Carlos G贸rriz L贸pez

Tag: Derecho europeo de sociedades

La ‘Societas Unius Personae’ en el contexto jur铆dico-econ贸mico franco-espa帽ol: 驴oportunidad o espejismo?

El Derecho europeo de sociedades busca realizar un nuevo paso en el largo sendero de su armonizaci贸n. Ante la constataci贸n de un exiguo tr谩fico econ贸mico dentro del Mercado 煤nico por parte de las Pymes -solamente un 2% de los 20,2 millones de ellas invierten fuera de sus fronteras-, en 2014 la Comisi贸n present贸 su propuesta de Directiva relativa a las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada. Gravemente enmendada por el Consejo en 2015, las instituciones europeas buscaron el levantamiento de barreras a la libertad de establecimiento que para dichas Pymes constituyen los costes de informaci贸n y asesoramiento a la implantaci贸n de sociedades en otros Estados miembros, especialmente en lo relativo al conocimiento del ordenamiento extranjero, a menudo ajeno.

Para Espa帽a, una tal propuesta aparece de marcada importancia cuando 茅sta se sit煤a en el contexto de sus relaciones con su vecina Francia. En datos de 2015, el pa铆s galo era el segundo proveedor y primer cliente de Espa帽a, y ella fue el sexto proveedor y tercer cliente de Francia, a lo que le debemos sumar que las Pymes representan el 99,9% de las empresas de ambos Estados. Un desbloqueo de la actividad empresarial de los m谩s peque帽os, en parte representados por sociedades unipersonales de responsabilidad limitada, representa un potencial m谩s que remarcable en sus econom铆as. Desde un punto de vista jur铆dico, la legislaci贸n espa帽ola no se entender铆a sin la influencia francesa, de la que se inspira gran parte de su Derecho privado y p煤blico, ni de la europea, fuente e impulso de su modernidad.

Ahora bien, 驴qu茅 puede aportar de nuevo la Societas Unius Personae en Derechos hermanos como el espa帽ol y franc茅s? Desde la superficialidad, ambas regulaciones de la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada pueden parecer similares. Mas un estudio detallado de las disposiciones de la Propuesta, comparadas con las respectivas de los ordenamientos de cada Estado, muestran divergencias que, si bien pueden parecer de menor importancia, tienen una trascendencia notable para el peque帽o empresario. As铆, la Propuesta aborda cuestiones clave como la simplificaci贸n administrativa en la creaci贸n de empresas, la libre elecci贸n del domicilio social registral, la apertura del proceso de fundaci贸n de la sociedad y su funcionamiento o la revisi贸n de la funci贸n de su capital social. Tales aspectos, o bien son tratados de forma diferente en ambos ordenamientos, o directamente no aparecen suficientemente regulados en sus respectivas legislaciones. Por ello, las disposiciones europeas no solamente pueden aportar una mayor coherencia y cohesi贸n entre ambas legislaciones, sino que tambi茅n se encuentran en posici贸n de modernizarlas, especialmente en lo relativo a su liberalizaci贸n e informatizaci贸n, ambas cuestiones ineludibles.

Sin embargo, la Propuesta parece ser tan necesaria como incompleta. No pocas veces la Propuesta abandona a la regulaci贸n interna de cada Estado miembro cuestiones de notable importancia, especialmente a partir del texto remitido por el Consejo. Observamos en este sentido la aplicaci贸n del sistema de fuentes en 谩mbitos como el registro de la sociedad, en los aspectos concretos de su administraci贸n o en lo relativo a las disposiciones que regulan los contratos celebrados entre el socio 煤nico y la sociedad, entre otros. Si bien no hay que olvidar que se trata de una propuesta de Directiva y no de Reglamento, no es menos cierto que la t茅cnica de la armonizaci贸n plena no resulta desconocida por unas instituciones europeas que ya hicieron uso de ella en lo relativo a la protecci贸n del consumidor; mas una tal voluntad no existe en la cuesti贸n que nos ocupa.

Hoy paralizada, la Propuesta para la armonizaci贸n de la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada evidencia las divergencias de enfoque legislativo que ordenamientos hermanos como el franc茅s y espa帽ol todav铆a mantienen y que la Propuesta, en mayor o menor medida, est谩 en posici贸n de aproximar. A pesar del estado en el que se encuentra su texto, no hay lugar a dudas que, de forma vertical u horizontal, m谩s r谩pida o m谩s lentamente, la armonizaci贸n de este tipo societario avanzar谩 hacia una mayor cohesi贸n y, cual f茅nix que renace de sus cenizas, las disposiciones de la Propuesta servir谩n, en un futuro, a la sosegada construcci贸n del Mercado 煤nico europeo.

