Publicada la Instrucción por la que se determina el procedimiento para la expedición del documento de residencia en España de las personas amparadas por el Acuerdo de Retirada del RU

En el BOE del pasado 4 de julio se ha publicado la Resolución de 2 de julio de 2020, de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, por la que se publica la Instrucción conjunta de la Dirección General de Migraciones y de la Dirección General de la Policía por la que se determina el procedimiento para la expedición del documento de residencia previsto en el artículo 18.4 del Acuedo de Retirada del Reino Unido.

Tal como comenta el profesor Górriz López en su post “Documento de residencia ex Art. 18.4 del Acuerdo de Retirada”, publicado en este mismo blog, España no ha hecho uso de la posibilidad prevista en el artículo 18.1 del citado Acuerdo, y que hubiera permitido exigir a los nacionales del Reino Unido, sus familaires, u otras personas que pudieran acogerse al Acuerdo de Retirada, que solicitaran una nueva condición de residente y un documento que la acreditara. En vez de ello, se opta por la vía del artículo 18.4, que dispensa a los interesados de la obligación de tener que solicitar una nueva condición de residente, y simplemente les otorga el derecho a solicitar y obtener un documento de residencia en el que conste que se ha expedido de conformidad con las previsiones del Acuerdo de Retirada.

Así pues, la Instrucciones comentadas tienen por objeto establercer la forma, requisitos y plazos para proceder a la expedición del documento de residencia al que se refiere el artículo 18.4 del Acuerdo de Retirada. Se aplicarán a los nacionales del Reino Unido, a los miembros de sus familias y a cualesquiera otras personas que residan en España y a las que resulten aplicables las condiciones previstas en el Título II del Acuerdo de Retirada. La solicitud de la documentación prevista podrá efectuarse a partir del 6 de julio de 2020 (Instrucción tercera). Las solicitudes de certificados de registro de ciudadano de la UE o de tarjetas de residencia de familiar de ciudadano de la UE que las personas afectadas por las Instrucciones presenten durante el período transitorio previsto en el Acuerdo de Retirada (en principio, hasta el 31 de diciembre de 2020), se tramitarán como solicitudes del documento previsto en las Instrucciones (Instrucciones cuarta y quinta). Asimismo, se prevé que los procedimientos administrativos iniciados antes del 6 de julio, relativos a la obtención de certificados de registro por parte de nacionales del Reino Unido, o de tarjetas de residencia de familiar de ciudadano de la UE por parte de sus familiares, se tramiten y resulevan de acuerdo con los previsto en las recién aprobadas Instrucciones (Instrucción octava).

M. Gardeñes Santiago

Documento de residencia ex art. 18.4 del Acuerdo de Retirada

El Acuerdo de Retirada concede a los nacionales británicos, y a sus familiares, que residan en España al finalizar el periodo transitorios los derechos de residencia, trabajo y acceso a las prestaciones de la Seguridad Social. Para acreditar que cumplan los requisitos, el art. 18 del Acuerdo establece que los interesados deberán solicitar una nueva condición de residente y el Estado de acogida entregarles el documento acreditativo. Pero el apartado 4.º del citado precepto permite que el Estado les dispense de ese trámite y les libre un documento de residencia.

4. Si el Estado de acogida opta por que los ciudadanos de la Unión o los nacionales del Reino Unido, los miembros de sus familias y cualesquiera otras personas que residan en su territorio con arreglo a las condiciones establecidas en el presente título no tengan que solicitar una nueva condición de residente con arreglo al apartado 1 para tener residencia legal, las personas a las que corresponda uno de los derechos de residencia establecidos en el presente título tendrán derecho a recibir, con arreglo a las condiciones establecidas en la Directiva 2004/38/CE, un documento de residencia, que podrá estar en formato digital, que mencione que ha sido expedido de conformidad con el presente Acuerdo.

España se ha acogido a esta posibilidad y recientemente ha publicado una norma sobre el procedimiento para la obtención de este título. Se trata de la Resolución de 2 de junio de 2020, de la Subsecretaría, por la que se publica la Instrucción conjunta de la Dirección General de Migraciones y de la Dirección General de la Policía, por la que se determina el procedimiento para la expedición del documento de residencia previsto en el artículo 18.4 del Acuerdo de Retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica. Puede consultarse en https://www.boe.es/boe/dias/2020/07/04/pdfs/BOE-A-2020-7276.pdf.

 

Continúan los desencuentros en las negociaciones de las relaciones futuras

Continúan los desencuentros entre las comisiones negociadores del Reino Unido y la Unión Europrea. La conferencia de alto nivel del pasado 15 de junio trajo un rayo de esperanza sobre el acuerdo de las relaciones futuras, pues Boris Johnson, Ursula von der Leyen, Charles Michel y David Sassoli decidieron continuar con las negociaciones. Sin embargo, Michel Barnier nos devolvió a la dura realidad el pasado 2 de julio. Tras cuatro días de reuniones con David Frost, afirma que  las divergencias continúan (véase su declaración aquí). Recuerda las líneas rojas de la Administración Johnson: el TJUE no tendrá ningúna función en el acuerdo sobre las relaciones futuras y el Reino Unido no deberá aplicar el Derecho comunitario. Además, cualquier pacto sobre pesca debe reflejar el cambio que el brexit genera. Y también reitera las exigencias de la Unión: a) El Reino Unido debe garantizar que competirá lealmente, b) un acuerdo equilibrado, sostenible y de larga duración en materia de pesca, y c) un sistema de gobernanza único y ambicioso.

Cuarta ronda de negociaciones sobre las relaciones futuras

La negociación sobre las relaciones futuras continúa por mal camino. Michel Barnier informa que la cuarta ronda, celebrada entre el 2 y el 5 de junio, no ha aportado ningun avance sustancial en los cuatro aspectos clave: pesca, lealtad competitiva, garantía de los derechos y libertades fundamentales en materia de cooperación judicial y policial y gobernanza de las relaciones futuras (puede consultarse la Declaración oficial en este enlace). Reprocha al Reino Unido de no cumplir las obligaciones que asumió en la Declaración política (“…the UK continues to backtrack on the commitments it has undertaken in the Political Declaration”), así como su negativa a tratar la cooperación en política exterior, desarrollo y defensa. Y dada su oposición a prorrogar el periodo de negociaciones, será necesario conseguir un acuerdo entre los comités negociadores a más tardar el 31 de octubre de 2020.

