Carlos G贸rriz L贸pez

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Exoneraci贸n de responsabilidad pese a no promover la disoluci贸n por p茅rdidas: STS 27/2017, de 18 de enero

驴Puede exonerarse o limitarse la responsabilidad de los administradores que no han promovido la disoluci贸n de la sociedad en caso de p茅rdidas cuando han tomado medidas para reducir los da帽os a terceros? Es la pregunta que se formula el Tribunal Supremo en la sentencia 27/2017, de 18 de enero. Se trata de una sociedad an贸nima laboral en la que concurr铆a causa de disoluci贸n porque exist铆an p茅rdidas que hab铆an reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social. Aunque los administradores no promovieron la disoluci贸n ni el concurso de la sociedad (arts. 365 y 367 LSC), intentaron paliar la situaci贸n de crisis; en particular, solicitaron un expediente de regulaci贸n de empleo y vendieron activos y pasivos de la compa帽铆a.

Aunque el art. 367 LSC no prev茅 ninguna causa de exclusi贸n o reducci贸n de la responsabilidad, la alta autoridad judicial espa帽ola recuerda que s铆 ha reconocido su procedencia cuando los administradores han tomado medidas para evitar el da帽o a terceros. Cita cuatro sentencias que plasman esa doctrina. La primera es la 417/2006, de 28 de abril. En ella confirm贸 la decisi贸n de la Audiencia Provincial de excluir la responsabilidad del administrador porque, pese a intentarlo, no hab铆a podido conocer la verdadera situaci贸n de la sociedad, no hab铆a tomado ninguna decisi贸n que hubiera generado o incrementado el perjuicio a terceros y s贸lo hab铆a podido actuar respecto de deudas muy anteriores. Esta decisi贸n sirvi贸 de fundamento a la sentencia 1126/2008, de 20 de noviembre. En ella tambi茅n se exoner贸 de responsabilidad a los administradores en virtud del esfuerzo que hab铆an hecho para evitar el da帽o a la demandante.

鈥溾as especiales o extraordinarias circunstancias que puedan concurrir en un determinado caso en torno a la concreta conducta desplegada por los administradores, y que consten acreditadas, pueden llegar a justificar, a煤n cuando se acciona con base en dicho precepto legal, que se exonere de responsabilidad a los gestores, siendo ello debido a que la responsabilidad ex lege del art铆culo 262.5 LSA ha de ser entendida en clave de responsabilidad civil.鈥

En las dos restantes sentencias citadas, el Tribunal Supremo hab铆a reconocido la posibilidad de exonerar a los administradores cuando hubieran adoptado medidas significativas para evitar los da帽os a los terceros demandantes. Sin embargo, en ambas afirm贸 que no se cumpl铆a ese requisito. Se trata de las resoluciones 351/2009, de 1 de agosto y 14/2010, de 12 de febrero. En la 煤ltima afirma:

鈥淓n el caso sucede que se habla de 鈥榟aberse adoptado medidas y acometido actuaciones para reflotar la situaci贸n econ贸mica de la empresa鈥, pero no se especifican cu谩les, ni se razona su idoneidad; ni existe un informe pericial que las repute l贸gicas o razonables. La alusi贸n de la parte recurrida a un intento de regularizar la situaci贸n financiera mediante alianzas con otras entidades destacadas del sector no pasa de ser una mera excusa que no se compadece con la grave crisis financiera de la entidad Embutidos Sim贸n S.L., ni justifica que no se adopte ninguna medida efectiva hasta m谩s de un a帽o y medio despu茅s en que se acuerda solicitar la declaraci贸n de quiebra.鈥

La sentencia que nos ocupa se alinea con las dos 煤ltimas resoluciones. Pese a reconocer la posibilidad de liberar o reducir la responsabilidad de los administradores, la desestima en el caso porque:

鈥淣o apreciamos que, en este caso, el expediente de regulaci贸n de empleo, que acab贸 con la extinci贸n de todas las relaciones laborales, y la posterior venta de activos y pasivos de la compa帽铆a, justificaran la omisi贸n del deber de instar la disoluci贸n de la sociedad. Estas medidas no s贸lo eran compatibles con la disoluci贸n de la compa帽铆a, sino que adem谩s conduc铆an a ella. El segundo ERE de extinci贸n de relaciones laborales y la venta de activos y pasivos supon铆an de facto el cese por parte de la sociedad de su actividad empresarial, lo que ahondaba m谩s en la necesidad de su disoluci贸n.鈥

Para finalizar, vale la pena traer a colaci贸n la sentencia 1195/2006, de 22 de noviembre, porque en ella el Tribunal Supremo hace referencia, a t铆tulo ejemplificativo, a diversas circunstancias que considera relevantes al valorar si procede liberar de responsabilidad a los administradores que no han adoptado las medidas pertinentes para disolver la sociedad:

鈥渆l conocimiento del acreedor reclamante de la situaci贸n econ贸mica de la sociedad en el momento de la generaci贸n del cr茅dito -鈥-, y, en t茅rminos m谩s amplios, su actuaci贸n contraviniendo las exigencias de la buena fe -鈥-, la solvencia de la sociedad o la existencia de cr茅ditos compensables de la sociedad frente a los acreedores que reclaman -鈥-; y se ha atendido tambi茅n al hecho de que los administradores, aun cuando deban soportar la carga de la prueba, demuestren una acci贸n significativa para evitar el da帽o, lo que se ha de valorar en cada caso -鈥-, o que se encuentren ante la imposibilidad de evitarlo, por haber cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disoluci贸n -鈥-, o, en t茅rminos generales, por haberse encontrado ante una situaci贸n ya irreversible鈥.

Doctrina jurisprudencial sobre la solicitud p煤blica de representaci贸n

En la sentencia聽296/2016, de 5 de mayo el Tribunal Supremo fija su doctrina sobre la solicitud p煤blica de representaci贸n. En particular, afirma que el 107.3 LSA (actual art. 186.3 LSC) establece una presunci贸n relativa que admite prueba en contario. Recordemos que el precepto en la actualidad (art. 186.3 LSC) reza:聽“Se entender谩 que ha habido solicitud p煤blica cuando una misma persona ostente la representaci贸n de m谩s de tres accionistas”.

La decisi贸n trae causa de la junta general extraordinario de聽鈥淩esidencial CDV-16 SA鈥 de 18 de junio de 2007. En ella, don Ceferino represent贸 a 45 accionistas que hab铆an formado un sindicato de acciones. Otro accionista impugna los acuerdos sociales y pide que se declare la nulidad de la junta al no haberse cumplido los requisitos del art. 107.3 LSA. La primera instancia desestim贸 la demanda y la Audiencia Provincial confirm贸 su decisi贸n. El Tribunal Supremo decide admitir el recurso al considerar que tiene inter茅s casacional. La raz贸n es que existe una doctrina contradictoria respecto del r茅gimen de la solicitud p煤blica de representaci贸n. Exist铆an dos posiciones encontradas encarnadas por las sentencias 543/2005, de 6 de julio y 772/2007, de 6 de julio.