Enric Comabasosa i Esqu茅

LA REMUNERACI脫 DELS ADMINISTRADORS DE LES GRANS EMPRESES*

C茅sar Alierta, president de Telef贸nica,聽 va guanyar 7,7 milions d鈥檈uros al 2014 entre sou i aportacions al pla de pensions (not铆cia). Jos茅 Miguel Garc铆a, conseller delegat de Jazztel, va rebre 459.000 euros en concepte de sou al 2014. Per貌 si li sumem el que va aconseguir en exercitar les opcions sobre accions que li pertocaven per dos plans de retribuci贸 variable la quantitat puja a 14,6 milions d鈥檈uros (not铆cia). Ana Patricia Bot铆n va cobrar 6,8 milions d鈥檈uros al 2014 pel seu treball de presidenta i consellera delegada al Banc Santander (not铆cia). Aquesta mateixa entitat ha pagat 10,86 milions d鈥檈uros a Javier Marin, ex conseller delegat de 48 anys, en concepte de prejubilaci贸 (not铆cia). El consell d鈥檃dministraci贸 d鈥橢bro Foods va augmentar un 22% la seva remuneraci贸 al 2014 i el seu president, Antonio Hern谩ndez Callejas, va cobrar un 48% m茅s que al 2013 (not铆cia). 鈥淒iuen que els diners no poden comprar la felicitat? Mira el somriure a la meva cara. D鈥檕rella a orella, petit鈥, deia Jim Young (Ben Affleck) a Boiler Room.

Sempre m鈥檋e preguntat com 茅s que els administradors de les grans empreses guanyen aquestes quantitats; quin valor aporten a la companyia per mer猫ixer aquests diners. Suposo que tothom t茅 la seva opini贸 al respecte, i la meva no t茅 major import脿ncia. En canvi, s铆 resulta rellevant que la Comisi贸n Nacional del Mercado de Valores afirm茅s, de forma pol铆ticament correcte, que aquestes sumes no semblaven estar justificades. Al Informe anual sobre las retribucions de los consejeros de las sociedades cotizadas corresponent a l鈥檈xercici 2013 destaca que 鈥(n)o se percibe una clara conexi贸n directa entre los resultados de las compa帽铆as y el nivel de retribuci贸n de sus consejeros ejecutivos鈥 (p谩g. 3).

Si es pregunten si existeixen l铆mits, la resposta es que s铆; no gaires, per貌 n鈥檋i han. La Ley de Sociedades de Capital preveu alguns llindars que no es poden sobrepassar. Per exemple, l鈥檃rt. 217 exigeix que l鈥檌mport m脿xim anual de la remuneraci贸 dels administradors sigui aprovat per la junta general (茅s a dir, el conjunt dels socis). Quan el sou consisteixi en una participaci贸 en els beneficis de la companyia, els estatuts han de fixar el m脿xim i la junta general ha de concretar el percentatge dins d鈥檃quest m脿xim (art. 218). Si la empresa 茅s una societat limitada, la participaci贸 no podr脿 sobrepassar el 10% dels beneficis repartibles entre els socis. I si 茅s una an貌nima, primer s鈥檋auran de pagar els impostos, dotar les reserves legal i estatut脿ries i pagar un dividend del quatre per cent del valor nominal de les accions -o del tipus m茅s alt que prevegin els estatuts- als socis. Si es paga als administradors amb accions de la societat, cal que aix铆 ho prevegin els estatuts i ho aprovi la junta general (art. 219). Aquestes condicions s鈥檈ndureixen si la societat cotitza a borsa (arts. 529 sexdies a 529 novedecies).

Tamb茅 el C贸digo de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas de 2015 dedica varies recomanacions a aquest tema. Essencialment demana un equilibri entre la captaci贸 del talent i la independ猫ncia dels consellers no executius. 脡s a dir, la remuneraci贸 ha de ser prou alta per aconseguir contractar les persones m茅s preparades, per貌 no tant que posi en q眉esti贸 la seva independ猫ncia, de manera que puguin expressar la seva opini贸 malgrat ser cr铆tica o minorit脿ria. A m茅s a m茅s, cal evitar estructures remunerat貌ries excessivament complexes, massa centrades en el curt termini i mancades d鈥檜na correlaci贸 raonable amb els resultats obtinguts. Aquestes recomanacions no s贸n obligat貌ries. La societat no t茅 per qu猫 complir-les. Ara b茅, a l鈥檌nforme anual de govern corporatiu ha de dir si les ha complert i, en cas contrari, explicar-ne el per qu猫.