Michel Barnier también comenta que la comisión negociadora de la Unión continúa vigilando estrechamente el cumplimiento del Acuerdo de retirada respecto de los derechos de los ciudadanos y la ejecución del Protocolo sobre Irlanda e Irlanda del Norte. Esperemos que la segunda reunión del Comité Mixto, que tendrá lugar el 12 de junio, depare mejores noticias.

Tercera ronda de negociaciones sobre las relaciones futuras

Decepción es la palabra que resume la tercera ronda de negociaciones sobre el acuerdo de relaciones futuras entre la Unión Europea y el Reino Unido. Al menos, así se desprende de la conferencia de prensa que realizó Michel Barnier el 15 de mayo de 2020 (aquí). Con todo, empieza con un aspecto positivo: el Reino Unido envió una propuesta que abordaba todos los extremos que debían negociarse, según la Unión. Y es una buena noticia pues, hasta ahora, sus proposiciones habían sido incompletas.

A continuación, el jarro de agua fría: no ha habido progreso en los temas más importantes. El representante de la Unión Europea destaca la pesca, la gobernanza de la relación futura y la cooperación judicial y policial en materia penal. Resulta sorprendente el disenso en la última materia, dado que prima facie parecería que el Reino Unido y la Unión Europea comparten los mismos valores. El problema reside, según Barnier, en que la Albión se niega a comprometerse a garantizar los derechos y libertades fundamentales conforme a la Carta de la Unión Europea y a mantener el nivel de protección de datos actual.

Sin embargo, van a seguir negociando y el político francés adelanta los tres ejes de la posición de la Unión Europea. En primer lugar, desea un acuerdo de libre comercio ambicioso, sin tarifas ni cuotas. Segundo, hay que mirar al futuro y tener en cuenta que el mundo y la política comercial han cambiado. Por eso resulta necesario poner el acento en los problemas actuales, como el desarrollo sostenible, la lucha contra el cambio climático o la lealtad concurrencial. Por último, el Acuerdo debe ser global. Michel Barnier afirma que no admitirá el cherry picking que desea el Reino Unido. Por ejemplo, no se puede permitir que los profesionales británicos accedan al mercado europeo cuando el Reino Unido cierra sus aguas a los pescadores de los veintisiete. También rechaza que el Acuerdo de Libre Comercio con Canadá constituya un precedente dadas las diferencias entre el país norteamericano y el británico. En resumen, “(t)he EU wants a modern, unprecedented, forward-looking agreement. Not a narrow one rooted in past precedents and sliced up sector by sector.”

Confiemos en que la cuarta ronda, que se celebrará a principios de junio, tenga más éxito.

Negociaciones del acuerdo de relaciones futuras

Una vez aprobado y en vigor el Acuerdo de Retirada, el foco de atención en el brexit se centra en la negociación del acuerdo (o acuerdos) sobre las relaciones futuras. En la actualidad nos encontramos inmersos en la tercera ronda de negociaciones y las perspectivas no son halagüeñas. Aunque existe un extenso borrador de acuerdo de 18 de marzo (aquí), los negociadores de las dos partes, Michel Barnier y David Frost, reconocieron que la segunda ronda había sido infructuosa (aquí). Los principales escollos son la lealtad concurrencial (el llamado “level playing field”), la gobernanza del posible acuerdo y la pesca. Además, el Reino Unido está decidido a no pedir ninguna prórroga de las negociaciones. Por lo tanto, si no se alcanza ningún acuerdo antes del 31 de diciembre de 2020, las relaciones entre el Reino Unido y la Unión Europea se regirán por las reglas de la OMC, que actualmente están en crisis.

El Consejo aprueba el mandato de negociación encaminado a la conclusión del nuevo acuerdo sobre las relaciones futuras entre la UE y el Reino Unido

El pasado 25 de febrero el Consejo adoptó la Decisión 2020/266, por la que se autoriza la apertura de negociaciones con el Reino Unido para un nuevo acuerdo de asociación. Dicha Decisión ha sido publicada en el Diario Oficial de la UE L 58, de 27 de febrero de 2020. Como se ha venido explicando detalladamente en este blog, finalmente la salida de la UE no ha sido abrupta, al haberse adoptado y rafificado in extremis el Acuerdo de Retirada (cuyo texto se ha publicado en el DOUE L 29, de 31 de enero de 2020), que entró en vigor el mismo día que el RU dejaba de ser un Estado miembro de la UE, el pasado 1 de febrero. Dicho Acuerdo establece un período transitorio hasta el 31 de diciembre de 2020, durante el cual el Derecho de la Unión sigue aplicándose en el Reino Unido. Se prevé una posibilitad limitada de prórroga, hasta un máximo de uno o dos años, si el Comité Mixto previsto en el Acuerdo de Retirada así lo decide antes del 1 de julio de 2020.

Paralelamente al Acuerdo de Retirada, se aprobó la declaración política anexa sobre el marco de relaciones futuras entre la UE y el RU (texto en DOUE C 34, de 31 de enero de 2020). Sobre la base de los principios que se establecen en dicha declaración, las partes deberán negociar el acuerdo que rija sus relaciones futuras, más allá de las cuestiones de tipo transitorio ya resueltas en el Acuerdo de Retirada. Pues bien, teniendo en cuenta la intención de que el acuerdo sobre las relaciones futuras pueda aplicarse, en la medida de lo posible, a partir del final del período transitorio (art. 184 del Acuerdo de Retirada), resulta evidente que las negociaciones conducentes a la celebración del futuro acuerdo debían empezar inmediatamente.  A tal efecto, el Consejo Europeo invitó a la Comisión a que presentara al Consejo una propuesta de mandato de negociación.