En la primera de ellas el Tribunal Supremo hab铆a mantenido que la disposici贸n comentada establec铆a una presunci贸n absoluta. En caso de que una misma persona representara a m谩s de tres accionistas en una junta general, el documento en el que conste el poder deber谩 contener 聽el orden del d铆a, la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicaci贸n del sentido en que votar谩 el representante en caso que no se impartan instrucciones precisas. En palabras de la alta autoridad judicial: “En realidad, el apartado 3 del art. 107 LSA no puede haber sentado simplemente una presunci贸n iuris tantum, pues impondr铆a la carga de probar un hecho negativo (que no hubo solicitud de representaci贸n p煤blica) de dificultades obvias. Es un mandato del legislador al destinatario de la norma, que establece un criterio absoluto de representaci贸n en el supuesto de hecho contemplado en la misma, y no es infrecuente el empleo del verbo 鈥榚ntender鈥 con esa significaci贸n 鈥 En suma, m谩s de tres representaciones conferidas a una misma persona conlleva que su contenido deba atenerse a lo ordenado en el apartado 1 del art. 107 LSA.”

En la resoluci贸n de 2007 el TS cambi贸 de criterio: el art. 107.3 LSA no establec铆a una presunci贸n absoluta sino relativa y en el caso se hab铆a destruido. Dos eran los argumentos, amen de que la Audiencia Provincial hab铆a considerado que no exist铆a solicitud p煤blica de representaci贸n. El primero fue que聽los representantes no hab铆an solicitado el apoderamiento. La iniciativa hab铆a correspondido a los accionistas. El segundo es que no se trataba de un grupo indeferenciado de accionistas, sino de personas concretas que, en su mayor parte, estaban agrupados en un sindicato.

El Tribunal Supremo sigue esta doctrina en la sentencia de 2016 que nos ocupa. Parte de la finalidad de la instituci贸n de la solicitud p煤blica: proteger al accionista cuando la representaci贸n no es otorgada a iniciativa propia, sino que se la solicitan terceros 鈥溾ue suelen tener una posici贸n especialmente cualificada en la sociedad鈥. La tutela consiste en lograr que los representantes obren en inter茅s del accionista y no en el suyo propio ni para controlar la sociedad. De ah铆 que su 谩mbito propio sea聽la gran sociedad an贸nima abierta que act煤a en el mercado de capitales y tiene un gran n煤mero de socios abstencionistas. Por otra parte, el art. 107.3 debe contextualizarse; es decir, debe ponerse en relaci贸n con la instituci贸n de la representaci贸n en la sociedad an贸nima.

La conjunci贸n de los dos criterios lleva a la conclusi贸n de que el precepto aplicado聽no impone la solicitud p煤blica de representaci贸n cuando hay m谩s de tres representados; simplemente la presume iuris tantum. La alta autoridad judicial precisa que la norma no establece cu谩ndo existe una solicitud p煤blica. Si as铆 fuera, no cabr铆a destruir esa presunci贸n pues deber铆a acreditarse que no existi贸 la solicitud. El art. 107.3 pone el acento en el adjetivo; es decir, en el car谩cter 鈥減煤blico鈥 de la solicitud. De ah铆 que s铆 pueda destruirse la presunci贸n. Y es lo que sucede en el caso en cuesti贸n. El Tribunal聽destaca de que la solicitud proced铆a de un sindicato de accionistas, lo que explicaba el recurso a la representaci贸n. As铆 las cosas,聽fija la siguiente doctrina jurisprudencial:

鈥淓l art. 107.3 LSA (actual art. 186.3 LSC) debe considerarse como una presunci贸n legal que admite prueba en contrario, aplicable 煤nicamente a aquellos casos en que haya mediado una solicitud p煤blica de representaci贸n en los t茅rminos del art. 107.1 LSA (actual art. 186.1 LSC)鈥

Nulidad de la suscripci贸n de acciones de Bankia

Como es por todos conocido, el Tribunal Supremo ha confirmado la nulidad de la suscripci贸n de acciones de Bankia .聽Se trata de la STS 24/2016, de 3 de febrero. Tiene su origen en la demanda presentada por un matrimonio de jubilados (maestra y conductor). Fue estimada聽por el Juzgado de Primera Instancia. La Audiencia Provincial confirm贸 su fallo y el Tribunal Supremo desestima el recurso de la entidad financiera.Imagen Bankia

La clave de la sentencia es la existencia de error en el consentimiento (arts. 1265 y 1266 Cc). En su d铆a los demandantes argumentaron error en el consentimiento: la imagen de solvencia y de obtenci贸n de resultados del banco no era verdad. En el recurso de casaci贸n el banco alega que no se hab铆a acreditado el nexo causal entre el error y la celebraci贸n del contrato. Entre otras razones, porque los demandantes reconocieron no haber le铆do el folleto.

El TS explica que son necesarios cuatro requisitos para que el error vicie el consentimiento: 鈥渁) Que el error recaiga sobre聽la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado聽lugar a su celebraci贸n, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable聽a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretend铆a en el negocio jur铆dico聽concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido聽ser evitado por el que lo padeci贸 mediante el empleo de una diligencia media o regular鈥.

Reconoce que la AP no utiliz贸 la expresi贸n 鈥渘exo causal鈥 pero mantuvo que existi贸 una representaci贸n equivocada de la situaci贸n patrimonial y financiera de Bankia, que determin贸 la suscripci贸n de sus valores. El error era excusable al tratarse de peque帽os inversores:

鈥淟a cualidad de peque帽os inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse聽excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores m谩s cualificados, carecen de otros聽medios de obtener informaci贸n sobre los datos econ贸micos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen聽a cotizaci贸n y que son relevantes para tomar la decisi贸n inversora.鈥

Ahora bien, el TS matiza la importancia del folleto de emisi贸n para sortear el argumento de que no fue le铆do por los demandantes. A su entender, lo relevante es la impresi贸n que este documento y los 鈥渃readores de opini贸n鈥 generan y que llega al gran p煤blico:

鈥淨ue cada concreto inversor haya le铆do en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya聽hecho, no es tan relevante, puesto que la funci贸n de tal folleto es difundir la informaci贸n sobre la situaci贸n聽patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas p煤blicamente entre quienes, en diversos聽谩mbitos de la sociedad, crean opini贸n en temas econ贸micos, de modo que esa informaci贸n llegue, por diversas聽v铆as, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber le铆do聽necesariamente el folleto, como ocurri贸 en el caso de los demandantes, a quienes la informaci贸n lleg贸 a trav茅s聽de una empleada de la sucursal de Bankia en la que ten铆an abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente聽determina una relaci贸n de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual鈥.

Por otra parte, rechaza que s贸lo se permita anular la suscripci贸n de acciones en un aumento de capital en los supuestos previstos para la nulidad de la sociedad (art. 56 LSC). Argumenta que debe aceptarse la nulidad para otorgar eficacia a la normativa europea sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes. Cita la STJUE 19.12.2013 (C-174/12), Alfred Hirmann contra Immofinanz AG, que calific贸 estas normas como Derecho especial frente a la normativa societaria.

鈥淣o obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (鈥) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos聽relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protecci贸n del capital para las sociedades cotizadas.
Seg煤n la interpretaci贸n del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de聽ser considerado un tercero, por lo que su pretensi贸n no tiene causa societatis , de manera que no le son聽de aplicaci贸n las normas sobre prohibici贸n de devoluci贸n de aportaciones sociales. De acuerdo con esta聽sentencia, el Derecho de la Uni贸n no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de聽una sociedad an贸nima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las
obligaciones de informaci贸n previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar聽al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisici贸n de las acciones y a hacerse cargo de las聽mismas.