La pregunta resulta obvia: cal anar m茅s enll脿? 脡s a dir, s鈥檋an de posar encara m茅s l铆mits a la remuneraci贸 dels administrador? No, al meu modest entendre. Una llei m茅s restrictiva podria ser titllada d鈥檌nconstitucional (tot i que amb l鈥檃ctual Tribunal Constitucional no s茅 sap mai), doncs podria estar vulnerant drets i llibertats fonamentals, com el dret d鈥檃ssociaci贸, el de propietat privada i la llibertat d鈥檈mpresa. D鈥檃ltra banda, tothom ha de ser lliure per pagar el que considera just, igual que tothom ha de ser lliure d鈥檃rru茂nar-se -el聽C贸digo de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas聽ho diu de manera m茅s elegant a la p脿gina 46: s鈥檋a de partir del principi fonamental de l鈥檃utonomia privada-. El que cal 茅s ser conscient de la transcend猫ncia de la decisi贸 i, per aix貌, cal estar ben informat. En el cas de les societats aix貌 significa que cal estimular la participaci贸 a la junta general, de manera que les decisions es prenguin amb la major participaci贸 possible. En segon lloc, cal que els socis tinguin a la seva disposici贸 tota la informaci贸 necess脿ria per a que puguin decidir amb coneixement de causa; 茅s a dir, per a qu猫 puguin valorar si la remuneraci贸 dels administradors que se鈥檒s hi proposa aprovar 茅s adient o no. I tercer, cal fomentar el debat, de manera abans de la votaci贸 茅s puguin analitzar els pros i els contres de la proposta.

Per acabar no estar脿 de m茅s recordar les paraules de Gordon Gekko (Michael Douglas) a Wall Street 2. El diner no dorm mai: 鈥淪i hi ha una cosa que he apr猫s a la pres贸 茅s que els diners no s贸n el principal actiu en la nostra vida … 茅s el temps鈥


* Aquest article ha estat publicat originalment a Comer莽 i ciutat, 2015, n煤m. 56, p脿gs. 26 i 27

SSTS 609/2014, DE 11.11.2014 Y 608/2014, DE 12.11.2014: ACS V. IBERDROLA

1. A mediados de noviembre de 2014 el Tribunal Supremo dictaba dos sentencias que pon铆an fin al litigio entre Iberdrola y ACS. Como es sabido, la controversia se inici贸 en la junta general de la primera que tuvo lugar el 26.5.2010. A ella asisti贸 el 82,34% del capital social, el 28,97% presente y el 53,38% representado. Entre el primero se hallaba Residencial Monte Carmelo SA, que detentaba un 6,194% del capital social. Esta sociedad pertenece al grupo empresarial de ACS, que pose铆a el 19,026% del capital social de la el茅ctrica en la fecha de la junta. Residencial Monte Carmelo nombr贸 un consejero y su suplente en virtud del sistema de representaci贸n proporcional. Acto seguido, en la misma junta y antes que los designados aceptaran el nombramiento, fueron cesados con el argumento de que ACS compet铆a con Iberdrola. Adem谩s se redujo el n煤mero de miembros del Consejo de 15 a 14, con lo que se imped铆a que la constructora pudiera acudir de nuevo al expediente de la representaci贸n proporcional con el porcentaje del capital social que en aquel momento ten铆a. Residencial Monte Carmelo interpuso una demanda ante el Juzgado de lo Mercantil n煤m. 1 de Bilbao que fue desestimada en sentencia de 411/2010, de 26.1.2011. La Audiencia Provincial (sentencia 22/2012, de 20.1.2012) y el Tribunal Supremo (sentencia 609/2014, de 11.11.2014) confirmaron el fallo de la primera instancia.

La batalla entre las dos mercantiles se reprodujo una a帽o m谩s tarde cuando en la junta de 27.5.2011 se aprob贸 la modificaci贸n de los estatutos de Iberdrola en materia de derecho de informaci贸n, facultades del presidente de la junta respecto de la suspensi贸n o limitaci贸n del derecho de voto, prohibici贸n de la cesi贸n onerosa del derecho de voto y prohibici贸n de su ejercicio en caso de conflicto de intereses. El Juzgado de lo Mercantil n煤m. 2 de Bilbao la desestim贸 en la sentencia 5/2012, de 10.1.2012. Pero la Audiencia Provincial de Bizkazia estim贸 en parte el recurso de apelaci贸n (sentencia 2974/2012, de 28.12.2012) y lo mismo hizo el Tribunal Supremo (sentencia 608/2014, de 12.11.2014) en casaci贸n. Referimos los temas m谩s significativos de estos dos procesos.

