Notas docentes. Nuestro tema 0: Presentaci贸n global y listado de temas

 

DERECHO ADMINISTRATIVO III (2022-2023). Tema 0.-

Tema 0.-Presentaci贸n global y listado de temas.

  1. Podemos dividir la asignatura en dos grandes campos. Por un lado, la actividad de la Administraci贸n P煤blica y, por otro, los medios que el ordenamiento pone a disposici贸n de dicha Administraci贸n.

  2. Las actividades administrativas se ordenan de muchas maneras. En primer lugar, materialmente. Aparece ah铆 el inacabable cat谩logo de los sectores en los que act煤a la Administraci贸n P煤blica y el largo listado de pol铆ticas p煤blicas: econom铆a, medio ambiente, seguridad, prisiones, sanidad, asistencia social, urbanismo, educaci贸n, universidades, etc. [1]

  3. Sin embargo, nos interesa m谩s una clasificaci贸n basada en la posici贸n jur铆dica de la Administraci贸n P煤blica. Ello nos permite distinguir entre:

  4. Actividad de limitaci贸n: en este caso, la Administraci贸n modula o afecta al ejercicio de los derechos y deberes que la legislaci贸n otorga a los ciudadanos. Por ejemplo, la Constituci贸n reconoce el derecho de propiedad o la libertad de empresa. Sin embargo, en el momento de ejercer estos derechos, la Administraci贸n p煤blica 鈥揹e acuerdo con el ordenamiento jur铆dico- puede exigir la obtenci贸n de una previa autorizaci贸n (una licencia de obras), puede inspeccionar la actividad empresarial, etc. Obviamente, la justificaci贸n final de estas limitaciones se halla en la salvaguarda del inter茅s general (que el ejercicio de mi derecho no acabe perjudicando al com煤n, como podr铆a ocurrir, por ejemplo, si construyo un rascacielos en un peque帽o huerto que poseo en la falda del Montseny).

  5. Actividad de fomento: en este caso, la Administraci贸n incentiva una actuaci贸n del particular que se califica de inter茅s general. Por ejemplo, una subvenci贸n otorgada por el ayuntamiento a una entidad que sostiene comedores infantiles para familias en dificultades. Observad que lo importante en este caso es precisar c贸mo y por qu茅 ha de otorgarse esa ayuda, por qu茅 un determinado sujeto va a ser beneficiado, etc.

  6. Actividad de servicio p煤blico: en este caso, la Administraci贸n es titular de un servicio que la legislaci贸n considera de inter茅s general. Por ejemplo, este servicio p煤blico de instrucci贸n universitaria. Dos grandes temas nos van a preocupar aqu铆. En primer lugar, qu茅 servicios han de ser p煤blicos y cu谩les han de ser liberalizados o 鈥減rivatizados鈥. En segundo lugar, la f贸rmula adecuada para gestionar eficazmente ese servicio p煤blico (teniendo en cuenta aquel dogma decimon贸nico de la incapacidad mercantil de la Administraci贸n鈥).

  7. Atenci贸n, vamos a explicar inmediatamente despu茅s de la actividad administrativa de limitaci贸n un tema denominado 鈥potestad sancionadora de la Administraci贸n鈥. Lo hacemos porque su car谩cter represivo nos recuerda a la idea de limitaci贸n que acabamos de ver, pero son conceptualmente diferentes. En el聽 caso de las sanciones, la Administraci贸n P煤blica castiga con un mal (normalmente, una multa pecuniaria) a un particular que ha realizado una infracci贸n administrativa previamente tipificada. Observad que no interviene en este procedimiento la autoridad judicial (a diferencia, pues, de las sanciones penales).

  8. Pero hemos dicho que tambi茅n vamos a referirnos a la regulaci贸n de los medios que se asignan a la Administraci贸n para desarrollar las actividades que hemos descrito[2].As铆, aunque lo veremos con m谩s calma en el bloque siguiente, podemos distinguir entre:

  9. Medios personales: los empleados p煤blicos.

  10. Medios econ贸micos (recursos financieros y bienes p煤blicos).

  11. Servicios , en sentido amplio, que la Administraci贸n contrata (por ejemplo, cuando encarga una obra p煤blica).

  12. En efecto, pues, tambi茅n vamos a referirnos a la regulaci贸n de los medios que se asignan a la Administraci贸n para desarrollar las actividades que hemos descrito. As铆, podemos distinguir entre:

  13. Medios personales: el empleo p煤blico. De acuerdo con el texto refundido de Ley del Estatuto B谩sico del Empleado P煤blico[3], 鈥渟on empleados p煤blicos quienes desempe帽an funciones retribuidas en las Administraciones P煤blicas al servicio de los intereses generales鈥. Observen que la noci贸n actualmente empleada por la legislaci贸n es la de 鈥渆mpleados p煤blicos鈥, aunque tradicionalmente se usaba el t茅rmino 鈥渇uncionarios鈥.

