Reino Unido. Entre otras cuestiones, esa iniciativa pone sobre la mesa que los Estados han de cooperar entre s铆 para dar una respuesta eficaz a los comportamientos fraudulentos que utilizan diferencias entre sistemas tributarios. La lucha contra el fraude no es eficaz solo desde el Estado, sino que ha de procurar ser internacional. En esa lucha juega un papel clave la globalizaci贸n del intercambio de datos entre Estados a trav茅s de sistemas de intercambio autom谩tico o automatic exchange of tax information (AEOI).

El AEOI ha sido adoptado en la Uni贸n Europea implant谩ndolo mediante la Directiva 2011/16/EU de 15 de febrero sobre cooperaci贸n administrativa en materia tributaria y sus modificaciones (conocida como DAC1). Este texto obliga a los Estados a intercambiar cinco tipos de informaci贸n tributaria de forma autom谩tica:

  1. Sobre rentas obtenidas por rendimientos del trabajo, pagos a directivos, productos de seguros de vida no cubiertos por otros instrumentos jur铆dicos de la Uni贸n sobre intercambio de informaci贸n, pensiones, propiedad de bienes inmuebles y rendimientos inmobiliarios (obligaci贸n original en DAC1).
  2. Sobre cuentas financieras de lo que interesan aspectos como titulares o rendimientos obtenidos (se introduce en DAC1 por medio de Directiva 2014/107/EU de 9 de diciembre de 2014 o DAC2)
  3. Sobre acuerdos tributarios previos con efecto transfronterizo y acuerdos sobre precios de transferencia que realizan los Estados con contribuyentes (se introduce en DAC1 por medio de Directiva 2015/2376/EU de 8 de diciembre de 2015 o DAC3).
  4. Sobre informes Pa铆s por Pa铆s elaborados por multinacionales sobre sus actividades con consecuencias fiscales en los diferentes estados miembros (Country by Country Report o CbC) (se introduce en DAC1 por medio de Directiva 2016/881/EU de 25 mayo de 2016 o DAC 4).
  5. Sobre planificaci贸n fiscal que afecte a m谩s de un Estado Miembro aportada por los asesores que la crean o los propios contribuyentes (se introduce en DAC1 por medio de Directiva 2018/822/EU de 25 de mayo de 2018.

En DAC1 se regula, adem谩s, que los Estados deben nombrar una autoridad competente que los represente, que participe en la entrega de datos y que pueda requerirlos para su uso a efectos tributarios con las garant铆as necesarias basadas en la confidencialidad. Todo ello dentro de un sistema en red electr贸nico (Common Communication Network o CCN) cuyo funcionamiento depende de la Comisi贸n y para el que ha de adoptarse un determinado formato est谩ndar con el que organizar la informaci贸n que circula. Se forma para los Estados una red de intercambio de informaci贸n que puede favorecer sus acciones contra la evasi贸n fiscal a juzgar por el tipo de informaci贸n que se est谩 requiriendo.

El Reino Unido, hasta ahora, participa de este avance en la lucha contra el fraude a nivel internacional por lo que, si se atiende al Brexit, la pregunta es obvia: 驴se ha de producir alg煤n cambio en este campo? Evidentemente, es una respuesta abierta que depender谩 de c贸mo se desarrollen las relaciones futuras, pero es 煤til conocer de qu茅 punto se parte.

La participaci贸n del pa铆s tanto en los trabajos de la OCDE como en el dise帽o de las normas europeas y el hecho de que en Europa se sigan los trabajos de la organizaci贸n internacional llevan a la conclusi贸n de que no han de haber cambios radicales. Hay una apuesta clara de los Estados para mantener los flujos de informaci贸n tributaria entre jurisdicciones y, posiblemente, ir谩n hacia su mejora e incremento.

No obstante, no es una excusa para dejar de valorar qu茅 efectos puede tener el Brexit en esta 谩rea. La consecuencia inmediata es que, tras su salida, el Reino Unido ha de pasar a ser un tercer pa铆s para la Uni贸n Europea y dejar谩 de estar vigente la regulaci贸n europea en los t茅rminos que hoy se conocen. En todo caso, el Reino Unido tiene intenci贸n de crear un cuerpo jur铆dico con esa legislaci贸n integr谩ndola para evitar posibles lagunas si se atiende al European Union (Withdrawal) Act 2018.

En lo que aqu铆 interesa, la Directiva citada dejar谩 de tener el car谩cter de norma vinculante de las relaciones en este campo entre Estados miembros, pues pasa a ser derecho interno. La regulaci贸n entre Estados ser谩 la que en el 谩mbito del Derecho internacional tributario est茅 en vigor. Por lo que respecta al Reino Unido habr谩 que estarse a los Tratados de Doble Imposici贸n que haya podido suscribir con los miembros de la Uni贸n Europea y que tengan una clausula de intercambio de informaci贸n (como sucede en el Tratado hispano-brit谩nico de 14 de marzo de 2013 y su art铆culo 26) o al Tratado Multilateral sobre Asistencia Mutua en Materia Tributaria y su Protocolo de 2011.