2. El primero de ellos es el cese de los miembros del consejo de administraci贸n nombrados mediante el sistema de representaci贸n proporcional por un competidor. Plantea varias cuestiones, la primera de las cuales es si, en el caso concreto, estaba justificado. Las tres instancias judiciales respondieron afirmativamente en base al art. 132.2 LSA (actual art. 224.2 LSC). La raz贸n es que la prueba pericial evidenci贸 que Iberdrola y ACS eran competidores en los sectores de energ铆as renovables e ingenier铆a industrial; sectores estrat茅gicos para la primera. Adem谩s, manten铆an intereses econ贸micos contrapuestos en otras 谩reas de negocio; en particular, en el desarrollo del coche el茅ctrico, en servicios de ahorro energ茅tico y en relaciones comerciales como cliente/proveedor.

Existe otra cuesti贸n m谩s interesante desde el punto de vista te贸rico y es si era necesaria esa justificaci贸n. La raz贸n es que el art. 223.1 LSC (antiguo art. 131 LSA) no exige causa alguna para destituir a los administradores. No establece distinci贸n alguna en funci贸n del nombramiento, por lo que parece aplicable tambi茅n a designados por el sistema de representaci贸n proporcional. Sin embargo esa interpretaci贸n pone en tela de juicio la eficacia de esta instituci贸n, pensada para tutelar a los accionistas minoritarios. De ah铆 que pueda mantenerse la necesidad de justa causa para cesar a los consejeros nombrados por el sistema de representaci贸n proporcional.

La posible dualidad de interpretaciones aparece representada en las sentencias de las dos primeras instancias. En efecto, el Juzgado de lo Mercantil afirm贸 que no era necesaria justa causa pues el art. 131 LSA tambi茅n se aplicaba a los consejeros nombrados por el sistema de representaci贸n proporcional. Y el expediente del fraude de ley (art. 6.4 Cc) permit铆a corregir todos los abusos en que pudiera incurrir la mayor铆a. La Audiencia Provincial se manifest贸 en sentido opuesto. Mantuvo la necesidad de justa causa para cesar al consejero nombrado por el sistema de representaci贸n proporcional. Apoya esa decisi贸n en la SAP Barcelona 14.12.2005 (522/2005) y en dos argumentos. De un lado, la diferencia entre el art. 131 y el 132 LSA. El primero configura la separaci贸n ad nutum como una facultad de la junta general. El segundo no es un derecho potestativo sino un medio de defensa del inter茅s social. De otro, no es obligatoria cesar al consejero con intereses contrapuestos; se trata de una decisi贸n que se deja a la apreciaci贸n de la junta general. Desafortunadamente el Tribunal Supremo no zanja la cuesti贸n. Pero cabe recordar que en dos sentencias anteriores se hab铆a pronunciado a favor de la aplicaci贸n del art. 131 LSA. Es decir, considera que no es necesario que concurra justa causa para poder cesar a miembros del consejo nombrados mediante el instituto del sistema de representaci贸n proporcional. Se trata de las sentencias 653/2008, de 2.7.2008 y 830/2011, de 24.11.2011.

3. Otra cuesti贸n relacionada con el cese de los consejeros nombrados por Residencial Monte Carmelo era el origen de la propuesta. Aunque el art. 132.2 LSA (224.2 LSC) lo refer铆a a cualquier socio, el Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial desestimaron esa alegaci贸n al concurrir el requisito esencial en el acuerdo: fue adoptado por la junta general con la mayor铆a legalmente establecida. Lo mismo sucedi贸 con la objeci贸n de que se acord贸 el cese antes de que las personas propuestas hubieran aceptado el cargo. De nuevo el Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial desestimaron la petici贸n. El primero argument贸 que no constaba que no tuvieran intenci贸n de aceptar el cargo. La segunda aleg贸 que 鈥溾l nombramiento realizado ex art铆culo 137 de la LSA conlleva la previa aceptaci贸n de los nombrados y toda vez que el art. 131 de la LSA admite que la separaci贸n de los administradores pueda ser acordada en cualquier momento鈥.

4. En cuanto al segundo proceso, Residencial Monte Carmelo impugn贸, en primer lugar, la modificaci贸n de los estatutos que afectaba al derecho de informaci贸n. Era producto de la revisi贸n de los art铆culos 20.3, 9.3.c) y 28.2.c). La versi贸n original del primero permit铆a denegar la informaci贸n en los casos en que resultaba 鈥渓egalmente improcedente鈥 otorgarla. Se sustituy贸 por 鈥渟alvo en los casos en que resulte improcedente o inoportuna鈥. El art铆culo 9.3.c) posibilitaba rechazar la petici贸n cuando sea 鈥渋mprocedente, inoportuna o innecesaria para formar opini贸n sobre las cuestiones sometidas a la junta general de accionistas o, por cualquier otra causa, merezca la consideraci贸n de abusiva o contraria al principio de igualdad de trato y a los derechos o intereses de otros accionistas鈥. En el mismo sentido se transform贸 el art. 28.2.c) que permit铆a denegar la informaci贸n cuando 鈥溾ea innecesaria para formar opini贸n sobre las cuestiones sometidas a la junta general de accionistas o, por cualquier causa, merezca la consideraci贸n de abusiva鈥.

