En el contexto de las medidas de contingencia proyectadas por la Unión Europea (UE) ante la eventualidad de una retirada del Reino Unido (RU) sin que haya entrado en vigor el acuerdo de salida previsto en el artículo 50 del TUE, recientemente se ha adoptado el Reglamento 2019/500, de 25 de marzo de 2019, en el ámbito de la coordinación de sistemas nacionales de seguridad social. Su objetivo esencial es que puedan seguir siendo aplicables los principios básicos que rigen la coordinación de dichos sistemas en la UE, -coordinación que hoy se regula en los Reglamentos 883/2004 y 987/2009-, por lo que se refiere a todas aquellas situaciones ocurridas antes de la fecha de retirada. Como pone de relieve el considerando 4, a fin de salvaguardar los derechos de seguridad social de las personas afectadas, los Estados miembros “deben seguir aplicando los principios de la Unión relativos a la igualdad de trato, la asimilación y la totalización” establecidos en los Reglamentos de coordinación antes citados, así como las normas de dichos Reglamentos necesarias para aplicar tales principios “por lo que respecta a las personas afectadas y a los hechos y acontecimientos ocurridos y los períodos completados antes de la retirada del Reino Unido de la Unión.” El Reglamento se basa, pues, en un principio de respeto de los derechos adquiridos o en curso de adquisición con anterioridad a la retirada del RU, y ello es de suma importancia para garantizar los derechos de aquellas personas que, por uno u otro motivo, hayan hecho uso en el pasado de su derecho a la libre circulación de personas, y al usar dicho derecho se hayan relacionado o vinculado con más de un sistema de seguridad social, siendo uno de ellos el del Reino Unido.

El Reglamento comentado es una medida “de contingencia”, que por tanto se aplicará o no dependiendo de si se materializa o no el hecho que constituye su presupuesto: la retirada del RU sin acuerdo, y en tal caso se aplicaría a partir del día siguiente a la fecha en que los Tratados dejen de aplicarse al RU (art. 8 y considerando 9). Caso de que el acuerdo de salida llegara a entrar en vigor, entonces en vez del Reglamento lo que se aplicaría serían las previsiones sobre coordinación de sistemas de seguridad social que contiene el propio acuerdo (el texto del proyecto de acuerdo, inicialmente suscrito en noviembre de 2018, pero que ha sido adaptado el 11 de abril de 2019 para tener en cuenta la nueva situación de prórroga del Brexit acordada  por el Consejo Europeo con el Reino Unido, puede encontrarse en el siguiente enlace:  https://data.consilium.europa.eu/doc/document/XT-21028-2019-INIT/es/pdf ; sobre las condiciones del acuerdo de prórroga, R. Arenas García, “La extensión del Brexit acordada en el Consejo Europeo de 10 de abril de 2019”, en: https://blogs.uab.cat/litigacioint11/2019/04/11/la-extension-del-brexit-acordada-en-el-consejo-europeo-de-10-de-abril-de-2019/). Además, cabe decir que, en virtud de los principios de efecto directo y primacía del Derecho de la Unión, las disposiciones del Reglamento se superponen a las medidas similares que hayan podido adoptar individualmente los Estados miembros, y por tanto resultan de aplicación preferente a las mismas. En el caso de España, esto puede resultar de interés, dado que el Real Decreto-ley 5/2019, de 1 de marzo (BOE del 2), por el que se han adoptado medidas de contingencia ante la eventualidad de un Brexit sin acuerdo (texto que ya ha sido comentado en este blog: https://blogs.uab.cat/litigacioint11/2019/03/11/real-decreto-ley-5-2019-medidas-de-contingencia-ante-el-brexit), contiene, entre otras, medidas de coordinación en materia de seguridad social (arts. 11 y 12). La justificación de por qué debe intervenir la UE para adoptar una medida de contingencia en  esta materia se encuentra en el considerando 7 del Reglamento: dado que se trata de conseguir la “aplicación unilateral” –puesto que no resultaría del acuerdo de salida-, pero al mismo tiempo “uniforme” de los principios que rigen la coordinación de sistemas de seguridad social en la UE, esta uniformidad no puede alcanzarse suficientemente si cada Estado miembro actúa por su cuenta, siendo por ello conveniente una actuación a nivel de la Unión, por lo que el Reglamento sería conforme al principio de subsidiariedad recogido en el artículo 5 del TUE.