Por tanto, los acreedores de la sociedad no est谩n protegidos hasta el punto de que la sociedad no聽pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsi贸n legal parezca apuntar prioritariamente a la acci贸n de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento (arts. 1300 y 1303 del C贸digo Civil) cuando, como en el caso de los peque帽os inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestaci贸n del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acci贸n de resarcimiento, pero los efectos pr谩cticos (la restituci贸n de lo pagado por las acciones, con restituci贸n de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acci贸n de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisici贸n de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora).鈥

La sentencia aborda otras cuestiones. La primera de ellas es la prejudicialidad penal. Bankia arguye que las determinaciones f谩cticas que se establezcan en el proceso penal son decisivas para el civil. En particular, la imagen que ofrezcan las cuentas anuales y el folleto de emisi贸n. El TS rechaza la alegaci贸n bas谩ndose en la doctrina sentada por la STC 192/2009, de 28 de septiembre. La raz贸n es que las partes del litigio aceptaron los hechos fundamentales de la demanda. Adem谩s, la falsedad que se debate en el proceso penal no es material sino ideol贸gica. Consecuentemente, la decisi贸n del orden penal carecer谩 de trascendencia para el civil. Por otra parte, la prejudicialidad penal en este caso pondr铆a en cuesti贸n la eficacia del r茅gimen de responsabilidad civil por los da帽os y perjuicios causados a los titulares de valores adquiridos como consecuencia de informaciones falsas o de omisiones relevantes ex art. 28 LMV (art. 38 del Texto Refundido).

Otro tema controvertido es la聽consideraci贸n como hecho notorio de la falta de veracidad de la informaci贸n econ贸mico-financiera del folleto de Bankia. El TS niega que la AP afirmara que era 鈥渘otorio鈥 que la situaci贸n financiera no se correspondiera con la real cuando sali贸 a bolsa y que el folleto de la oferta p煤blica faltara a la verdad. Lo que concluy贸 fue que 鈥渞esulta prueba bastante acreditada鈥 en ese extremo.

Por 煤ltimo, el recurrente聽consider贸 que la Audiencia no hab铆a fundamentado suficientemente la prueba de presunciones en que bas贸 la existencia de error en el consentimiento. El Tribunal Supremo lo niega, pues la AP no acudi贸 a ese tipo de prueba: 鈥淟o que hace la Audiencia Provincial es tomar en聽consideraci贸n una serie de hechos (鈥), valorarlos聽y sacar las conclusiones que considera adecuadas鈥.

LA REMUNERACI脫 DELS ADMINISTRADORS DE LES GRANS EMPRESES*

C茅sar Alierta, president de Telef贸nica,聽 va guanyar 7,7 milions d鈥檈uros al 2014 entre sou i aportacions al pla de pensions (not铆cia). Jos茅 Miguel Garc铆a, conseller delegat de Jazztel, va rebre 459.000 euros en concepte de sou al 2014. Per貌 si li sumem el que va aconseguir en exercitar les opcions sobre accions que li pertocaven per dos plans de retribuci贸 variable la quantitat puja a 14,6 milions d鈥檈uros (not铆cia). Ana Patricia Bot铆n va cobrar 6,8 milions d鈥檈uros al 2014 pel seu treball de presidenta i consellera delegada al Banc Santander (not铆cia). Aquesta mateixa entitat ha pagat 10,86 milions d鈥檈uros a Javier Marin, ex conseller delegat de 48 anys, en concepte de prejubilaci贸 (not铆cia). El consell d鈥檃dministraci贸 d鈥橢bro Foods va augmentar un 22% la seva remuneraci贸 al 2014 i el seu president, Antonio Hern谩ndez Callejas, va cobrar un 48% m茅s que al 2013 (not铆cia). 鈥淒iuen que els diners no poden comprar la felicitat? Mira el somriure a la meva cara. D鈥檕rella a orella, petit鈥, deia Jim Young (Ben Affleck) a Boiler Room.

Sempre m鈥檋e preguntat com 茅s que els administradors de les grans empreses guanyen aquestes quantitats; quin valor aporten a la companyia per mer猫ixer aquests diners. Suposo que tothom t茅 la seva opini贸 al respecte, i la meva no t茅 major import脿ncia. En canvi, s铆 resulta rellevant que la Comisi贸n Nacional del Mercado de Valores afirm茅s, de forma pol铆ticament correcte, que aquestes sumes no semblaven estar justificades. Al Informe anual sobre las retribucions de los consejeros de las sociedades cotizadas corresponent a l鈥檈xercici 2013 destaca que 鈥(n)o se percibe una clara conexi贸n directa entre los resultados de las compa帽铆as y el nivel de retribuci贸n de sus consejeros ejecutivos鈥 (p谩g. 3).

Si es pregunten si existeixen l铆mits, la resposta es que s铆; no gaires, per貌 n鈥檋i han. La Ley de Sociedades de Capital preveu alguns llindars que no es poden sobrepassar. Per exemple, l鈥檃rt. 217 exigeix que l鈥檌mport m脿xim anual de la remuneraci贸 dels administradors sigui aprovat per la junta general (茅s a dir, el conjunt dels socis). Quan el sou consisteixi en una participaci贸 en els beneficis de la companyia, els estatuts han de fixar el m脿xim i la junta general ha de concretar el percentatge dins d鈥檃quest m脿xim (art. 218). Si la empresa 茅s una societat limitada, la participaci贸 no podr脿 sobrepassar el 10% dels beneficis repartibles entre els socis. I si 茅s una an貌nima, primer s鈥檋auran de pagar els impostos, dotar les reserves legal i estatut脿ries i pagar un dividend del quatre per cent del valor nominal de les accions -o del tipus m茅s alt que prevegin els estatuts- als socis. Si es paga als administradors amb accions de la societat, cal que aix铆 ho prevegin els estatuts i ho aprovi la junta general (art. 219). Aquestes condicions s鈥檈ndureixen si la societat cotitza a borsa (arts. 529 sexdies a 529 novedecies).

Tamb茅 el C贸digo de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas de 2015 dedica varies recomanacions a aquest tema. Essencialment demana un equilibri entre la captaci贸 del talent i la independ猫ncia dels consellers no executius. 脡s a dir, la remuneraci贸 ha de ser prou alta per aconseguir contractar les persones m茅s preparades, per貌 no tant que posi en q眉esti贸 la seva independ猫ncia, de manera que puguin expressar la seva opini贸 malgrat ser cr铆tica o minorit脿ria. A m茅s a m茅s, cal evitar estructures remunerat貌ries excessivament complexes, massa centrades en el curt termini i mancades d鈥檜na correlaci贸 raonable amb els resultats obtinguts. Aquestes recomanacions no s贸n obligat貌ries. La societat no t茅 per qu猫 complir-les. Ara b茅, a l鈥檌nforme anual de govern corporatiu ha de dir si les ha complert i, en cas contrari, explicar-ne el per qu猫.