El Juzgado de lo Mercantil estim贸 que los cambios eran l铆citos puesto que la Ley preve铆a excepciones al derecho de informaci贸n y otorgaba la decisi贸n al presidente de la junta general. La Audiencia Provincial confirm贸 esa decisi贸n salvo la posibilidad de oponerse a la petici贸n cuando la informaci贸n no fuera necesaria para formar opini贸n sobre las cuestiones sometidas a la junta general o era contraria al principio de igualdad de trato. El Tribunal Supremo va m谩s all谩 y anula todas las modificaciones en esta materia. Recuerda que se trata de un derecho consustancial a la condici贸n de socio, legalmente delimitado, irrenunciable, aut贸nomo y con un r茅gimen legal imperativo, aunque los estatutos pueden establecer una regulaci贸n m谩s favorable al socio. No considera admisible que se restrinja el derecho de informaci贸n m谩s all谩 de las previsiones legales. Y repite que corresponde al socio, y no al presidente de la junta, enjuiciar la pertinencia u oportunidad de solicitar informaci贸n. Asimismo subraya que se ha otorgado excesiva discrecionalidad a los administradores y al presidente de la junta general para denegar la informaci贸n solicitada.

5. Tambi茅n se discuti贸 la facultad del presidente de la junta general de suspender o limitar el derecho de voto. Estaba prevista en el art. 27 de los estatutos, que se hab铆a revisado para otorgar al presidente de la junta, entre otras funciones, la de 鈥溾esolver sobre la suspensi贸n o limitaci贸n de los derechos pol铆ticos y, en particular, el derecho de voto de las acciones de acuerdo con la ley y el sistema de gobierno corporativo de la sociedad鈥.

El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial consideraron que era l铆cita en virtud del principio de autonom铆a de la voluntad. El Tribunal Supremo acoge el recurso respecto del 鈥渟istema de gobierno corporativo鈥. Acepta que se pueda confiar al presidente de la junta general la decisi贸n sobre la suspensi贸n o limitaci贸n de los derechos pol铆ticos. Pero afirma que la vulneraci贸n de las normas de gobierno corporativo no constituye justificaci贸n suficiente.

6. Mayor controversia gener贸 la posibilidad de delegar el derecho de voto. En la junta de 27.5.2011 se modific贸 el art. 29.2 para prohibir su cesi贸n onerosa. El art铆culo rezaba: 鈥渆l derecho de voto no podr谩 ser cedido, ni siquiera a trav茅s de la delegaci贸n de la representaci贸n, a cambio de ning煤n tipo de contraprestaci贸n o ventaja patrimonial鈥. El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial se manifestaron a favor de su licitud. La raz贸n principal era que la cesi贸n onerosa de votos no puede considerarse legal pues vulnera la esencia de las sociedades an贸nima al escindir la titularidad de la acci贸n y la del voto.

El Tribunal Supremo mantiene la soluci贸n opuesta. Parte de que la cesi贸n onerosa del derecho de voto no est谩 prohibida por la Ley ni es contraria a los principios configuradores de las sociedades de capital pues representa un modo de ejercitar la titularidad de las acciones o participaciones. Consecuentemente afirma que los estatutos modificados estaban introduciendo una restricci贸n no amparada por la Ley. Refuerza su posici贸n con el art. 522.1 LSC que proh铆be las cl谩usulas estatutarias que limiten el derecho del accionista a hacerse representar en junta. Aunque este precepto no estaba en vigor en la fecha de la junta, deviene aplicable al caso debido a la necesidad de interpretar el Derecho vigente a la luz de las Directivas europeas. Y este precepto tra铆a causa de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

