Carlos G贸rriz L贸pez

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Doctrina jurisprudencial sobre la solicitud p煤blica de representaci贸n

En la sentencia聽296/2016, de 5 de mayo el Tribunal Supremo fija su doctrina sobre la solicitud p煤blica de representaci贸n. En particular, afirma que el 107.3 LSA (actual art. 186.3 LSC) establece una presunci贸n relativa que admite prueba en contario. Recordemos que el precepto en la actualidad (art. 186.3 LSC) reza:聽“Se entender谩 que ha habido solicitud p煤blica cuando una misma persona ostente la representaci贸n de m谩s de tres accionistas”.

La decisi贸n trae causa de la junta general extraordinario de聽鈥淩esidencial CDV-16 SA鈥 de 18 de junio de 2007. En ella, don Ceferino represent贸 a 45 accionistas que hab铆an formado un sindicato de acciones. Otro accionista impugna los acuerdos sociales y pide que se declare la nulidad de la junta al no haberse cumplido los requisitos del art. 107.3 LSA. La primera instancia desestim贸 la demanda y la Audiencia Provincial confirm贸 su decisi贸n. El Tribunal Supremo decide admitir el recurso al considerar que tiene inter茅s casacional. La raz贸n es que existe una doctrina contradictoria respecto del r茅gimen de la solicitud p煤blica de representaci贸n. Exist铆an dos posiciones encontradas encarnadas por las sentencias 543/2005, de 6 de julio y 772/2007, de 6 de julio.

En la primera de ellas el Tribunal Supremo hab铆a mantenido que la disposici贸n comentada establec铆a una presunci贸n absoluta. En caso de que una misma persona representara a m谩s de tres accionistas en una junta general, el documento en el que conste el poder deber谩 contener 聽el orden del d铆a, la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicaci贸n del sentido en que votar谩 el representante en caso que no se impartan instrucciones precisas. En palabras de la alta autoridad judicial: “En realidad, el apartado 3 del art. 107 LSA no puede haber sentado simplemente una presunci贸n iuris tantum, pues impondr铆a la carga de probar un hecho negativo (que no hubo solicitud de representaci贸n p煤blica) de dificultades obvias. Es un mandato del legislador al destinatario de la norma, que establece un criterio absoluto de representaci贸n en el supuesto de hecho contemplado en la misma, y no es infrecuente el empleo del verbo 鈥榚ntender鈥 con esa significaci贸n 鈥 En suma, m谩s de tres representaciones conferidas a una misma persona conlleva que su contenido deba atenerse a lo ordenado en el apartado 1 del art. 107 LSA.”

En la resoluci贸n de 2007 el TS cambi贸 de criterio: el art. 107.3 LSA no establec铆a una presunci贸n absoluta sino relativa y en el caso se hab铆a destruido. Dos eran los argumentos, amen de que la Audiencia Provincial hab铆a considerado que no exist铆a solicitud p煤blica de representaci贸n. El primero fue que聽los representantes no hab铆an solicitado el apoderamiento. La iniciativa hab铆a correspondido a los accionistas. El segundo es que no se trataba de un grupo indeferenciado de accionistas, sino de personas concretas que, en su mayor parte, estaban agrupados en un sindicato.

El Tribunal Supremo sigue esta doctrina en la sentencia de 2016 que nos ocupa. Parte de la finalidad de la instituci贸n de la solicitud p煤blica: proteger al accionista cuando la representaci贸n no es otorgada a iniciativa propia, sino que se la solicitan terceros 鈥溾ue suelen tener una posici贸n especialmente cualificada en la sociedad鈥. La tutela consiste en lograr que los representantes obren en inter茅s del accionista y no en el suyo propio ni para controlar la sociedad. De ah铆 que su 谩mbito propio sea聽la gran sociedad an贸nima abierta que act煤a en el mercado de capitales y tiene un gran n煤mero de socios abstencionistas. Por otra parte, el art. 107.3 debe contextualizarse; es decir, debe ponerse en relaci贸n con la instituci贸n de la representaci贸n en la sociedad an贸nima.

