Actualidad de Derecho Mercantil

Carlos Górriz López

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California, economía colaborativa y trabajadores

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On 18 September 2019

La semana pasada la prensa se hizo eco de un proyecto de Ley de California que puede tener gran incidencia en la economía colaborativa (por ejemplo, aquí, aquí y aquí). La razón, explicaban los periodistas, es que ataca los cimientos de este nuevo modelo de negocios, pues considera trabajadores a las personas que prestan servicios a través de las plataformas colaborativas. Sería el caso, por ejemplo, de los conductores de Uber o de los riders de Glovo, Deliveroo, Uber eats …

Se trata de la propuesta de Ley núm. 5 sobre el estatuto de los trabajadores y contratantes independientes (AB-5 Worker status: employees and independent contractors). Se presentó el 3 de diciembre de 2018 y ha sido objeto de diversas enmiendas. Puede consultarse aquí.

La sección 1 de la propuesta, que actúa como preámbulo, explica que tiene por objeto modificar la definición de “trabajador” para incorporar la doctrina de la sentencia Dynamex Operations West, Inc. V. Superior Court of Los Angeles (2018) 4 Cal.5th 903, disponible aquí. En ella el Tribunal Supremo de California establece la presunción relativa de que una persona que presta servicios para otra es un trabajador. La finalidad es proteger a los trabajadores no cualificados (misclassified workers), a los que el proyecto de ley considera como representantes de la clase media. Las cuatro secciones siguientes modifican el Labor Code y el Unemployment Insurance Code a esos efectos. Según la sección 1, también se revisan las ordenanzas sobre salarios de la Industrial Welfare Commission.

Esencialmente la propuesta positiviza la presunción de que una persona que presta servicios o trabajo a cambio de una remuneración tiene la condición de trabajador por cuenta ajena, en lugar de contratante independiente -trabajador autónomo en España-. Se trata de una presunción relativa. Para romperla, el empleador debe probar los tres extremos del llamado “ABC test”. En primer lugar, no dirige ni controla la actividad del presunto trabajador. Segundo, la actividad de este último queda fuera del giro usual de la empresa que lo ha contratado. Por último, desarrolla usualmente esa actividad como parte de una empresa, profesión, ocupación o comercio.

La Ley contempla numerosas excepciones a las que no se aplica la norma anterior. En esos casos sustituye la doctrina de la sentencia Dynamex por la Borello (S.G. Borello & Son, Inc. V. Department of Industrial Relations (1989) 48 Cal.3d 341). En este caso, el Tribunal Supremo se había mostrado mucho más flexible. Destacó que el criterio más importante para fallar si la persona que realizaba un servicio tenía la condición de trabajador era el control que ejercía su contratante. Y para valorarlo debían tenerse en cuenta varios factores.

Así pues, el proyecto de ley no versa (exclusivamente) sobre la economía colaborativa. Es una norma general de Derecho laboral, que se aplica a los diferentes ámbitos de los negocios. Segundo, no impone la condición de trabajador por cuenta ajena a las personas que prestan sus servicios para las plataformas colaborativos. Sí establece una presunción en ese sentido; mas una presunción relativa que la contraparte puede quebrar. Y tercero, el proyecto de ley supone una novedad relativa. La razón es que plasma la jurisprudencia del Tribunal Supremo de California.

Primeras consecuencias de la STJUE 20.12.2017 Uber: SSTS 81/2018 y 87/2018

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On 1 February 2018

Ya tenemos la primera consecuencia de la sentencia Uber (aquí): el Tribunal Supremo ha casado dos fallos que anulaban las multas que la Dirección General de Transporte y Movilidad de la Generalitat de Catalunya impuso a Uber por prestar servicios de transporte sin contar con la autorización preceptiva que exige el art. 42 LOTT. En efecto, este órgano administrativo había sancionado en dos ocasiones a la plataforma colaborativa por una infracción muy grave de la normativa de ordenación del transporte terrestre en marzo de 2015. El Secretario de Infraestructuras y Movilidad de la Generalitat confirmó esas decisiones en octubre del mismo año. Sin embargo, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo núm. 15 y 17 de Barcelona estimaron los recursos contencioso-administrativos interpuestos por Uber y anularon las sanciones en sus sentencias 287/2016, de 5 de octubre y 216/2016, de 6 de octubre. Hace justo una semana, el Tribunal Supremo las anulaba al estimar los recursos de casación interpuestos por la Generalitat de Catalunya. Se trata de las sentencias 81/2018, de 24 de enero y 87/2018, de 25 de enero, cuyo contenido es sustancialmente idéntico, a pesar de que los ponentes son diferentes.

En ambas resoluciones se deciden esencialmente dos cuestiones. La primera es si la actividad de Uber queda sometida a la normativa de transportes o de servicios de la sociedad de la información. Es cierto que la alta autoridad judicial española se pronuncia en términos más abstractos en la primera decisión referida, que pudieran dar lugar a equívocos: “La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, con el objeto de la formación de jurisprudencia, consiste en determinar el marco regulador aplicable a las actividades de intermediación o conexión entre usuarios de servicios de transporte y operadores prestadores de estos servicios a través de plataformas o aplicaciones digitales”. Sin embargo, entendemos que no cabe extrapolar su decisión a cualquier servicio de la llamada “economía colaborativa”. Primero, el Tribunal Supremo está resolviendo un litigio concreto, entre dos partes bien delimitadas, la Generalitat de Catalunya y Uber, B.V., como más adelante concreta. Segundo, los servicios y actividades que conforman la economía colaborativa son tan diversos entre sí que resulta muy difícil hacer afirmaciones generales, válidas para todos ellos, tal como explica Alberto Aznar Traval en su monografía Economía colaborativa, alojamiento y transporte, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2017, pág. 31. Y tercero, el Tribunal de Justicia no ha afirmado que todos los servicios de intermediación que ponen en contacto pasajeros con conductores deban ser considerados como transporte; al contrario, en los apartados 34 y 35 de su sentencia de 20 de diciembre de 2017 (C-434/15) los califica de servicios de la sociedad de la información, como regla general. Exceptúa el caso de Uber puesto que ha creado y controla la prestación de desplazamiento de pasajeros concertada a través de su aplicación.

El Tribunal Supremo resuelve la primera cuestión aplicando la doctrina de la corte europea en el caso Uber, cuyos apartados 34 a 48 reproduce literalmente. Así, califica la actividad de la plataforma colaborativa como de transporte y no de servicio de la sociedad de la información. Por lo tanto,

“1) El marco regulador que resulta aplicable a las actividades de intermediación o conexión de prestaciones de servicios de transporte a través de plataformas o aplicaciones digitales con los usuarios demandantes de servicios de esta índole, está integrado por la normativa sectorial adoptada en materia de transportes, lo que excluye la aplicación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

2) El régimen sancionador aplicable a esta actividad de intermediación o mediación descrita en el apartado anterior es el propio de la regulación adoptada en el ámbito de la ordenación de los transportes.”

La segunda cuestión es la normativa aplicable, pues se contrapone la estatal y la autonómica. La Direcció General de Transports i Mobilitat sancionó a Uber en virtud de la primera; en particular, del art. 140.2 LOTT. La plataforma colaborativa argumenta que, en caso de calificar sus servicios como transporte, quedarían sometidos a la legislación autonómica; en particular, a la Ley catalana 19/2003, de 4 de julio, del taxi. El Tribunal Supremo rechaza el último argumento debido a la singularidad de la actividad de Uber: aunque presta un servicio de transporte, no puede ser identificado con el taxi.