7. Tambi茅n se discuti贸 la posibilidad de prohibir el voto en caso de conflicto de intereses. La versi贸n original del art. 30.1 de los estatutos ya contemplaba esa posibilidad, pero se revis贸 su decisi贸n en la junta controvertida para ampliar los supuestos de conflicto de intereses. El Juzgado de lo Mercantil consider贸 el cambio ajustado a Derecho. Aleg贸 que la Ley no prohib铆a que los estatutos de una SA impidieran votar en caso de conflicto de intereses y que los supuestos introducidos pod铆an reconducirse a esa f贸rmula general. La Audiencia Provincial comparti贸 esa premisa, mas afirm贸 que se hab铆an introducido cl谩usulas gen茅ricas, indeterminadas e imprecisas que otorgaban demasiada discrecionalidad en la decisi贸n. Consecuentemente exigi贸 que se eliminaran de los estatutos las cl谩usulas: 鈥渓os accionistas que se hallen en, conflicto de inter茅s鈥 y 鈥…en general, los accionistas meramente formales y aparentes, que carezcan de un inter茅s real y efectivo y no act煤en de forma plenamente transparente frente a la sociedad鈥. El Tribunal Supremo confirma la sentencia recurrida en este extremo.

Interesa a帽adir que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo regula este aspecto. En efecto, ha revisado el art. 190 LSC que se aplica a todas las sociedades de capital. Proh铆be ejercitar el derecho de voto en los supuestos de conflicto de intereses referidos en el precepto.

8. El 煤ltimo extremo controvertido fue la mayor铆a con que se hab铆an aprobado determinados acuerdos. Los estatutos prohib铆an a los socios ejercer derechos de voto por encima del 10% del capital social y exig铆an el voto favorable de las tres cuartas partes del mismo para aprobar determinados extremos. Residencial Monte Carmelo se hab铆a visto afectada por el primer l铆mite. Los acuerdos impugnados se hab铆an aprobado con el voto favorable de 3.458.926.435 acciones, respecto de un total de 4.794.218.771 acciones presentes o representadas. Residencial Monte Carmelo aleg贸 que no se hab铆a alcanzado el 75% que exig铆a el art. 56 de los estatutos pues consideraba que las acciones privadas de voto deb铆an incluirse a efectos de calcular ese porcentaje. En ese caso, s贸lo hab铆a votado a favor el 72,148%.

El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial desestimaron la demanda en este punto al apreciar que las acciones privadas de voto no deb铆an computarse a efectos de establecer la mayor铆a. En palabras de la 煤ltima: 鈥渃arecer铆a de sentido establecer por v铆a estatutaria una limitaci贸n sobre el m谩ximo de votos que puede emitir cada accionista individual o grupo de accionistas si el capital que representan, las acciones a las que se ha privado del derecho de voto por exceso se tomase en consideraci贸n en el c贸mputo de las mayor铆as, pues ello supondr铆a equiparar el voto no emitido al voto en contra. Pero es que adem谩s la LSC (vid. arts. 83 y 190 LSC) dispone la deducci贸n del capital que representan las acciones a las que se ha privado del derecho de voto en el c贸mputo de mayor铆as鈥. La cuesti贸n no se plante贸 en casaci贸n.

9. Dos consideraciones para concluir. La primera es que el resultado de los procesos es favorable a Iberdrola. Es cierto que la sentencia 608/2014 estima en su gran mayor铆a las peticiones de ACS y anula diversas modificaciones estatutarias que le perjudicaban. Sin embargo, la sentencia 609/2014 le veta el acceso al consejo de administraci贸n de la el茅ctrica. Y esa pudiera ser una de las razones 鈥搄unto a su elevada deuda, seg煤n informa la prensa– de la desinversi贸n de ACS en Iberdrola acometida a principios de 2015. La segunda consideraci贸n es la celeridad de los dos procesos, pues se han resuelto en un poco m谩s de cuatro a帽os y medio 鈥搕res a帽os y medio el segundo-. La primera junta controvertida se celebr贸 a finales de mayo de 2010 y la segunda un a帽o m谩s tarde. Las dos sentencias del Tribunal Supremo se dictaron a mediados de noviembre de 2014.

DUE PARA S. COOP., C.B., S.R.L.L Y EMPRENDEDORES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Desde hace ya unos a帽os, el legislador y el Gobierno espa帽ol est谩n intentando reducir los tr谩mites administrativos necesarios para crear empresas, pues consideran, acertadamente, que la actividad empresarial es clave para fomentar la generaci贸n de empleo, la circulaci贸n de la riqueza y aumentar el bienestar social. Entre las medidas adoptadas destacan, por ejemplo, la creaci贸n de dos subtipos de sociedad de responsabilidad limitada: la nueva empresa (arts. 434 a 454 LSC) y la de formaci贸n sucesiva (art. 4 bis LSC). Y en la misma l铆nea se enmarca el Real Decreto 44/2015, de 2 de febrero, por el que se regulan las especificaciones y condiciones para el empleo del Documento 脷nico Electr贸nico (DUE) para la puesta en marcha de sociedades cooperativas, sociedades civiles, comunidades de bienes, sociedades limitadas laborales y emprendedores de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitaci贸n electr贸nica, que se public贸 en el BOE n煤m. 36, de 11 de febrero.

