Carlos G贸rriz L贸pez

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California, econom铆a colaborativa y trabajadores

La semana pasada la prensa se hizo eco de un proyecto de Ley de California que puede tener gran incidencia en la econom铆a colaborativa (por ejemplo, aqu铆, aqu铆 y aqu铆). La raz贸n, explicaban los periodistas, es que ataca los cimientos de este nuevo modelo de negocios, pues considera trabajadores a las personas que prestan servicios a trav茅s de las plataformas colaborativas. Ser铆a el caso, por ejemplo, de los conductores de Uber o de los riders de Glovo, Deliveroo, Uber eats 鈥

Se trata de la propuesta de Ley n煤m. 5 sobre el estatuto de los trabajadores y contratantes independientes (AB-5 Worker status: employees and independent contractors). Se present贸 el 3 de diciembre de 2018 y ha sido objeto de diversas enmiendas. Puede consultarse aqu铆.

La secci贸n 1 de la propuesta, que act煤a como pre谩mbulo, explica que tiene por objeto modificar la definici贸n de 鈥渢rabajador鈥 para incorporar la doctrina de la sentencia Dynamex Operations West, Inc. V. Superior Court of Los Angeles (2018) 4 Cal.5th 903, disponible aqu铆. En ella el Tribunal Supremo de California establece la presunci贸n relativa de que una persona que presta servicios para otra es un trabajador. La finalidad es proteger a los trabajadores no cualificados (misclassified workers), a los que el proyecto de ley considera como representantes de la clase media. Las cuatro secciones siguientes modifican el Labor Code y el Unemployment Insurance Code a esos efectos. Seg煤n la secci贸n 1, tambi茅n se revisan las ordenanzas sobre salarios de la Industrial Welfare Commission.

Esencialmente la propuesta positiviza la presunci贸n de que una persona que presta servicios o trabajo a cambio de una remuneraci贸n tiene la condici贸n de trabajador por cuenta ajena, en lugar de contratante independiente -trabajador aut贸nomo en Espa帽a-. Se trata de una presunci贸n relativa. Para romperla, el empleador debe probar los tres extremos del llamado 鈥淎BC test鈥. En primer lugar, no dirige ni controla la actividad del presunto trabajador. Segundo, la actividad de este 煤ltimo queda fuera del giro usual de la empresa que lo ha contratado. Por 煤ltimo, desarrolla usualmente esa actividad como parte de una empresa, profesi贸n, ocupaci贸n o comercio.

La Ley contempla numerosas excepciones a las que no se aplica la norma anterior. En esos casos sustituye la doctrina de la sentencia Dynamex por la Borello (S.G. Borello & Son, Inc. V. Department of Industrial Relations (1989) 48 Cal.3d 341). En este caso, el Tribunal Supremo se hab铆a mostrado mucho m谩s flexible. Destac贸 que el criterio m谩s importante para fallar si la persona que realizaba un servicio ten铆a la condici贸n de trabajador era el control que ejerc铆a su contratante. Y para valorarlo deb铆an tenerse en cuenta varios factores.

As铆 pues, el proyecto de ley no versa (exclusivamente) sobre la econom铆a colaborativa. Es una norma general de Derecho laboral, que se aplica a los diferentes 谩mbitos de los negocios. Segundo, no impone la condici贸n de trabajador por cuenta ajena a las personas que prestan sus servicios para las plataformas colaborativos. S铆 establece una presunci贸n en ese sentido; mas una presunci贸n relativa que la contraparte puede quebrar. Y tercero, el proyecto de ley supone una novedad relativa. La raz贸n es que plasma la jurisprudencia del Tribunal Supremo de California.

Primeras consecuencias de la STJUE 20.12.2017 Uber: SSTS 81/2018 y 87/2018

Ya tenemos la primera consecuencia de la sentencia Uber (aqu铆): el Tribunal Supremo ha casado dos fallos que anulaban las multas que la Direcci贸n General de Transporte y Movilidad de la Generalitat de Catalunya impuso a Uber por prestar servicios de transporte sin contar con la autorizaci贸n preceptiva que exige el art. 42 LOTT. En efecto, este 贸rgano administrativo hab铆a sancionado en dos ocasiones a la plataforma colaborativa por una infracci贸n muy grave de la normativa de ordenaci贸n del transporte terrestre en marzo de 2015. El Secretario de Infraestructuras y Movilidad de la Generalitat confirm贸 esas decisiones en octubre del mismo a帽o. Sin embargo, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo n煤m. 15 y 17 de Barcelona estimaron los recursos contencioso-administrativos interpuestos por Uber y anularon las sanciones en sus sentencias 287/2016, de 5 de octubre y 216/2016, de 6 de octubre. Hace justo una semana, el Tribunal Supremo las anulaba al estimar los recursos de casaci贸n interpuestos por la Generalitat de Catalunya. Se trata de las sentencias 81/2018, de 24 de enero y 87/2018, de 25 de enero, cuyo contenido es sustancialmente id茅ntico, a pesar de que los ponentes son diferentes.

En ambas resoluciones se deciden esencialmente dos cuestiones. La primera es si la actividad de Uber queda sometida a la normativa de transportes o de servicios de la sociedad de la informaci贸n. Es cierto que la alta autoridad judicial espa帽ola se pronuncia en t茅rminos m谩s abstractos en la primera decisi贸n referida, que pudieran dar lugar a equ铆vocos: 鈥淟a cuesti贸n sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, con el objeto de la formaci贸n de jurisprudencia, consiste en determinar el marco regulador aplicable a las actividades de intermediaci贸n o conexi贸n entre usuarios de servicios de transporte y operadores prestadores de estos servicios a trav茅s de plataformas o aplicaciones digitales鈥. Sin embargo, entendemos que no cabe extrapolar su decisi贸n a cualquier servicio de la llamada 鈥渆conom铆a colaborativa鈥. Primero, el Tribunal Supremo est谩 resolviendo un litigio concreto, entre dos partes bien delimitadas, la Generalitat de Catalunya y Uber, B.V., como m谩s adelante concreta. Segundo, los servicios y actividades que conforman la econom铆a colaborativa son tan diversos entre s铆 que resulta muy dif铆cil hacer afirmaciones generales, v谩lidas para todos ellos, tal como explica Alberto Aznar Traval en su monograf铆a Econom铆a colaborativa, alojamiento y transporte, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2017, p谩g. 31. Y tercero, el Tribunal de Justicia no ha afirmado que todos los servicios de intermediaci贸n que ponen en contacto pasajeros con conductores deban ser considerados como transporte; al contrario, en los apartados 34 y 35 de su sentencia de 20 de diciembre de 2017 (C-434/15) los califica de servicios de la sociedad de la informaci贸n, como regla general. Except煤a el caso de Uber puesto que ha creado y controla la prestaci贸n de desplazamiento de pasajeros concertada a trav茅s de su aplicaci贸n.

El Tribunal Supremo resuelve la primera cuesti贸n aplicando la doctrina de la corte europea en el caso Uber, cuyos apartados 34 a 48 reproduce literalmente. As铆, califica la actividad de la plataforma colaborativa como de transporte y no de servicio de la sociedad de la informaci贸n. Por lo tanto,

鈥1) El marco regulador que resulta aplicable a las actividades de intermediaci贸n o conexi贸n de prestaciones de servicios de transporte a trav茅s de plataformas o aplicaciones digitales con los usuarios demandantes de servicios de esta 铆ndole, est谩 integrado por la normativa sectorial adoptada en materia de transportes, lo que excluye la aplicaci贸n de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informaci贸n y de comercio electr贸nico.

2) El r茅gimen sancionador aplicable a esta actividad de intermediaci贸n o mediaci贸n descrita en el apartado anterior es el propio de la regulaci贸n adoptada en el 谩mbito de la ordenaci贸n de los transportes.鈥

La segunda cuesti贸n es la normativa aplicable, pues se contrapone la estatal y la auton贸mica. La Direcci贸 General de Transports i Mobilitat sancion贸 a Uber en virtud de la primera; en particular, del art. 140.2 LOTT. La plataforma colaborativa argumenta que, en caso de calificar sus servicios como transporte, quedar铆an sometidos a la legislaci贸n auton贸mica; en particular, a la Ley catalana 19/2003, de 4 de julio, del taxi. El Tribunal Supremo rechaza el 煤ltimo argumento debido a la singularidad de la actividad de Uber: aunque presta un servicio de transporte, no puede ser identificado con el taxi.

鈥淧or ello, a falta de una regulaci贸n auton贸mica referida a una actividad organizativa y de intermediaci贸n en al 谩mbito del transporte como la desarrollada por Uber, B.V., debe considerarse de aplicaci贸n al caso la regulaci贸n estatal contenida en la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenaci贸n de los Transportes Terrestres, incluido el r茅gimen sancionador que en ella se establece鈥.