“Por ello, a falta de una regulación autonómica referida a una actividad organizativa y de intermediación en al ámbito del transporte como la desarrollada por Uber, B.V., debe considerarse de aplicación al caso la regulación estatal contenida en la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, incluido el régimen sancionador que en ella se establece”.

Así pues, el TS devuelve las actuaciones a los dos Juzgados para que procedan a dictar nuevas sentencias partiendo de la base que la actividad de Uber está sujeta a la autorización exigida por el art. 42 LOTT.

RD 1076/2017: requisitos adicionales para las licencias VTC

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On 15 January 2018

In Competencia y propiedad industrial, Novedad legislativa

1. El pasado 29 de diciembre el Gobierno aprobó el Real Decreto 1076/2017, de 29 de diciembre, que introduce dos importantes restricciones al régimen del arrendamiento de vehículos con conductor; es decir, a las licencias VTC. Prohíbe su transmisión durante los dos años siguientes a su expedición y exige que informen a la Administración de cada servicio contratado antes de su realización. Constituye la respuesta del Gobierno a la avalancha de licencias que deberán emitirse en base a la Ley Omnibus. Como comenté en una entrada anterior (aquí), el Tribunal Supremo ha fallado que su denegación es ilegal y que, por lo tanto, deberán concederse.

El R.D. 1076/2017 desarrolla y complementa el art. 182 ROTT, cuyo apartado 1.º condiciona la circulación de los vehículos adscritos a licencias VTC a que estén prestando un servicio previamente contratado. Y su apartado 5.º exige que se utilicen para atender necesidades del territorio de la comunidad autónoma donde se halle domiciliado el titular de la licencia. Interesa añadir que los requisitos para obtener las autorizaciones se hallan desarrollados en la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, que fue modificada por la Orden FOM/2799/2015, de 18 de diciembre, para endurecer su régimen. Igualmente, cabe señalar que, debido a la distribución de competencias previsto en los artículos 148 y 149 CE, el RD 1076/2017 presenta prima facie un ámbito de aplicación restringido. Solamente se aplica cuando el servicio de arrendamiento de vehículos con conductor discurra por más de una Comunidad Autónoma. Los intraautonómicos quedan sometidos a la normativa de la Comunidad, en caso de que exista. Así sucede en Cataluña, pues en agosto de 2017 reguló la prestación de servicios de arrendamiento de vehículos con conductor a través del Decret Llei 5/2017, d’1 d’agost, de mesures urgents per a l’ordenació dels serveis de transport de viatgers en vehicles de fins a nou places, al que dediqué la entrada “Cataluña regula las licencias VTC”. Ahora bien, en defecto de legislación autonómica, adquiere eficacia la norma ahora comentada.

2. El Real Decreto contiene dos artículos que responden a la finalidad dual que expresa su Preámbulo. En primer lugar, se desea evitar que se especule con las licencias VTC. El Gobierno quiere que se soliciten “…con el único y exclusivo objeto de comerciar con ellas y no explotarlas atendiendo a la demanda de transporte”. De ahí que el artículo 1 prohíba su transmisión dentro de los años siguientes a la fecha de su emisión por el órgano competente. Se exceptúa la transmisión a favor de los herederos del titular en los casos de muerte, jubilación por edad o incapacidad física o legal. El segundo párrafo exige que el vehículo cumpla las condiciones técnicas señaladas en el art. 181.2 ROTT.

El segundo objetivo es facilitar el control ex art. 182.5 ROTT; es decir, que los vehículos sean utilizados para satisfacer las necesidades de transporte del territorio de la Comunidad Autónoma en que esté domiciliado su titular. Para conseguirlo, el artículo 2 exige que los titulares de las licencias informen de los servicios que vayan a realizar. En particular, les obliga a comunicar los datos reseñados en el artículo 24 de la Orden FOM/36/2008 por vía electrónica antes de ejecutar la prestación. Es decir, deberán notificar la hoja de ruta, en la que deben constar “…el nombre y número del documento nacional de identidad o código de identificación fiscal del arrendador y el arrendatario; el lugar y fecha de celebración del contrato; el lugar, fecha y hora en que ha de iniciarse el servicio y el lugar y fecha en que haya de concluir; la matrícula del vehículo; así como el resto de las circunstancias que se establezcan, en su caso, por la Administración o que libremente pacten las partes”. A esos efectos, ordena a la Dirección General de Transporte Terrestre que habilite un registro de comunicaciones de los servicios de arrendamiento de vehículos con conductor. Hasta que no se encuentre operativa la aplicación informática de este Registro no será necesario realizar las comunicaciones, según se deriva de la Disposición Transitoria Única.

3. El Real Decreto 1076/2017 resulta criticable porque impone restricciones que no están justificadas, como ha denunciado la CNMC en un informe de 30 de noviembre de 2017 (PRO/CNMC/003/17). En primer lugar, la prohibición de transmitir la licencia restringe la libertad de sus titulares, incrementando los costes que sufren, y generando barreras de acceso para los que desean adquirirlas. Segundo, es discriminatoria respecto de otros mercados, en los que las licencias pueden transmitirse sin mayores obstáculos. Es el caso del taxi. Tercero, la justificación de que se impone para conseguir que las licencias se utilicen para prestar servicios no es de recibo: si se transmitieran, los adquirentes seguramente realizarían transportes de pasajeros. Lo que no está tan claro es que las empresas que han conseguido las licencias para especular vayan a realizarlos. Cuarto, como advierte la CNMC, tampoco puede admitirse como justificación la defensa del interés público: “…los ‘movimientos especulativos’ son rasgos intrínsecos a los mercados y perfectamente lícitos en una economía de mercado”. Quinto, las excepciones que admite no resultan suficientes para eliminar la tacha de falta de justificación. Y sexto, el fundamento positivo suscita dudas. Es cierto que la DA 7.ª de la LOTT habilita al Gobierno para su desarrollo. Pero ni la Ley ni su Reglamento contienen disposición alguna que restrinja la transmisión de las autorizaciones de arrendamiento de vehículo sin conductor.

La obligación de comunicación tampoco está libre de crítica. En primer lugar, aumenta la carga burocrática que soportan las empresas que prestan servicios de arrendamiento de vehículos con conductor. Segundo, es discriminatoria respecto de servicios similares, como el taxi, a los que no se les impone una obligación similar. Y tercero, la eficacia de la medida genera dudas. El preámbulo explica que se impone para controlar que los servicios se presten para atender las necesidades de la Comunidad donde está domiciliado el titular de la licencia. Por lo tanto, parecería que los titulares de la licencia deberían informar a los órganos autonómicos competentes. Sin embargo, el artículo 2 establece que la comunicación deberá dirigirse a la Dirección General de Transporte Terrestre. Además, como subraya la CNMC, la Orden FOM/36/2008 ya exigía que los vehículos se identificaran como prestadores de servicios de arrendamiento con conductor y llevaran la documentación correspondiente, por lo que la obligación impuesta por el art. 2 del RD 1076/2017 resulta desproporcionada.