Tiene por objeto permitir utilizar un Documento Unificado Electr贸nico (DUE) para la creaci贸n de sociedades cooperativas, sociedades civiles, comunidades de bienes, sociedades de responsabilidad limitada laborales y emprendedores de responsabilidad limitada. El DUE es un instrumento electr贸nico que permite aglutinar todos los datos necesarios para constituir alguna de las entidades indicadas o convertirse en emprendedor de responsabilidad limitada, as铆 como para cumplir las obligaciones tributarias y de seguridad social relativas al inicio de la actividad. Se regul贸 por primera vez en el RD 682/2003, de 7 de junio, en relaci贸n con la sociedad de responsabilidad limitada y en la actualidad aparece previsto en la D.A. 3.陋 de la Ley de Sociedades de Capital. El RD 44/2015 ampl铆a el 谩mbito de aplicaci贸n del DUE, con lo que las personas referidas podr谩n recurrir a 茅l y tambi茅n utilizar la red CIRCE en su constituci贸n.

El Real Decreto 44/2015 consta de siete art铆culos, tres disposiciones adicionales y ocho finales. El Cap铆tulo I contiene las disposiciones generales. En ellas, el art. 1 determina el objeto y el 谩mbito de aplicaci贸n del Real Decreto. Interesa subrayar el apartado 3.潞 pues dispone que los preceptos que se refieren a las sociedades cooperativas 鈥溾olo ser谩n de aplicaci贸n a las cooperativas de trabajo asociado鈥. El art铆culo 2 permite cumplimentar y enviar el DUE a trav茅s de los Puntos de Atenci贸n al Emprendedor (aqu铆) y de la Ventanilla 脷nica que est谩 a disposici贸n de los prestadores de servicios (art. 18 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio).

El Cap铆tulo II regula el DUE de las cooperativas, sociedades civiles y comunidades de bienes y el III disciplina su tramitaci贸n. No rigen para las sociedades limitadas laborales y los emprendedores de responsabilidad limitada a los que se destina las disposiciones adicionales primera y segunda. Interesa apuntar que el art. 4 del RD 44/2015 especifica los tr谩mites que se pueden realizar con el DUE y permite al Ministro de Industria, Energ铆a y Turismo incrementarlos mediante la correspondiente orden. El Cap铆tulo IV tiene por objeto la comunicaci贸n de la modificaci贸n de los datos y el r茅gimen de protecci贸n de los personales.

En cuanto a las disposiciones adicionales, finales , cabe mencionar la DF 2.陋 que modifica el r茅gimen del DUE para la constituci贸n y puesta en marcha de sociedades de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitaci贸n telem谩tica.

Informe anual de la CNMV sobre las retribuciones de los consejeros de las sociedades cotizadas

La CNMV ha publicado el Informe anual de Remuneraciones de los Consejeros de las sociedades cotizadas correspondiente al ejercicio de 2013 (puede consultarse aqu铆). En 茅l se analizan los datos facilitados por las sociedades cotizadas, diferenci谩ndose las que forman parte del Ibex de las que no. Se estructura en cuatro partes. La primera presenta las conclusiones del an谩lisis a modo de resumen. En la segunda parte se presentan y analizan las remuneraciones devengadas por los consejeros. En la tercera se exponen y analizan los elementos que conforman la remuneraci贸n y los criterios utilizados para su determinaci贸n. Y en la 煤ltima se comenta el nivel de seguimiento del modelo unificado del Informe Anual sobre Remuneraciones de los Consejeros.

Merecen destacarse los siguientes aspectos. En primer lugar, la CNMV subraya la tendencia a la baja de la remuneraci贸n por consejo y por consejero; en particular, comenta que han disminuido un 5,2% y un 1,4%, respectivamente respecto de las remuneraciones devengadas en 2012. Ahora bien, interesa a帽adir que la causa de la retribuci贸n de los consejos es 鈥溾n parte, por el incremento singular de 24,7 millones de euros que se produjo en una sociedad del Ibex en 2012, que correspondi贸 a una indemnizaci贸n por el cese de un consejero en el ejercicio de sus funciones ejecutivas (en 2012, este consejero se pas贸 a calificar como no ejecutivo)鈥 (p谩gs. 7 s.). En cambio, la remuneraci贸n de los consejeros ejecutivos subi贸 un 5,7% y la de los externos disminuy贸 el 23,2 %. En segundo t茅rmino, los consejeros que m谩s ganan son los de las compa帽铆as con mayor capitalizaci贸n burs谩til. Tercero, el principal criterio para fijar la retribuci贸n de los consejeros es el nivel de responsabilidad. Ahora bien, la CNMV subraya que 鈥(n)o se percibe una clara conexi贸n directa entre los resultados de las compa帽铆as y el nivel de retribuci贸n de sus consejeros ejecutivos鈥 (p谩g. 3). Y cuarto las juntas generales de las sociedades cotizadas han aprobado los informes de remuneraciones con un voto favorable superior al 70%.