As铆 pues, el TS devuelve las actuaciones a los dos Juzgados para que procedan a dictar nuevas sentencias partiendo de la base que la actividad de Uber est谩 sujeta a la autorizaci贸n exigida por el art. 42 LOTT.

RD 1076/2017: requisitos adicionales para las licencias VTC

1. El pasado 29 de diciembre el Gobierno aprob贸 el Real Decreto 1076/2017, de 29 de diciembre, que introduce dos importantes restricciones al r茅gimen del arrendamiento de veh铆culos con conductor; es decir, a las licencias VTC. Proh铆be su transmisi贸n durante los dos a帽os siguientes a su expedici贸n y exige que informen a la Administraci贸n de cada servicio contratado antes de su realizaci贸n. Constituye la respuesta del Gobierno a la avalancha de licencias que deber谩n emitirse en base a la Ley Omnibus. Como coment茅 en una entrada anterior (aqu铆), el Tribunal Supremo ha fallado que su denegaci贸n es ilegal y que, por lo tanto, deber谩n concederse.

El R.D. 1076/2017 desarrolla y complementa el art. 182 ROTT, cuyo apartado 1.潞 condiciona la circulaci贸n de los veh铆culos adscritos a licencias VTC a que est茅n prestando un servicio previamente contratado. Y su apartado 5.潞 exige que se utilicen para atender necesidades del territorio de la comunidad aut贸noma donde se halle domiciliado el titular de la licencia. Interesa a帽adir que los requisitos para obtener las autorizaciones se hallan desarrollados en la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, que fue modificada por la Orden FOM/2799/2015, de 18 de diciembre, para endurecer su r茅gimen. Igualmente, cabe se帽alar que, debido a la distribuci贸n de competencias previsto en los art铆culos 148 y 149 CE, el RD 1076/2017 presenta prima facie un 谩mbito de aplicaci贸n restringido. Solamente se aplica cuando el servicio de arrendamiento de veh铆culos con conductor discurra por m谩s de una Comunidad Aut贸noma. Los intraauton贸micos quedan sometidos a la normativa de la Comunidad, en caso de que exista. As铆 sucede en Catalu帽a, pues en agosto de 2017 regul贸 la prestaci贸n de servicios de arrendamiento de veh铆culos con conductor a trav茅s del Decret Llei 5/2017, d鈥1 d鈥檃gost, de mesures urgents per a l鈥檕rdenaci贸 dels serveis de transport de viatgers en vehicles de fins a nou places, al que dediqu茅 la entrada 鈥Catalu帽a regula las licencias VTC鈥. Ahora bien, en defecto de legislaci贸n auton贸mica, adquiere eficacia la norma ahora comentada.

2. El Real Decreto contiene dos art铆culos que responden a la finalidad dual que expresa su Pre谩mbulo. En primer lugar, se desea evitar que se especule con las licencias VTC. El Gobierno quiere que se soliciten 鈥溾on el 煤nico y exclusivo objeto de comerciar con ellas y no explotarlas atendiendo a la demanda de transporte鈥. De ah铆 que el art铆culo 1 proh铆ba su transmisi贸n dentro de los a帽os siguientes a la fecha de su emisi贸n por el 贸rgano competente. Se except煤a la transmisi贸n a favor de los herederos del titular en los casos de muerte, jubilaci贸n por edad o incapacidad f铆sica o legal. El segundo p谩rrafo exige que el veh铆culo cumpla las condiciones t茅cnicas se帽aladas en el art. 181.2 ROTT.

El segundo objetivo es facilitar el control ex art. 182.5 ROTT; es decir, que los veh铆culos sean utilizados para satisfacer las necesidades de transporte del territorio de la Comunidad Aut贸noma en que est茅 domiciliado su titular. Para conseguirlo, el art铆culo 2 exige que los titulares de las licencias informen de los servicios que vayan a realizar. En particular, les obliga a comunicar los datos rese帽ados en el art铆culo 24 de la Orden FOM/36/2008 por v铆a electr贸nica antes de ejecutar la prestaci贸n. Es decir, deber谩n notificar la hoja de ruta, en la que deben constar 鈥溾l nombre y n煤mero del documento nacional de identidad o c贸digo de identificaci贸n fiscal del arrendador y el arrendatario; el lugar y fecha de celebraci贸n del contrato; el lugar, fecha y hora en que ha de iniciarse el servicio y el lugar y fecha en que haya de concluir; la matr铆cula del veh铆culo; as铆 como el resto de las circunstancias que se establezcan, en su caso, por la Administraci贸n o que libremente pacten las partes鈥. A esos efectos, ordena a la Direcci贸n General de Transporte Terrestre que habilite un registro de comunicaciones de los servicios de arrendamiento de veh铆culos con conductor. Hasta que no se encuentre operativa la aplicaci贸n inform谩tica de este Registro no ser谩 necesario realizar las comunicaciones, seg煤n se deriva de la Disposici贸n Transitoria 脷nica.

3. El Real Decreto 1076/2017 resulta criticable porque impone restricciones que no est谩n justificadas, como ha denunciado la CNMC en un informe de 30 de noviembre de 2017 (PRO/CNMC/003/17). En primer lugar, la prohibici贸n de transmitir la licencia restringe la libertad de sus titulares, incrementando los costes que sufren, y generando barreras de acceso para los que desean adquirirlas. Segundo, es discriminatoria respecto de otros mercados, en los que las licencias pueden transmitirse sin mayores obst谩culos. Es el caso del taxi. Tercero, la justificaci贸n de que se impone para conseguir que las licencias se utilicen para prestar servicios no es de recibo: si se transmitieran, los adquirentes seguramente realizar铆an transportes de pasajeros. Lo que no est谩 tan claro es que las empresas que han conseguido las licencias para especular vayan a realizarlos. Cuarto, como advierte la CNMC, tampoco puede admitirse como justificaci贸n la defensa del inter茅s p煤blico: 鈥溾os 鈥榤ovimientos especulativos鈥 son rasgos intr铆nsecos a los mercados y perfectamente l铆citos en una econom铆a de mercado鈥. Quinto, las excepciones que admite no resultan suficientes para eliminar la tacha de falta de justificaci贸n. Y sexto, el fundamento positivo suscita dudas. Es cierto que la DA 7.陋 de la LOTT habilita al Gobierno para su desarrollo. Pero ni la Ley ni su Reglamento contienen disposici贸n alguna que restrinja la transmisi贸n de las autorizaciones de arrendamiento de veh铆culo sin conductor.

La obligaci贸n de comunicaci贸n tampoco est谩 libre de cr铆tica. En primer lugar, aumenta la carga burocr谩tica que soportan las empresas que prestan servicios de arrendamiento de veh铆culos con conductor. Segundo, es discriminatoria respecto de servicios similares, como el taxi, a los que no se les impone una obligaci贸n similar. Y tercero, la eficacia de la medida genera dudas. El pre谩mbulo explica que se impone para controlar que los servicios se presten para atender las necesidades de la Comunidad donde est谩 domiciliado el titular de la licencia. Por lo tanto, parecer铆a que los titulares de la licencia deber铆an informar a los 贸rganos auton贸micos competentes. Sin embargo, el art铆culo 2 establece que la comunicaci贸n deber谩 dirigirse a la Direcci贸n General de Transporte Terrestre. Adem谩s, como subraya la CNMC, la Orden FOM/36/2008 ya exig铆a que los veh铆culos se identificaran como prestadores de servicios de arrendamiento con conductor y llevaran la documentaci贸n correspondiente, por lo que la obligaci贸n impuesta por el art. 2 del RD 1076/2017 resulta desproporcionada.

Esperamos que la autoridad de la competencia impugne esta norma, igual que hizo con el RD 1057/2015 y la Orden FOM/2799/2015 (aqu铆), y que los tribunales le den la raz贸n. No ser铆a la primera vez que esto sucede; es decir, que los tribunales corrigen los 鈥渄esmanes anticompetitivos perpetrados por las autoridades鈥 como explicaba Amadeo Petitb贸, expresidente del Tribunal de la Competencia, en el art铆culo 鈥溌縋or qu茅 hay que flanquear el paso a los Airbnb, Uber o Cabify?鈥, publicado en Expansi贸n 3. 7.5.2017 (aqu铆). V茅ase las SSTSJ Madrid 291/2016 y 292/2016, de 31 de mayo (viviendas de uso tur铆stico); SJCA 11 Barcelona 309/2016, de 29 de noviembre (Generalitat vs Airbnb); STSJ Illes Balears 44/2017, de 31 de enero (estaciones de servicios) y SJM 2 Madrid 30/2017, de 2 de febrero de 20017 (BlaBlaCar).