La conjunci贸n de los dos criterios lleva a la conclusi贸n de que el precepto aplicado聽no impone la solicitud p煤blica de representaci贸n cuando hay m谩s de tres representados; simplemente la presume iuris tantum. La alta autoridad judicial precisa que la norma no establece cu谩ndo existe una solicitud p煤blica. Si as铆 fuera, no cabr铆a destruir esa presunci贸n pues deber铆a acreditarse que no existi贸 la solicitud. El art. 107.3 pone el acento en el adjetivo; es decir, en el car谩cter 鈥減煤blico鈥 de la solicitud. De ah铆 que s铆 pueda destruirse la presunci贸n. Y es lo que sucede en el caso en cuesti贸n. El Tribunal聽destaca de que la solicitud proced铆a de un sindicato de accionistas, lo que explicaba el recurso a la representaci贸n. As铆 las cosas,聽fija la siguiente doctrina jurisprudencial:

鈥淓l art. 107.3 LSA (actual art. 186.3 LSC) debe considerarse como una presunci贸n legal que admite prueba en contrario, aplicable 煤nicamente a aquellos casos en que haya mediado una solicitud p煤blica de representaci贸n en los t茅rminos del art. 107.1 LSA (actual art. 186.1 LSC)鈥

VALORACI脫N DEL CAR脕CTER ESENCIAL DE LOS MOTIVOS DE IMPUGNACI脫N (ART. 204.3 IN FINE LSC)

Los jueces y secretarios judiciales de Barcelona se han pronunciado sobre el momento de valorar el car谩cter esencial o determinante de los motivos de impugnaci贸n de los acuerdos de las juntas generales de las sociedades de capital. Es decir, sobre el 煤ltimo p谩rrafo del art. 204 LSC, tal como ha sido modificado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Llegaron a un acuerdo el 17 de marzo de 2015 que puede consultarse en los blogs 鈥Entre leyes y jurisprudencia鈥 y 鈥Economist & jurist鈥.

El nuevo art铆culo 204 LSC introduce restricciones a la impugnaci贸n de los acuerdos de la junta general con el fin reducir la litigiosidad, no permitiendo cuestionar los pactos est茅riles o irrelevantes, que obstaculizan el funcionamiento de la sociedad. De ah铆 que, junto a la determinaci贸n de las causas que permiten impugnar un acuerdo social, establece los supuestos en que no procede. Y el p谩rrafo final dispone que 鈥(p)resentada la demanda, la cuesti贸n sobre el car谩cter esencial o determinante de los motivos de impugnaci贸n previstos en este apartado se plantear谩 como cuesti贸n incidental de previo pronunciamiento鈥. Las dudas exeg茅ticas que plantea han obligado a los jueces y secretarios judiciales de Barcelona a pronunciarse al respecto.

Consideran que cab铆an dos interpretaciones. La primera exig铆a聽el actor presentara una demanda incidental previa para dirimir el car谩cter esencial del motivo que sustenta la impugnaci贸n del acuerdo social. Hasta que el juez no se hubiera pronunciado al respecto el secretario no dar铆a curso a la demanda de impugnaci贸n. La segunda interpretaci贸n har铆a gravitar la cuesti贸n sobre el demandado. Deber铆a cuestionar la futilidad de la impugnaci贸n como demanda incidental de previo pronunciamiento mediante otros铆 o a continuaci贸n de su escrito de contestaci贸n.

Los jueces y secretarios judiciales de Barcelona se pronuncian a favor de la segunda ex茅gesis en virtud de cinco argumentos. El primero es que este supuesto no est谩 incluido entre los casos en los que el tribunal debe pronunciarse sobre la admisi贸n de la demanda (art. 404.2 LEC). Segundo, el demandado tiene el deber de aducir en la contestaci贸n todas las excepciones procesales y que imposibiliten la v谩lida prosecuci贸n del procedimiento e impidan entrar en el fondo. Tercero, el p谩rrafo final del art. 204.3 LSC no tiene naturaleza procesal sino societaria. La cuesti贸n incidental se halla regulada en los arts. 387 ss. LEC. Cuarto, el incidente concursal puede suspender las actuaciones a煤n antes de haber sido admitida a tr谩mite la demanda ex art. 390 LEC. Por 煤ltimo, se puede interpretar el t茅rmino 鈥渃uesti贸n鈥 del art. 204.3 LSC como 鈥渃ontroversia鈥, de modo que s贸lo se analiza si el demandado discuta el car谩cter esencial del motivo de impugnaci贸n.

En cuanto al r茅gimen transitorio, los jueces y secretarios judiciales de Barcelona recurren a la normativa general del C贸digo civil al no existir especialidad en la materia. En virtud de las Disposiciones Transitorias 1.陋 y 4.陋 del C贸digo civil concluyen: 鈥溾i el derecho de cr茅dito ha nacido con toda su plenitud, extensi贸n y eficacia conforme a la antigua regulaci贸n, no podr谩n aplicarse las restricciones que impone el nuevo art. 204.3 LSC pues es una cuesti贸n de fondo que afecta a la propia esencia del derecho. Por el contrario, las cuestiones referentes a los plazos para su ejercicio, procedimiento, requisitos procesales, etc. se regir谩n por la nueva normativa鈥.

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