La pregunta resulta obvia: cal anar m茅s enll脿? 脡s a dir, s鈥檋an de posar encara m茅s l铆mits a la remuneraci贸 dels administrador? No, al meu modest entendre. Una llei m茅s restrictiva podria ser titllada d鈥檌nconstitucional (tot i que amb l鈥檃ctual Tribunal Constitucional no s茅 sap mai), doncs podria estar vulnerant drets i llibertats fonamentals, com el dret d鈥檃ssociaci贸, el de propietat privada i la llibertat d鈥檈mpresa. D鈥檃ltra banda, tothom ha de ser lliure per pagar el que considera just, igual que tothom ha de ser lliure d鈥檃rru茂nar-se -el聽C贸digo de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas聽ho diu de manera m茅s elegant a la p脿gina 46: s鈥檋a de partir del principi fonamental de l鈥檃utonomia privada-. El que cal 茅s ser conscient de la transcend猫ncia de la decisi贸 i, per aix貌, cal estar ben informat. En el cas de les societats aix貌 significa que cal estimular la participaci贸 a la junta general, de manera que les decisions es prenguin amb la major participaci贸 possible. En segon lloc, cal que els socis tinguin a la seva disposici贸 tota la informaci贸 necess脿ria per a que puguin decidir amb coneixement de causa; 茅s a dir, per a qu猫 puguin valorar si la remuneraci贸 dels administradors que se鈥檒s hi proposa aprovar 茅s adient o no. I tercer, cal fomentar el debat, de manera abans de la votaci贸 茅s puguin analitzar els pros i els contres de la proposta.

Per acabar no estar脿 de m茅s recordar les paraules de Gordon Gekko (Michael Douglas) a Wall Street 2. El diner no dorm mai: 鈥淪i hi ha una cosa que he apr猫s a la pres贸 茅s que els diners no s贸n el principal actiu en la nostra vida … 茅s el temps鈥


* Aquest article ha estat publicat originalment a Comer莽 i ciutat, 2015, n煤m. 56, p脿gs. 26 i 27

Informe anual de la CNMV sobre las retribuciones de los consejeros de las sociedades cotizadas

La CNMV ha publicado el Informe anual de Remuneraciones de los Consejeros de las sociedades cotizadas correspondiente al ejercicio de 2013 (puede consultarse aqu铆). En 茅l se analizan los datos facilitados por las sociedades cotizadas, diferenci谩ndose las que forman parte del Ibex de las que no. Se estructura en cuatro partes. La primera presenta las conclusiones del an谩lisis a modo de resumen. En la segunda parte se presentan y analizan las remuneraciones devengadas por los consejeros. En la tercera se exponen y analizan los elementos que conforman la remuneraci贸n y los criterios utilizados para su determinaci贸n. Y en la 煤ltima se comenta el nivel de seguimiento del modelo unificado del Informe Anual sobre Remuneraciones de los Consejeros.

Merecen destacarse los siguientes aspectos. En primer lugar, la CNMV subraya la tendencia a la baja de la remuneraci贸n por consejo y por consejero; en particular, comenta que han disminuido un 5,2% y un 1,4%, respectivamente respecto de las remuneraciones devengadas en 2012. Ahora bien, interesa a帽adir que la causa de la retribuci贸n de los consejos es 鈥溾n parte, por el incremento singular de 24,7 millones de euros que se produjo en una sociedad del Ibex en 2012, que correspondi贸 a una indemnizaci贸n por el cese de un consejero en el ejercicio de sus funciones ejecutivas (en 2012, este consejero se pas贸 a calificar como no ejecutivo)鈥 (p谩gs. 7 s.). En cambio, la remuneraci贸n de los consejeros ejecutivos subi贸 un 5,7% y la de los externos disminuy贸 el 23,2 %. En segundo t茅rmino, los consejeros que m谩s ganan son los de las compa帽铆as con mayor capitalizaci贸n burs谩til. Tercero, el principal criterio para fijar la retribuci贸n de los consejeros es el nivel de responsabilidad. Ahora bien, la CNMV subraya que 鈥(n)o se percibe una clara conexi贸n directa entre los resultados de las compa帽铆as y el nivel de retribuci贸n de sus consejeros ejecutivos鈥 (p谩g. 3). Y cuarto las juntas generales de las sociedades cotizadas han aprobado los informes de remuneraciones con un voto favorable superior al 70%.

La CNMV reconoce que la comparaci贸n con las cifras de los a帽os anteriores, y en especial con las del 2012, puede no ser arm贸nica dado que ha variado la forma de proporcionar la informaci贸n. Y ello ha sido debido a la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, pues ha fija el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de las sociedades cotizadas, entre otras entidades. Igualmente se帽ala que la cumplimiento de determinadas secciones de los informes anuales de las sociedades ha sido heterog茅nea y que no se suelen explicar los m茅todos y par谩metros que se utilizan para valorar los criterios de evaluaci贸n de la retribuci贸n variable.

脡S L鈥橝UDITORIA, EST脷PID*

James Carville 茅s l鈥檃utor de la m铆tica expressi贸 鈥淟鈥檈conomia, est煤pid鈥, que avui en dia s鈥檃dapta per destacar un element essencial d鈥檜n aspecte. Era l鈥檈stratega de la campanya electoral de Bill Clinton al 1992. Enfront tenia a George W. Bush (pare), que era el gran favorit despr茅s de la caiguda del Mur de Berl铆n al 1989 i de la Guerra del Golf P猫rsic. Per capgirar aquest avantatge Carville va decidir centrar la campanya en les necessitats de la vida quotidiana de l鈥檈lectorat. Aix铆 va enganxar un cartell a les oficines centrals de la candidatura amb els tres punts essencials de la candidatura:
1. Canvi vs m茅s de lo mateix.
2. L鈥檈conomia, est煤pid.
3. No oblidar el sistema de salut.

L鈥檃uditoria 茅s una t猫cnica de revisi贸 comptable: la seva funci贸 茅s informar de si els comptes anuals elaborats per un empresari ofereixen la imatge fidel de la seva situaci贸 patrimonial i financera. 脡s necess脿ria per que no ens fiem de que els empresaris diguin la veritat quan elaboren els comptes anuals. Necessitem que hi hagi uns experts independents que avalu茂n la correcci贸 d鈥檃questa informaci贸.

El problema est脿 en si ens podem fiar d鈥檃quests auditors. La ra贸 茅s que moltes vegades es troben entre l鈥檈spasa i la paret. D鈥檜na banda, estan pressionats per l鈥檈mpresari els comptes del qual auditen. 脡s ell qui els contracta i qui els paga. I clar, els pressiona per a que l鈥檃valuaci贸 sigui conforme als seus interessos. En cas de que no sigui satisfactori no nom茅s corren el risc de perdre el client sin贸 que tamb茅 s鈥檈nfronten a la possibilitat de que els demandi per responsabilitat civil. El cas Pescanova resulta paradigm脿tic en aquest sentit doncs Manuel Fern谩ndez de Sousa, el seu ex-president, va decidir demandar a BDO per incompliment de les seves obligacions quan aquesta companyia, despr茅s d鈥檋aver auditat els comptes durant deu anys, va decidir que no podia seguir acatant les ordres del seu client i va treure a la llum les irregularitats existents.

D鈥檃ltra banda, l鈥檕rdenament jur铆dic estableix un r猫gim molt estricte de responsabilitat. Si no avalua correctament els comptes anuals haur脿 de fer front a les possibles reclamacions dels particulars que n鈥檋agin sortit perjudicats i tamb茅 de l鈥橢stat, tant en via administrativa com penal. I el que pot ser 茅s pitjor, perdr脿 la seva credibilitat. Aix貌 茅s el que va passar amb Arthur Andersen, una de les m茅s emblem脿tiques firmes d鈥檃uditoria que han existit, arrel de la verificaci贸 dels comptes d鈥橢nron. Al 2002 un tribunal de Houston la van condemnar per delictes d鈥檕bstrucci贸 de la just铆cia i de destrucci贸 i alteraci贸 de documents. Tot i que a l鈥檃ny 2005 el Tribunal Suprem dels Estats Units la va absoldre, la companyia estava tocada de mort i va desapar猫ixer a molts pa茂sos.