  14. De hecho, el art. 103.3 de la CE se refiere a los funcionarios en los siguientes t茅rminos:

聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽 -Reserva de ley: le corresponde a la ley regular el estatuto de los funcionarios p煤blicos.

聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽 -El acceso a la funci贸n p煤blica se har谩 de acuerdo con los principios de m茅rito y capacidad.

聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽 -Se admiten 鈥減eculiaridades鈥 en el ejercicio de su derecho a sindicaci贸n.

聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽 -La ley reguladora de la funci贸n p煤blica establecer谩 鈥渆l sistema de incompatibilidades y las garant铆as para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones鈥.

  1. Medios econ贸micos. Aqu铆 distinguiremos entre:

聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽 –Recursos financieros (que, tristemente, no estudiaremos): fundamentalmente, tributos y Deuda p煤blica.

聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽 –Bienes p煤blicos: se trata de bienes cuyo titular es la Administraci贸n P煤blica. Examinaremos qu茅 r茅gimen tienen estas cosas, c贸mo se protegen, si pueden venderse鈥llo incluye desde el edificio en el que ahora est谩n ustedes hasta las carreteras, las v铆as del tren, un hospital p煤blico, las playas鈥 los bienes p煤blicos se refieren la doctrina a menudo con el sin贸nimo de dominio p煤blico o demanio.

聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽 La Administraci贸n P煤blica obtiene dichos bienes por ministerio de la Ley (porque la Ley as铆 lo se帽ala; por ejemplo, en el caso de las playas y del mar territorial), por adquisici贸n ordinaria (como cualquier otro sujeto) o por compraventa obligatoria. Este 煤ltimo supuesto es el que se conoce como expropiaci贸n forzosa. Se trata de una transmisi贸n imperativa de la propiedad de un particular a la Administraci贸n P煤blica, a causa de un motivo de inter茅s general. El principal problema legal radica en la compensaci贸n justa al despojado de sus cosas.

  1. Ahora bien, despu茅s de hablar de expropiaci贸n forzosa tambi茅n veremos las indemnizaciones que paga la Administraci贸n cuando produce un da帽o patrimonial a causa del funcionamiento de los servicios p煤blicos (el cl谩sico ejemplo de la operaci贸n quir煤rgica deficiente en un hospital p煤blico o del suicidio de un preso sin vigilancia psicol贸gica en una c谩rcel). Es lo que se denomina 鈥responsabilidad administrativa鈥.

  2. Finalmente, si no hablamos de obtenci贸n de bienes, sino de servicios (o prestaciones en general), veremos que el ordenamiento ha regulado de forma prolija los contratos p煤blicos o contratos administrativos (o contratos del sector p煤blico, como proclama ahora la normativa). Esta ser谩 nuestra 煤ltima lecci贸n. Observad que uno de los contratos p煤blicos t铆picos (de hecho, el m谩s relevante) es el de obra. Seguro que en alguna ocasi贸n habr茅is observado el cartel de una obra p煤blica. En ella, la Administraci贸n contrata con una persona jur铆dica la realizaci贸n de聽 鈥un conjunto de trabajos de construcci贸n o de ingenier铆a civil, destinado a cumplir por s铆 mismo una funci贸n econ贸mica o t茅cnica, que tenga por objeto un bien inmueble[4].

  3. Impresionante estructura, 驴no es cierto? Si tuvi茅semos que reconducir lo anterior a un listado de temas, podr铆amos hacerlo de este modo:

  4. Tema 1: la actividad administrativa de limitaci贸n. En este caso, la Administraci贸n p煤blica, a trav茅s de sus instrumentos normativos (reglamentos) y sus decisiones y actuaciones (actos administrativos), incide, matiza o modula el ejercicio de los derechos que la legislaci贸n ha atribuido al administrado. Estas restricciones est谩n previstas por las leyes y se justifican en motivos de inter茅s general. La doctrina cita a menudo aquella frase real, pero un tanto artificial: 鈥渕i libertad acaba donde empieza la del otro鈥. Los ejemplos son abundantes:

  5. La comunicaci贸n previa a la realizaci贸n de una manifestaci贸n.

  6. La licencia de obras聽 que solicita el propietario inmobiliario antes de construir en su terreno.

  7. La inspecci贸n que sufre un empresario para asegurar que su actividad聽 de refinado de petr贸leo no da帽a al medio ambiente.