El ámbito de aplicación personal se define en el artículo 2: por un lado, se aplicaría, no únicamente a los ciudadanos de un Estado miembro, sino también a los refugiados y a los apátridas, que estén o hayan estado sujetos a la legislación de uno o más Estados miembros y que estén o hayan estado en una situación “en la que haya estado implicado el Reino Unido” antes de la fecha de salida. Igualmente, el Reglamento se aplicará a los miembros de las familias y a los supérstites de las personas anteriores. Cabe entender que  tales familiares o supérstites podrán beneficiarse de las prestaciones que les correspondan aun cuando ellos mismos no hubieran ejercido la libre circulación antes de la fecha de retirada, bastando, por tanto, con que la haya ejercido su causante. Por otro lado, el Reglamento se aplica a los ciudadanos del RU que estén o hayan estados sujetos a la legislación de seguridad social de uno o más Estados miembros antes de la fecha de salida, así como a los miembros de su familia y a sus supérstites. En cuanto a su ámbito  de aplicación material, el Reglamento 2019/500 se aplica a todas las ramas de seguridad social recogidas en el artículo 3 del Reglamento europeo 883/2004, de coordinación de sistemas de seguridad social (prestaciones por enfermedad, maternidad, invalidez, vejez, supervivencia, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, defunción, desempleo, etc., excluyéndose la asistencia social y sanitaria).

Los principios básicos que resultarían aplicables en el marco del nuevo Reglamento 2019/500, con respecto a las personas comprendidas en su ámbito de aplicación, serían los de igualdad de trato, asimilación y totalización, tal como se establecen respectivamente en los artículos 4, 5 y 6 del Reglamento 883/2004. El primero de ellos supone la igualdad, en cuanto a derechos y obligaciones, con respecto a los nacionales del Estado miembro de que se trate. Dicho principio se aplicará con respecto a cualquier situación ocurrida antes de la fecha de aplicación del Reglamento 2019/500 (art. 4). El principio de asimilación de prestaciones, ingresos, hechos o acontecimientos supone que, si en virtud de la legislación del Estado miembro que resulte competente, se atribuyen determinados efectos jurídicos a la concurrencia  de determinados hechos o acontecimientos, o a la percepción de determinados ingresos o prestaciones, el Estado miembro en cuestión tendrá en cuenta los hechos o acontecimientos semejantes ocurridos en el territorio de otro Estado miembro, o las prestaciones o ingresos obtenidos en el mismo, como si hubieran ocurrido o se hubieran percibido en su propio territorio. Por consiguiente, y en virtud del artículo 5.1 del Reglamento 2019/500, el principio de asimilación se aplicará con respecto a las prestaciones o ingresos obtenidos, o hechos o acontecimientos ocurridos, en el RU antes de la fecha de aplicación de dicho Reglamento. En cuanto al principio de totalización de períodos, supone que si la legislación de un Estado miembro subordina el acceso a ciertos derechos o prestaciones al requisito de haber cubierto períodos de seguro, de empleo, de actividad por cuenta propia o de residencia, en tal caso las autoridades de dicho Estado miembro tendrán en cuenta, en la medida necesaria, los períodos de seguro, empleo, actividad por cuenta propia o residencia cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro. Entonces, en virtud del artículo 5.2 del Reglamento 2019/500, el principio de totalización se aplicará en relación con los períodos de seguro, actividad o residencia en el RU completados con anterioridad a la fecha de aplicación del citado Reglamento. Asimismo, merece destacarse que, por lo que hace a los principios de asimilación y totalización, el Reglamento 2019/500 especifica que no únicamente se aplicarán las disposiciones básicas del Reglamento 883/2004 que los proclaman (arts. 5 y 6), sino también las demás disposiciones del Reglamento 883/2004, o de su Reglamento de aplicación (Reglamento 987/2009), que sean necesarias para “poner en práctica” los citados principios (art. 5.3 del Reglamento 2019/500).