Si los primeros tratados citados est谩n inspirados en el Modelo de Convenio de la OCDE sobre doble imposici贸n y contiene el art. 26 de dicho modelo que regula el intercambio de informaci贸n, se puede afirmar que no estar谩 prohibido el AEOI pero tampoco profusamente regulado. Si se atiende al segundo convenio citado, el art. 6 de su texto regula el AEOI si bien se remite a acuerdos espec铆ficos para su desarrollo. En la actualidad se pueden identificar dos:

  1. Un acuerdo destinado a regular el intercambio de informaci贸n sobre los informes que han de elaborar las multinacionales (CbC report) de sus actividades con consecuencias tributarias en diferentes jurisdicciones.
  2. Un acuerdo sobre el intercambio de informaci贸n sobre cuentas financieras basado en un sistema estandarizado de intercambio de informaci贸n.

Estos acuerdos han sido firmados por diferentes jurisdicciones y puestos en marcha con intercambios efectivos de informaci贸n. Suponen intercambios similares a los que se producen en la Uni贸n Europea pero solo en dos tipos de categor铆as de datos: el informe pa铆s por pa铆s y las cuentas financieras. No hay un acuerdo, si bien se trabaja en ello en la OCDE, para extender el AEOI a otros datos de forma paralela a lo que ocurre en la Uni贸n.

En definitiva, la Uni贸n Europea presenta un marco de desarrollo en materia de AEOI mayor que el conseguido hasta ahora en el 谩mbito internacional. El Brexit, por tanto, puede cambiar el grado de cooperaci贸n conseguido entre Gran Breta帽a y el resto de los Estados de la Uni贸n Europea al reducirse las posibilidades de AEOI que ahora se tienen, pues pasar铆a de la Directiva a los convenios a la hora de regularlo. L贸gicamente, no ha de entenderse esto como un drama insalvable, sino que se ha de tomar como un elemento para tener en cuenta en el futuro.

El caso es que, con el Brexit, la niebla puede volver al canal y dificultar con ello las relaciones entre pa铆ses, pero, se ha de pensar, siempre puede volver el buen tiempo.

Jos茅 Antonio Fern谩ndez Amor

Este comentario se encuadra en la investigaci贸n del Proyecto y deriva de la estancia de investigaci贸n en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oxford financiada por el Programa 鈥淪alvador de Madariaga 2019鈥 del Ministerio de Ciencia, Innovaci贸n y Universidades, referencia PRX 19/00275

Digitalizaci贸n del Derecho de sociedades (Directiva 2019/1151) y br茅xit

El br茅xit va a tener un gran impacto en los Derechos de sociedades, tanto del Reino Unido como de la Uni贸n Europea y de los pa铆ses miembros. Aunque es imposible conocer todav铆a a ciencia cierta las consecuencias, es posible ir vislumbr谩ndolas. Utilizo como ejemplo la Directiva 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva 2017/1132 en lo que respecta a la utilizaci贸n de herramientas y procesos digitales en el 谩mbito del Derecho de sociedades, que he analizado en una entrada reciente.

En primer lugar, el Reino Unido no est谩 obligado a incorporar esta norma a su Derecho interno. T茅ngase en cuenta que comunic贸 su decisi贸n de dejar la UE el 29 de marzo de 2017, que la 煤ltima pr贸rroga (驴de momento?) finaliza el 31 de octubre de 2019 y que el plazo de transposici贸n de la Directiva termina el 1 de agosto de 2021. Por lo tanto, la normativa societaria brit谩nica, europea y de los Estados miembros se distanciar谩 cada vez m谩s. Aunque de momento son parecidas, dado que el Reino Unido ha ido incorporando las Directivas europea, las diferencias se incrementar谩n.

En segundo lugar, las empresa y los ciudadanos brit谩nicos no se beneficiar谩n de las posibilidades que ofrece la Directiva 2019/1151 respecto de la constituci贸n de sociedades en l铆nea. Es cierto que la Companies Act 2006 contiene m煤ltiples disposiciones que permiten aprovechar formatos electr贸nicos en las relaciones entre la sociedad, los administradores y los socios (v茅ase los arts. 184, 291 ss., 296, 298, 303 o 308). Y que tambi茅n contempla la utilizaci贸n de medios de comunicaci贸n digitales en las comunicaciones con los registros (por ejemplo, arts. 1068 ss., 1086 s., 1115 o 1135). Ahora bien, la Directiva 2019/1151 va m谩s all谩. Permite constituir sociedades de capital en l铆nea, en cualquier Estado miembro, sin la presencia f铆sica de los fundadores, socios o administradores. Obliga a que todos los tr谩mites puedan hacerse digitalmente, aportando los documentos y la informaci贸n necesaria en soporte electr贸nico y pudiendo hacer los desembolsos en l铆nea, a trav茅s de una cuenta abierta en la Uni贸n Europea. Es posible que los ordenamientos brit谩nicos, ahora o en un futuro pr贸ximo, permitan constituir sociedades de forma 铆ntegramente digital. Pero, en principio, no podr谩n hacerlo en el territorio de los veintisiete Estados miembros, salvo que los Derechos nacionales lo permitan. La raz贸n es que, al no formar parte de la Uni贸n Europea, no se benefician del principio de libertad de establecimiento.