Dicha propuesta ha sido aprobada por el Consejo el pasado 25 de febrero mediante la citada Decisión 2020/226, en cuya virtud se autoriza a la  Comisión a entablar negociaciones para un nuevo “acuerdo de asociación” con el Reino Unido (art. 1) y se designa a la Comisión negociadora de la Unión (art. 2). Ahora bien, para los asuntos de política exterior y de seguridad común, establece el considerando octavo que la Comisión deberá llevar a cabo las negociaciones de acuerdo con el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad. Se prevé, además, que las negociaciones se lleven a cabo en consulta con el Grupo “Reino Unido” (art. 3), creado mediante Decisión 2020/121, de 28 de enero (DOUE de 29 de enero), presidido por la Secretaría General del Consejo y que sucede al Grupo de Trabajo ad hoc sobre el artículo 50 del TUE. El Grupo “Reino Unido” es designado comité especial con arreglo al artículo 218.4 TFUE, y está llamado a asistir al Coreper y al Consejo en todos los asuntos relativos a las relaciones con el Reino Unido, y en particular prestará su asistencia durante la negociación de las relaciones futuras y en cuestiones relacionadas con la aplicación del Acuerdo de Retirada (sobre el Grupo “Reino Unido”, véase la noticia de actualidad publicada en Diario La Ley Unión Europea, núm. 78, de 28-2-2020).

Finalmente, la Decisión aprobatoria del mandato de negociación prevé que las negociaciones se lleven a cabo de acuerdo con las directrices que figuran en la adenda (el texto de las directrices puede consultarse aquí: https://www.consilium.europa.eu/media/42736/st05870-ad01re03-en20.pdf), sin perjuicio de ulteriores directrices que el Consejo pueda dirigir a la Comisión (art. 3).

Tal como ha hecho público el propio Consejo, la primera ronda de dichas negociaciones ha tenido lugar entre los pasados 2 y 5 de marzo (el orden del día de la citada reunión puede leerse aquí: https://ec.europa.eu/info/publications/agenda-first-round-uk-eu-future-relationship-negotiations-02-05-march-2020_en). Se prevé que dichas rondas se celebren cada dos o tres semanas, alternativamente en Bruselas y en Londres, y que ambas partes harán balance del estado de las negociaciones en la reunión de alto nivel prevista para junio de 2020 (https://www.consilium.europa.eu/es/policies/eu-uk-negotiations-on-the-future-relationship/). Esperemos que las negociaciones que acaban de iniciarse discurran por buen camino, y que se logre un acuerdo satisfactorio. Ahora bien, es evidente que, para la envergadura de los desafíos, el tiempo del que disponen las partes, hasta el final del período transitorio, no es excesivo. Por ello, está claro que trabajo no les faltará, y por ello no cabe descartar que finalmente no haya más remedio que recurrir a la prórroga prevista en el artículo 184 del Acuerdo de Retirada.

M. Gardeñes Santiago

Acuerdo de retirada y Declaración política sobre las relaciones futuras

Como explicaba el profesor Arenas en la entrada “El Reino Unido ya no es un Estado miembro de la UE”, en la medianoche del 31 de enero de 2020 el Reino Unido abandonó la Unión Europea. Como es bien sabido, la base jurídica es el art. 50 TUE. Este precepto prevé la celebración de dos Acuerdos cuando un Estado miembro se marche de la Unión. Uno que regule la forma en que el Estado miembro en cuestión abandonará esta organización y otro que discipline la relación futura entre los dos actores. En el caso del bréxit, el Diario Oficial de la Unión Europea de 12 de noviembre de 2019 C 348I presenta gran relevancia a estos efectos. De un lado,  contiene el Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (2019/C 384I/01). De otro, publica la Declaración política en la que se expone el marco de las relaciones futuras entre la Unión Europea y el Reino Unido (2019/C 384I/02).

El primero es un texto muy largo (177 páginas) cuyo contenido puede agruparse en siete apartados[i]. En primer lugar contiene las llamadas “Disposiciones comunes”; o sea, las definiciones clave, el ámbito de aplicación del acuerdo y las normas sobre los efectos y ejecución del acuerdo, que disfruta de efecto directo y primacía. Son necesarias para la correcta interpretación y aplicación de la norma. A continuación se regulan los derechos de los ciudadanos. Substancialmente se hace referencia a los derechos de residencia, a los de los trabajadores (tanto por cuenta ajena, como por cuenta propia), a las cualificaciones profesionales y a la coordinación de los sistemas de seguridad social. La idea es conseguir que los británicos que residan en la UE y los comunitarios que lo hagan en el Reino Unido al final del periodo transitorio puedan continuar viviendo y trabajando donde lo vienen haciendo. También se protege a sus familiares que tengan derechos conforme al ordenamiento comunitario. Ahora bien, hay que tener en cuenta que se prevé que los Estados miembros, también el Reino Unido, puedan exigir la inscripción en un registro para reconocer que una persona determinada está residiendo en su territorio al final del periodo transitorio.

La tercera parte del Acuerdo tiene por objeto la “separación”; es decir, el régimen de determinados extremos a partir de la retirada del Reino Unido y durante el periodo transitorio. Por ejemplo, las mercancías que fueron puestas en el mercado antes de la eficacia del bréxit o durante el periodo transitorio podrán seguir circulando tanto por territorio británico como comunitario, como regla general. Igual sucede con los derechos aduaneros, la propiedad intelectual (el Reino Unido debe mantener la protección de los títulos que tengan efecto unitario), la cooperación judicial y policial en el ámbito penal, la cooperación judicial en materia civil y penal, los datos obtenidos o tratados antes de que finalice el periodo transitorio, la contratación pública, la Euratom (el Reino Unido tiene responsabilidad exclusiva en mantener los estándares de seguridad nuclear), los procedimientos judiciales y administrativos comunitarios o el funcionamiento de las instituciones, órganos y organismos de la UE.

Bajo la rúbrica “Transición”, la Cuarta Parte establece un periodo transitorio que se empieza con la entrada en vigor del Acuerdo de retirada y termina el 31 de diciembre de 2020. Durante el mismo, la situación entre el Reino Unido y la Unión Europea permanecerá igual que hasta ahora. Así, las instituciones, organismos y agencias comunitarias seguirán teniendo las mismas competencias y funciones respecto del Reino Unido. Además, éste y la UE negociarán un acuerdo sobre su relación futura.