Caso Uber: STJUE 20.12.2017

Habemus Papam. Por fin. Despu茅s de dos a帽os y medio, el Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre el caso Uber a trav茅s de su sentencia de 20.12.2017 (C-434/15). Como ya sabr谩n Vds., pues la prensa se han hecho eco del fallo, la curia europea ha dado la raz贸n a la Asociaci贸n Profesional 脡lite Taxi: Uber realiza servicios de transporte y no de la sociedad de la informaci贸n. Por lo tanto, sus conductores precisan autorizaci贸n administrativa.

Tras exponer el marco jur铆dico y recordar el litigio que dio lugar a la cuesti贸n prejudicial, el TJUE empieza por admitir la cuesti贸n prejudicial. De un lado, afirma que el auto de remisi贸n contiene los elementos f谩cticos y jur铆dicos necesarios para que la corte europea d茅 una respuesta 煤til al juzgado de lo mercantil n煤m. 3 de Barcelona. De otro, no se trata de una cuesti贸n meramente interna, pues el servicio controvertido en el litigio principal se presta a trav茅s de una sociedad ubicada en el Reino de los Pa铆ses Bajos[1].

A continuaci贸n, la alta autoridad judicial europea se pronuncia sobre el fondo del asunto. Esencialmente se trata de determinar si un servicio de intermediaci贸n que consiste en poner en contacto, a trav茅s de una aplicaci贸n para tel茅fonos inteligentes, conductores no profesionales que utilizan su propio veh铆culo y personas que desean efectuar un desplazamiento urbano debe calificarse de transporte o de servicio de la sociedad de la informaci贸n. En 煤ltimo caso quedar铆a amparado por el art. 56 TFUE, la Directiva 2006/123 y la Directiva 2000/31, por lo que no ser铆a muy dif铆cil exigir una autorizaci贸n administrativa.

El TJUE realiza una declaraci贸n general trascendental para la llamada econom铆a colaborativa (rectius, econom铆a de plataformas): 鈥溾n servicio de intermediaci贸n consistente en conectar a un conductor no profesional que utiliza su propio veh铆culo con una persona que desea realizar un desplazamiento urbano constituye, en principio, un servicio distinto del servicio de transporte, que consiste en el acto f铆sico de desplazamiento de personas o bienes de un lugar a otro mediante un veh铆culo.鈥 Por lo tanto, la regla general es que se les aplica la normativa de servicios, que no permite imponer restricciones que no sean esenciales. As铆 se deriva de la Directiva 2006/123/CE y de la norma que la transpone: la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio. Esencialmente exigen que la intervenci贸n p煤blica est茅 justificada por una raz贸n imperiosa de inter茅s general, que no sea discriminatoria y que, adem谩s, no exista una medida menos restrictiva. Y lo mismo cabe decir respecto de los servicios de la sociedad de la informaci贸n, como se desprende de los art铆culos 3 y 4 de la Directiva 2000/31/CE.

Ahora bien, el Tribunal de Justicia considera que Uber no responde a este paradigma. No se limita a intermediar en el mercado del transporte discrecional urbano de pasajeros en veh铆culos autom贸viles. Al igual que defendiera el Abogado General Szpunar en sus Conclusiones, pero sin tanta sutileza, el TJUE afirma que la plataforma colaborativa en cuesti贸n presta un servicio de transporte y no de sociedad de la informaci贸n. Las razones son que ha creado la oferta y la controla. Fundamenta esta afirmaci贸n en el p谩rrafo 39 de la sentencia:

鈥淎 este respecto, de la informaci贸n de que dispone el Tribunal de Justicia resulta que el servicio de intermediaci贸n de Uber se basa en la selecci贸n de conductores no profesionales que utilizan su propio veh铆culo, a los que esta sociedad proporciona una aplicaci贸n sin la cual, por un lado, estos conductores no estar铆an en condiciones de prestar servicios de transporte y, por otro, las personas que desean realizar un desplazamiento urbano no podr铆an recurrir a los servicios de los mencionados conductores. A mayor abundamiento, Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores. Sobre este 煤ltimo punto, consta en particular que Uber, mediante la aplicaci贸n ep贸nima, establece al menos el precio m谩ximo de la carrera, que recibe este precio del cliente para despu茅s abonar una parte al conductor no profesional del veh铆culo y que ejerce cierto control sobre la calidad de los veh铆culos, as铆 como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores, lo que en su caso puede entra帽ar la exclusi贸n de 茅stos.鈥

La calificaci贸n de esta actividad como transporte determina que no se le aplique la normativa de servicios. El art. 2.2.d) de la Directiva 2006/123 as铆 lo establece al excluir de su 谩mbito de eficacia 鈥渓os servicios en el 谩mbito del transporte, incluidos los servicios portuarios, que entren dentro del 谩mbito de aplicaci贸n del t铆tulo V del Tratado.鈥 Y el TJUE recuerda que ya lo afirm贸 en la sentencia de 22 de diciembre de 2010 (C-338/09), Yellow Cab Verkehrsbetriebs GmbH y Landeshauptmann von Wien.

As铆 pues, el TJUE responde a la petici贸n de decisi贸n prejudicial con las palabras siguientes:

鈥溾ha de considerarse que un servicio de intermediaci贸n, como el del litigio principal, que tiene por objeto conectar, mediante una aplicaci贸n para tel茅fonos inteligentes, a cambio de una remuneraci贸n, a conductores no profesionales que utilizan su propio veh铆culo con personas que desean efectuar un desplazamiento urbano, est谩 indisociablemente vinculado a un servicio de transporte y, por lo tanto, ha de calificarse de 芦servicio en el 谩mbito de los transportes禄, a efectos del art铆culo 58聽TFUE, apartado 1. En consecuencia, un servicio de esta 铆ndole est谩 excluido del 谩mbito de aplicaci贸n del art铆culo 56聽TFUE, de la Directiva 2006/123 y de la Directiva 2000/31.

Respecto de las consecuencias que tendr谩 esta sentencia, parece evidente que el Juzgado de lo Mercantil n煤mero 3 de Barcelona fallar谩 que Uber cometi贸 un acto de competencia desleal al prestar servicios de transporte urbano discrecional de pasajeros en veh铆culos autom贸viles sin estar provisto de la autorizaci贸n correspondiente y sin respetar las tarifas impuestas a los taxistas. Humildemente me remito al an谩lisis que hice en 鈥淯ber. Transporte de pasajeros y competencia desleal鈥, en la Revista de Derecho del Transporte, 2015 (16), 77-98.

Ahora bien, m谩s all谩 de este caso particular, su trascendencia no ser谩 grande, dado que Uber ha cambiado de modelo de negocio. Actualmente act煤a al amparo de licencias VTC; es decir, no presta servicios de taxi, sino de servicios de arrendamiento de veh铆culos con conductor. De ah铆 que la normativa de estas licencias tenga gran importancia. La Generalitat de Catalunya les dedic贸 el Decret Llei 5/2017, d鈥1 d鈥檃gost, que rese帽茅 en una entrada anterior. Y otro tanto ha hecho recientemente el Gobierno central a trav茅s del Real Decreto 1076/2017, de 29 de diciembre.

 

 

[1] A los que est茅n interesados en la estructura corporativa de Uber les recomiendo el art铆culo de Guido NOTO LA DIEGA titulado 鈥淯ber law and awareness by design. An empirical study on online platforms and dehumanised negotiations鈥, publicado en Revue europ茅ene de droit de la consommation, 2016 (II), 383-413.

El TS falla a favor de conceder licencias VTC (SSTS 1711/2017 y 1713/2017)

Hace poco m谩s de un mes, explic谩bamos que el sector del taxi hab铆a ganado un asalto en el combate que libra con Uber al regular Catalu帽a las licencias VTC (aqu铆). Hoy contamos la revancha: el pasado 13 de noviembre el Tribunal Supremo confirm贸 la nulidad de las resoluciones de la Consejer铆a de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid que denegaban la solicitud de autorizaciones de arrendamiento de veh铆culo con conductor. Es decir, Jojucar, S.L. y Gran Via Rent A Car, S.L. obtienen sesenta y veinte, respectivamente, nuevas licencias VTC.