Esperamos que la autoridad de la competencia impugne esta norma, igual que hizo con el RD 1057/2015 y la Orden FOM/2799/2015 (aquí), y que los tribunales le den la razón. No sería la primera vez que esto sucede; es decir, que los tribunales corrigen los “desmanes anticompetitivos perpetrados por las autoridades” como explicaba Amadeo Petitbó, expresidente del Tribunal de la Competencia, en el artículo “¿Por qué hay que flanquear el paso a los Airbnb, Uber o Cabify?”, publicado en Expansión 3. 7.5.2017 (aquí). Véase las SSTSJ Madrid 291/2016 y 292/2016, de 31 de mayo (viviendas de uso turístico); SJCA 11 Barcelona 309/2016, de 29 de noviembre (Generalitat vs Airbnb); STSJ Illes Balears 44/2017, de 31 de enero (estaciones de servicios) y SJM 2 Madrid 30/2017, de 2 de febrero de 20017 (BlaBlaCar).

Caso Uber: STJUE 20.12.2017

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On 9 January 2018

In General

Habemus Papam. Por fin. Después de dos años y medio, el Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre el caso Uber a través de su sentencia de 20.12.2017 (C-434/15). Como ya sabrán Vds., pues la prensa se han hecho eco del fallo, la curia europea ha dado la razón a la Asociación Profesional Élite Taxi: Uber realiza servicios de transporte y no de la sociedad de la información. Por lo tanto, sus conductores precisan autorización administrativa.

Tras exponer el marco jurídico y recordar el litigio que dio lugar a la cuestión prejudicial, el TJUE empieza por admitir la cuestión prejudicial. De un lado, afirma que el auto de remisión contiene los elementos fácticos y jurídicos necesarios para que la corte europea dé una respuesta útil al juzgado de lo mercantil núm. 3 de Barcelona. De otro, no se trata de una cuestión meramente interna, pues el servicio controvertido en el litigio principal se presta a través de una sociedad ubicada en el Reino de los Países Bajos[1].

A continuación, la alta autoridad judicial europea se pronuncia sobre el fondo del asunto. Esencialmente se trata de determinar si un servicio de intermediación que consiste en poner en contacto, a través de una aplicación para teléfonos inteligentes, conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo y personas que desean efectuar un desplazamiento urbano debe calificarse de transporte o de servicio de la sociedad de la información. En último caso quedaría amparado por el art. 56 TFUE, la Directiva 2006/123 y la Directiva 2000/31, por lo que no sería muy difícil exigir una autorización administrativa.

El TJUE realiza una declaración general trascendental para la llamada economía colaborativa (rectius, economía de plataformas): “…un servicio de intermediación consistente en conectar a un conductor no profesional que utiliza su propio vehículo con una persona que desea realizar un desplazamiento urbano constituye, en principio, un servicio distinto del servicio de transporte, que consiste en el acto físico de desplazamiento de personas o bienes de un lugar a otro mediante un vehículo.” Por lo tanto, la regla general es que se les aplica la normativa de servicios, que no permite imponer restricciones que no sean esenciales. Así se deriva de la Directiva 2006/123/CE y de la norma que la transpone: la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio. Esencialmente exigen que la intervención pública esté justificada por una razón imperiosa de interés general, que no sea discriminatoria y que, además, no exista una medida menos restrictiva. Y lo mismo cabe decir respecto de los servicios de la sociedad de la información, como se desprende de los artículos 3 y 4 de la Directiva 2000/31/CE.

Ahora bien, el Tribunal de Justicia considera que Uber no responde a este paradigma. No se limita a intermediar en el mercado del transporte discrecional urbano de pasajeros en vehículos automóviles. Al igual que defendiera el Abogado General Szpunar en sus Conclusiones, pero sin tanta sutileza, el TJUE afirma que la plataforma colaborativa en cuestión presta un servicio de transporte y no de sociedad de la información. Las razones son que ha creado la oferta y la controla. Fundamenta esta afirmación en el párrafo 39 de la sentencia:

“A este respecto, de la información de que dispone el Tribunal de Justicia resulta que el servicio de intermediación de Uber se basa en la selección de conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo, a los que esta sociedad proporciona una aplicación sin la cual, por un lado, estos conductores no estarían en condiciones de prestar servicios de transporte y, por otro, las personas que desean realizar un desplazamiento urbano no podrían recurrir a los servicios de los mencionados conductores. A mayor abundamiento, Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores. Sobre este último punto, consta en particular que Uber, mediante la aplicación epónima, establece al menos el precio máximo de la carrera, que recibe este precio del cliente para después abonar una parte al conductor no profesional del vehículo y que ejerce cierto control sobre la calidad de los vehículos, así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores, lo que en su caso puede entrañar la exclusión de éstos.”

La calificación de esta actividad como transporte determina que no se le aplique la normativa de servicios. El art. 2.2.d) de la Directiva 2006/123 así lo establece al excluir de su ámbito de eficacia “los servicios en el ámbito del transporte, incluidos los servicios portuarios, que entren dentro del ámbito de aplicación del título V del Tratado.” Y el TJUE recuerda que ya lo afirmó en la sentencia de 22 de diciembre de 2010 (C-338/09), Yellow Cab Verkehrsbetriebs GmbH y Landeshauptmann von Wien.

Así pues, el TJUE responde a la petición de decisión prejudicial con las palabras siguientes:

“…ha de considerarse que un servicio de intermediación, como el del litigio principal, que tiene por objeto conectar, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes, a cambio de una remuneración, a conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo con personas que desean efectuar un desplazamiento urbano, está indisociablemente vinculado a un servicio de transporte y, por lo tanto, ha de calificarse de «servicio en el ámbito de los transportes», a efectos del artículo 58 TFUE, apartado 1. En consecuencia, un servicio de esta índole está excluido del ámbito de aplicación del artículo 56 TFUE, de la Directiva 2006/123 y de la Directiva 2000/31.”

Respecto de las consecuencias que tendrá esta sentencia, parece evidente que el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona fallará que Uber cometió un acto de competencia desleal al prestar servicios de transporte urbano discrecional de pasajeros en vehículos automóviles sin estar provisto de la autorización correspondiente y sin respetar las tarifas impuestas a los taxistas. Humildemente me remito al análisis que hice en “Uber. Transporte de pasajeros y competencia desleal”, en la Revista de Derecho del Transporte, 2015 (16), 77-98.

Ahora bien, más allá de este caso particular, su trascendencia no será grande, dado que Uber ha cambiado de modelo de negocio. Actualmente actúa al amparo de licencias VTC; es decir, no presta servicios de taxi, sino de servicios de arrendamiento de vehículos con conductor. De ahí que la normativa de estas licencias tenga gran importancia. La Generalitat de Catalunya les dedicó el Decret Llei 5/2017, d’1 d’agost, que reseñé en una entrada anterior. Y otro tanto ha hecho recientemente el Gobierno central a través del Real Decreto 1076/2017, de 29 de diciembre.

 

 

[1] A los que estén interesados en la estructura corporativa de Uber les recomiendo el artículo de Guido NOTO LA DIEGA titulado “Uber law and awareness by design. An empirical study on online platforms and dehumanised negotiations”, publicado en Revue européene de droit de la consommation, 2016 (II), 383-413.

El TS falla a favor de conceder licencias VTC (SSTS 1711/2017 y 1713/2017)

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On 1 December 2017

In Competencia y propiedad industrial

Hace poco más de un mes, explicábamos que el sector del taxi había ganado un asalto en el combate que libra con Uber al regular Cataluña las licencias VTC (aquí). Hoy contamos la revancha: el pasado 13 de noviembre el Tribunal Supremo confirmó la nulidad de las resoluciones de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid que denegaban la solicitud de autorizaciones de arrendamiento de vehículo con conductor. Es decir, Jojucar, S.L. y Gran Via Rent A Car, S.L. obtienen sesenta y veinte, respectivamente, nuevas licencias VTC.