Per tal de resoldre el dilema la Llei d鈥橝uditoria de Comptes exigeix professionalitat i independ猫ncia als auditors. Nom茅s poden accedir a aquesta professi贸 persones que tinguin una titulaci贸 universit脿ria, hagin seguit programes d鈥檈nsenyament te貌ric i pr脿ctic i hagin superat un examen d鈥檃ptitud organitzat i reconegut per l鈥橢stat. Per tal de garantir la independ猫ncia, la llei imposa diverses mesures per evitar que determinats interessos o influ猫ncies puguin menyscabar la objectivitat en l鈥檈xercici de les seves funcions. Essencialment aquestes mesures giren al voltant de tres eixos. El primer 茅s l鈥檕bligaci贸 d鈥檃bstenir-se d鈥檃uditar els comptes d鈥檜na societat quan hi hagi el perill de que no pugui actuar de forma objectiva. El segon 茅s la restricci贸 de serveis addicionals a la revisi贸 comptable que l鈥檃uditor pot prestar a l鈥檈mpresari auditat. La idea 茅s evitar que la remuneraci贸 d鈥檃quests serveis pugui influir en el desenvolupament de la seva activitat principal. I en tercer lloc, s鈥檈stableix una duraci贸 m铆nima i m脿xima del contracte, es limiten les causes d鈥檈xtinci贸 del mateix i es preveu un sistema de rotaci贸 dels auditors per tal de aconseguir mantenir l鈥檈scepticisme d鈥檃quests davant els comptes anuals.

En els 煤ltims anys s鈥檋an produ茂t diversos esc脿ndols empresarials que han posat en dubte l鈥檈fic脿cia del sistema. A m茅s del cas Pescanova que ja vaig comentar aqu铆, la comptabilitat tamb茅 ha estat clau en l鈥檃fer Gowex, que ha fet trontollar el Mercat Alternatiu Borsari espanyol. Segons el seu ex director financer, Fernando Mart铆nez Marugan, nom茅s el 10% dels ingressos declarats per la companyia eren reals. Conseq眉猫ncia, l鈥檃uditor ha acabat entre reixes. I que dir de Bankia? Senzillament recordar que l鈥橧nstituto de Contabilidad y Auditor铆a de Cuentas ha sancionat a Deloitte amb 12 milions d鈥檈uros per la seva participaci贸 en la sortida a borsa del banc presidit aleshores per Rodrigo Rato (recomanable l鈥檃nalisi de Manuel Conthe al seu blog). Ara totes les mirades es centren en Abengoa, companyia dedicada a les energies renovables les accions de la qual han estat a una muntanya russa els 煤ltims dies. Doncs b茅, algun analista econ貌mic denuncia la seva excessiva estima per la 鈥渃omptabilitat creativa鈥.

La resposta sembla ser una modificaci贸 de la Llei d鈥橝uditoria de Comptes de 2011. Abans de l鈥檈stiu la premsa informava de que el Ministre Luis De Guindos ja te preparat un avant-projecte de llei que no devia tardar en tramitar-se a les Corts Generals. Ser脿 la soluci贸? No s茅 per qu猫, acabo d鈥檈n recordar-me de El Gatopardo: 鈥淪i volem que tot continu茂 com est脿, necessitem que tot canvi茂鈥.

 

*La versi贸 original d’aquesta entrada va ser publicada a Comer莽 i ciutat, 2014 (n煤m. 52), p脿gs. 12 i 13.

Autonom铆a de la voluntad y exigencias imperativas en el Derecho Internacional de sociedades

ARENAS GARC脥A, Rafael; G脫RRIZ L脫PEZ, Carlos; MIQUEL RODR脥GUEZ, Jorge; ESPINIELLA, 脕ngel; S脕NCHEZ HUETE, Miguel 脕ngel; SALELLES, Jos茅 Ram贸n; ZHANG, Huang: Autonom铆a de la voluntad y exigencias imperativas en el Derecho Internacional de sociedades y otras personas jur铆dicas. II Jornada sobre movilidad internacional de sociedades y otras personas jur铆dicas, Atelier, Barcelona, 2013, 208 p谩ginas.

Libro

I. La obra recensionada tiene por objeto la autonom铆a de la voluntad en el marco del Derecho internacional de sociedades. Se compone de siete art铆culos que estudian algunos de los problemas que se suscitan en este 谩mbito, y que tienen origen en la segunda jornada sobre movilidad internacional de sociedades y otras personas jur铆dicas, celebrada el 13 de diciembre de 2012 en la Universidad Aut贸noma de Barcelona. Las colaboraciones han sido elaboradas a partir de las ponencias presentadas en la jornada o de las deliberaciones surgidas en los debates que tuvieron lugar entre los participantes.

Los autores son profesores universitarios especialistas de diversos sectores del ordenamiento, como el Derecho Internacional Privado, el Derecho Mercantil o el Derecho Financiero y Tributario. En consecuencia, el enfoque de las diversas tem谩ticas desde distintos sectores y la combinaci贸n de diversas metodolog铆as da como resultado una obra que muestra la interdisciplinariedad de la problem谩tica en el Derecho Internacional de sociedades. Adem谩s, cuenta con la garant铆a de los coordinadores Rafael Arenas, Jorge Miquel y Carlos G贸rriz, respaldados por la experiencia que certifican sus otras muchas publicaciones.

II. El primer art铆culo, obra de Jos茅 Ram贸n Salelles, estudia la incidencia de la crisis financiera sobre el buen gobierno de las sociedades. Empieza argumentando que el desarrollo de una cultura de buen gobierno ha incidido de forma relevante en la actividad internacional de las sociedades, puesto que ha dejado de presentarse como una opci贸n para imponerse como regla y ha pasado a formar parte de la soluci贸n de la crisis financiera. Asimismo, plantea la necesidad de adaptar los modelos de buen gobierno a la estructura de incentivos empresariales de la sociedad, siguiendo un proceso de regulaci贸n gradual.

Al analizar el consejo de administraci贸n, muestra que su composici贸n en forma colegiada presenta algunas ventajas, como facilitar las opiniones independientes y el pensamiento cr铆tico. Del mismo modo, entiende que la funci贸n del Comit茅 se refuerza al menos en dos aspectos, por lo que se refiere a la revisi贸n peri贸dica del balance que el consejo ofrece como conjunto, y a la evaluaci贸n individual de sus miembros. En cuanto al cargo de presidente, ha sido destacado para promover y asegurar su efectividad como 贸rgano de gobierno, y destaca las medidas de contrapeso que contribuyan a evitar una excesiva concentraci贸n de poder. Seguidamente concluye que, adem谩s de ser aconsejable una profesionalizaci贸n del consejo, desde Europa se recomienda una evaluaci贸n anual que genere mejoras y aumente la capacidad de control de los accionistas. Considera que los sistemas retribuci贸n de los miembros del consejo han llevado a una asunci贸n excesiva de riesgos, y que debe haber cambios materiales y formales en las remuneraciones, buscando una asunci贸n prudente de riesgos y la alineaci贸n con los objetivos a largo plazo de la empresa.