Cabe remontarse a 2009. El art铆culo 21.2 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificaci贸n de diversas leyes para su adaptaci贸n a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (m谩s conocida como Ley 脫mnibus) suprim铆a los art铆culos 49 y 50 LOTT, que establec铆an la posibilidad de establecer limitaciones y restricciones a las autorizaciones en materia de transporte terrestre. Nada dec铆a respecto de los preceptos que desarrollaban estos art铆culos; esencialmente, los art铆culos 44 y 45.3 ROTT y 14 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero. La presentaci贸n de diversas solicitudes de licencias VTC gener贸 la duda acerca de su vigencia. El Tribunal Supremo se pronunci贸 en sentido contrario al considerar que hab铆an quedado desprovistas de respaldo legal. Por lo tanto, no era correcta la denegaci贸n de la petici贸n de las autorizaciones para prestar servicios de arrendamiento de veh铆culo con conductor. V茅ase las SSTS 27.1.2014 (N.潞 Recurso 5892/2011 y 969/2012); 29.1.2014 (N.潞 Recurso 105/2012; 384/2012; 2169/2012 y 527/2013) y 30.1.2014 (N.潞 Recurso 110/2012 y 4163/2012). T茅ngase tambi茅n en cuenta la STS 14.2.2012 (N.潞 de Recurso 427/2010).

El contexto legal volvi贸 a cambiar cuatro a帽os m谩s tarde con la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenaci贸n de los Transportes Terrestres y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad A茅rea. El apartado vigesimocuarto de su art铆culo 1 daba nueva redacci贸n al art铆culo 48 LOTT y dispon铆a que cab铆a limitar cuantitativamente la concesi贸n de autorizaciones para prestar servicios de transporte p煤blico de viajeros en veh铆culos turismo. No obstante, se remit铆a a un desarrollo reglamentario. Surg铆a as铆 la duda de si cab铆a entender que esa remisi贸n devolv铆a la vigencia a los art铆culos 181.2 ROTT y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, al menos hasta que se promulgara una nueva norma de desarrollo. La duda se plante贸 con toda su crudeza cuando las dos mercantiles citadas, Jojucar, S.L. y Gran Via Rent A Car, S.L., solicitaron licencias VTC. El Tribunal Supremo la plasm贸 con las palabras siguientes:

鈥淟a controversia suscitada se contrae a determinar si al amparo de la previsi贸n contenida en el art铆culo 48.2 que acabamos de transcribir cabe considerar subsistentes o renacidas las limitaciones que establec铆an los art铆culos 181.2 del Reglamento de la Ley de Ordenaci贸n de los Transportes Terrestres (ROTT) aprobado por Real Decreto 1211/1990 y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero (tesis que sostiene la resoluci贸n impugnada y mantenida por la Comunidad de Madrid en el curso del proceso), o si, por el contrario, la supresi贸n de los art铆culos 49 y 50 de la Ley 16/1987, de 30 de julio (LOTT) por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre (Ley omnibus), dej贸 privadas de todo respaldo y cobertura a aquellas normas reglamentarias, de manera que la previsi贸n contenida en el nuevo art铆culo 48.2 LOTT, redactado por Ley 9/2013, de 4 de julio, no tiene efectividad hasta que se produzca el desarrollo reglamentario que en ella se anuncia y que finalmente tuvo lugar por Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre (tesis de la parte demandante).鈥

En las sentencias 1711/2017 y 1713/2017, ambas de 13 de noviembre, el Tribunal Supremo se posiciona a favor de la parte demandante; es decir, no existen limitaciones cuantitativas hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario del nuevo art铆culo 48.2 LOTT, lo que sucedi贸 con la entrada en vigor del Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre. El argumento principal es que los art铆culos 181.2 ROTT y 14.1 Orden FOM/36/2008 son incompatibles con la Ley 9/2013 y con la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garant铆a de la unidad de mercado. La alta autoridad judicial espa帽ola reconoce que los dos preceptos referidos no fueron formalmente derogados por la Ley 脫mnibus y subraya que la DF 1.陋 de la Ley 9/2013 declara vigentes el ROTT y las disposiciones dictadas para su ejecuci贸n. Ahora bien, su vigencia est谩 condicionada: los declara en vigor 鈥溾n lo que no se opongan a lo dispuesto en esta ley ni en las disposiciones aprobadas por la Uni贸n Europea que resulten de aplicaci贸n en la materia鈥. Esta soluci贸n determina que no puedan considerarse v谩lidas y eficaces las limitaciones y restricciones basadas en los arts. 181.2 ROTT y 14.1 Orden FOM/36/2008, pues no son compatibles con la Ley 9/2013 ni con la Ley 20/2013.

鈥溾l art铆culo 48.2 de la Ley de Ordenaci贸n de los Transportes Terrestres, seg煤n redacci贸n dada por Ley 9/2013, de 4 de julio, no autoriza cualquier clase de limitaciones o restricciones que se establezcan por v铆a reglamentaria, pues la remisi贸n que hace el precepto legal contiene determinadas reservas y cautelas: de un lado, el establecimiento de limitaciones por v铆a reglamentaria habr谩 de hacerse 鈥(…) de conformidad con las normas comunitarias y dem谩s disposiciones que, en su caso, resulten de aplicaci贸n鈥; de otra parte, el posible establecimiento reglamentario de limitaciones no se contempla de forma amplia sino acotada, esto es, 鈥(…) cuando la oferta de transporte p煤blico de viajeros en veh铆culos de turismo se encuentre sujeta a limitaciones cuantitativas en el 谩mbito auton贸mico o local鈥.

Por otra parte, el art铆culo 99.4 de la Ley de Ordenaci贸n de los Transportes Terrestres, redactado tambi茅n por la Ley 9/2013, establece que 鈥(…) El arrendamiento de veh铆culos de turismo con conductor constituye una modalidad de transporte de viajeros y su ejercicio estar谩 condicionado a la obtenci贸n de la correspondiente autorizaci贸n de conformidad con lo dispuesto en los art铆culos 42 y 43.1 y lo que reglamentariamente se establezca con car谩cter espec铆fico en relaci贸n con dicha modalidad de transporte鈥.

Ello significa que la posibilidad de establecimiento de limitaciones por v铆a reglamentaria queda acotada en los preceptos de la propia Ley de Ordenaci贸n de los Transportes Terrestres redactados por Ley 9/2013.鈥

En cuanto a la Ley 20/2013, explica que sus arts. 16, 17 y 18 establecen pautas y criterios sobre la base de los principios de libre iniciativa econ贸mica y de necesidad y proporcionalidad, a fin de impedir restricciones u obst谩culos injustificados. Los art铆culos 181.2 ROTT y 14.1 Orden FOM/36/2008 no se ajustan a ellos. Consecuentemente, concede a Jojucar S.L. y Gran Via Rent A Car, S.L. las licencias solicitadas. Seg煤n la prensa (aqu铆 y aqu铆), es probable que estas licencias acaben en manos de Cabify o Uber, para desesperaci贸n de los taxistas. Pero deber谩n desembolsar sumas importantes, pues se calcula que su precio de mercado oscilar谩 entre 30.000 y 70.000 euros. El lucro para las solicitantes no est谩 nada mal si se considera que las tasas de obtenci贸n son 35 贸 40 euros. Como dijo Gordon Gekko (Michael Douglas) en ‘Wall Street’: “Capitalismo en su m谩ximo explendor”.

Catalu帽a regula las licencias VTC (Taxi vs Uber)

La guerra entre Uber y los taxistas se inici贸 en 2014, cuando un tribunal de Bruselas vet贸 la aplicaci贸n y amenaz贸 con una multa de 10.000 euros por conductor contratado. Desde entonces, se han librado numerosas batallas. Algunas de ellas se encuentran todav铆a pendientes de desenlace. Destaca la demanda interpuesta por la Asociaci贸n Profesional Elite Taxi ante el Juzgado de lo Mercantil n煤mero 3 de Barcelona. Esencialmente alegaba que Uber hab铆a cometido un acto de competencia desleal al prestar servicios de transporte urbano de pasajeros sin contar con la autorizaci贸n preceptiva. El titular del Juzgado present贸 una petici贸n de decisi贸n prejudicial que, transcurridos ya dos a帽os desde su recepci贸n, el TJUE todav铆a no ha resuelto (aunque el Abogado General Szpunar present贸 sus conclusiones el pasado 11 de mayo, como expliqu茅聽aqu铆).

Uno de los campos de batalla en los que se enfrentan la plataforma colaborativa y los taxistas es el arrendamiento de veh铆culos con conductor. Uber desea obtener licencias VTC que le permitan prestar este tipo de servicios para sortear la acusaci贸n de deslealtad. Los taxistas presionan para evitarlo. Y lo han conseguido en Catalunya. El pasado 1 de agosto la Generalitat de Catalunya aprob贸 un Decreto Ley que regulaba, con car谩cter urgente, el alquiler de veh铆culos con conductor. Se trata del Decret Llei 5/2017, d鈥1 d鈥檃gost, de mesures urgents per a l鈥檕rdenaci贸 dels serveis de transport de viatgers en vehicles de fins a nou places (puede consultarse la versi贸n original en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, n煤m. 7426, de 3.8.2017 i la traducci贸n al espa帽ol en el Bolet铆n Oficial del Estado, n煤m. 234, de 28.9.2017). Ha sido validado por la Resoluci贸 806/XI del Parlament de Catalunya (Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, n煤m. 7456, de 18.9.2017).