Llama la atención que el Reglamento 2019/500 no mencione el otro gran principio de coordinación de sistemas de seguridad social en la UE, que es el principio de “exportabilidad” de prestaciones, o, dicho en términos más técnicos, el de supresión del requisito de residencia en el propio territorio como condición para recibir determinadas prestaciones en metálico. Este principio se halla en el artículo 7 del Reglamento 883/2004, a cuyo tenor,  salvo disposición en contrario del propio Reglamento, las prestaciones en metálico a las que tengan derecho los beneficiarios no podrán suprimirse, suspenderse ni reducirse por el hecho de que el beneficiario o los miembros de su familia residan en un Estado distinto de aquel en el que se encuentre la institución deudora. Pues bien, la no asunción de este principio por parte del Reglamento de contingencia ahora analizado significaría que los Estados miembros de la UE podrían aplicar las cláusulas de residencia existentes en sus legislaciones nacionales, con el posible efecto denegatorio de las prestaciones en metálico si el beneficiario de las mismas residiera en el RU. Esta es una diferencia importante con respecto a lo previsto en el acuerdo de salida,  inicialmente suscrito en noviembre de 2018 y adaptado el 11 de abril de 2019 para tener en cuenta los efectos de la reciente prórroga acordada con el Reino Unido y en consecuencia el cambio de fecha de la posible entrada en vigor del acuerdo. Las disposiciones que contiene en materia de coordinación de sistemas de seguridad social (Título III de la segunda Parte) sí prevén, en ciertas condiciones la “exportabilidad” de prestaciones en metálico (véanse, por ejemplo, el art. 31.1 y, sobre todo, el art. 36.2, disposición esta última que además contiene, en la letra a de su párrafo tercero, una definición del carácter “exportable” de una prestación).

Puestos a especular sobre el porqué de esta diferencia entre el acuerdo de salida y el Reglamento de contingencia, aprobado para el caso de una retirada  del RU sin que llegara a entrar en vigor el acuerdo de salida, la razón más probable sería de tipo político. Es decir, desde una óptica “unilateral” frente al RU, la Unión Europea garantiza en el nuevo Reglamento una serie de derechos de los que se beneficiarán tanto los ciudadanos británicos como los de la Unión que en algún momento de su vida hayan estado en alguna situación relevante para las normas de seguridad social que implique al RU. Ahora bien, si hubieran ofrecido el mismo régimen en la norma de contingencia unilateral que el que preveía el acuerdo de salida, sin tener una garantía de que el RU hiciera lo mismo, entonces el RU no tendría, por lo que respecta a esta cuestión, muchos incentivos para sumarse al acuerdo. Entonces, desde este punto de vista, tiene cierta lógica que la UE haya querido establecer esta diferencia, reservando ciertas ventajas para el supuesto en que se aprobara el acuerdo de salida. Sin embargo, si bien es cierto que esta solución es comprensible desde una óptica internacionalpublicista de las relaciones entre la UE y el RU, que pasaría a convertirse en un Estado tercero, tampoco cabe olvidar los importantes inconvenientes que, para las personas afectadas, puede tener el hecho de que el pago de prestaciones en metálico pueda supeditarse a que sus beneficiarios residan en el Estado del que dependa la institución deudora. De exigirse esta condición de manera estricta, podría obligar a bastantes personas a cambiar su residencia o a regresar a su país de origen para poder percibir sus prestaciones.