  8. Una precisi贸n importante respecto a esta lecci贸n. A menudo, ver茅is que esta actividad administrativa recibe el nombre 鈥損or tradici贸n hist贸rica- de 鈥actividad de polic铆a鈥. Hay que聽 anotar que, en este caso, el concepto聽 que hemos explicado no coincide con la noci贸n de fuerzas policiales.

  9. Por otra parte, ver茅is que algunos aspectos de esta materia son explicados bajo el r贸tulo de 鈥actividad de regulaci贸n鈥. Ya explicaremos la raz贸n de ello, pero basta considerar ahora que se refiere principalmente a las normas reglamentarias que limitan a menudo el ejercicio de los derechos de propiedad privada y libre empresa (esta 煤ltima, en sus diferentes sectores). Ello hace que, en ingl茅s, por ejemplo, se hable de 鈥regulatory Law鈥 (incluso para referirse de forma gen茅rica al Derecho Administrativo).

  10. Tema 2: la potestad sancionadora de la Administraci贸n. En esta lecci贸n examinamos la regulaci贸n de las infracciones administrativas y del castigo que se dispone en caso de que se realicen. Este castigo es impuesto por la Administraci贸n P煤blica (no por la autoridad judicial). El tema suele descomponerse en dos partes. Por un lado, las nociones sustanciales de infracci贸n y sanci贸n administrativa. Por otro, el an谩lisis del procedimiento

  11. Tema 3: la actividad administrativa de fomento. En este campo, la Administraci贸n P煤blica incentiva o estimula una actividad privada que se considera de inter茅s general. El ejemplo principal viene constituido por las subvenciones, pero existen otros instrumentos relevantes (beneficios fiscales, menciones honor铆ficas, etc.). (F.)

  12. Tema 4: la actividad administrativa de servicio p煤blico. La Administraci贸n asume la titularidad de un servicio de inter茅s p煤blico. Esta lecci贸n ha asumido una enorme complejidad, ya que actualmente hemos de hablar de servicios p煤blicos stricto sensu (por ejemplo, la Defensa Nacional, la seguridad p煤blica, la sanidad bajo titularidad p煤blica, la educaci贸n p煤blica, etc.) y de servicios econ贸micos (privados) de inter茅s general. Sobre estos 煤ltimos la legislaci贸n impone ciertas obligaciones espec铆ficas que no se dan en el resto de servicios puramente privados (por ejemplo, la obligaci贸n de las empresas de telefon铆a m贸vil de asegurar el servicio universal).

  13. Tema 5: el empleo p煤blico: de acuerdo con el art. 6.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto B谩sico del Empleado P煤blico (EBEP), 鈥渟on empleados p煤blicos quienes desempe帽en funciones retribuidas en las Administraciones P煤blicas al servicio de los intereses generales鈥. Ahora bien, dicho lo anterior, dentro de los empleados p煤blicos, el EBEP distingue entre:

  14. -Funcionarios de carrera:聽 acuerdo con el EBEP[5], son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, est谩n vinculados a una Administraci贸n P煤blica por una relaci贸n estatutaria regulada por el Derecho Administrativo [y no por el Derecho laboral]*.

  15. -Funcionarios interinos: el art. 10. 1 del EBEP nos dice que son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempe帽o de funciones propias de funcionarios de carrera. Probablemente, los que hay谩is sido alumnos de escuela p煤blica hab茅is tenido alg煤n profesor interino, nombrado justamente antes del inicio de curso.