Cabe remontarse a 2009. El artículo 21.2 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (más conocida como Ley Ómnibus) suprimía los artículos 49 y 50 LOTT, que establecían la posibilidad de establecer limitaciones y restricciones a las autorizaciones en materia de transporte terrestre. Nada decía respecto de los preceptos que desarrollaban estos artículos; esencialmente, los artículos 44 y 45.3 ROTT y 14 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero. La presentación de diversas solicitudes de licencias VTC generó la duda acerca de su vigencia. El Tribunal Supremo se pronunció en sentido contrario al considerar que habían quedado desprovistas de respaldo legal. Por lo tanto, no era correcta la denegación de la petición de las autorizaciones para prestar servicios de arrendamiento de vehículo con conductor. Véase las SSTS 27.1.2014 (N.º Recurso 5892/2011 y 969/2012); 29.1.2014 (N.º Recurso 105/2012; 384/2012; 2169/2012 y 527/2013) y 30.1.2014 (N.º Recurso 110/2012 y 4163/2012). Téngase también en cuenta la STS 14.2.2012 (N.º de Recurso 427/2010).

El contexto legal volvió a cambiar cuatro años más tarde con la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea. El apartado vigesimocuarto de su artículo 1 daba nueva redacción al artículo 48 LOTT y disponía que cabía limitar cuantitativamente la concesión de autorizaciones para prestar servicios de transporte público de viajeros en vehículos turismo. No obstante, se remitía a un desarrollo reglamentario. Surgía así la duda de si cabía entender que esa remisión devolvía la vigencia a los artículos 181.2 ROTT y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, al menos hasta que se promulgara una nueva norma de desarrollo. La duda se planteó con toda su crudeza cuando las dos mercantiles citadas, Jojucar, S.L. y Gran Via Rent A Car, S.L., solicitaron licencias VTC. El Tribunal Supremo la plasmó con las palabras siguientes:

“La controversia suscitada se contrae a determinar si al amparo de la previsión contenida en el artículo 48.2 que acabamos de transcribir cabe considerar subsistentes o renacidas las limitaciones que establecían los artículos 181.2 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (ROTT) aprobado por Real Decreto 1211/1990 y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero (tesis que sostiene la resolución impugnada y mantenida por la Comunidad de Madrid en el curso del proceso), o si, por el contrario, la supresión de los artículos 49 y 50 de la Ley 16/1987, de 30 de julio (LOTT) por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre (Ley omnibus), dejó privadas de todo respaldo y cobertura a aquellas normas reglamentarias, de manera que la previsión contenida en el nuevo artículo 48.2 LOTT, redactado por Ley 9/2013, de 4 de julio, no tiene efectividad hasta que se produzca el desarrollo reglamentario que en ella se anuncia y que finalmente tuvo lugar por Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre (tesis de la parte demandante).”

En las sentencias 1711/2017 y 1713/2017, ambas de 13 de noviembre, el Tribunal Supremo se posiciona a favor de la parte demandante; es decir, no existen limitaciones cuantitativas hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario del nuevo artículo 48.2 LOTT, lo que sucedió con la entrada en vigor del Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre. El argumento principal es que los artículos 181.2 ROTT y 14.1 Orden FOM/36/2008 son incompatibles con la Ley 9/2013 y con la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. La alta autoridad judicial española reconoce que los dos preceptos referidos no fueron formalmente derogados por la Ley Ómnibus y subraya que la DF 1.ª de la Ley 9/2013 declara vigentes el ROTT y las disposiciones dictadas para su ejecución. Ahora bien, su vigencia está condicionada: los declara en vigor “…en lo que no se opongan a lo dispuesto en esta ley ni en las disposiciones aprobadas por la Unión Europea que resulten de aplicación en la materia”. Esta solución determina que no puedan considerarse válidas y eficaces las limitaciones y restricciones basadas en los arts. 181.2 ROTT y 14.1 Orden FOM/36/2008, pues no son compatibles con la Ley 9/2013 ni con la Ley 20/2013.

“…el artículo 48.2 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, según redacción dada por Ley 9/2013, de 4 de julio, no autoriza cualquier clase de limitaciones o restricciones que se establezcan por vía reglamentaria, pues la remisión que hace el precepto legal contiene determinadas reservas y cautelas: de un lado, el establecimiento de limitaciones por vía reglamentaria habrá de hacerse ‘(…) de conformidad con las normas comunitarias y demás disposiciones que, en su caso, resulten de aplicación’; de otra parte, el posible establecimiento reglamentario de limitaciones no se contempla de forma amplia sino acotada, esto es, ‘(…) cuando la oferta de transporte público de viajeros en vehículos de turismo se encuentre sujeta a limitaciones cuantitativas en el ámbito autonómico o local’.

Por otra parte, el artículo 99.4 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, redactado también por la Ley 9/2013, establece que ‘(…) El arrendamiento de vehículos de turismo con conductor constituye una modalidad de transporte de viajeros y su ejercicio estará condicionado a la obtención de la correspondiente autorización de conformidad con lo dispuesto en los artículos 42 y 43.1 y lo que reglamentariamente se establezca con carácter específico en relación con dicha modalidad de transporte’.

Ello significa que la posibilidad de establecimiento de limitaciones por vía reglamentaria queda acotada en los preceptos de la propia Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres redactados por Ley 9/2013.”

En cuanto a la Ley 20/2013, explica que sus arts. 16, 17 y 18 establecen pautas y criterios sobre la base de los principios de libre iniciativa económica y de necesidad y proporcionalidad, a fin de impedir restricciones u obstáculos injustificados. Los artículos 181.2 ROTT y 14.1 Orden FOM/36/2008 no se ajustan a ellos. Consecuentemente, concede a Jojucar S.L. y Gran Via Rent A Car, S.L. las licencias solicitadas. Según la prensa (aquí y aquí), es probable que estas licencias acaben en manos de Cabify o Uber, para desesperación de los taxistas. Pero deberán desembolsar sumas importantes, pues se calcula que su precio de mercado oscilará entre 30.000 y 70.000 euros. El lucro para las solicitantes no está nada mal si se considera que las tasas de obtención son 35 ó 40 euros. Como dijo Gordon Gekko (Michael Douglas) en ‘Wall Street’: “Capitalismo en su máximo explendor”.

Cataluña regula las licencias VTC (Taxi vs Uber)

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On 19 October 2017

In Novedad legislativa

La guerra entre Uber y los taxistas se inició en 2014, cuando un tribunal de Bruselas vetó la aplicación y amenazó con una multa de 10.000 euros por conductor contratado. Desde entonces, se han librado numerosas batallas. Algunas de ellas se encuentran todavía pendientes de desenlace. Destaca la demanda interpuesta por la Asociación Profesional Elite Taxi ante el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona. Esencialmente alegaba que Uber había cometido un acto de competencia desleal al prestar servicios de transporte urbano de pasajeros sin contar con la autorización preceptiva. El titular del Juzgado presentó una petición de decisión prejudicial que, transcurridos ya dos años desde su recepción, el TJUE todavía no ha resuelto (aunque el Abogado General Szpunar presentó sus conclusiones el pasado 11 de mayo, como expliqué aquí).