El Decreto Ley establece tres medidas que restringen la prestaci贸n del servicio de arrendamiento de veh铆culo con conductor, favoreciendo al sector del taxi. La primera es la prohibici贸n de cesi贸n de las licencias durante los dos a帽os siguientes a su otorgamiento efectivo. El Pre谩mbulo explica que la finalidad incrementar seguridad jur铆dica y 鈥榚vitar situaciones de car谩cter especulativo鈥. Para entender esta medida hay que recordar que, seg煤n informa la prensa, es posible que en breve se emitan miles de estas licencias. El coste para las personas que las han solicitado ser铆a de 35 o 40 euros. Pero podr铆an llegar a obtener 70.000 euros si las venden a empresas como Cabify o Uber. La Generalitat desea evitar esta situaci贸n. De ah铆 la prohibici贸n temporal. La duda que se nos plantea es por qu茅 perseguir esta especulaci贸n y no otras (bolsa, mercado inmobiliario, etc.

La segunda medida es que las empresas que realicen servicios de arrendamiento de servicios con conductor deber谩n comunicar cada una de las prestaciones contratadas, con anterioridad a su ejecuci贸n, al Registro electr贸nico de comunicaciones de los servicios de alquiler de veh铆culos con conductor. El art. 2.1 del Decreto Ley crea este registro y su apartado 2.潞 ordena la comunicaci贸n previa. La finalidad es evitar que estas empresas puedan captar veh铆culos mientras circulan por las v铆as p煤blicas o mientras est谩n estacionados en lugares de concentraci贸n y generaci贸n de demanda. Es decir, en los lugares en que los taxis tradicionalmente han conseguido sus clientes.

Por 煤ltimo, los veh铆culos que presten servicios de arrendamiento de veh铆culo conductor deber谩n ir identificados con el distintivo previsto en el Anexo de la disposici贸n e indicar la case de autorizaci贸n y el a帽o y mes de caducidad. De nuevo, la finalidad es evitar cualquier confusi贸n con los taxis.聽

As铆 pues, los taxistas han ganado la batalla de las licencias VTC en Catalu帽a. Y es posible que tambi茅n en Espa帽a, pues el Ministro de Fomento I帽igo de la Serna anunci贸 la adopci贸n de medidas parecidas, as铆 como la posibilidad de ayudas al taxi para la renovaci贸n de veh铆culos y la promoci贸n de plataformas digitales (aqu铆). 驴La Comisi贸n Europea o la CNMC tienen algo que decir?

SJM 2 Madrid 30/2017 sobre Blablacar. Diferencias con Uber

1. Hace cinco meses que el Juzgado de lo Mercantil n煤mero 2 de Madrid dict贸 su Sentencia 30/2017, de 2 de febrero, sobre la demanda interpuesta por la Confederaci贸n Espa帽ola de Transporte en Autob煤s (Confeb煤s) contra la plataforma colaborativa Blablacar. Cabe mencionar que dicha plataforma consiste en una aplicaci贸n inform谩tica que conecta a aquellas personas que desean viajar en coche compartido y que coinciden en el trayecto. De ah铆 que Confeb煤s acuse a Blablacar de infringir la normativa de ordenaci贸n de los transportes terrestres y de realizar un acto de competencia desleal contra el gremio de los transportistas profesionales de pasajeros, bas谩ndose en el art铆culo 15 de la Ley de Competencia Desleal (LCD), que reza como sigue:

Art铆culo 15. Violaci贸n de normas.

  1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracci贸n de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.
  2. Tendr谩 tambi茅n la consideraci贸n de desleal la simple infracci贸n de normas jur铆dicas que tengan por objeto la regulaci贸n de la actividad concurrencial

Seg煤n la patronal de autobuses, Blablacar est谩 llevando a cabo una actividad de transporte de pasajeros sin atenerse a los requisitos exigidos por la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenaci贸n de los Transportes Terrestres (LOTT). Principalmente, destaca que los conductores de la plataforma no poseen la autorizaci贸n administrativa preceptiva para efectuar dicho transporte. Adem谩s, a帽ade que, gracias a ello, la plataforma colaborativa est谩 obteniendo una ventaja competitiva significativa, lo cual est谩 comportando un descenso en su actividad y una crisis en el sector del transporte en autocar.

2. Sin embargo, tras analizar los servicios prestados por Blablacar, el juez mercantil concluye, por un lado, que no est谩 sujeta a la normativa de ordenaci贸n de los transportes terrestres, sino que en realidad se centra 煤nica y exclusivamente en el transporte privado particular. Por lo tanto, no considera que haya infringido norma alguna de ordenaci贸n de los transportes terrestres. Y, por otro lado, teniendo en cuenta que para valorar la ventaja significativa debe acudirse al potencial para atraer la demanda, mantiene que tampoco ha obtenido tal ventaja. Ello se debe a que, aunque la plataforma disponga de cierto potencial para atraer la demanda, no puede acreditarse que sea de tal magnitud como para perjudicar al sector de transporte en autocar, sino que probablemente sean otros competidores los causantes del descenso de su actividad. De modo que, no habiendo infringido ninguna ley ni habiendo obtenido una ventaja competitiva significativa gracias a dicha infracci贸n, no puede considerarse que haya actuado de forma desleal. Al contrario, el juez afirma que la actividad que realiza Blablacar es la propia de un servicio de la sociedad de la informaci贸n, regulada por la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jur铆dicos de los servicios de la sociedad de la informaci贸n, en particular el comercio electr贸nico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electr贸nico) y la ley que la transpone, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informaci贸n y de comercio electr贸nico.

3. Tratando el asunto de Blablacar, no podemos pasar por alto las razones por las cuales el Juzgado de lo Mercantil n煤mero 2 de Madrid aprecia distintos su caso y el de Uber. A diferencia del primero, el segundo es una aplicaci贸n inform谩tica que intermedia para contratar servicios de transporte prestados por conductores que se encuentran inscritos en la plataforma. En la demanda interpuesta por la Asociaci贸n Madrile帽a del Taxi contra Uber Technologies Inc tambi茅n se acusaba a la plataforma de operar de forma ilegal y de cometer un acto de competencia desleal, contemplado en el art铆culo 15 LCD. Tras el pertinente an谩lisis, el juez concluy贸 en diciembre de 2014, al resolver la petici贸n de medidas cautelares, que Uber ofrece servicios de transporte p煤blico de pasajeros sin la autorizaci贸n administrativa preceptiva para ello. Por tanto, infringe la normativa relativa a la ordenaci贸n de los transportes terrestres. Asimismo, en su caso, el potencial para atraer la demanda pod铆a llegar a ser muy elevado, teniendo en cuenta que la plataforma no aplicaba las tarifas del taxi, sino que pod铆a fijar un precio menor, por lo que la ventaja competitiva era significativa. Consecuentemente, falla, en el marco del procedimiento cautelar, que actu贸 de forma desleal.

As铆 pues, mientras que el juez considera a Blablacar un transporte privado particular no sujeto a autorizaci贸n administrativa, tilda a Uber de transporte p煤blico de pasajeros sometido a autorizaci贸n y a todos los requisitos que exige la LOTT.

4. Finalmente, y en relaci贸n con lo anterior, cabe tratar una cuesti贸n reciente y de inter茅s para plataformas como Blablacar. Tras la publicaci贸n el pasado 11 de mayo de las conclusiones del Abogado General sobre la cuesti贸n prejudicial del caso Uber (v茅ase la entrada ‘Conclusiones del AG Szpunar sobre el caso Uber’) y a expensas de conocer el fallo final del TJUE, puede surgir la duda de si dichas consideraciones ser谩n aplicables tambi茅n a casos como el de Blablacar. Cabe significar que con la cuesti贸n prejudicial se pretende aclarar si una actividad como la que lleva a cabo Uber 鈥揷oncretamente, su modalidad UberPop鈥 se excluye del 谩mbito de aplicaci贸n de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de servicios) por considerarse una actividad propia de un servicio de transporte o si, por el contrario, es considerada un servicio electr贸nico de intermediaci贸n, propio de la sociedad de la informaci贸n, ya que en el primer caso ser谩 necesario que cuente con una autorizaci贸n administrativa previa y, en cambio, en el segundo caso no.

