Las claves del Brexit

En el medio digital “Ataraxia” se publicaba hace unos d铆as un art铆culo de Rafael Arenas sobre el acuerdo de salida del RU. Se reproduce a continuaci贸n.

En los d铆as transcurridos desde la publicaci贸n del acuerdo hemos asistido a varias novedades. Por una parte, parece que se retrasa la votaci贸n del acuerdo en el Reino Unido y se pide la introducci贸n de matices en el acuerdo alcanzado. Veremos en los pr贸ximos d铆as si Theresa May es capaz de reabrir las negociaciones.

Por otra parte, en el art铆culo se indica que el RU no pod铆a retirar unilateralmente la notificaci贸n de salida. El d铆a 10 de diciembre de 2018 el Tribunal de Luxemburgo dictaba una sentencia en la que afirmaba que s铆 que exist铆a este derecho a la retirada unilateral de la notificaci贸n. Esto implica que hasta el d铆a 29 de marzo de 2019 el Reino Unido a煤n dispondr铆a de la posibilidad de dar marcha atr谩s en su salida.

EL PROCESO DE BREXIT Y LA IMPOSICI脫N DIRECTA

Casi como en una canci贸n infantil estos d铆as nos preguntamos d贸nde esta Reino Unido en relaci贸n con la Uni贸n Europea 驴se ha ido, se est谩 yendo, o se fue? La aprobaci贸n, o no, del acuerdo de salida actualmente en tramitaci贸n origina un fen贸meno de inseguridad que, en t茅rminos jur铆dicos -y no digamos econ贸micos y laborales-, no es bueno.

El Brexit es un proceso pol铆tico y jur铆dico que conlleva importantes consecuencias tributarias. Consecuencias que no se limitan al 谩mbito de la tributaci贸n indirecta objeto de armonizaci贸n por la Uni贸n Europea, pues afecta tambi茅n a la imposici贸n directa, a los tributos que gravan la renta y el patrimonio. Tal aseveraci贸n parte de reconocer que la pertenencia a la Uni贸n Europea conlleva un proceso de armonizaci贸n negativa en la medida que la afirmaci贸n de las libertades comunitarias, la no discriminaci贸n, y la prohibici贸n de ayudas de Estado, afectan y condicionan la imposici贸n directa de los Estados. Esta afectaci贸n origina una limitaci贸n al poder tributario de los Estado miembros en relaci贸n con la imposici贸n directa,no armonizada, pero si condicionada en su r茅gimen por tales reglas o principios, ampliamente desarrollados por el Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea.

Ahora bien, tal repercusi贸n negativa se traduce positivamente en normas, en regulaciones nacionales, que contemplan como presupuesto de su aplicaci贸n la pertenencia o no a la Uni贸n Europea. Y los ejemplos de tales reg铆menes son m煤ltiples, valga tener en cuenta algunos del ordenamiento espa帽ol.

En el 谩mbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas F铆sicas cabe citar: la aplicaci贸n de la exenci贸n de reinversi贸n de viviendas del art. 38 LIRPF en relaci贸n con la D.A. 7潞 que considera aplicable a los residentes en un Estado de la Uni贸n Europea, el tratamiento de las rentas en caso de que el contribuyente pierda su condici贸n por cambio de residencia seg煤n el art. 14.3 del LIPRF, la aplicabilidad del r茅gimen de transparencia fiscal art. 91.15 del LIPRF, de las instituciones de inversi贸n colectiva, art. 94.2 del LIPRF, el r茅gimen de las ganancias patrimoniales por cambio de residencia en el art. 95.6 bis del LIPRF o las deducciones familiares a residentes de Estados miembros de la DA 48 del LIPRF, por citar algunos casos.

Tambi茅n en el 谩mbito del Impuesto de la Renta de los no Residentes: la consideraci贸n de rentas exentas del art. 14.1, c), h), j) o el tipo impositivo previsto para los residentes en un Estado miembro art. 25.1, a). En este sentido el tratamiento de las rentas de trabajo si se es residente en Estado miembro -art. 46.1.- permite optar por el r茅gimen tributario aplicable.