Uno de los campos de batalla en los que se enfrentan la plataforma colaborativa y los taxistas es el arrendamiento de vehículos con conductor. Uber desea obtener licencias VTC que le permitan prestar este tipo de servicios para sortear la acusación de deslealtad. Los taxistas presionan para evitarlo. Y lo han conseguido en Catalunya. El pasado 1 de agosto la Generalitat de Catalunya aprobó un Decreto Ley que regulaba, con carácter urgente, el alquiler de vehículos con conductor. Se trata del Decret Llei 5/2017, d’1 d’agost, de mesures urgents per a l’ordenació dels serveis de transport de viatgers en vehicles de fins a nou places (puede consultarse la versión original en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, núm. 7426, de 3.8.2017 i la traducción al español en el Boletín Oficial del Estado, núm. 234, de 28.9.2017). Ha sido validado por la Resolució 806/XI del Parlament de Catalunya (Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, núm. 7456, de 18.9.2017).

El Decreto Ley establece tres medidas que restringen la prestación del servicio de arrendamiento de vehículo con conductor, favoreciendo al sector del taxi. La primera es la prohibición de cesión de las licencias durante los dos años siguientes a su otorgamiento efectivo. El Preámbulo explica que la finalidad incrementar seguridad jurídica y ‘evitar situaciones de carácter especulativo’. Para entender esta medida hay que recordar que, según informa la prensa, es posible que en breve se emitan miles de estas licencias. El coste para las personas que las han solicitado sería de 35 o 40 euros. Pero podrían llegar a obtener 70.000 euros si las venden a empresas como Cabify o Uber. La Generalitat desea evitar esta situación. De ahí la prohibición temporal. La duda que se nos plantea es por qué perseguir esta especulación y no otras (bolsa, mercado inmobiliario, etc.

La segunda medida es que las empresas que realicen servicios de arrendamiento de servicios con conductor deberán comunicar cada una de las prestaciones contratadas, con anterioridad a su ejecución, al Registro electrónico de comunicaciones de los servicios de alquiler de vehículos con conductor. El art. 2.1 del Decreto Ley crea este registro y su apartado 2.º ordena la comunicación previa. La finalidad es evitar que estas empresas puedan captar vehículos mientras circulan por las vías públicas o mientras están estacionados en lugares de concentración y generación de demanda. Es decir, en los lugares en que los taxis tradicionalmente han conseguido sus clientes.

Por último, los vehículos que presten servicios de arrendamiento de vehículo conductor deberán ir identificados con el distintivo previsto en el Anexo de la disposición e indicar la case de autorización y el año y mes de caducidad. De nuevo, la finalidad es evitar cualquier confusión con los taxis. 

Así pues, los taxistas han ganado la batalla de las licencias VTC en Cataluña. Y es posible que también en España, pues el Ministro de Fomento Iñigo de la Serna anunció la adopción de medidas parecidas, así como la posibilidad de ayudas al taxi para la renovación de vehículos y la promoción de plataformas digitales (aquí). ¿La Comisión Europea o la CNMC tienen algo que decir?

SJM 2 Madrid 30/2017 sobre Blablacar. Diferencias con Uber

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On 10 July 2017

1. Hace cinco meses que el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid dictó su Sentencia 30/2017, de 2 de febrero, sobre la demanda interpuesta por la Confederación Española de Transporte en Autobús (Confebús) contra la plataforma colaborativa Blablacar. Cabe mencionar que dicha plataforma consiste en una aplicación informática que conecta a aquellas personas que desean viajar en coche compartido y que coinciden en el trayecto. De ahí que Confebús acuse a Blablacar de infringir la normativa de ordenación de los transportes terrestres y de realizar un acto de competencia desleal contra el gremio de los transportistas profesionales de pasajeros, basándose en el artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal (LCD), que reza como sigue:

“Artículo 15. Violación de normas.

  1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.
  2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial…”

Según la patronal de autobuses, Blablacar está llevando a cabo una actividad de transporte de pasajeros sin atenerse a los requisitos exigidos por la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT). Principalmente, destaca que los conductores de la plataforma no poseen la autorización administrativa preceptiva para efectuar dicho transporte. Además, añade que, gracias a ello, la plataforma colaborativa está obteniendo una ventaja competitiva significativa, lo cual está comportando un descenso en su actividad y una crisis en el sector del transporte en autocar.

2. Sin embargo, tras analizar los servicios prestados por Blablacar, el juez mercantil concluye, por un lado, que no está sujeta a la normativa de ordenación de los transportes terrestres, sino que en realidad se centra única y exclusivamente en el transporte privado particular. Por lo tanto, no considera que haya infringido norma alguna de ordenación de los transportes terrestres. Y, por otro lado, teniendo en cuenta que para valorar la ventaja significativa debe acudirse al potencial para atraer la demanda, mantiene que tampoco ha obtenido tal ventaja. Ello se debe a que, aunque la plataforma disponga de cierto potencial para atraer la demanda, no puede acreditarse que sea de tal magnitud como para perjudicar al sector de transporte en autocar, sino que probablemente sean otros competidores los causantes del descenso de su actividad. De modo que, no habiendo infringido ninguna ley ni habiendo obtenido una ventaja competitiva significativa gracias a dicha infracción, no puede considerarse que haya actuado de forma desleal. Al contrario, el juez afirma que la actividad que realiza Blablacar es la propia de un servicio de la sociedad de la información, regulada por la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) y la ley que la transpone, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

3. Tratando el asunto de Blablacar, no podemos pasar por alto las razones por las cuales el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid aprecia distintos su caso y el de Uber. A diferencia del primero, el segundo es una aplicación informática que intermedia para contratar servicios de transporte prestados por conductores que se encuentran inscritos en la plataforma. En la demanda interpuesta por la Asociación Madrileña del Taxi contra Uber Technologies Inc también se acusaba a la plataforma de operar de forma ilegal y de cometer un acto de competencia desleal, contemplado en el artículo 15 LCD. Tras el pertinente análisis, el juez concluyó en diciembre de 2014, al resolver la petición de medidas cautelares, que Uber ofrece servicios de transporte público de pasajeros sin la autorización administrativa preceptiva para ello. Por tanto, infringe la normativa relativa a la ordenación de los transportes terrestres. Asimismo, en su caso, el potencial para atraer la demanda podía llegar a ser muy elevado, teniendo en cuenta que la plataforma no aplicaba las tarifas del taxi, sino que podía fijar un precio menor, por lo que la ventaja competitiva era significativa. Consecuentemente, falla, en el marco del procedimiento cautelar, que actuó de forma desleal.

Así pues, mientras que el juez considera a Blablacar un transporte privado particular no sujeto a autorización administrativa, tilda a Uber de transporte público de pasajeros sometido a autorización y a todos los requisitos que exige la LOTT.

4. Finalmente, y en relación con lo anterior, cabe tratar una cuestión reciente y de interés para plataformas como Blablacar. Tras la publicación el pasado 11 de mayo de las conclusiones del Abogado General sobre la cuestión prejudicial del caso Uber (véase la entrada ‘Conclusiones del AG Szpunar sobre el caso Uber’) y a expensas de conocer el fallo final del TJUE, puede surgir la duda de si dichas consideraciones serán aplicables también a casos como el de Blablacar. Cabe significar que con la cuestión prejudicial se pretende aclarar si una actividad como la que lleva a cabo Uber –concretamente, su modalidad UberPop– se excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de servicios) por considerarse una actividad propia de un servicio de transporte o si, por el contrario, es considerada un servicio electrónico de intermediación, propio de la sociedad de la información, ya que en el primer caso será necesario que cuente con una autorización administrativa previa y, en cambio, en el segundo caso no.