Finalmente, al comentar la gesti贸n del riesgo, establece que la crisis ha hecho evidentes los fallos en la identificaci贸n y tratamiento de 茅ste, cuyas consecuencias han sido m谩s graves para las entidades financieras. Argumenta que las pautas a seguir implican una mejora de los sistemas de control interno, un aumento de la transparencia y la publicidad y la mejora de los flujos de informaci贸n dentro de las organizaciones. Y en lo referente al papel de los accionistas, estima necesario un aumento de su participaci贸n, aunque diferencia entre sociedades con una estructura de la propiedad dispersa o concentrada.

Carlos G贸rriz L贸pez analiza en el segundo art铆culo la propuesta de Directiva sobre mejora de la igualdad de g茅nero en los consejos de administraci贸n de las sociedades cotizadas. Explica que la Comisi贸n Europea fundamenta la propuesta en diversos estudios que afirman que la presencia de mujeres en los 贸rganos de administraci贸n es beneficiosa para las empresas, y en la equidad, en el marco de las exigencias de igualdad del Derecho europeo. El autor expone que las estad铆sticas confirman la infrarrepresentaci贸n de las mujeres en los 贸rganos de decisi贸n e identifica los obst谩culos que dificultan su acceso.

Antes de adentrarse en la propuesta de Directiva, alude al proceso evolutivo de diversas normas y otros instrumentos de la UE como antecedentes a tener en cuenta. Para iniciar el an谩lisis de la propuesta, subraya como fundamento jur铆dico de la misma el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, principio fundamental del Derecho europeo. A continuaci贸n, concreta el 谩mbito de aplicaci贸n de la Directiva en las sociedades cotizadas, especialmente los consejeros no ejecutivos, quedando excluidas las peque帽as y medianas empresas. Dentro de las obligaciones impuestas por la Directiva, centra su atenci贸n en la de conseguir que las mujeres detenten el 40% de los puestos de consejero no ejecutivo de las sociedades cotizadas, y aclara que simplemente exige que se de preferencia al g茅nero infrarrepresentado ante dos candidatos igualmente cualificados, hasta que se alcance el porcentaje del 40% de los miembros del consejo de administraci贸n. En definitiva, concluye que la Directiva promueve la presencia de mujeres en los procesos de selecci贸n y que la decisi贸n final se base exclusivamente en criterios objetivos.

La Comisi贸n impone la obligaci贸n de conseguir un mayor equilibrio entre los consejeros ejecutivos de las sociedades cotizadas a los Estados miembros, puesto que deben asegurarse de que las sociedades cotizadas asuman los compromisos necesarios. Asume que ser谩 crucial el principio de revelaci贸n que obliga a las sociedades a informar a las autoridades nacionales competentes acerca de las medidas adoptadas y a publicarlas en su p谩gina web. La Directiva exige a los Estados miembros fijar sanciones para las empresas que no cumplan las obligaciones, medida que se considera necesaria para conferir eficacia a la norma.

Finalmente, se帽ala c贸mo ser谩 la entrada en vigor y la eficacia de la Directiva, y desarrolla dos 煤ltimos aspectos: c贸mo se enfrenta el problema de los Estados que ya hayan regulado la materia y la revisi贸n de la directiva por parte de la Comisi贸n.

脕ngel Espiniella trata en su art铆culo los aspectos transfronterizos de la restructuraci贸n y resoluci贸n de entidades bancarias, cuya normativa es la Directiva 2001/24/CE, la Ley 9/2012 y una propuesta de Directiva, focalizando su trabajo en esta 煤ltima. Parte de la premisa de que el principio de resoluci贸n y reestructuraci贸n desde el Estado de origen es eficiente, destacando cinco ventajas: hay eficiencia en la adopci贸n de estas medidas, el domicilio social y la administraci贸n social coinciden, se evita el forum shopping as铆 como la actuaci贸n aislada sobre las sucursales que se encuentran en otros Estados miembros y ofrece una soluci贸n para los grupos y conglomerados financieros internacionales. Eso s铆, sostiene que tiene puntos negativos como, por ejemplo, la no inclusi贸n de medidas de reestructuraci贸n en la minimizaci贸n de los efectos perjudiciales en otros mercados, entre otros.

Para que esto sea eficiente, considera que hace falta tomar medidas procedimentales de car谩cter complementario, las cuales buscan la cooperaci贸n entre autoridades nacionales, siendo necesario crear una Autoridad Europea de Resoluci贸n. Adem谩s, tambi茅n entiende necesaria la coordinaci贸n procesal entre los grupos multinacionales de sociedades y los conglomerados financieros. Esto se hace a nivel estatal mediante la adopci贸n de actuaciones necesarias y mediante un mecanismo de colaboraci贸n articulado a trav茅s del FROB. A estas medidas complementarias procesales, hay que sumar tambi茅n algunas medidas substantivas. El autor entiende que actualmente se busca armonizar el contenido de las medidas de resoluci贸n y restructuraci贸n. Para esto, la propuesta de Directiva presenta medidas s贸lidas, como la admisibilidad de operaciones intragrupo de apoyo financiero, la promoci贸n de venta de activos o negocios o la transformaci贸n de deuda en acciones de las entidades bancarias, entre otras.

Dicho esto, plantea que la propuesta de Directiva se podr铆a mejorar, ya que los Estados en riesgo financiero ya han tomado decisiones, llegando 茅sta tarde. Adem谩s, sostiene que habr谩 que mejorar el alcance de la armonizaci贸n en lo que respecta a la prelaci贸n de cr茅ditos.

El art铆culo sobre levantamiento del velo y tributaci贸n internacional es obra de Miguel 脕ngel S谩nchez Huate, quien argumenta que la globalizaci贸n, entre otras consecuencias, conlleva la alternancia en el uso de un profuso Derecho Tributario: de tipo coactivo, soft law, de origen consensuado y basado en el est铆mulo. Subraya la importancia de la Ley 36/2006 en este 谩mbito, pues se imbuy贸 de herramientas para prevenir el fraude fiscal. Apunta que en el 谩mbito internacional, a la hora de distinguir el tratamiento fiscal de las entidades se utiliza una perspectiva coincidente con la propia de la titularidad activa y pasiva del cr茅dito tributario. Seguidamente incide en que los ordenamientos nacionales han abordado la espinosa cuesti贸n de la evasi贸n fiscal, generalmente mediante cl谩usulas antiabuso, aunque eso no ha obstado a que se desarrollara la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo.

En cuanto al responsable tributario, lo define como un sujeto que se obliga a pagar una deuda ajena. Destaca que concurren dos tipos de responsabilidad: la garant铆a de los da帽os derivados del incumplimiento por su responsable y la sanci贸n propiamente dicha derivada de la comisi贸n de la infracci贸n. Y respecto a la doctrina del levantamiento del velo, recalca que pretende prescindir, en ciertos casos, de la subjetividad de la propia persona jur铆dica. Estima fundamental rese帽ar que s贸lo puede utilizarse de forma excepcional, restrictiva y en supuestos de grave deterioro de los valores relativos a la personalidad jur铆dica. De igual forma, menciona que en las sociedades pantalla, la responsabilidad recae sobre obligaciones ajenas, mientras que en las sociedades refugio, la doble responsabilidad de las sociedades controladas se erige respecto de las obligaciones propias de la sociedad dominante.