El tratamiento del no residente en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en donde se garantiza -a ra铆z de la Sentencia del TJUE 127/1216 de 2014- el mismo trato que los residentes en otros Estados miembros -DA2潞 de la LI S y D-, pero no as铆 respecto de terceros Estados.

En el Impuesto sobre el Patrimonio de acuerdo con la DA 4潞 se prev茅 el tratamiento singular de los residentes en Estado miembro y para el resto, impl铆citamente, remite al eventual convenio de doble imposici贸n.

La fiscalidad directa al no ser una materia armonizada constituye una competencia fiscal delos Estados miembros. Si bien su regulaci贸n ha de respetar las libertades comunitarias y la no discriminaci贸n en relaci贸n con los residentes en la Uni贸n, pero no en relaci贸n con los no residentes en un Estado miembro. La condici贸n deEstado miembro deviene as铆 un elemento b谩sico que los operadores tributarios necesitan conocer con claridad y seguridad para aplicar la norma tributaria. Y, obs茅rvese detenidamente, sobre la que los Estados miembros pueden decidir sin tener en cuenta la armonizaci贸n tributaria comunitaria.

La cuesti贸n sobre cuando Reino Unido deja de ser Estado miembro ha sido especialmente tenida en cuenta tanto en el procedimiento de salida previsto en el Tratado de la Uni贸n como en el acuerdo de salida actualmente en tramitaci贸n.

En relaci贸n con el procedimiento de salida el art. 50 del TU prev茅 una menci贸n imperativa y taxativa que concreta cuando deja de aplicarse el Tratado y se considera Estado no miembro. Ahora bien, para evitar las rigideces que pudieran tener lugar establece dos criterios; uno prioritario, basado en el acuerdo de las partes sobre la retirada, y otro subsidiario, en donde el transcurso de un lapso temporal resulta determinante: el transcurso de dos a帽os desde la notificaci贸n .

En el criterio prioritario el acuerdo de retirada suscrito se conecta con el subsidiario para establecer el marco temporal de su celebraci贸n. Es un acuerdo que ha de tener lugar antes de los dos a帽os indicados y exige que sea de conformidad a lo dispuesto en el art. 218.3 del TFUE. En definitiva, no basta con cualquier pactoes preciso que cumpla las condiciones all铆 previstas. En el criterio subsidiario al anterior, de car谩cter temporal y autom谩tico, comporta que transcurridos dos a帽os desde la notificaci贸n los Tratados dejaran de ser aplicados. Nuevamente la rigidez de tal medida se salva mediante el acuerdo, pues es posible prorrogar la vigencia de los Tratados. Eso si, es preciso el acuerdo por unanimidad del Consejo con dicho Estado.

Como puede apreciarse son criterios consecutivos que intentan cohonestar la seguridad jur铆dica que requiere la nueva situaci贸n con las posibilidades de encontrar soluciones paccionadas, siempre mejores que las autom谩ticas y/o unilaterales.

Reino Unido comunic贸 el 29 de marzo de 2017 su decisi贸n de abandonar la Uni贸n, de ah铆 que a los dos a帽os se consuma el automatismo -30 de marzo de 2019- si no existe acuerdo de salida previo. En la actualidad se proyecta un acuerdo de salida en el que se dispone que comenzar谩 a aplicarse el 30 de marzo de 2019 -art. 185-. Coincide as铆 el tiempo m谩ximo del criterio subsidiario con la entrada en vigor de dicho pacto. Ahora bien, si dicho acuerdo llega a ratificarse, aspecto notan evidente, existir铆a un periodo transitorio que comenzar铆a el 30 de marzo de2019 hasta el 31 de diciembre de 2020, con la posibilidad de su extensi贸n de acuerdo con el art. 132.

Sobre tal estado de cosas el acuerdo de salida determina, en caso de su aprobaci贸n, la existencia de un periodo de transici贸n y una eventual prorroga que lleva a interrogarnos sobre la cuesti贸n b谩sica de qu茅 sucede en tal periodo 驴se considera a ReinoUnido Estado miembro o se trata de un tercer Estado?