A continuación aparecen las “Disposiciones financieras”. En ellas destaca el cálculo de la aportación del Reino Unido a los presupuestos comunitarios. Debe contribuir proporcionalmente a la financiación del conjunto de obligaciones asumidas como miembro de la UE hasta el 31 de enero de 2020.

Evidentemente, el Acuerdo cuenta con Disposiciones institucionales y finales. A continuación aparecen tres Protocolos que regulan la situación de Irlanda e Irlanda del Norte, las zonas de soberanía del Reino Unido en Chipre y Gibraltar. En cuanto al primero, las finalidades son evitar que exista una frontera física en la isla de Irlanda, proteger el Acuerdo de Viernes Santo y conservar la integridad del mercado único[ii]. En cuanto a Chipre, el objetivo es continuar aplicando el Derecho de la UE en las zonas de soberanía británica. Respecto de Gibraltar, se prevé la colaboración entre el Reino Unido y la Unión Europea en determinados ámbitos; por ejemplo para conseguir la transparencia en materia fiscal, lucha contra el fraude, blanqueo de dinero, etc.

La Declaración política sobre las futuras relaciones entre la Unión Europea y el Reino Unido se compone de cinco partes: i) disposiciones iniciales, ii) asociación económica, iii) asociación en materia de seguridad, iv) mecanismos institucionales y otros mecanismos horizontales, v) proceso futuro. Como su nombre da a entender, su eficacia jurídica es restringida, pues se limita a expresar el punto de partida y los principales extremos de las negociaciones que emprenderán ambas partes para intentar alcanzar un acuerdo sobre sus relaciones futuras. Parten de diversas premisas, entre las que destacan que el Reino Unido y la Unión Europea constituye mercados separados con ordenamientos jurídicos diferentes, el respeto de los derechos y libertades fundamentales y la voluntad de evitar una frontera rígida entre Irlanda e Irlanda del Norte.

La idea esencial de la asociación económica es conseguir un espacio de libre comercio en el que la competencia sea abierta y leal (véase el apartado 77). De ahí que se proponga crear una zona de libre comercio para el tráfico de mercancías, la liberación de los servicios e inversiones, facilitar el flujo de datos y el desarrollo del ámbito digital seguro, así como el movimiento de capitales y pagos. La movilidad de personas fue una de las razones que llevaron al bréxit. La Declaración política le dedica diversas previsiones entre las que destacan los principios de no discriminación y reciprocidad. Como colofón se prevé la voluntad de que las partes colaboren a escala mundial sobre cuestiones que presentan interés económico, medioambiental y social común.

En cuanto a la asociación en materia de seguridad, el documento empieza destacando la proximidad geográfica de las dos partes y la necesidad de tener en cuenta que las amenazas cambian. Se pone el acento en la cooperación policial y judicial en materia penal, la política exterior y defensa y la ciberseguridad.

Dentro del marco institucional destacan las previsiones sobre la gobernanza. Las partes consideran necesario establecer mecanismos para gestionar, supervisar, aplicar, revisar y desarrollar las negociaciones y posibles acuerdos. Para ello se prevé la creación de un Comité Mixto, que fijará su propio reglamento. Igualmente se han tomado medidas para solucionar las controversias que puedan surgir. En caso de que no se logre una respuesta satisfactoria en el seno del Comité Mixto, se prevé la creación de una comisión independiente de arbitraje que puede llegar a someter la controversia al Tribunal de Justicia. Éste actuará como “único árbitro de Derecho de la Unión” y sus decisiones serán vinculantes. Para terminar, subrayar que se prevé que el Reino Unido y la Unión Europea celebren una reunión de alto nivel en junio de 2020 para hacer balance de los progresos alcanzados.

 

 

 

[i] La Comisión europea ha publicado una especie de resumen del Acuerdo bajo el formato de FAQ: Preguntas y respuestas sobre la retirada del Reino Unido de la Unión Europea el 31 de enero de 2020, 31.1.2020, disponible en https://eeas.europa.eu/delegations/cuba/73782/preguntas-y-respuestas-sobre-la-retirada-del-reino-unido-de-la-uni%C3%B3n-europea-el-31-de-enero-de_es.

[ii] En el documento Preguntas y respuestas se explica que “En Irlanda del Norte se seguirá aplicando un conjunto limitado de normas relacionadas con el mercado único de la UE a fin de evitar una frontera física: legislación sobre mercancías, normas sanitarias para los controles veterinarios (‘normas sanitarias y fitosanitarias’), normas sobre producción y comercialización agrícolas, IVA e impuestos especiales relacionados con las mercancías, y normas sobre ayudas estatales”.

El Reino Unido ya no es un Estado miembro de la UE

Hoy es el primer lunes, desde el 25 de diciembre de 1972, en el que el Reino Unido no es Estado miembro de la Unión Europea (entonces, en 1972, Comunidad Económica Europea). El Brexit ya es una realidad y se ha completado el proceso de salida de un Estado miembro de la Unión. Es el momento de ver qué es lo que pasará a partir de ahora.

La salida del RU se produce tras la conclusión entre el RU y la UE de un acuerdo de salida según lo previsto en el artículo 50.2 del TUE. Este acuerdo ha sido aprobado en las últimas semanas tanto por el RU como por la UE, pero en su esencia había sido cerrado ya en noviembre de 2018. Las dificultades para la aprobación de dicho acuerdo en el RU condujeron a tres prórrogas de la permanencia del RU en la UE, retrasándose la salida inicialmente prevista para el 29 de  marzo de 2019. Quizás esto requiera una explicación.

El RU celebró un referéndum sobre su permanencia en el RU el 23 de junio de 2016. El resultado favorable a la salida no tenía, sin embargo, consecuencias jurídicas directas; por lo que no fue hasta que el RU notificó formalmente al Presidente del Consejo Europeo su voluntad de abandonar la Unión no comenzaron a correr los plazos para la salida. Esta notificación se realizó el 29 de marzo de 2017

Estos plazos tenían una fecha marcada en rojo: el 29 de marzo de 2019. Dos años después de la notificación. De acuerdo con el artículo 50.3 del TUE al cabo de dos años desde la notificación los Tratados europeos dejarían de aplicarse al Estado que abandonaba la UE. Antes de esos dos años, sin embargo, podía concluirse un acuerdo para la salida ordenada de la Unión. Igualmente, cabía la posibilidad de prorrogar ese plazo de dos años por acuerdo unánime del Consejo Europeo. En caso de que no se llegase a un acuerdo y no se acordase la prórroga al llegar el 29 de marzo de 2019 el Estado saliente sería considerado un Estado tercero.