En sus conclusiones, el Abogado General trata un aspecto novedoso a la vez que controvertido, que es el de los “servicios mixtos”. Tales servicios se caracterizan porque una parte se presta por vía electrónica y la otra no. Es decir, se conecta a los usuarios a través de una red electrónica y se efectúa el transporte de manera física. En ese sentido, considera que, a pesar de que alguna de las actividades de Uber puedan ser consideradas servicios de la sociedad de la información, su actividad principal es la de organizar y operar transportes de personas. Además, para que un servicio sea considerado de la sociedad de la información es necesario que el elemento prestado por vía electrónica sea o bien económicamente independiente o bien principal respecto al segundo elemento. De no ser así, significa que ambos elementos son indisociables y que por tanto sin uno no existiría el otro. Con lo cual, en el caso de Uber, el Abogado General entiende que su servicio no podría prestarse si no existiese la compañía y sostiene que no ofrece únicamente un servicio que pone en contacto a conductores y clientes por medio de una plataforma digital, sino que se comporta como una empresa de transportes, siendo ésta su actividad principal y la que le aporta valor económico. De modo que no puede acogerse a la libre prestación de servicios de la que disfrutan las empresas de la sociedad de la información. Por contra, a diferencia de Uber, un servicio como el que presta Blablacar seguiría dándose si no existiese dicha compañía, puesto que su actividad ya se daba antes de que surgiera esta empresa, aunque fuese a diferente escala.

Dicho esto, y para acabar, cabe pensar que si el TJUE comparte la interpretación del Abogado General sobre Uber –lo cual suele ser lo habitual–, actividades como las que lleva a cabo dicha plataforma serán consideradas desleales; pero en cambio no sucederá lo mismo con las realizadas por plataformas como la de Blablacar, por las diferencias existentes mencionadas.

Noemí Lachica Molero

Graduada en ADE + Derecho

Universidad Autónoma de Barcelona

Conclusiones del AG Szpunar sobre el caso Uber

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On 28 May 2017

1. El pasado 11 de mayo, el Abogado General Maciej Szpunar publicó sus conclusiones sobre la cuestión prejudicial del caso Uber. Calificó su actividad como transporte urbano de pasajeros y descartó que fuera un servicio de sociedad de la información. La calificación resulta esencial para afirmar que bien la plataforma colaborativa, bien sus conductores precisan una autorización administrativa para poder llevar a cabo su actividad de transporte urbano de pasajeros. Claro está, siempre que el TJUE mantenga la misma interpretación que el Abogado General, lo que acostumbra a ser la regla general. Ahora bien, aunque así sea, la sentencia no traerá la paz al conflicto abierto entre Uber y los taxistas. Ni será directamente aplicable a los demás frentes abiertos (Blablacar, Airbnb, etc.) que tiene abierta la economía colaborativa.

2. Las conclusiones tienen su origen en el litigio que enfrenta a la Asociación Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain, SL. La primera acusó a la segunda de competencia desleal; sustancialmente, de vulnerar el art. 15 de la Ley de Competencia Desleal. Afirmó que la filial española de la multinacional estadounidense se aprovechaba concurrencialmente de la ventaja que obtenía al no cumplir la normativa de ordenación del transporte de pasajeros. En el marco del procedimiento correspondiente, el titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona formuló cuatro cuestiones prejudiciales, que fueron recibidas por el TJUE el 7 de agosto de 2015. El Abogado General las sintetiza del modo siguiente:

“…se trata principalmente de saber si una posible regulación de las condiciones de funcionamiento de Uber está sujeta a las exigencias del Derecho de la Unión, ante todo las de la libre prestación de servicios [Directivas 2006/123, 2000/31 y 98/34], o si está incluida en la competencia compartida de la Unión Europea y los Estados miembros en el ámbito de los transportes locales, que la Unión aún no ha ejercido”.

La razón es que, si se trata de un servicio de sociedad de la información, los Estados miembros no podrán exigir una autorización para su prestación, conforme al art. 3.2. de la Directiva 2000/31, salvo cuando esté justificada por una de las razones enumeradas en el artículo 3.4 de la Directiva y su exigencia sea proporcionada al objetivo perseguido.

3. Maciej Szpunar define los servicios de la sociedad de la información a la luz del art. 2.a) de la Directiva 2000/31, que se remite al art. 1.2 de la Directiva 98/34: “…servicio prestado a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario”. La actividad de Uber genera problemas de calificación, pues se trata de un servicio ‘mixto’. De un lado, pone en contacto los conductores con los pasajeros a través de su app Uberpop [aunque la multinacional estadounidense tiene otros servicios y software, el litigio que dio origen a las conclusiones versaba sobre esta aplicación]. De otro, los primeros transportan a los últimos en las ciudades en las que está implantada la app (en el caso era Barcelona). La Directiva no regula específicamente los servicios mixtos. Por ello, el Abogado General parte de su finalidad para determinar si la prestación de Uber queda sometida a su régimen: garantizar la eficacia de la libre prestación de servicios de la sociedad de la información.

“…para que la Directiva 2000/31 pueda alcanzar su objetivo de liberalización de los servicios de la sociedad de la información, la liberalización limitada al mero elemento electrónico debe tener una influencia real sobre la posibilidad de ejercer la actividad. Por esta razón, el legislador se ha concentrado en los servicios que, en principio, se transmiten íntegramente por vía electrónica, dado que los servicios opcionales que se prestan por otras vías no son sino un elemento accesorio de estos servicios.”

Esta premisa le lleva a aplicar, en primer lugar, el criterio de la independencia de las prestaciones. Es decir, valorar si el servicio transmitido electrónicamente es independiente del no electrónico. Así sucede, por ejemplo, en el caso de la compra de billetes de avión o de reserva de hoteles. Cuando el mismo prestador facilita los dos servicios o cuando no son independientes, entonces hay que examinar cuál prima. Si es el electrónico, será un servicio de la sociedad de la información.

En el caso de Uber, estima que las dos prestaciones no son independientes y que prima la de acarreo de personas, por lo que no es un servicio de sociedad de la información. En primer lugar, argumenta que Uberpop no es un servicio para compartir coche: el conductor pone su vehículo para desplazar al pasajero elegido por éste. Segundo, Uber no se limita a intermediar entre oferta y demanda. “De hecho, Uber hace bastante más que intermediar entre oferta y demanda: ella misma ha creado la oferta. También regula sus características esenciales y organiza su funcionamiento”. Destaca que es la plataforma colaborativa quien impone los requisitos para acceder a la prestación, tanto a los conductores y sus vehículos, como a los pasajeros. Es ella quien indica a los primeros los lugares y horas en los que pueden contar con un número importante de carreras o tarifas ventajosas, a fin de adaptar la oferta a la fluctuación de la demanda. Igualmente, la aplicación permite evaluar a los conductores y a los pasajeros, lo que condiciona el acceso al servicio e incrementa el control sobre los prestadores y los usuarios. Además, la multinacional estadounidense fija el precio del transporte y la remuneración que percibirán los chóferes (párr. 49).