  16. Personal laboral (los trabajadores, seg煤n la dicci贸n tradicional del Derecho laboral): de acuerdo con el art. 11. 1 del EBEP, son las personas que, en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito 鈥搚 en cualquiera de las modalidades de contrataci贸n previstas en la legislaci贸n laboral- prestan servicios retribuidos por las Administraciones P煤blicas*. 聽En funci贸n de la duraci贸n del contrato 茅ste podr谩 ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

  17. 聽聽聽聽 –Personal eventual: atenci贸n, este personal tiene, de acuerdo con el EBEP, un car谩cter no permanente (pueden ser cesados en cualquier momento) y s贸lo realizan funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial. Su n煤mero es porcentualmente muy reducido, ya que las leyes de funci贸n p煤blica del Estado y de las Comunidades Aut贸nomas determinan concretamente las autoridades y 贸rganos de gobierno que pueden operar con esta clase de personal. Por ejemplo, el Director de Gabinete del presidente del Gobierno, el secretario particular del Alcalde, etc*.

  18. Tema 6: el dominio p煤blico. La ley principal en este campo es la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones P煤blicas. El patrimonio de las Administraciones P煤blicas est谩 constituido por conjunto de bienes y derechos propios de las Administraciones. Observad que es un conjunto inmenso que, no obstante, es contemplado de manera unitaria.

  19. Ahora bien, la Ley citada no incluye dentro del patrimonio de las Administraciones P煤blicas 鈥渆l dinero, los valores, los cr茅ditos y los dem谩s recursos financieros de su hacienda ni, en el caso de las entidades p煤blicas empresariales y entidades an谩logas dependientes de las comunidades aut贸nomas o corporaciones locales, los recursos que constituyen su tesorer铆a鈥. Estamos aqu铆 ante el denominado 鈥減atrimonio financiero鈥 de las Administraciones P煤blicas. Observad que, grosso modo, se trata del dinero. Ese dinero, por tanto, tiene una regulaci贸n espec铆fica y se aparta de lo relativo a los bienes (que es lo que nos interesa). Tambi茅n tiene un r茅gimen peculiar el 鈥patrimonio empresarial鈥 (en s铆ntesis, las acciones que son titularidad de la Administraci贸n). Es decir, nos vamos a centrar en los bienes y pertenencias de la Administraci贸n, pero vamos a dejar a un lado su dinero y sus t铆tulos representativos de capital聽 (las acciones).

  20. Tema 7: la expropiaci贸n forzosa: es, para la Administraci贸n, una f贸rmula de adquisici贸n de bienes. Recordemos que se trata de la transmisi贸n imperativa de la propiedad de un particular a la Administraci贸n P煤blica, a causa de un motivo de inter茅s general. Aunque existen, ciertamente, importantes cuestiones de procedimiento (es decir, c贸mo se lleva a cabo ese cambio de titularidad), el principal problema legal radica en precisar la justa compensaci贸n para el particular despojado de sus cosas. Esto 煤ltimo es lo que se llama justiprecio.

  21. Tema 8: la responsabilidad administrativa: en la expropiaci贸n forzosa, la Administraci贸n P煤blica se dirige derechamente (y voluntariamente) a la obtenci贸n para s铆 misma de una parte del patrimonio de un particular. Sin embargo, en la responsabilidad administrativa se produce un da帽o patrimonial no querido a causa del funcionamiento de los servicios p煤blicos. Aludimos ya a los cl谩sicos ejemplos de la operaci贸n quir煤rgica deficiente en un hospital p煤blico o del suicidio de un preso sin vigilancia psicol贸gica en una c谩rcel.聽 *

  22. 鈥揟ema 9: los contratos administrativos: gracias al contrato administrativo (ahora bajo el membrete m谩s amplio de 鈥contratos del sector p煤blico鈥), la Administraci贸n p煤blica obtiene, previo pacto con un particular, las prestaciones necesarias para asegurar su propio funcionamiento y actividad. Aplicaremos aqu铆 la categor铆a del contrato que ya hab茅is visto en Derecho Civil, pero con abundantes modulaciones.

***

  1. [1] [Fuente de las fotos, por orden de aparici贸n: gran ciudad (Lotufo Neto), espada, rascacielos rurales, burocracia, multa].

[2] El esquema que nos hemos planteado es, en el fondo, el propio de la estrategia militar (luego desarrollado en el terreno empresarial). As铆, las actividades que hemos visto ser铆an las operaciones y ahora entraremos en la log铆stica.

[3] Art. 8.1.

[4] Esta definici贸n nos la da el art. 13.2 de la Ley de Contratos del Sector P煤blico, que tambi茅n incluye en聽 el concepto de obra 鈥渓a realizaci贸n de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio f铆sico o natural鈥.

[5] Art. 9.1.

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