En sus conclusiones, el Abogado General trata un aspecto novedoso a la vez que controvertido, que es el de los 鈥渟ervicios mixtos鈥. Tales servicios se caracterizan porque una parte se presta por v铆a electr贸nica y la otra no. Es decir, se conecta a los usuarios a trav茅s de una red electr贸nica y se efect煤a el transporte de manera f铆sica. En ese sentido, considera que, a pesar de que alguna de las actividades de Uber puedan ser consideradas servicios de la sociedad de la informaci贸n, su actividad principal es la de organizar y operar transportes de personas. Adem谩s, para que un servicio sea considerado de la sociedad de la informaci贸n es necesario que el elemento prestado por v铆a electr贸nica sea o bien econ贸micamente independiente o bien principal respecto al segundo elemento. De no ser as铆, significa que ambos elementos son indisociables y que por tanto sin uno no existir铆a el otro. Con lo cual, en el caso de Uber, el Abogado General entiende que su servicio no podr铆a prestarse si no existiese la compa帽铆a y sostiene que no ofrece 煤nicamente un servicio que pone en contacto a conductores y clientes por medio de una plataforma digital, sino que se comporta como una empresa de transportes, siendo 茅sta su actividad principal y la que le aporta valor econ贸mico. De modo que no puede acogerse a la libre prestaci贸n de servicios de la que disfrutan las empresas de la sociedad de la informaci贸n. Por contra, a diferencia de Uber, un servicio como el que presta Blablacar seguir铆a d谩ndose si no existiese dicha compa帽铆a, puesto que su actividad ya se daba antes de que surgiera esta empresa, aunque fuese a diferente escala.

Dicho esto, y para acabar, cabe pensar que si el TJUE comparte la interpretaci贸n del Abogado General sobre Uber 鈥搇o cual suele ser lo habitual鈥, actividades como las que lleva a cabo dicha plataforma ser谩n consideradas desleales; pero en cambio no suceder谩 lo mismo con las realizadas por plataformas como la de Blablacar, por las diferencias existentes mencionadas.

Noem铆 Lachica Molero

Graduada en ADE + Derecho

Universidad Aut贸noma de Barcelona

Conclusiones del AG Szpunar sobre el caso Uber

1. El pasado 11 de mayo, el Abogado General Maciej Szpunar public贸 sus conclusiones sobre la cuesti贸n prejudicial del caso Uber. Calific贸 su actividad como transporte urbano de pasajeros y descart贸 que fuera un servicio de sociedad de la informaci贸n. La calificaci贸n resulta esencial para afirmar que bien la plataforma colaborativa, bien sus conductores precisan una autorizaci贸n administrativa para poder llevar a cabo su actividad de transporte urbano de pasajeros. Claro est谩, siempre que el TJUE mantenga la misma interpretaci贸n que el Abogado General, lo que acostumbra a ser la regla general. Ahora bien, aunque as铆 sea, la sentencia no traer谩 la paz al conflicto abierto entre Uber y los taxistas. Ni ser谩 directamente aplicable a los dem谩s frentes abiertos (Blablacar, Airbnb, etc.) que tiene abierta la econom铆a colaborativa.

2. Las conclusiones tienen su origen en el litigio que enfrenta a la Asociaci贸n Profesional 脡lite Taxi y Uber Systems Spain, SL. La primera acus贸 a la segunda de competencia desleal; sustancialmente, de vulnerar el art. 15 de la Ley de Competencia Desleal. Afirm贸 que la filial espa帽ola de la multinacional estadounidense se aprovechaba concurrencialmente de la ventaja que obten铆a al no cumplir la normativa de ordenaci贸n del transporte de pasajeros. En el marco del procedimiento correspondiente, el titular del Juzgado de lo Mercantil n煤m. 3 de Barcelona formul贸 cuatro cuestiones prejudiciales, que fueron recibidas por el TJUE el 7 de agosto de 2015. El Abogado General las sintetiza del modo siguiente:

鈥溾e trata principalmente de saber si una posible regulaci贸n de las condiciones de funcionamiento de Uber est谩 sujeta a las exigencias del Derecho de la Uni贸n, ante todo las de la libre prestaci贸n de servicios [Directivas 2006/123, 2000/31 y 98/34], o si est谩 incluida en la competencia compartida de la Uni贸n Europea y los Estados miembros en el 谩mbito de los transportes locales, que la Uni贸n a煤n no ha ejercido鈥.

La raz贸n es que, si se trata de un servicio de sociedad de la informaci贸n, los Estados miembros no podr谩n exigir una autorizaci贸n para su prestaci贸n, conforme al art. 3.2. de la Directiva 2000/31, salvo cuando est茅 justificada por una de las razones enumeradas en el art铆culo 3.4 de la Directiva y su exigencia sea proporcionada al objetivo perseguido.

3.聽Maciej Szpunar define los servicios de la sociedad de la informaci贸n a la luz del art. 2.a) de la Directiva 2000/31, que se remite al art. 1.2 de la Directiva 98/34: 鈥溾ervicio prestado a cambio de una remuneraci贸n, a distancia, por v铆a electr贸nica y a petici贸n individual de un destinatario鈥. La actividad de Uber genera problemas de calificaci贸n, pues se trata de un servicio 鈥榤ixto鈥. De un lado, pone en contacto los conductores con los pasajeros a trav茅s de su app Uberpop [aunque la multinacional estadounidense tiene otros servicios y software, el litigio que dio origen a las conclusiones versaba sobre esta aplicaci贸n]. De otro, los primeros transportan a los 煤ltimos en las ciudades en las que est谩 implantada la app (en el caso era Barcelona). La Directiva no regula espec铆ficamente los servicios mixtos. Por ello, el Abogado General parte de su finalidad para determinar si la prestaci贸n de Uber queda sometida a su r茅gimen: garantizar la eficacia de la libre prestaci贸n de servicios de la sociedad de la informaci贸n.

鈥溾ara que la Directiva 2000/31 pueda alcanzar su objetivo de liberalizaci贸n de los servicios de la sociedad de la informaci贸n, la liberalizaci贸n limitada al mero elemento electr贸nico debe tener una influencia real sobre la posibilidad de ejercer la actividad. Por esta raz贸n, el legislador se ha concentrado en los servicios que, en principio, se transmiten 铆ntegramente por v铆a electr贸nica, dado que los servicios opcionales que se prestan por otras v铆as no son sino un elemento accesorio de estos servicios.鈥

Esta premisa le lleva a aplicar, en primer lugar, el criterio de la independencia de las prestaciones. Es decir, valorar si el servicio transmitido electr贸nicamente es independiente del no electr贸nico. As铆 sucede, por ejemplo, en el caso de la compra de billetes de avi贸n o de reserva de hoteles. Cuando el mismo prestador facilita los dos servicios o cuando no son independientes, entonces hay que examinar cu谩l prima. Si es el electr贸nico, ser谩 un servicio de la sociedad de la informaci贸n.

En el caso de Uber, estima que las dos prestaciones no son independientes y que prima la de acarreo de personas, por lo que no es un servicio de sociedad de la informaci贸n. En primer lugar, argumenta que Uberpop no es un servicio para compartir coche: el conductor pone su veh铆culo para desplazar al pasajero elegido por 茅ste. Segundo, Uber no se limita a intermediar entre oferta y demanda. 鈥淒e hecho, Uber hace bastante m谩s que intermediar entre oferta y demanda: ella misma ha creado la oferta. Tambi茅n regula sus caracter铆sticas esenciales y organiza su funcionamiento鈥. Destaca que es la plataforma colaborativa quien impone los requisitos para acceder a la prestaci贸n, tanto a los conductores y sus veh铆culos, como a los pasajeros. Es ella quien indica a los primeros los lugares y horas en los que pueden contar con un n煤mero importante de carreras o tarifas ventajosas, a fin de adaptar la oferta a la fluctuaci贸n de la demanda. Igualmente, la aplicaci贸n permite evaluar a los conductores y a los pasajeros, lo que condiciona el acceso al servicio e incrementa el control sobre los prestadores y los usuarios. Adem谩s, la multinacional estadounidense fija el precio del transporte y la remuneraci贸n que percibir谩n los ch贸feres (p谩rr. 49).