El último dato que destaca es que los consumidores eligen el servicio de Uber en función de la reputación y del nombre de la plataforma colaborativa. De ahí que, a juicio del Abogado General, el servicio de los conductores no tiene sentido sin ella. Pero tampoco tiene sentido per se la mera prestación de conectar pasajeros y automovilistas. Ambos forman un servicio único y en él prima la actividad física de traslado de personas en automóviles. De ahí que el servicio de conectar los conductores con los pasajeros no pueda calificarse de “servicio de la sociedad de la información” (párr. 65). Maciej Szpunar concluye que Uber presta un servicio de transporte. Le es aplicable el art. 2.2.d) de la Directiva 2006/123, que excluye el transporte del ámbito de aplicación de la norma europea:

“…en el caso de servicios mixtos compuestos de un elemento prestado por vía electrónica y de otro que no se presta por esta vía, para poder ser calificados de «servicio de la sociedad de la información» el primer elemento debe ser, bien económicamente independiente, bien principal, en relación con el segundo. La actividad de Uber debe analizarse como un conjunto que engloba tanto el servicio de conexión entre pasajeros y conductores mediante la aplicación para teléfonos inteligentes como la prestación de transporte en sí misma, que constituye, desde un punto de vista económico, el elemento principal. Por tanto, esta actividad no puede dividirse en dos para clasificar una parte del servicio entre los servicios de la sociedad de la información. En consecuencia, tal servicio debe calificarse de «servicio en el ámbito del transporte»” (párr. 71).

4. Si el TJUE confirmara las conclusiones del Abogado General, la consecuencia debería ser, aparentemente, que Uber precisa autorización para llevar a cabo su actividad. Sin embargo, no está tan claro, como reconoce Maciej Szpunar. La razón es que existen dudas acerca de si el Derecho español exige una autorización administrativa para prestar servicios de transporte urbano de pasajeros o intermediar en ellos.

“… la demandada en el litigio principal señala que la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 16/1987 y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, ha suprimido la obligación de disponer de una autorización específica para prestar servicios de intermediación de transporte de viajeros. No obstante, no es seguro que esta reforma haya entrado en vigor en todas las Comunidades Autónomas.”

A mi modesto entender, la respuesta hay que buscarla en la normativa autonómica, pues Uber presta un servicio de transporte urbano público y discrecional de pasajeros; por lo tanto, dentro del territorio de una Comunidad Autónoma (arts. 148.5 y 149.1.21 de la Constitución Española). En el caso de Cataluña –recordemos que el litigio que origina la cuestión prejudicial se refiere a la competencia con el taxi en Barcelona-, la norma aplicable es la Llei 12/1987, de 29 de mayo, de regulació del transporte de viatgers per carretera mitjançant vehicles de motor. Sus artículos 31 y 38 exigen una autorización para poder llevar a cabo servicios discrecionales de transporte de pasajeros, fijando una duración máxima de cinco años renovables. Coherentemente, lo mismo sucede con el taxi. La norma clave es la Llei 19/2003, de 4 de juliol, del taxi. Su artículo 4 exige la obtención de licencia habilitante para prestar el servicio. Y el 31 dispone que las tarifas deben garantizar en todo momento la cobertura del coste del servicio y asegurar un beneficio empresarial razonable.

Interesa añadir que Uber no es un simple intermediario, sino que debe ser considerado como el prestador del servicio de transporte. La razón es que detenta su control. Fija las condiciones de acceso, tanto respecto de los conductores –y sus vehículos- como de los pasajeros, pudiendo excluirlos en caso de opiniones negativas. Igualmente, establece las condiciones del servicio, incluidos aspectos tan transcendentales como el precio del transporte y la remuneración de los chóferes. Asimismo, designa el conductor que va a realizar el servicio y les incentiva para trabajar en determinadas franjas horarias. Además, los consumidores identifican el transporte con la plataforma colaborativa, en el sentido que aceptan el servicio de los chóferes debido a la reputación que ésta tiene. Y el hecho de que no sea la propietaria de los vehículos carece de trascendencia, como indica el Abogado General. De ahí que esté de acuerdo con su afirmación:

“Uber no es un mero intermediario entre conductores dispuestos a proponer ocasionalmente un servicio de transporte y pasajeros en busca de dicho servicio. Al contrario, Uber es un verdadero organizador y operador de servicios de transporte urbano en las ciudades en las que está presente. Si bien es cierto, como afirma Uber en sus observaciones en el presente asunto, que su concepto es innovador, esta innovación está incluida en el sector del transporte urbano” (párr. 61 y véase también párr. 86).

5. La sentencia del TJUE no pondrá fin a la batalla entre Uber y los taxistas. Aunque el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona concluya que la plataforma colaborativa ha realizado competencia desleal, el conflicto seguirá vivo. La razón es que, en la actualidad, Uber ha cambiado de estrategia y ofrece sus servicios, a imagen de Cabify, bajo el paraguas de la autorización de los servicios de arrendamiento de vehículo con conductor, las famosas licencias VTC. Podría considerarse que se trata de un abuso de derecho, pues se ampara en el art. 99.4 LOTT para seguir compitiendo con los taxistas. Pero hay que tener en cuenta que, efectivamente, cuenta con una habilitación administrativa para prestar su servicio y que el el precepto citado califica el arrendamiento de vehículo con conductor como “…una modalidad de transporte de viajeros…”

Cabe hacer dos consideraciones. La primera es precisamente si debe seguir asimilándose el arrendamiento de vehículos con conductor y el transporte o si deberían diferenciarse. La segunda es comentar que se ha creado un nuevo mercado: el de las licencias VTC. Y muy lucrativo. Según El Confidencial, se están pagando estas licencias a 30.000 euros, pudiendo llegar a alcanzar los 70.000. Si tenemos en cuenta que las tasas de su obtención están entre 35 y 40 euros, el lucro no está nada mal. En cuanto a las licencias de taxi, las decisiones del TJUE y del Juzgado de lo Mercantil (rectius, TS en caso de recursos sucesivos) serán claves para saber si existe mercado –y, por lo tanto, los que disponen de una licencia podrán rentabilizar su inversión- o no. Ahora bien, la evolución de la tecnología revolucionará el sector cuando los coches sin conductor tomen las ciudades.

6. Por último, la decisión tampoco constituirá un precedente aplicable a todo el espectro de la economía colaborativa. Ni siquiera del transporte. La razón es que la normativa es muy variada. Así, no cabe exigir a Blablacar autorización administrativa, pues no lleva a cabo un servicio de transporte público de pasajeros, sino privado, como acertadamente mantuvo el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid en la sentencia 30/2017, de 2 de febrero. En cuanto a Airbnb, hay que tener en cuenta que la legislación sobre servicios se muestra muy restrictiva con los requisitos de acceso al mercado, como comenté en la entrada “Valencia sanciona a Airbnb, pero…”

Generalitat vs Uber

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On 12 April 2017

1. Tras leer la noticia de que el Tribunal Supremo ha admitido el recurso de la Generalitat de Catalunya contra las sentencias que anularon su sanción a Uber (por ejemplo, en Expansión, 3.4.2017), decidí informarme un poco más al respecto. Así que localicé los fallos en cuestión: las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo números 15 y 17 de Barcelona 179/2016, de 18 de julio y 287/2016, de 5 de octubre, respectivamente. Su lectura me suscitó algunas preguntas. Después de reflexionar al respecto, comparto con Vds las siguientes consideraciones.

Antes que nada, conviene advertir que las dos decisiones comparten la misma doctrina; tanto es así, que la segunda se limita a reproducir literalmente los fundamentos de la primera. Por lo tanto, pueden ahorrarse su lectura.

2. Los dos jueces rechazan la petición de la actora de nulidad de las sanciones por carecer de competencia la Administración autonómica. Argumentan que, como la Generalitat carece de una normativa propia “…reguladora de los transportes de viajeros en régimen de arrendamiento de vehículos con conductor…”, puede aplicar la LOTT. El fundamento es el art. 149.3 de la Constitución española:

“…nos hallamos ante una aplicación supletoria, lícita y justificada, del art 149.3 CE 78 por la Generalitat de Cataluña en el supuesto que nos ocupa”.