Ahora bien, que los Estados de la UE puedan denegar las prestaciones en metálico a los residentes en el RU no significa que este resultado deba producirse necesariamente. A mi juicio, ello dependerá de lo que pueda establecer al respecto su ley interna. En España, por ejemplo, el Real  Decreto-ley 5/2019, de 1 de marzo, establece, entre las medidas de contingencia previstas ante el escenario de una salida del RU sin acuerdo,  disposiciones relativas a la coordinación de sistemas de seguridad social (arts. 11 y 12). En mi opinión, tales disposiciones del Derecho español de fuente interna seguirían siendo aplicables a pesar de la reciente aprobación del Reglamento 2019/500, en aquellos aspectos que no contradigan lo establecido en el Reglamento; es decir, aunque es evidente que el nuevo Reglamento de la Unión se aplicaría con carácter preferente al Derecho interno, a mi juicio ello no impediría que los Estados miembros regularan por su cuenta aspectos no expresamente regulados en el citado Reglamento. Por tanto, si éste tiene como objetivo garantizar la aplicación de los principios de igualdad de trato, asimilación y totalización de períodos, en los términos antes expuestos, y no dice nada sobre el principio de “exportabilidad” de las prestaciones, la interpretación que en mi opinión  sería más convincente es que esta cuestión se deja en manos de cada Estado miembro.

Pues bien, la normativa española de fuente interna recoge dicho principio: por lo que se refiere a los derechos en materia de seguridad social de los nacionales del RU, el artículo 11 del Decreto-ley antes citado dispone que los pensionistas nacionales del RU a cargo de la seguridad social española que residan en el extranjero en el momento de la retirada continuarán percibiendo su pensiones contributivas y, en su caso, las revalorizaciones correspondientes, con excepción de los complementos a mínimos (letra c; en cuanto al régimen específico de las prestaciones por desempleo o cese de actividad, véase la letra h del mismo precepto). Para el caso de los pensionistas españoles, de otros Estados de la UE o del Espacio Económico Europeo, o suizos, los pensionistas a cargo del sistema español que residan en el RU o en Gibraltar en el momento de la retirada, el artículo 12, párrafo primero, letra b) prevé que sigan percibiendo sus pensiones contributivas y eventuales revalorizaciones.

Cabe señalar, por último, dos interesantes diferencias entre el Reglamento 2019/500 y el Decreto-ley español. La primera se centra en la eficacia temporal de ambos instrumentos: de acuerdo con los citados artículos 11 y 12, las disposiciones de seguridad social del Decreto-ley se aplicarán por un período de 21 meses, sin perjuicio de la posibilidad de prórroga (art. 2.2). Aparentemente, la lógica de esta temporalidad estaría en establecer, con carácter unilateral, un régimen de coordinación razonable y atento a las necesidades de las personas interesadas, esperando que el RU adopte medidas similares. Pasado el plazo de 21 meses el mantenimiento o no, o la eventual modificación de las medidas previstas podría depender de las medidas de coordinación que por su parte hubiera tomado el RU. En cambio, el Reglamento europeo 2019/500 no se presenta como una medida temporal, sino que, en caso de que llegara a entrar en vigor, su aplicación se plantearía por tiempo indefinido. Ahora bien, también es cierto que el artículo 7 del propio Reglamento prevé que, un año después de su entrada en vigor, la Comisión deberá presentar un informe al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la aplicación del mismo. En dicho informe deberán abordarse, en particular, los problemas derivados de la “falta de continuidad” en la coordinación de los sistemas de seguridad social. Es de suponer, por tanto, que a la vista de la experiencia de su aplicación, y en particular de cuál fuera la respuesta por parte del RU, la Comisión pudiera proponer las modificaciones o medidas oportunas.