En 煤ltimo lugar, establece que las normas preventivas de los Estados se hallan sometidas a unos l铆mites. Respecto a los l铆mites intr铆nsecos, insta a no confundirlos con la simulaci贸n, puesto que las consecuencias punitivas de los primeros no eliminan la creaci贸n de esa falsa apariencia. Y respecto a los extr铆nsecos o del Derecho europeo, destaca que vienen impuestos al legislador estatal por la Uni贸n. El Tribunal de Justicia establece aquellos principios que act煤an como l铆mites, es el caso del principio de seguridad y el principio de confianza leg铆tima, entre otros.

Rafel Arenas Garc铆a profundiza en la lex societatis y el derecho de establecimiento. Despu茅s de una introducci贸n, inicia su participaci贸n recordando que el DIPr de sociedades se estructura sobre dos puntos: la determinaci贸n de la lex societatis y el reconocimiento de las sociedades extranjeras. Desde un punto de vista cl谩sico, para resolver ambas cuestiones, cada ordenamiento se inclina o bien por la teor铆a de la sede, o bien por la teor铆a de la constituci贸n. As铆 pues, considera que las soluciones que se den a cuestiones como la determinaci贸n del Derecho aplicable a la sociedad pueden variar en funci贸n de las opciones que tome el legislador, sin que d茅 lugar a incoherencias en la regulaci贸n.

Al investigar la libertad de establecimiento, establece que implica la imposibilidad de que deje de reconocerse la personalidad jur铆dica de una sociedad constituida de acuerdo con lo establecido en el Derecho de un Estado miembro. En su opini贸n, para gozar de dicha libertad, se exige que, adem谩s de ser constituida conforme a la legislaci贸n de un Estado miembro, su sede social o administraci贸n central debe encontrarse en la UE. Ahora bien, no ha de existir inconveniente para que una vez sea reconocida la personalidad jur铆dica a una sociedad extranjera, a determinados aspectos de la vida de tal sociedad, se le aplique un Derecho diferente al de su Estado de constituci贸n.

En esta materia, es muy importante resaltar la sentencia 脺berseering, que adem谩s de mantener la obligatoriedad de tal reconocimiento, estableci贸 la necesidad de que fuera el Derecho del Estado de constituci贸n el que rigiera la capacidad de la sociedad, suponiendo el punto inicial de la interrelaci贸n entre derecho de establecimiento y concreci贸n de la lex societatis. Por otra parte, tambi茅n destaca la importancia de la sentencia Inspire Art, ya que a trav茅s suyo el Tribunal de Luxemburgo sienta la doctrina relativa a que la responsabilidad de los administradores debe regirse por el Derecho del Estado de constituci贸n. Sin embargo, opina que deja ciertos interrogantes abiertos sobre el alcance de la ley del Estado de constituci贸n, de ah铆 que surja la necesidad de una norma europea en materia de DIPr de sociedades.

A pesar de la necesidad de armonizar y unificar la normativa, la Comisi贸n Europea, en el plan de acci贸n que present贸 el 12 de diciembre de 2012, no incluye una regulaci贸n del Derecho aplicable a las sociedades. Siguiendo con el tema, tambi茅n comenta que es necesario hacer hincapi茅 en el hecho de que el legislador europeo encontrar谩 diversas dificultades, y en que su actuaci贸n puede entorpecer la libre circulaci贸n, aunque a favor de la seguridad jur铆dica.

Ya para finalizar, determina que se han de tener en cuenta los l铆mites del legislador europeo si se decidiera abordar la armonizaci贸n del Derecho, pues se ha de respetar la libertad de establecimiento de los socios. En cuanto a la movilidad societaria, concluye que toda limitaci贸n a dicho traslado es objetivamente una restricci贸n a la libertad de establecimiento que, para mantenerse, ha de estar justificada.

El art铆culo de Jorge Miguel Rodr铆guez tiene como objeto la autonom铆a de la voluntad en las sociedades de capital. Seg煤n el autor, 茅sta es una materia de vital importancia actualmente, dado que las recientes modificaciones de la ley mercantil en nuestro marco jur铆dico han sido poco incisivas en la autonom铆a de la voluntad estatutaria. As铆, expone que la referencia m谩s directa a la autonom铆a de la voluntad en la configuraci贸n estatutaria se encuentra en el art铆culo 28 de la LSC, y muestra los problemas en su redacci贸n, recordando que los principios configuradores del tipo societario siempre han aportado problemas en su definici贸n.

A continuaci贸n, define los temas que son centro de debate, debido a la reciente jurisprudencia del TS y a la doctrina de la RDGRN. En primer lugar, trata las cl谩usulas de restricci贸n de la transmisi贸n indirecta de acciones y su relaci贸n con los principios configuradores a partir de la sentencia de 10 de enero de 2011. Analiza la citada decisi贸n criticando algunas de sus conclusiones y posicion谩ndose a favor del voto discrepante que en ella aparece. Adem谩s, argumenta que impone excesiva rigidez al tipo societario provocando que se elimine la libertad estatutaria y sustituy茅ndola por la opci贸n tipol贸gica.

En segundo lugar el autor defiende, a partir de la resoluci贸n de la DGRN de 11 de junio de 2012, que la ex茅gesis de las cl谩usulas estatutarias no debe ser demasiado estricta, sino que se deben interpretar de forma amplia. Seguidamente, bas谩ndose en la resoluci贸n de la DGRN de 15 de octubre de 2012, define un problema de excesivo intervencionismo por parte de la Direcci贸n General en el tema de la refundici贸n, pues impone un criterio demasiado r铆gido al exigir que el qu贸rum de constituci贸n del consejo de administraci贸n sea referente al n煤mero de vocales definidos en los estatutos. Por el contrario, se presenta una cl谩usula en la que se propone que sean los vocales vigentes los que se tengan en cuenta. El autor respalda dicha cl谩usula, argumentando que el registrador no debe ser tan estricto en su doctrina, pues limita as铆 la autonom铆a de la voluntad estatutaria.

Por 煤ltimo, presenta la STS de 23 de octubre de 2012, en la que se acepta que existan pactos parasociales que permitan separar la condici贸n de socio con los derechos pol铆ticos de voto, abriendo una puerta a conseguir una mayor autonom铆a de la voluntad de los socios por medio de pactos parasociales regulados por las leyes contractuales. El autor aplaude que se siga 茅sta doctrina, pues permite una mayor autonom铆a de la voluntad a los socios.

Cerrando el libro, Huang Zhang investiga la compatibilidad de los impuestos de salida y la libertad de establecimiento desde la perspectiva espa帽ola. Siguiendo a la introducci贸n, en el primer apartado descubre en el marco de la Uni贸n Europea y el tr谩fico econ贸mico entre sus pa铆ses miembros, la necesidad de armonizar el conjunto de los ordenamientos jur铆dicos con el objetivo de acomodarlos a los principios y derechos vertebrales de la Uni贸n. En materia fiscal y mercantil, estima necesario armonizar las competencias fiscales y tributarias de cada pa铆s miembro en relaci贸n al traslado de domicilio social y de activos por parte de las empresas de un pa铆s miembro.

Espa帽a, como otros socios europeos, tasa las plusval铆as latentes de los activos de la sociedad que traslada su domicilio a otro pa铆s miembro. El autor piensa que es obvio que esta imposici贸n colisiona con el derecho a la libertad de establecimiento, cuyo prop贸sito previene a los estados miembros de prohibir u obstaculizar el traslado de domicilio social.