Ahora bien, vale la pena recordar que sí existe una normativa ordenadora del transporte por carretera en Cataluña: la Ley 12/1987, de 28 de mayo, de regulación del transporte de viajeros por carretera mediante vehículos de motor (DOGC, 851, de 12 de junio y BOE 151, de 25 de junio). Su artículo 1.3 incluye dentro de su ámbito de aplicación:

“a) Las actividades auxiliares del transporte de viajeros por carretera que se hagan al margen de este transporte y que lo faciliten o contribuyan al mismo.

b) Los arrendamientos de vehículos y otros elementos de transporte destinados a las actividades que sean objeto de la presente Ley.”

Y sus artículos 31 y 38 exigen autorización para llevar a cabo servicios discrecionales

3. Las dos sentencias niegan que la LOTT exija autorización para la actividad de intermediación en el trasporte terrestre de pasajeros. Argumentan que su art. 122 sólo se refiere al transporte de mercancías y no cabe extenderlo al de pasajeros puesto que las sanciones administrativas deben interpretarse restrictivamente. Aunque la cita es larga, creo que vale la pena reproducir literalmente las palabras de la sentencia 179/2016:

“…el art 122 LOTT anterior a la reforma operada por Ley 9/13 hablaba de mediación en la prestación de servicios de transporte, pero lo centraba exclusivamente en la figura de las agencias de viaje (la actora pues, no es ni lo ha sido nunca una agencia de viajes), concepto éste que fue ampliado tras la reforma legal citada 9/13 a cualquier operador logístico o empresa especializada, para dar cabida a nuevas formas de mediación u organización en la prestación del servicio de transporte, pero el legislador, bien por olvido, bien expresamente, ha querido centralizar tal actividad llevada a cabo por operadores logísticos a transporte de MERCANCÍAS (art 122 LOTT), omitiendo cualquier referencia a transporte de viajeros o personas. Ante tal omisión o vacío legal, no cabe hacer una interpretación extensiva de la norma, máxime cuando nos hallamos ante una sanción administrativa, y por ende, ha de ser aplicada ésta rigurosamente, en sus estrictos términos, por lo que se ha de abogar por una interpretación restrictiva en su aplicación práctica. En tal sentido, no podemos hablar que la aquí demandante sea una operadora logística del art 122 LOTT, ya que si así lo hubiera querido el legislador así lo habría hecho o dicho, y por el contrario, en la exposición de motivos de la Ley 9/13 ya se nos habla de una liberalización plena en la intermediación en la contratación de transportes de viajeros. Tampoco cabe atribuir a la actividad llevada a término por la demandante como actividad clandestina, en terminología del art 138.1.b) “in fine” LOTT, ya que aquélla está debidamente publicitada vía internet.”

Modestamente, no comparto esa argumentación. En primer lugar, el arrendamiento de vehículos con conductor, al que se refieren las sentencias en el primer fragmento citado, está sometido a autorización administrativa (art. 99 LOTT). Y la combinación de los artículos 42, 91 y 99 LOTT, más el 42.1 ROTT, permite interpretar que también se aplica a las actividades ‘accesorias’, como puede ser la intermediación en el transporte público de pasajeros. En segundo término, se podría separar el régimen de autorización y el de sanción y mantener que la Administración demandada hizo una interpretación extensiva del primero y no del segundo. Y esta exégesis podría estar justificada por la necesidad de adaptar las normas a la “…realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas…” (art. 3.1 Cc). Y tercero, se podría también defender que Uber no es un mero intermediario en el transporte de pasajeros, sino que es quien presta los servicios en cuestión. La razón es que sus conductores no son empresarios independientes, sino que están sometidos a la dirección y control de Uber, que selecciona a los conductores y vehículos, imponiéndoles conductores para formar parte de su red, designa a los que van a hacer el servicio, fija el precio, lo cobra y, una vez deducida su comisión, lo transfiere a los conductores. Recordemos que el 28 de octubre de 2016, los Employment Tribunals de Londres calificaron a los últimos como trabajadores de la multinacional estadounidense en una sentencia que puede consultarse aquí (véase un comentario de Adrián Todolí-Signes aquí y aquí).

4. Igualmente, los dos jueces consideran que Uber presta servicios de sociedad de la información. Por lo tanto, es aplicable la Ley 30/2002, de 11 de julio, de servicio de la sociedad de la información y de comercio electrónico. La consecuencia es que no se les puede exigir autorización alguna y, por lo tanto, las sanciones impuestas por su ausencia son nulas.

“…la actividad organizada llevada a cabo por la actora, ya se entienda de mediación o intermediación (…), ya se entienda de organización de un servicio a prestar contratado vía electrónica, enfocado en la temática del transporte urbano de viajeros, no es una de las actividades excluidas del art 5 de la Ley 34/02 y sin embargo, sí se incardina dentro del ámbito de aplicación del art 1 de la Ley 34/02 , ley ésta que por lo demás, establece un catálogo propio de infracciones, e inclusive en su art 6 postula la no autorización previa en relación a esta prestación de servicios “sui generis”. Y es desde este enfoque de indebida aplicación por la demandada de la LOTT en relación al caso que nos ocupa, bajo el que han de estimarse las pretensiones anulatorias de la demandante.”

De nuevo tengo dudas al respecto. A mi humilde entender, Uber presta un servicio de transporte público discrecional de pasajeros en vehículos automóviles. Su ‘negocio’ no reside en la ‘app’, que cualquiera  puede descargarse gratuitamente. Su actividad principal reside en transportar personas a través de los conductores que forman parte de la red. No se limita a poner en contacto a los chóferes con los usuarios; organiza y dirige la actividad de los primeros. Las dos características que los jueces destacan para diferenciar Uber de los taxis no son, a mi juicio, esenciales sino accidentales. Una es que sus servicios sólo pueden contratarse por vía telemática o electrónica. Es cierto que los taxis pueden solicitarse en plena calle; pero también existen ‘apps’ que permiten contratar sus servicios a través de dispositivos electrónicos móviles (vid. Górriz, “Uber. A propòsit de la decisió de la Court of Appeals for the Seventh Circuit”, E-ciències jurídiques, 2017 (1)). La segunda diferencia es que Uber no aplica las tarifas de los taxis. Pero eso no significa que su actividad sea legal; es más, puede constituir un supuesto de competencia desleal (aquí).

Por lo tanto, no creo que sea aplicable la Ley 34/2002 a la actividad de Uber. Ahora bien, mi opinión no tiene mayor trascendencia. La que sí la tendrá será la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resuelva la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona en verano de 2015. Su decisión será clave para el futuro de Uber, los taxistas, los consumidores y la economía (colaborativa) en Europa.

Uber: webinar y presentación

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On 19 July 2016

In Competencia y propiedad industrial

Recientemente la ocasión de impartir dos charlas sobre el caso de Uber, en el que analizo si podía estar realizando un acto de competencia desleal por infracción de normas. Su origen es un artículo que publiqué en el número 16 de la Revista de Derecho del Transporte (2015), cuyos datos pueden consultarse en la página de Dialnet.

El 28 de junio impartí en la sede de Vlex un webinar que puede consultarse en youtube. Hoy martes 19 de mayo he participado en el curso de verano “Taxi i apps. Els reptes que les TIC planteen en el transport de viatgers” de la Universitat de Barcelona. Puede consultarse la presentación de la ponencia en la página web de academia.edu. Agradezco a Anna Conti y Marc Tarres la invitación y facilidades prestadas para realizar los respectivos actos.

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