El 煤ltimo dato que destaca es que los consumidores eligen el servicio de Uber en funci贸n de la reputaci贸n y del nombre de la plataforma colaborativa. De ah铆 que, a juicio del Abogado General, el servicio de los conductores no tiene sentido sin ella. Pero tampoco tiene sentido per se la mera prestaci贸n de conectar pasajeros y automovilistas. Ambos forman un servicio 煤nico y en 茅l prima la actividad f铆sica de traslado de personas en autom贸viles. De ah铆 que el servicio de conectar los conductores con los pasajeros no pueda calificarse de 鈥渟ervicio de la sociedad de la informaci贸n鈥 (p谩rr. 65). Maciej Szpunar concluye que Uber presta un servicio de transporte. Le es aplicable el art. 2.2.d) de la Directiva 2006/123, que excluye el transporte del 谩mbito de aplicaci贸n de la norma europea:

鈥溾n el caso de servicios mixtos compuestos de un elemento prestado por v铆a electr贸nica y de otro que no se presta por esta v铆a, para poder ser calificados de 芦servicio de la sociedad de la informaci贸n禄 el primer elemento debe ser, bien econ贸micamente independiente, bien principal, en relaci贸n con el segundo. La actividad de Uber debe analizarse como un conjunto que engloba tanto el servicio de conexi贸n entre pasajeros y conductores mediante la aplicaci贸n para tel茅fonos inteligentes como la prestaci贸n de transporte en s铆 misma, que constituye, desde un punto de vista econ贸mico, el elemento principal. Por tanto, esta actividad no puede dividirse en dos para clasificar una parte del servicio entre los servicios de la sociedad de la informaci贸n. En consecuencia, tal servicio debe calificarse de 芦servicio en el 谩mbito del transporte禄鈥 (p谩rr. 71).

4. Si el TJUE confirmara las conclusiones del Abogado General, la consecuencia deber铆a ser, aparentemente, que Uber precisa autorizaci贸n para llevar a cabo su actividad. Sin embargo, no est谩 tan claro, como reconoce Maciej Szpunar. La raz贸n es que existen dudas acerca de si el Derecho espa帽ol exige una autorizaci贸n administrativa para prestar servicios de transporte urbano de pasajeros o intermediar en ellos.

鈥溾 la demandada en el litigio principal se帽ala que la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 16/1987 y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad A茅rea, ha suprimido la obligaci贸n de disponer de una autorizaci贸n espec铆fica para prestar servicios de intermediaci贸n de transporte de viajeros. No obstante, no es seguro que esta reforma haya entrado en vigor en todas las Comunidades Aut贸nomas.鈥

A mi modesto entender, la respuesta hay que buscarla en la normativa auton贸mica, pues Uber presta un servicio de transporte urbano p煤blico y discrecional de pasajeros; por lo tanto, dentro del territorio de una Comunidad Aut贸noma (arts. 148.5 y 149.1.21 de la Constituci贸n Espa帽ola). En el caso de Catalu帽a 鈥搑ecordemos que el litigio que origina la cuesti贸n prejudicial se refiere a la competencia con el taxi en Barcelona-, la norma aplicable es la Llei 12/1987, de 29 de mayo, de regulaci贸 del transporte de viatgers per carretera mitjan莽ant vehicles de motor. Sus art铆culos 31 y 38 exigen una autorizaci贸n para poder llevar a cabo servicios discrecionales de transporte de pasajeros, fijando una duraci贸n m谩xima de cinco a帽os renovables. Coherentemente, lo mismo sucede con el taxi. La norma clave es la Llei 19/2003, de 4 de juliol, del taxi. Su art铆culo 4 exige la obtenci贸n de licencia habilitante para prestar el servicio. Y el 31 dispone que las tarifas deben garantizar en todo momento la cobertura del coste del servicio y asegurar un beneficio empresarial razonable.

Interesa a帽adir que Uber no es un simple intermediario, sino que debe ser considerado como el prestador del servicio de transporte. La raz贸n es que detenta su control. Fija las condiciones de acceso, tanto respecto de los conductores 鈥搚 sus veh铆culos- como de los pasajeros, pudiendo excluirlos en caso de opiniones negativas. Igualmente, establece las condiciones del servicio, incluidos aspectos tan transcendentales como el precio del transporte y la remuneraci贸n de los ch贸feres. Asimismo, designa el conductor que va a realizar el servicio y les incentiva para trabajar en determinadas franjas horarias. Adem谩s, los consumidores identifican el transporte con la plataforma colaborativa, en el sentido que aceptan el servicio de los ch贸feres debido a la reputaci贸n que 茅sta tiene. Y el hecho de que no sea la propietaria de los veh铆culos carece de trascendencia, como indica el Abogado General. De ah铆 que est茅 de acuerdo con su afirmaci贸n:

鈥淯ber no es un mero intermediario entre conductores dispuestos a proponer ocasionalmente un servicio de transporte y pasajeros en busca de dicho servicio. Al contrario, Uber es un verdadero organizador y operador de servicios de transporte urbano en las ciudades en las que est谩 presente. Si bien es cierto, como afirma Uber en sus observaciones en el presente asunto, que su concepto es innovador, esta innovaci贸n est谩 incluida en el sector del transporte urbano鈥 (p谩rr. 61 y v茅ase tambi茅n p谩rr. 86).

5. La sentencia del TJUE no pondr谩 fin a la batalla entre Uber y los taxistas. Aunque el Juzgado de lo Mercantil n煤m. 3 de Barcelona concluya que la plataforma colaborativa ha realizado competencia desleal, el conflicto seguir谩 vivo. La raz贸n es que, en la actualidad, Uber ha cambiado de estrategia y ofrece sus servicios, a imagen de Cabify, bajo el paraguas de la autorizaci贸n de los servicios de arrendamiento de veh铆culo con conductor, las famosas licencias VTC. Podr铆a considerarse que se trata de un abuso de derecho, pues se ampara en el art. 99.4 LOTT para seguir compitiendo con los taxistas. Pero hay que tener en cuenta que, efectivamente, cuenta con una habilitaci贸n administrativa para prestar su servicio y que el el precepto citado califica el arrendamiento de veh铆culo con conductor como 鈥溾na modalidad de transporte de viajeros鈥︹

Cabe hacer dos consideraciones. La primera es precisamente si debe seguir asimil谩ndose el arrendamiento de veh铆culos con conductor y el transporte o si deber铆an diferenciarse. La segunda es comentar que se ha creado un nuevo mercado: el de las licencias VTC. Y muy lucrativo. Seg煤n El Confidencial, se est谩n pagando estas licencias a 30.000 euros, pudiendo llegar a alcanzar los 70.000. Si tenemos en cuenta que las tasas de su obtenci贸n est谩n entre 35 y 40 euros, el lucro no est谩 nada mal. En cuanto a las licencias de taxi, las decisiones del TJUE y del Juzgado de lo Mercantil (rectius, TS en caso de recursos sucesivos) ser谩n claves para saber si existe mercado 鈥搚, por lo tanto, los que disponen de una licencia podr谩n rentabilizar su inversi贸n- o no. Ahora bien, la evoluci贸n de la tecnolog铆a revolucionar谩 el sector cuando los coches sin conductor tomen las ciudades.

6. Por 煤ltimo, la decisi贸n tampoco constituir谩 un precedente aplicable a todo el espectro de la econom铆a colaborativa. Ni siquiera del transporte. La raz贸n es que la normativa es muy variada. As铆, no cabe exigir a Blablacar autorizaci贸n administrativa, pues no lleva a cabo un servicio de transporte p煤blico de pasajeros, sino privado, como acertadamente mantuvo el Juzgado de lo Mercantil n煤m. 2 de Madrid en la sentencia 30/2017, de 2 de febrero. En cuanto a Airbnb, hay que tener en cuenta que la legislaci贸n sobre servicios se muestra muy restrictiva con los requisitos de acceso al mercado, como coment茅 en la entrada 鈥淰alencia sanciona a Airbnb, pero鈥︹

Generalitat vs Uber

1. Tras leer la noticia de que el Tribunal Supremo ha admitido el recurso de la Generalitat de Catalunya contra las sentencias que anularon su sanci贸n a Uber (por ejemplo, en Expansi贸n, 3.4.2017), decid铆 informarme un poco m谩s al respecto. As铆 que localic茅 los fallos en cuesti贸n: las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo n煤meros 15 y 17 de Barcelona 179/2016, de 18 de julio y 287/2016, de 5 de octubre, respectivamente. Su lectura me suscit贸 algunas preguntas. Despu茅s de reflexionar al respecto, comparto con Vds las siguientes consideraciones.

Antes que nada, conviene advertir que las dos decisiones comparten la misma doctrina; tanto es as铆, que la segunda se limita a reproducir literalmente los fundamentos de la primera. Por lo tanto, pueden ahorrarse su lectura.

2. Los dos jueces rechazan la petici贸n de la actora de nulidad de las sanciones por carecer de competencia la Administraci贸n auton贸mica. Argumentan que, como la Generalitat carece de una normativa propia 鈥溾eguladora de los transportes de viajeros en r茅gimen de arrendamiento de veh铆culos con conductor鈥︹, puede aplicar la LOTT. El fundamento es el art. 149.3 de la Constituci贸n espa帽ola:

鈥溾os hallamos ante una aplicaci贸n supletoria, l铆cita y justificada, del art 149.3 CE 78 por la Generalitat de Catalu帽a en el supuesto que nos ocupa鈥.