Pese a las dificultades que suponía una negociación tan compleja como es la de un acuerdo de salida de un Estado miembro, la UE y el RU fueron capaces de concluir un acuerdo en noviembre de 2018. Este acuerdo debía ser aprobado tanto por el RU como por la UE antes del 29 de marzo de 2019. Ahora bien, resultando imposible para el gobierno británico (presidido por la Sra. Theresa May) obtener la aprobación del Parlamento, y llegando a la fecha fatídica del 29 de marzo, se solicitó una prórorga de la permanencia de la UE hasta el 12 de abril. Como tampoco fue posible aprobar el acuerdo de salida antes de esa fecha, se solicitó una nueva prórroga, en este caso hasta el 31 de octubre.

Tras el cambio de gobierno en el RU, habiendo sustituido el Sr. Boris Johnson a la Sra. Theresa May, se abrió una nueva negociación sobre el acuerdo de salida; aunque limitada al Protocolo sobre Irlanda del Norte, tal como veremos enseguida. También se renegoció la Declaración Política que acompañaba al Acuerdo de Salida. En el mes de octubre de 2019 se llegó a un acuerdo entre el RU y la UE sobre estos cambios en el Acuerdo de Salida y en la Declaración Política sobre las relaciones futuras entre el RU y la UE. El gobierno británico intentó que el Parlamento británico aprobara el mencionado acuerdo antes de que concluyera el plazo de la segunda prórroga de la permanencia del RU en la UE; pero al no conseguirlo se pidió una tercera prórroga hasta el 31 de enero de 20210 y se convocaron elecciones en el RU. Las elecciones tuvieron lugar en diciembre, y habiendo obtenido el partido del Sr. Johnson, los conservadores, mayoría absoluta en la Cámara de los Comunes británica, ya no hubo obstáculos para que entre diciembre de 2019 y enero de 2020 el Parlamento británico aprobara el acuerdo de salida y la legislación necesaria para su  implementación.  De esta forma, fue posible, como se indicaba al comienzo, que unos días antes del 31 de enero de 2020 se concluyeran los trámites necesarios para la ratificación del acuerdo de salida del RU, de tal manera que el 1 de febrero de 2020 el RU dejaba de ser un Estado miembro de la Unión y, simultáneamente, comenzaba a aplicarse el acuerdo de salida.

Este acuerdo de salida es el mismo acordado en noviembre de 2018 salvo en lo que se refiere al Protocolo en relación a Irlanda del Norte, sustituido por el concluido en octubre de 2019. Es por esto que en lo que se refiere al acuerdo de salida con excepción del Protocolo en relación a Irlanda.

El elemento clave de este acuerdo de salida es el período transitorio que se extiende hasta el 31 de diciembre de 2020. Durante este período todo el Derecho de la UE se aplica plenamente en el RU. Esto implica que pese a que el RU ya no participe en las instituciones de la UE, a efectos prácticos todo seguirá igual que antes de la salida. El régimen de relaciones económicas y jurídicas entre el RU y la UE no se verá afectado en absoluto durante estos meses: los ciudadanos británicos podrán alegar la libre circulación de personas y la libertad de establecimiento en la UE y los ciudadanos europeos seguirán pudiendo ejercer estas libertades en el RU, las sociedades constituidas en el RU seguirán siendo reconocidas en los países miembros de la UE y los instrumentos de cooperación judicial seguirán aplicándose respecto al RU igual que se aplican en relación a los Estados miembros.

El 31 de diciembre de 2020 se pondrá fin a este período transitorio y el 1 de enero de 2021 comenzarán a aplicarse las disposiciones específicas del acuerdo de salida, un conjunto de disposiciones que no abarcan todas las relaciones que quedan afectadas por el bréxit, sino que se limita a lo que podríamos llamar “problemas escogidos”.

De estos, sin duda el más relevante es el régimen de los ciudadanos europeos en el RU y los británicos en la UE. El principio que rige esta cuestión es que unos y otros mantendrán su derecho de residencia conseguido antes de que acabe el período transitorio. Es decir, los ciudadanos británicos con residencia en la UE mantendrán este derecho de residencia y los ciudadanos europeos con residencia en el RU el 31 de diciembre de 2020 mantendrán este derecho de residencia tras el fin del período transitorio. En esta línea existen previsiones acerca de los derechos de los trabajadores, los autónomos y también el reconocimiento de calificaciones profesionales.

El acuerdo de salida, asimismo, incluye previsiones sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social del RU y de los Estados miembros de la UE.

También se incluyen normas sobre los bienes puestos en el mercado en el Reino Unido o en la UE, en línea con el principio de que aquellos bienes que estuvieran colocados en esos mercados antes del fin del período transitorio (31 de diciembre de 2020) seguirán considerándose correctamente introducidos tras el fin de ese período transitorio. A la vez, respecto a estos bienes se seguirá aplicando la normativa sobre aranceles europeas y en materia de IVA.

El acuerdo de salida se ocupa igualmente de derechos de propiedad intelectual e industrial. La idea que preside esta parte del acuerdo de salida es la de que los titulares de derechos de este tipo con anterioridad al fin del período transitorio deberán ver su derecho transformado en uno equivalente regido por la normativa del RU una vez que acabe dicho período transitorio.

Se incluyen también previsones sobre la cooperación en materia civil y penal. La idea es que las situaciones o cooperaciones iniciadas antes del fin del período transitorio seguirán rigiéndose por el Derecho de la UE incluso tras el fin de dicho período transitorio.

Otra de las cuestiones de las que se ocupa el acuerdo de salidad es la protección de datos personales. El principio que rige esta cuestión es la continuidad en la aplicación del Derecho de la UE tras el fin del período transitorio si se trataba de datos de personas ubicadas fuera del RU y que habían sido procesados en el RU antes del fin del período transitorio o después del fin de ese período sobre la base del acuerdo de salida (art. 71 del acuerdo de salida).