Para tal periodo transitorio se afirma la regla general de que el Derecho de la Uni贸n ser谩 aplicable en elReino Unido. Pero, es m谩s, se indica espec铆ficamente en el p谩rrafo 6 del art. 127 que 鈥淸鈥 Salvo que se disponga lo contrario en el presente Acuerdo, durante el per铆odo de transici贸n, cualquier referencia a los Estados miembros en la legislaci贸n de la Uni贸n aplicable de conformidad con el p谩rrafo 1, incluidas las implementadas y aplicadas por los Estados miembros, se entender谩 que incluye al Reino Unido.鈥 Tal regulaci贸n lleva por tanto a afirmar que ReinoUnido en el periodo de transici贸n se considera Estado miembro. Pero 驴y si no se suscribe el acuerdo de salida?

Si transcurre el periodo de dos a帽os previsto en el art. 50 del TU Reino Unido ser谩 Estado no miembro conllevando, a efectos de imposici贸n directa, la aplicaci贸n de las normas nacionales previstas para tales Estados. En este aspecto, y esta resulta la finalidad principal de estas l铆neas, cada Estado tiene mucho que decir pues nos encontramos ante normas tributarias -las relativas a la imposici贸n directa- no armonizadas por la Uni贸n Europea. O si se prefiere desde otro punto de vista, son normas sobre las que se ha llevada a cabo una armonizaci贸n negativa intracomunitaria que no afecta a los Estado no comunitarios.

Miguel 脕ngel S谩nchez Huete

Profesor de Derecho Financiero y Tributario

Manresa, 6 de diciembre de 2018

LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL EN EL ACUERDO DE SALIDA

Reflexionar sobre los problemas jur铆dicos que ocasionar谩 la salida del Reino Unido de la Uni贸n Europea genera una sensaci贸n de v茅rtigo. Son incontables las dudas que se suscitan, los tr谩mites burocr谩ticos que habr谩 que realizar y los costes que tanto el Reino Unido como los Estados miembros deber谩n afrontar. Entre los temas conflictivos se hallan muchos relacionados con la propiedad intelectual y, sobre todo, industrial, puesto que existe una gran armonizaci贸n normativa en la Uni贸n. A pesar de que la European Union Withdrawal Act 2018 haya incorporado al ordenamiento brit谩nico las normas comunitarias existentes, es significativo que el Reino Unido haya preparado un borrador de proyecto de Ley para abordar (algunas de) las cuestiones que se suscitar谩n (The Intellectual Property (Copyright and Related Rights) (Amendment) (EU Exit) Regulations 2018).

El llamado Acuerdo de Salida (Withdrawal Agreement, que puede consultarse aqu铆) dedica alguna de sus previsiones a la propiedad intelectual, en sentido amplio; en particular, los art铆culos 54 a 61. Conforman el T铆tulo IV de su Parte Tercera (Separate provisions). El Gobierno brit谩nico explica que la finalidad de esta 鈥淧arte鈥 es garantizar la desconexi贸n ordenada respecto de procesos, transacciones y acuerdos que est茅n en curso al finalizar el periodo transitorio (apartado 34 del documento EU Exit. Legal position on the Withdrawal Agreement, diciembre 2018, accesible aqu铆). A nuestro modesto entender, la finalidad es mantener el statu quo existente, al menos por lo que a la propiedad intelectual e industrial se refiere. En otras palabras, garantizar que los titulares de determinados derechos de exclusiva puedan conservar las facultades que detentan en la actualidad cuando finalice el periodo transitorio (o sea, el 31 de diciembre de 2020, seg煤n el art. 126 del Acuerdo). As铆 se deduce de la lectura de los preceptos implicados y de la declaraci贸n de la Oficina de la PropiedadIntelectual del Reino Unido. En un comunicado publicado el 2 de agosto de 2016y actualizado por 煤ltima vez el 26 de octubre de 2018 (disponible aqu铆), declara que la voluntad del Gobierno Brit谩nico es continuar protegiendo todos las marcas y dise帽os comunitarios, tanto registrados como no registrados,existentes tras abandonar la Uni贸n Europea. Se compromete a crear m谩s de un mill贸n y medio de derechos brit谩nicos comparables, que ser谩n otorgados de forma autom谩tica y libres de costes.