Ahora bien, vale la pena recordar que s铆 existe una normativa ordenadora del transporte por carretera en Catalu帽a: la Ley 12/1987, de 28 de mayo, de regulaci贸n del transporte de viajeros por carretera mediante veh铆culos de motor (DOGC, 851, de 12 de junio y BOE 151, de 25 de junio). Su art铆culo 1.3 incluye dentro de su 谩mbito de aplicaci贸n:

鈥渁) Las actividades auxiliares del transporte de viajeros por carretera que se hagan al margen de este transporte y que lo faciliten o contribuyan al mismo.

b) Los arrendamientos de veh铆culos y otros elementos de transporte destinados a las actividades que sean objeto de la presente Ley.鈥

Y sus art铆culos 31 y 38 exigen autorizaci贸n para llevar a cabo servicios discrecionales

3.聽Las dos sentencias niegan que la LOTT exija autorizaci贸n para la actividad de intermediaci贸n en el trasporte terrestre de pasajeros. Argumentan que su art. 122 s贸lo se refiere al transporte de mercanc铆as y no cabe extenderlo al de pasajeros puesto que las sanciones administrativas deben interpretarse restrictivamente. Aunque la cita es larga, creo que vale la pena reproducir literalmente las palabras de la sentencia 179/2016:

鈥溾l art 122 LOTT anterior a la reforma operada por Ley 9/13 hablaba de mediaci贸n en la prestaci贸n de servicios de transporte, pero lo centraba exclusivamente en la figura de las agencias de viaje (la actora pues, no es ni lo ha sido nunca una agencia de viajes), concepto 茅ste que fue ampliado tras la reforma legal citada 9/13 a cualquier operador log铆stico o empresa especializada, para dar cabida a nuevas formas de mediaci贸n u organizaci贸n en la prestaci贸n del servicio de transporte, pero el legislador, bien por olvido, bien expresamente, ha querido centralizar tal actividad llevada a cabo por operadores log铆sticos a transporte de MERCANC脥AS (art 122 LOTT), omitiendo cualquier referencia a transporte de viajeros o personas. Ante tal omisi贸n o vac铆o legal, no cabe hacer una interpretaci贸n extensiva de la norma, m谩xime cuando nos hallamos ante una sanci贸n administrativa, y por ende, ha de ser aplicada 茅sta rigurosamente, en sus estrictos t茅rminos, por lo que se ha de abogar por una interpretaci贸n restrictiva en su aplicaci贸n pr谩ctica. En tal sentido, no podemos hablar que la aqu铆 demandante sea una operadora log铆stica del art 122 LOTT, ya que si as铆 lo hubiera querido el legislador as铆 lo habr铆a hecho o dicho, y por el contrario, en la exposici贸n de motivos de la Ley 9/13 ya se nos habla de una liberalizaci贸n plena en la intermediaci贸n en la contrataci贸n de transportes de viajeros. Tampoco cabe atribuir a la actividad llevada a t茅rmino por la demandante como actividad clandestina, en terminolog铆a del art 138.1.b) “in fine” LOTT, ya que aqu茅lla est谩 debidamente publicitada v铆a internet.鈥

Modestamente, no comparto esa argumentaci贸n. En primer lugar, el arrendamiento de veh铆culos con conductor, al que se refieren las sentencias en el primer fragmento citado, est谩 sometido a autorizaci贸n administrativa (art. 99 LOTT). Y la combinaci贸n de los art铆culos 42, 91 y 99 LOTT, m谩s el 42.1 ROTT, permite interpretar que tambi茅n se aplica a las actividades 鈥榓ccesorias鈥, como puede ser la intermediaci贸n en el transporte p煤blico de pasajeros. En segundo t茅rmino, se podr铆a separar el r茅gimen de autorizaci贸n y el de sanci贸n y mantener que la Administraci贸n demandada hizo una interpretaci贸n extensiva del primero y no del segundo. Y esta ex茅gesis podr铆a estar justificada por la necesidad de adaptar las normas a la 鈥溾ealidad social del tiempo en que han de ser aplicadas鈥︹ (art. 3.1 Cc). Y tercero, se podr铆a tambi茅n defender que Uber no es un mero intermediario en el transporte de pasajeros, sino que es quien presta los servicios en cuesti贸n. La raz贸n es que sus conductores no son empresarios independientes, sino que est谩n sometidos a la direcci贸n y control de Uber, que selecciona a los conductores y veh铆culos, imponi茅ndoles conductores para formar parte de su red, designa a los que van a hacer el servicio, fija el precio, lo cobra y, una vez deducida su comisi贸n, lo transfiere a los conductores. Recordemos que el 28 de octubre de 2016, los Employment Tribunals de Londres calificaron a los 煤ltimos como trabajadores de la multinacional estadounidense en una sentencia que puede consultarse aqu铆 (v茅ase un comentario de Adri谩n Todol铆-Signes aqu铆 y aqu铆).

4. Igualmente, los dos jueces consideran que Uber presta servicios de sociedad de la informaci贸n. Por lo tanto, es aplicable la Ley 30/2002, de 11 de julio, de servicio de la sociedad de la informaci贸n y de comercio electr贸nico. La consecuencia es que no se les puede exigir autorizaci贸n alguna y, por lo tanto, las sanciones impuestas por su ausencia son nulas.

鈥溾a actividad organizada llevada a cabo por la actora, ya se entienda de mediaci贸n o intermediaci贸n (鈥), ya se entienda de organizaci贸n de un servicio a prestar contratado v铆a electr贸nica, enfocado en la tem谩tica del transporte urbano de viajeros, no es una de las actividades excluidas del art 5 de la Ley 34/02 y sin embargo, s铆 se incardina dentro del 谩mbito de aplicaci贸n del art 1 de la Ley 34/02 , ley 茅sta que por lo dem谩s, establece un cat谩logo propio de infracciones, e inclusive en su art 6 postula la no autorizaci贸n previa en relaci贸n a esta prestaci贸n de servicios “sui generis”. Y es desde este enfoque de indebida aplicaci贸n por la demandada de la LOTT en relaci贸n al caso que nos ocupa, bajo el que han de estimarse las pretensiones anulatorias de la demandante.鈥

De nuevo tengo dudas al respecto. A mi humilde entender, Uber presta un servicio de transporte p煤blico discrecional de pasajeros en veh铆culos autom贸viles. Su 鈥榥egocio鈥 no reside en la 鈥榓pp鈥, que cualquiera 聽puede descargarse gratuitamente. Su actividad principal reside en transportar personas a trav茅s de los conductores que forman parte de la red. No se limita a poner en contacto a los ch贸feres con los usuarios; organiza y dirige la actividad de los primeros. Las dos caracter铆sticas que los jueces destacan para diferenciar Uber de los taxis no son, a mi juicio, esenciales sino accidentales. Una es que sus servicios s贸lo pueden contratarse por v铆a telem谩tica o electr贸nica. Es cierto que los taxis pueden solicitarse en plena calle; pero tambi茅n existen 鈥榓pps鈥 que permiten contratar sus servicios a trav茅s de dispositivos electr贸nicos m贸viles (vid. G贸rriz, 鈥淯ber. A prop貌sit de la decisi贸 de la Court of Appeals for the Seventh Circuit鈥, E-ci猫ncies jur铆diques, 2017 (1)). La segunda diferencia es que Uber no aplica las tarifas de los taxis. Pero eso no significa que su actividad sea legal; es m谩s, puede constituir un supuesto de competencia desleal (aqu铆).

Por lo tanto, no creo que sea aplicable la Ley 34/2002 a la actividad de Uber. Ahora bien, mi opini贸n no tiene mayor trascendencia. La que s铆 la tendr谩 ser谩 la sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea que resuelva la cuesti贸n prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n煤mero 3 de Barcelona en verano de 2015. Su decisi贸n ser谩 clave para el futuro de Uber, los taxistas, los consumidores y la econom铆a (colaborativa) en Europa.

Uber: webinar y presentaci贸n

Recientemente la ocasi贸n de impartir dos charlas sobre el caso de Uber, en el que analizo si pod铆a estar realizando un acto de competencia desleal por infracci贸n de normas. Su origen es un art铆culo que publiqu茅 en el n煤mero 16 de la Revista de Derecho del Transporte (2015), cuyos datos pueden consultarse en la p谩gina de Dialnet.

El 28 de junio impart铆 en la sede de Vlex un webinar que puede consultarse en youtube. Hoy martes 19 de mayo he participado en el curso de verano “Taxi i apps. Els reptes que les TIC planteen en el transport de viatgers” de la Universitat de Barcelona. Puede consultarse la presentaci贸n de la ponencia en la p谩gina web de academia.edu. Agradezco a Anna Conti y Marc Tarres la invitaci贸n y facilidades prestadas para realizar los respectivos actos.

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