También se regula el régimen de los procedimientos iniciados antes del fin del período transitorio y no concluidos en el momento en el que acaba este período transitorio. La regla es que estos procesos continuarán rigiéndose por la normativa europea tras el fin del período transitorio.

En lo que se refiere a la jurisdicción del Tribunal de Luxemburgo, se establece que las vulneraciones del acuerdo de salida en que pudiera haber incurrido el RU de acuerdo con el criterio de la Comisión, podrán ser llevadas ante el Tribunal de Luxemburgo en los cuatro años siguientes al fin del período transitorio (hasta el 31 de diciembre de 2024, por tanto). Las decisiones del Tribunal de Luxemburgo anteriores al fin del período transitorio o dictadas después de que éste hubiera concluido, pero sobre la base de las competencias habilitadas por el acuerdo de salida, seguirán siendo obligatorias en el RU.

El acuerdo de salida también se ocupa de la cooperación administrativa y del régimen de privilegios e inmunidades de las instituciones de la UE (Título XII). Por supuesto, hay también reglas sobre la contribución británica a la UE en los años 2019 y 2020; así como las obligaciones financieras a partir del fin del período transitorio. Además de otras disposiciones diversas, son especialmente relevantes las reglas sobre interpretación del Acuerdo de salida. Aquí se prevé que en un plazo de 8 años desde el fin del período transitorio, los tribunales británicos podrán plantear cuestiones prejudiciales sobre la interpretación del acuerdo de salida ante el Tribunal de Luxemburgo (artículo 158). Las decisiones del Tribunal de Luxemburgo interpretando el Acuerdo de salida serán obligatorias también en el RU. Además, se prevé la creación de un Comité Conjunto entre el RU y la UE para seguir la aplicación del Acuerdo de salida. Este Comité es también un instrumento para resolver los conflictos entre el RU y la UE en la interpretación del Acuerdo de salida (art. 169). En caso de que ante un conflicto no se llegue a un acuerdo se establecerá un arbitraje. Ahora bien, si la disputa es sobre la interpretación del Derecho de la UE o del Acuerdo de salida, el tribunal arbitral no podrá pronunciarse, sino que esta disputa sobre la interpretación del Derecho de la UE quedará encomendada al Tribunal de Luxemburgo (art. 174).

Acompañan al Acuerdo varios Protocolos; pero aquí solamente haremos una mínima referencia al relativo a Irlanda del Norte, ya que es el que ha sido modificado entre noviembre de 2018 y octubre de 2019.

El problema al que se enfrentaban los negociadores era encontrar soluciones para Irlanda del Norte que respetasen la libertad de comunicación y circulación entre las dos parte de la Isla: Irlanda del Norte y la República de Irlanda. Se trataba de evitar la creación de una frontera entre las dos Irlandas, pero ¿cómo?

En 2018 el acuerdo fue que el RU permaneciera dentro de la zona aduanera común de la UE. De esta manera, no sería necesario establecer ninguna frontera entre la UE y el RU, ni en Irlanda ni en el Canal de la Mancha, ya que en tanto no se concluyese un acuerdo sobre las relaciones futuras de la UE y del RU, el territorio del RU seguiría sometido a las reglas europeas sobre mercancías.

En el año 2019 la filosofía cambió: tan solo Irlanda del Norte pemanecería, tras el fin del período transitorio, dentro de la zona aduanera europea, lo que haría innecesario establecer una frontera entre las dos Irlandas; pero sí que hace preciso que se establezca un control sobre las mercancías que llegan a Irlanda del Norte desde el resto del Reino Unido. De otra forma, podrían introducirse en la UE, a través de Irlanda del Norte, productos que no habrían superado los controles europeos, a fin de evitar este riesgo, se prevén controles en relación a dichos productos que circulen entre Gran Bretañá e Irlanda del Norte, aplicándose la normativa europea a aquellos que no estén destinados a permanecer en territorio norirlandés. A fin de verificar este extremo, funcionarios de la UE podrán participar en las tareas de control en el RU (art. 12 del Protocolo sobre Irlanda del Norte).

El resultado al que se ha llegado implica que se establezca una frontera entre el resto del RU e Irlanda del Norte, una de las primeras propuestas de la UE para este tema rechazada entonces por el gobierno del RU, quien se encontraba entonces presionado por los unionistas irlandeses que no veían con buenos ojos esta frontera. Lo cierto, sin embargo, es que este tipo de controles fronterizos dentro del mismo país no suponen ninguna merma de la soberanía, como muestra la existencia de tales controles en España en relación a las mercancías con destino u origen en Ceuta y Melilla o en su momento también con origen o destino en Canarias. La prouesta que entonces rechazó el RU es ahora aceptada, seguramente porque aquella a la que se había llegado inicialmente impedía que el RU desarrollara una política propia de acuerdos comerciales con terceros países, al estar todo su territorio “atado” a la regulación europea.

Sea como sea, ahora este ya es Derecho aplicable, y comenzaremos a ver su efectividad a partir del 1 de enero de 2021, cuando acabe el período transitorio.

Ahora bien, al margen de la situación en Irlanda del Norte ¿qué situación nos encontraremos el 1 de enero de 2021?

En primer lugar, puede darse una prórroga del período transitorio (art. 132 del Acuerdo de Salida). La próroga debe decidirse antes del 1 de julio de 2020. En caso de que no se decida (es el Comité Conjunto al que nos hemos referido un poco más arriba el que ha de adoptar la decisión), el 1 de enero de 2021 el Derecho de la UE dejará de aplicarse en el RU (con la excepción de Irlanda del Norte) y, por tanto, deberá establecerse una frontera física entre el Reino Unido y la UE. Los productos que pretendan entrar en la UE desde el RU deberán pasar controles y pagar los aranceles previstos por el Derecho europeo y los productos europeos que pretendan entrar en el RU deberán pagar los aranceles y superar los controles que establezca el RU.