Los aspectos regulados por los art铆culos 54 a 61 pueden agruparse en cuatro temas. El primero es la atribuci贸n a los titulares de determinados derechos unionistas de un derecho comparable y ejecutable en el Reino Unido,conforme a su legislaci贸n. El art. 54 se refiere a los siguientes: la marca comunitaria, el dise帽o comunitario registrado, las obtenciones vegetales, las indicaciones geogr谩ficas, las denominaciones de origen y las especialidades tradicionales garantizadas conforme a los Reglamentos 1151/2012, 1308/2013, 110/2008 y 251/2014. As铆 pues, por ejemplo, el titular de una marca comunitaria pasar谩 a ser titular tambi茅n de un marca brit谩nica an谩loga. El art. 56 establece una norma similar para los titulares de marcas o dise帽os internacionales registrados en la Uni贸n conforme a los Sistema de Madrid y de La Haya, respectivamente. El Reino Unido deber谩 tomar las medidas necesarias para que sus titulares disfruten de una protecci贸n similar en su territorio.

Interesa destacar que la atribuci贸n de estos derechos no comportar谩 gasto alguno para los titulares de la creaciones industriales referidas en el art. 54.1 y .2. As铆 lo dispone el art铆culo 55. Ordena a las autoridades brit谩nicas proceder a la creaci贸n o registro de los derechos 鈥渇ree of charge鈥, a partir de los datos disponibles en los registros de la Oficina de la Propiedad Intelectual de la Uni贸n Europea, de la Oficina Comunitaria deVariedades Vegetales y de la Comisi贸n Europea. Y el apartado segundo subraya que no puede exigirse presentar solicitud alguna, entablar un procedimiento administrativo o tener un domicilio o una direcci贸n en el Reino Unido dentro de los tres a帽os siguientes a la terminaci贸n del periodo transitorio. Surge la duda acerca de si estas normas tambi茅n se aplican a las marcas y dise帽os comunitarios registrados en la Uni贸n Europea conforme a los Sistemas de Madrid y de La Haya. La respuesta parece negativa, tanto por la letra del art. 55 como por la sistem谩tica del T铆tulo IV. Es decir, s铆 se les podr铆a exigir que asumieran los costes o que iniciaran un procedimiento.

El hecho de que la creaci贸n industrial en cuesti贸n (por ejemplo, una marca comunitaria) no haya sido utilizada en el Reino Unido no empece para que exista la obligaci贸n de crear un derecho an谩logo en el Reino Unido, ni faculta para revocarlo. As铆 lo dispone la letra b) del apartado 5.潞 del art. 54: 鈥渢he trade mark shall not be liable to revocation on the ground that the corresponding European Union trade mark had not been put into genuine use in the territory of the United Kingdom before the end of the transition period鈥. Por otra parte, los titulares de marcas comunitarias renombradas podr谩n prohibir el uso o el registro de signos id茅nticos o similares de acuerdo a los arts. 9.2.c) Reglamento 2017/1001 y del 5.3.a) de la Directiva 2015/2436.

El art铆culo 54 tambi茅n regula la renovaci贸n de los derechos brit谩nicos reconocidos. A esos efectos dispone que la fecha de renovaci贸n ser谩 la misma que exista conforme al ordenamiento europeo. Y lo mismo sucede respecto de la duraci贸n total de los dise帽os registrados y de las obtenciones vegetales. Algo parecido ocurre tambi茅n respecto de la antig眉edad: se respeta la fecha del registro inicial a los efectos de los arts. 39 y 40 del Reglamento 2017/1001.

Existen dos excepciones respecto de la atribuci贸n de un derecho de exclusiva brit谩nico. La primera es que no existe la obligaci贸n de crear una figura brit谩nica an谩loga respecto de los derechos cuya tutela deriva de un acuerdo internacional del que es parte la Uni贸n Europea. Y segunda, el Reino Unido no tiene obligaci贸n de reconocer el derecho an谩logo referido cuando su referente 鈥渃omunitario鈥 sea anulado, revocado o declarado inv谩lido a consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo que estaba tramit谩ndose el 煤ltimo d铆a del periodo transitorio. Cabe entender que si el derecho brit谩nico ya ha sido creado, el Reino Unido podr谩 invalidarlo o privarlo de eficacia.