Posteriormente, examina c贸mo la jurisprudencia del TJUE en la materia, culminada con la sentencia National Grid Indus, ha venido aceptando esta imposici贸n fiscal con ciertas restricciones. De esta manera, subraya que el Tribunal de Luxembrugo ha establecido que el Estado de origen conserva competencias para decidir el criterio de conexi贸n y existencia de las sociedades seg煤n su Derecho, pero no puede impedir que esta siga existiendo conforme a otro ordenamiento jur铆dico. En este marco de competencias, ha admitido que el Estado de origen est谩 facultado para gravar beneficios y valores obtenidos durante el periodo de residencia, as铆 como las plusval铆as latentes no realizadas hasta el traslado del domicilio.

Para finalizar, recuerda que a pesar de tomar esta decisi贸n, el Tribunal de Luxemburgo s铆 ha apreciado que no es proporcionado el pago anticipado de las plusval铆as latentes. Los Estados, en virtud del principio de proporcionalidad, deben facilitar el pago diferido como alternativa real y no residual. Por otro lado, resalta que el TJUE tambi茅n ha apreciado la necesidad de permitir la revalorizaci贸n de activos sociales en el momento del traslado, ya que permite a las empresas evitar la doble imposici贸n.

III. Despu茅s de una lectura pormenorizada, es f谩cil denotar que el libro presenta gran utilidad para los juristas interesados en el Derecho internacional de sociedades. En la obra, los autores analizan minuciosamente algunos de los aspectos m谩s problem谩ticos de 茅sta materia, aportando sus opiniones y sugerencias al respecto. No se trata de una simple sucesi贸n de exposiciones te贸ricas sobre distintas tem谩ticas, sino que en cada una de las ponencias, los autores estudian y cuestionan medidas e instrumentos jur铆dicos que contribuyen a regular las sociedades en el 谩mbito internacional desde diferentes 谩ngulos. Se examinan y eval煤an directivas, leyes, sentencias y medidas de diversa 铆ndole, sin que se eche en falta la practicidad y el esp铆ritu cr铆tico en las intervenciones.

La lectura conjunta del trabajo de los autores permite profundizar en los principales problemas que presenta actualmente y que presentar谩 en un futuro la internacionalizaci贸n del Derecho de sociedades. La obra proporciona al lector una visi贸n completa de la forma en que intereses generales diversos confluyen y, en cierto modo, chocan con el principio de autonom铆a de la voluntad. Y de igual forma, da cuenta de la pluralidad de 谩mbitos del Derecho y de ordenamientos que interaccionan en la regulaci贸n internacional de las sociedades.

Sara Hern谩ndez, Marc Espinosa, Alejandro Fern谩ndez, Noelia Garc铆a, Itziar Gonz谩lez, Sergi Iba帽ez, Alejandro Mart铆nez, Claudi Rovira y Asier Sanz.

LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

El s谩bado 4 de abril el Bolet铆n Oficial del Estado publicaba la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles. Constituye un hito importante en el proceso de modernizaci贸n constante del Derecho de sociedades por diversas razones.

En primer lugar porque, como su t铆tulo da a entender, regula de forma conjunta las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. El Pre谩mbulo de la Ley define esta categor铆a de operaciones como 鈥渁quellas alteraciones de la sociedad que van m谩s all谩 de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad鈥. Incluye cuatro figuras: transformaci贸n, fusi贸n, escisi贸n y cesi贸n global del activo y del pasivo. Las tres primeras ya aparec铆an disciplinadas en la Ley de Sociedades An贸nimas, constituyendo la 煤ltima una aut茅ntica novedad en el Derecho espa帽ol de sociedades. Aunque no constituye una hip贸tesis de modificaci贸n estatutaria strictu sensu, tambi茅n regula el traslado internacional del domicilio social debido a sus trascendentales efectos para el r茅gimen jur铆dico de las sociedades mercantiles.

En segundo t茅rmino, merece destacarse que la Ley 3/2009 pasa a formar parte de la normativa general de las sociedades mercantiles. A pesar del impacto que tendr谩 en el r茅gimen de las sociedades an贸nimas, se aplica a todo tipo de sociedades mercantiles, tal como establece el art铆culo 2 de la Ley. Ahora bien, el apartado segundo de esta disposici贸n parece excluir del r茅gimen jur铆dico general a las cooperativas, pues dispone que 鈥渟e regir谩n por su espec铆fico r茅gimen legal鈥.

Tercero, la Ley 3/2009 incorpora al Derecho espa帽ol tres Directivas: 2005/56/CE, del Parlamento y del Consejo, de 26 de octubre de 2004, relativa a las fusiones transfronterizas de sociedades de capital; 2006/68/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de septiembre de 2006, por la que se modifica la Directiva 77/91/CEE del Consejo en lo relativo a la constituci贸n de la sociedad an贸nima, as铆 como al mantenimiento y modificaciones de su capital y 2007/63/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 78/855/CEE y 82/891/CEE del Consejo por lo que respecta al requisito de presentaci贸n de un informe de un perito independiente en caso de fusi贸n o escisi贸n de sociedades an贸nimas. Igualmente, el Pre谩mbulo informa de que la Ley ha tenido en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea de 18 de diciembre de 2008 (C-338/06).

Fruto de la transposici贸n de las Directivas y de la necesidad de armonizarlas con normas existentes, la Ley 3/2009 introduce numerosos cambios en disposiciones vigentes. Empezando por las derogaciones, ha dejado sin vigencia los art铆culos 149, 223 a 259, 260.6 y el apartado 2.潞 de la Disposici贸n Adicional 1.陋 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades An贸nimas. Igualmente, ha abolido los arts. 87 a 94, 111.2 (2), 117 y 143 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Y lo mismo ha hecho con los arts. 19 y 20 de la Ley de Agrupaciones de Inter茅s Econ贸mico. Tambi茅n son m煤ltiples las modificaciones de preceptos vigentes. As铆, ha cambiado el contenido de los siguientes art铆culos de la Ley de Sociedades An贸nimas: 11.1, 15.2, 38, 41.1, 42, 75, 76, 78, 79.3, 84, 103.1, 158.1, 166, 266 y 293. En cuanto la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, se han renovado los arts. 21.5 y 53.2. Igual ha sucedido con los apartados 3 y 4 de la Disposici贸n Adicional 1.陋 de la Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre Implicaci贸n de los Trabajadores en las Sociedades An贸nimas y Cooperativas Europeas y con el art. 10 de la Ley de Ley 13/1989, de 26 mayo, de Cooperativas de Cr茅dito. Adem谩s, se han introducidos nuevas disposiciones. As铆, en la Ley de Sociedades An贸nimas se han a帽adido los arts. 38 bis, 38 ter, 38 qu谩ter y 50 bis. Respecto de la Ley sobre Implicaci贸n de los Trabajadores en las Sociedades An贸nimas y Cooperativas Europeas se ha a帽adido un T铆tulo IV (arts. 39 a 45).

Por 煤ltimo, la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles constituye la antesala de la renovaci贸n formal del Derecho societario espa帽ol. En efecto, la Disposici贸n Final 7.陋 habilita al Gobierno para aprobar una Ley de Sociedades de Capital que incorpore y armonice cuatro bloques normativos: los art铆culos 151 a 157 del C贸digo de comercio, dedicados a la sociedad comanditaria por acciones, el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades An贸nimas, la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada y el T铆tulo X de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que regula las sociedades an贸nimas cotizadas.

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