La situación anterior está sujeta, sin embargo, a lo que se establezca en el acuerdo sobre relaciones futuras entre la UE y el RU. El planteamiento sería concluirlo antes del 31 de diciembre de 2020; pero existe coincidencia en que un acuerdo de esta complejidad no parece que pueda concluirse en un plazo de meses; sobre todo cuando hay tan poca claridad sobre cuáles será la posición negociadora del RU (hoy mismo Boris Johnson sorprendía con unas declaraciones en las que planteaba un acuerdo “a la australiana”, una posibilidad que hasta ahora no se habia puesto sobre la mesa).

Desde la posición europea, en cambio, parece que las ideas están más claras. Siempre se ha sostenido que se llegará hasta donde el RU quiera llegar, pero advirtiendo que no es posible realizar un “cherry picking”; esto es, concluir un acuerdo en el que la integración sea mayor en unas áreas que en otras. Esto se traduce en que ninguna dificultad habrá en concluir un acuerdo que facilite la circulación de mercancías profundizando en las reglas de la OMC, en línea con el acuerdo concluido entre la UE y Canadá. Ahora bien, no habrá avances en libre prestación de servicios más que si el RU acepta también libre circulación de personas, en línea con el acuerdo con Noruega, por ejemplo. A este respecto es bueno recordar que incluso el Acuerdo entre la UE con Suiza incluye la participación de este país en el Espacio Schengen sin fronteras interiores, algo que el RU difícilmente aceptaría. Además, hay que tener en cuenta que la participación en el Mercado Interior obliga al tercer país a contribuir al presupuesto de la UE; otra condición que quizás fuera difícil que aceptara el RU.

Veremos, por tanto, hasta donde está dispuesto a llegar el RU en este acuerdo. La exclusión de la libertad de prestación de servicios implicará que las sociedades británicas dejarán de gozar de las ventajas de la libertad de establecimiento en la UE y que los servicios prestados por las empresas del RU en la UE deberán pasar los controles que se aplican a terceros Estados. El RU debe decidir si afronta esto a cambio de mantener el control sobre su política migratoria. Por otra parte, y en lo que se refiere al acuerdo sobre mercancías, evitar una frontera entre el RU y la UE parece imposible salvo que el RU renuncie a una política comercial propia y acepte alinear su regulación con la europea, algo que parece descartado. De esta forma, todo parece indicar que salvo una improbable prórroga del período transitorio (no parece realista que de aquí a julio el gobierno británico mude su posición 180º) el 1 de enero de 2021 veremos una frontera en Calais.

Once again, the Continent will be isolated

Rafael Arenas García

 

EL BREXIT Y GIBRALTAR: ALGUNAS CUESTIONES DE CARÁCTER TRIBUTARIO

Gibraltar como territorio británico es un concepto que trae a la memoria la palabra conflicto entre soberanías, pues su origen ya responde a esa idea. Su historia comienza con el Tratado de Paz de Utrech de 1715 con el que las potencias enfrentadas (España, Francia, Reino Unido, Portugal, Cerdeña y las Provincias Unidas) intentan poner fin a la Guerra de Sucesión Española por medio de un acuerdo de territorios a cambio de reconocimiento de legitimidad en el trono de España del que reinó como Felipe V. Hasta hoy, la devolución del territorio a España ha supuesto una cuestión de disputa entre las autoridades de este país y las británicas. Hay que añadir que, en este conflicto, los gibraltareños han expresado en sucesivas ocasiones (referéndum de 1967 o 2002) su voluntad de permanecer como británicos.

En el problema que se plantea no ayuda, precisamente, que se haya estado considerando por parte de las autoridades españolas a ese territorio como un paraíso fiscal. Solo hay que recordar el Real Decreto 1080/1991 de 5 de julio, en cuyo artículo 1 se recogía una lista de paraísos fiscales entre los que se hallaba, en octavo lugar, Gibraltar. Como se sabe, el Decreto citado se modificó mediante Real Decreto 116/2003, de 31 de enero habilitando la posibilidad de que, con un acuerdo de intercambio de información con España, los territorios salieran de la lista, lo que, dicho sea de paso, mejoraba su imagen internacional. Dicho acuerdo de intercambio de información entre España y el territorio británico no se ha materializado hasta la fecha, por lo que mantiene su carácter de territorio ‘especial’ a efectos tributarios españoles. La cuestión que se plantea ahora es si algo de esto puede cambiar de suceder el Brexit con acuerdo.

El dato de partida es que en el momento en que el Reino Unido deje de ser miembro de la Unión Europea, Gibraltar -a pesar de mantener una posición remainer y de intentos infructuosos para seguir en la UE- pasará a ser el territorio de un tercer estado. La pregunta es, por tanto, si el Reino Unido es un tercer estado para España y esta no lo considera un paraíso fiscal ¿esta característica ha de contagiarse al territorio en disputa o sigue todo igual? Dicho de otro modo, ¿habrá de convertirse Gibraltar en un territorio transparente para España a efectos fiscales con la salida del Reino Unido de la Unión Europea? Como efecto directo es dudoso que una respuesta positiva sea la correcta, pero si se observan algunos textos que se están generando a raíz del movimiento británico en la Unión Europa cabe pensar algo así.

Sobre el tema de Gibraltar se ha incluido un Protocolo en el Agreement on the withdrawal of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland from the European Union and the European Atomic Energy Community de 19 de octubre de 2019 que puede dar alguna indicación sobre este tema. Si bien, lo que se extraiga es provisional pues, a la hora de escribir estas páginas, se está pendiente de su futuro como definitivo acuerdo de salida.

En el art. 3 de dicho Protocolo se establece que España y el Reino Unido respecto a Gibraltar (no el territorio en sí mismo) deben establecer las formas de cooperación que sean necesarias para conseguir absoluta transparencia en materia tributaria. En este sentido, han de construir un sistema de cooperación administrativa que sirva para luchar contra el fraude, el contrabando, el lavado de dinero y para resolver conflictos de residencia a efectos tributarios

El apartado 2 de ese artículo es más importante para lo que ahora ocupa. Según su texto, los estándares internacionales del G20 y de la OCDE relativos a la buena gobernanza fiscal, transparencia, intercambios de información y prácticas dañinas en el ámbito de la competencia tributaria se han de aplicar en Gibraltar, incluso se tiene la vista puesta en incluir el territorio en el conjunto de acciones BEPS (Base Erosión and Profit Shifting). Estas acciones son, quizá, la mayor y más ambiciosa apuesta internacional en materia de lucha contra el fraude fiscal realizada hasta la fecha y, en ello, se incluiría a Gibraltar. En este sentido, el precepto puede servir de base para una interpretación favorable a que España deje de considerar al territorio como un territorio fiscal. A efectos prácticos implicará que, entre ambas partes, a través del Reino Unido, deben aplicar tratados como el Convenio Multilateral de Asistencia en Materia Tributaria de 1988 con su Protocolo de 2010 y los acuerdos de intercambio automático de información en materia de multinacionales (Multilateral Competent Authority Agreement on the Exchange of Country-By-Country Reports) y en materia de cuentas financieras (Multilateral Competent Authority Agreement on Automatic Exchange of Financial Account Information) que derivan de él.