Algo parecido sucede con el registro de sucursales. La Directiva 2019/1151 permite su creaci贸n en l铆nea, sin la presencia f铆sica de la matriz, de sus administradores o de sus socios, en otro Estado miembro. La finalidad es permitir que las empresas europeas se beneficien de las oportunidades de negocio que puedan aparecer en cualquier lugar del mercado interior. Especialmente las PYMEs, pues podr谩n registrar f谩cilmente una sucursal en otro Estado miembro. Las compa帽铆as brit谩nicas no lo tendr谩n tan f谩cil. Es posible que puedan crear una sucursal en alguno de los veintisiete pa铆ses que conforma la Uni贸n Europea. Pero para ello ser谩 necesario que el Derecho interno de ese pa铆s lo permita. Cambiar谩 mucho, por no decir que desaparecer谩, la pr谩ctica de las letterbox companies, que tanto predicamento tuvo en la primera d茅cada del siglo presente.

Otro de los temas que ha regulado el legislador comunitario ha sido la presentaci贸n y el acceso a la documentaci贸n e informaci贸n corporativas en l铆nea. La finalidad es permitir que puedan facilitarse en soporte electr贸nico. Mas su novedad no reside aqu铆, a mi modesto entender, sino en el principio 鈥渟olo una vez鈥. El considerando 27 lo explica: 鈥溾 implica que las sociedades no tengan que presentar la misma informaci贸n a la administraci贸n p煤blica m谩s de una vez鈥. Puede resultar tremendamente 煤til para los nacionales y empresas de los veintisiete al permitir ahorrar tiempo, costes y tr谩mites burocr谩ticos (piensen, por ejemplo, en el registro de una sucursal en otro Estado miembro). Su eficacia se basa en el sistema de interconexi贸n de registros, que permite a estas oficinas p煤blicas conectarse y remitirse informaci贸n y documentos por v铆a y en soporte electr贸nico. Es posibles que los ciudadanos y sociedades del Reino Unido puedan tener acceso a la informaci贸n que proporciona el sistema (Portal Europeo de Justicia en Red). Pero sus registros no podr谩n recibir y obtener informaci贸n a trav茅s de este sistema al no formar parte de la Uni贸n Europea, salvo que se llegue a un acuerdo al respecto.

El empleo de instrumentos y herramientas digitales genera diversos riesgos, como el fraude de ley o el blanqueo de capitales. A pesar de que el legislador comunitario era consciente de ello, son m铆nimas las medidas que prev茅 la nueva Directiva. Ha preferido confiar en los instrumentos ya existentes en el Derecho comunitario. Entre ellos destaca el Reglamento 910/2014 por lo que respecta a los medios y sistemas de identificaci贸n electr贸nica. Deviene esencial para controlar la capacidad jur铆dica y la identidad de los socios, los requisitos para la utilizaci贸n de servicios de confianza, la legalidad del objeto y de la denominaci贸n de la compa帽铆a, as铆 como para comprobar el nombramiento d los administradores. Este Reglamento no se aplicar谩 al Reino Unido.

El legislador comunitario ha centrado su inter茅s en la inhabilitaci贸n de los administradores. Desea que las Administraciones P煤blicas de los Estados Miembros tengan acceso a la informaci贸n necesaria para evitar que una persona pueda gestionar y representar una sociedad cuando haya sido inhabilitada en alg煤n Estado miembro. Para ello deviene esencial el sistema de interconexi贸n de registros. Lamentablemente, el Reino Unido no forma parte del mismo, con lo que es posible que no tengan acceso a la informaci贸n sobre las inhabilitaciones y, a la inversa, el sistema no informar谩 sobre las personas que han sido inhabilitadas en el Reino Unido.

La conclusi贸n evidente es que el br茅xit distanciar谩 los Derechos de sociedades del Reino Unido y de la Uni贸n Europea y Estados miembros. Este distanciamiento ser谩 perjudicial para el primero, pues no se beneficiar谩 del desarrollo del ordenamiento comunitario y de la estrecha relaci贸n que existen entre las legislaciones, Administraciones, empresas y nacionales de los veintisiete Estados miembros. Pero 茅stos tambi茅n se resentir谩n. Echar谩n (rectius, echaremos) de menos la flexibilidad y vocaci贸n pr谩ctica del Derecho ingl茅s de sociedades, que ha servido de contrapunto a la influencia de otros ordenamientos. Y tambi茅n su liderazgo en determinados 谩mbitos, la trascendencia de su praxis, capaz de generar nuevos mercados y formas de hacer negocios, as铆 como su importancia en la financiaci贸n empresarial -de ah铆 la necesidad de que tenga 茅xito la Uni贸n de los Mercados de Capitales-.

Carlos G贸rriz