En segundo t茅rmino, se ha acordado otorgar una protecci贸n similar a los dise帽os industriales comunitarios no registrados y a las bases de datos. En cuanto a los primeros, el art. 57 dispone que el Reino Unido debe atribuir a sus titulares un derecho de propiedad industrial con un nivel de protecci贸n similar. Su duraci贸n ser谩 la misma que la remanente en la Uni贸n conforme al art. 11.1 del Reglamento 6/2002. Igualmente,el titular de un derecho sobre una base de datos que estuviera protegido en el Reino Unido conforme al art. 7 de la Directiva 96/9 antes de la finalizaci贸n del periodo de transici贸n, tendr谩 derecho a un derecho de propiedad industrial en ese pa铆s, que le proporcione una tutela jur铆dica similar. Eso s铆, se le exige que siga cumpliendo los requisitos previstos en el art. 11 de la citada Directiva. De nuevo, la duraci贸n ser谩, al menos, la misma que la restante en la Uni贸n Europea.

Tercero, el Acuerdo de Salida tambi茅n se ocupa de las solicitudes de derechos de exclusiva presentadas y no resueltas antes de la finalizaci贸n del periodo transitorio. Dedica los arts. 59 y 60 a esta cuesti贸n. El primero se refiere a las marcas y dise帽os comunitarios as铆 como a las obtenciones vegetales. La idea es permitir que los solicitantes puedan obtener el derecho de exclusiva correspondiente en el Reino Unido. Para ello deber谩n presentar una solicitud a esos efectos dentro de los nueve meses siguientes a la finalizaci贸n del periodo transitorio. El Reino Unido respetar谩 la fecha de la solicitud en la Uni贸n Europea, la prioridad y, en su caso, la antig眉edad. El art铆culo 60 tiene por objeto los certificados complementarios de protecci贸n para medicamentos y productos fitosanitarios. Ordena aplicar los Reglamentos 1610/96 y 469/2009 a las solicitudes presentadas a una autoridad del Reino Unido antes de la finalizaci贸n del periodo transitorio.

El 煤ltimo extremo contemplado es el agotamiento de los derechos de exclusiva. Como es bien sabido, la Uni贸n Europea ha optado por el agotamiento comunitario (rectius, en el Espacio Econ贸mico Europeo). Dado que el Reino Unido se convertir谩 en un tercer Estado, el tema tiene enjundia. De ah铆 que se le haya dedicado el art. 61. Dispone que los derechos agotados tanto en la Uni贸n Europea como en el Reino Unido antes de la terminaci贸n del periodo transitorio continuar谩n estando agotados en ambos.

Cabe comentar que el Acuerdo de Salida carece de referencias a las patentes. Esa omisi贸n no debe sorprender. La raz贸n es que, seg煤n el Gobierno brit谩nico, los instrumentos europeos relevantes han sido creados por convenios internacionales de los que es parte el Reino Unido. De un lado, el Sistema Europeo de Patentes no est谩 regulado por una norma europea sino por el Convenio sobre concesi贸n de Patentes Europeas, hecho en M煤nich el 5 de octubre de 1973. En cuanto a la patente unitaria, el Tribunal Unificado de Patentes fue creado por un Acuerdo firmado en Bruselas el 19 de febrero de 2013. Ha sido ratificado por el Reino Unido el 26 de abril de 2018. El Gabinete de Theresa May considera que la salida de la Uni贸n Europea no afectar谩 a ninguna de estas normas y que el Estado que gobierna podr谩 continuar permaneciendo a ambas. Con todo, cabe recordar que el Tribunal de Justicia es competente para conocer de los recursos contra las decisiones del Tribunal Unificado de Patentes, lo que no parece compatible con la voluntad de los brit谩nicos de sustraerse a las injerencias judiciales europeas.

Algo parecido sucede con los derechos de autor. Como el Reino Unido es miembro de numerosos convenios y acuerdos internacionales, el Gobierno brit谩nico afirma que la mayor parte de las obras continuar谩n estando protegidas en la mayor parte del mundo tras la salida de la Uni贸n Europea. No obstante, reconoce que algunos mecanismos transfronterizos dejar谩n de funcionar como ser铆a deseable. V茅ase el comunicado sobre la propiedad intelectual y el Brexit al que nos hemos referido antes (aqu铆).

Carlos G贸rriz L贸pez