El precepto es algo más preciso en otros ámbitos de la tributación como es aquella que se elude con actividades de contrabando de tabaco. En su apartado 3 especifica que el Reino Unido ha de extender al territorio de Gibraltar acuerdos internacionales contra el tráfico ilícito de ese producto. Así mismo, se establece el compromiso de crear un sistema de control sobre el tráfico de tabaco basado en el intercambio de información. El mismo compromiso de control se extiende a otros productos gravados en España con Impuestos Especiales como puede ser el alcohol o los hidrocarburos.

En síntesis, las autoridades británicas se comprometen con las españolas a emprender determinadas acciones con respecto a Gibraltar en materia de:

  • Imposición sobre los rendimientos. Se tiene como objetivo resolver problemas en materia de residencia fiscal de los contribuyentes. Es de gran interés puesto que implica resolver la ubicación del contribuyente a efectos de conocer a qué sistema tributario está sometido. El régimen fiscal ventajoso de Gibraltar ha dado lugar a un fenómeno de ubicación de empresas y bienes en él, que, teniendo su proyección en España, no estaban tributando conforme a las normas españolas.
  • Cooperación administrativa. Se pone como el instrumento con el que luchar el fraude fiscal. En este punto destaca la apuesta de que el territorio adopte los estándares en sus relaciones con España que mantienen la UE y la OCDE en materia tributaria. Este es el aspecto clave a consecuencia de los reglamentos a los que se ha aludido pues, de hacerse efectivo, el territorio dejaría de tener ese carácter ‘maldito’ para las autoridades fiscales españolas.
  • Control del tráfico de productos bajo impuestos especiales. En un momento en el que pueden establecerse aduanas a raíz del Brexit, el control sobre estos productos puede pasar a otra fase. Se pretende asegurar que, para evitar problemas de competencia o de ausencia de gravamen, se combata su contrabando de Gibraltar a España.

Estas consideraciones están en el camino de lo que se deriva del acuerdo de este marzo de 2019 entre España y el Reino Unido: Acuerdo Internacional en materia de fiscalidad y protección de los intereses financieros entre el Reino de España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Note en relación con Gibraltar. Este, como el anterior, se encuentra todavía en un estado potencial al estar, en el momento en que se escriben estas líneas, pendiente de ratificación (ad referendum). Lo que, dada la situación política, puede tardar

En este último acuerdo también se alude a que las relaciones entre las partes han de estar presididas por principios como el de transparencia, la cooperación administrativa, la lucha contra las prácticas perniciosas y el blanqueo de capitales. Para ello, hasta la fecha de salida de Gran Bretaña, serán aplicables en Gibraltar las normas de la UE y estas deberán tener su equivalencia en el ordenamiento jurídico gibraltareño desde que se produzca dicha salida.

Tras plantear reglas sobre cómo han de definirse los puntos de conexión territorial basados en la residencia de personas físicas, jurídicas y entidades de diverso tipo y de regular que la doble imposición ha de ser eliminada conforme a la legislación interna, el Acuerdo trata la cooperación administrativa. En este punto se parte de la base de cubrir la necesidad de reforzar la cooperación administrativa y que, para ello, se aplicará el Derecho de la UE hasta la fecha de salida. A partir de ella, se han de aplicar medidas de efecto equivalente a principios y modalidades que establezca la UE y, en particular, normas que en este ámbito son decisivas:

  • Directiva del Consejo 2011/16 UE de 15 de febrero de 2011 relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad y por la que se deroga la Directiva 77/799/CEE y sus modificaciones ulteriores (Directiva 2014/107/UE de 9 de diciembre de 2014, Directiva 2015/2376/UE de 8 de diciembre de 2015, Directiva 2016/881/UE de 25 de mayo de 2016 y Directiva 2018/822/UE de 25 de mayo de 2018),
  • Directiva 2010/24/UE de 16 de marzo de 2010 sobre la asistencia mutua en materia de cobro de los créditos correspondientes a determinados impuestos, derechos y otras medida.

Así mismo, reiterando algo ya dicho, se aplicarán los mecanismos previstos en el Convenio Multilateral sobre Asistencia Mutua en Materia Fiscal de la OCDE y el Consejo de Europa. A ello se añade una formula abierta de “(…) así como cualquier otra norma que introduzcan en esta materia la OCDE y el G-20 en el futuro.”

El detalle es mayor cuando, además, se establece que las partes crean órganos de enlace para materializar la asistencia mutua. Estos órganos pueden intercambiar información de forma automática de datos concretos (trabajadores en Gibraltar residentes en España; buques, aeronaves o vehículos de motor registrados en Gibraltar de residentes en España, etc..), de forma espontánea o por solicitud, inspeccionar conjuntamente o participar en inspecciones, asistir en la recaudación, aplicar medidas cautelares, etc…en definitiva, toda una serie de campos en los que colaborar a efectos de hacer más fluidas las relaciones tributarias.

Visto, por tanto, lo anterior parece que el Brexit puede traer nuevos tiempos al tema de Gibraltar en el ámbito de lo tributario. Confirmándose la efectividad de las medidas planteadas, difícilmente podrá España seguir considerando el territorio como un paraíso fiscal.

José Antonio Fernández Amor

Este comentario se encuadra en la investigación del Proyecto y deriva de la estancia de investigación en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oxford financiada por el Programa “Salvador de Madariaga 2019” del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, referencia PRX 19/00275