Otra diferencia entre el Reglamento europeo objeto de análisis y el Real Decreto-ley 5/2019 es que este último somete la aplicación de algunas de sus disposiciones de coordinación a que el RU conceda un trato recíproco. En concreto, el artículo 11, letra e) del Decreto-ley prevé que, por lo que se refiere a los derechos de los nacionales del RU, las medidas relativas a la totalización o acumulación de períodos de seguro cumplidos antes de la retirada del RU quedarán condicionadas a que el RU conceda un trato recíproco a los españoles, de conformidad con lo previsto en el artículo 2.1. También se prevé la condición de reciprocidad para la aplicación, en lo que concierne a los derechos de los nacionales del RU, del principio de asimilación de los hechos o acontecimientos ocurridos en el RU, de tal manera que, a efectos de la seguridad social española, tengan los mismos efectos jurídicos que los ocurridos en España  (art. 11.g). En cambio, otras medidas previstas en el Decreto-ley no se someten a trato recíproco (por ejemplo, la regla de “exportabilidad” de pensiones contributivas; art. 11.c). Por su parte, el Reglamento 2019/500 no establece condición alguna de reciprocidad. Resulta claro, por tanto, que, por la aplicación preferente del Derecho de la Unión, las condiciones de reciprocidad establecidas en el artículo 11 del Decreto-ley no llegarían a aplicarse. Ahora bien, el hecho de que el Reglamento europeo no exija expresamente un trato recíproco no significa que, ante el eventual escenario de un Brexit sin acuerdo, la reciprocidad de trato resulte intrascendente. Es decir, tal como ha señalado R. Arenas García, si se produjera un Brexit sin acuerdo las medidas adoptadas por cada una de las partes obedecerían a una lógica de “doble uniltateralidad”, en la que cada parte adoptaría medidas por su cuenta, permaneciendo atenta a la respuesta de la otra (“Brexit y espacio europeo de libertad, seguridad y justicia: de lo deseable a lo posible”, Diálogos jurídicos, núm. 3, 2018, pp. 46-47). Pues bien, en el contexto de esta lógica sería del todo esperable que una falta de correspondencia o trato recíproco por una de las partes condujera a que la otra modificara o suprimiera las medidas inicialmente adoptadas.

Tras este somero análisis cabe plantearse si las disposiciones de coordinación de sistemas de seguridad social del Reglamento 2009/500 llegarán a aplicarse, y en su caso cuándo. En el momento en que se terminan de escribir estas líneas, no es posible dar una respuesta a esta pregunta. Por una parte, y como ya se ha explicado, el RU, de acuerdo con el Consejo Europeo, ha obtenido una prórroga del plazo para la salida del RU. Por otra, si durante el tiempo de prórroga pudiera aprobarse por ambas partes un acuerdo de retirada –a pesar de que hasta ahora el Parlamento británico ya lo ha rechazado en tres ocasiones-, en tal caso el Reglamento, como medida de contingencia que es, no llegaría a aplicarse (cdo. 9 y art. 8; nótese a este respecto que, con una defectuosa técnica legislativa, esta última disposición dice que el Reglamento no se aplicará si, en la fecha de su aplicación, se hubiera “celebrado” un acuerdo de retirada con el RU, cuando obviamente la simple “celebración” del acuerdo no bastaría, sino que haría falta que se hubiera aprobado y que hubiera entrado en vigor, tal como se desprende del cdo. 9).  Por último, tampoco cabe excluir que, en función de cuál fuera la evolución de la situación política del RU, dicho país decidiera revocar la notificación de su voluntad de retirarse de la Unión, camino este último que deja abierto la sentencia Wightman del Tribunal de Justicia de la UE (as. C-621/18). Así las cosas, el amable y paciente lector que haya llegado hasta aquí me disculpará si no me atrevo a hacer vaticinios sobre cuándo entrará en vigor el Reglamento, ni siquiera sobre si llegará a entrar en vigor. Lo importante es que esté ahí, preparado, por si acaso.

M. Gardeñes Santiago