La CNMV reconoce que la comparaci贸n con las cifras de los a帽os anteriores, y en especial con las del 2012, puede no ser arm贸nica dado que ha variado la forma de proporcionar la informaci贸n. Y ello ha sido debido a la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, pues ha fija el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de las sociedades cotizadas, entre otras entidades. Igualmente se帽ala que la cumplimiento de determinadas secciones de los informes anuales de las sociedades ha sido heterog茅nea y que no se suelen explicar los m茅todos y par谩metros que se utilizan para valorar los criterios de evaluaci贸n de la retribuci贸n variable.

脡S L鈥橝UDITORIA, EST脷PID*

James Carville 茅s l鈥檃utor de la m铆tica expressi贸 鈥淟鈥檈conomia, est煤pid鈥, que avui en dia s鈥檃dapta per destacar un element essencial d鈥檜n aspecte. Era l鈥檈stratega de la campanya electoral de Bill Clinton al 1992. Enfront tenia a George W. Bush (pare), que era el gran favorit despr茅s de la caiguda del Mur de Berl铆n al 1989 i de la Guerra del Golf P猫rsic. Per capgirar aquest avantatge Carville va decidir centrar la campanya en les necessitats de la vida quotidiana de l鈥檈lectorat. Aix铆 va enganxar un cartell a les oficines centrals de la candidatura amb els tres punts essencials de la candidatura:
1. Canvi vs m茅s de lo mateix.
2. L鈥檈conomia, est煤pid.
3. No oblidar el sistema de salut.

L鈥檃uditoria 茅s una t猫cnica de revisi贸 comptable: la seva funci贸 茅s informar de si els comptes anuals elaborats per un empresari ofereixen la imatge fidel de la seva situaci贸 patrimonial i financera. 脡s necess脿ria per que no ens fiem de que els empresaris diguin la veritat quan elaboren els comptes anuals. Necessitem que hi hagi uns experts independents que avalu茂n la correcci贸 d鈥檃questa informaci贸.

El problema est脿 en si ens podem fiar d鈥檃quests auditors. La ra贸 茅s que moltes vegades es troben entre l鈥檈spasa i la paret. D鈥檜na banda, estan pressionats per l鈥檈mpresari els comptes del qual auditen. 脡s ell qui els contracta i qui els paga. I clar, els pressiona per a que l鈥檃valuaci贸 sigui conforme als seus interessos. En cas de que no sigui satisfactori no nom茅s corren el risc de perdre el client sin贸 que tamb茅 s鈥檈nfronten a la possibilitat de que els demandi per responsabilitat civil. El cas Pescanova resulta paradigm脿tic en aquest sentit doncs Manuel Fern谩ndez de Sousa, el seu ex-president, va decidir demandar a BDO per incompliment de les seves obligacions quan aquesta companyia, despr茅s d鈥檋aver auditat els comptes durant deu anys, va decidir que no podia seguir acatant les ordres del seu client i va treure a la llum les irregularitats existents.

D鈥檃ltra banda, l鈥檕rdenament jur铆dic estableix un r猫gim molt estricte de responsabilitat. Si no avalua correctament els comptes anuals haur脿 de fer front a les possibles reclamacions dels particulars que n鈥檋agin sortit perjudicats i tamb茅 de l鈥橢stat, tant en via administrativa com penal. I el que pot ser 茅s pitjor, perdr脿 la seva credibilitat. Aix貌 茅s el que va passar amb Arthur Andersen, una de les m茅s emblem脿tiques firmes d鈥檃uditoria que han existit, arrel de la verificaci贸 dels comptes d鈥橢nron. Al 2002 un tribunal de Houston la van condemnar per delictes d鈥檕bstrucci贸 de la just铆cia i de destrucci贸 i alteraci贸 de documents. Tot i que a l鈥檃ny 2005 el Tribunal Suprem dels Estats Units la va absoldre, la companyia estava tocada de mort i va desapar猫ixer a molts pa茂sos.

Per tal de resoldre el dilema la Llei d鈥橝uditoria de Comptes exigeix professionalitat i independ猫ncia als auditors. Nom茅s poden accedir a aquesta professi贸 persones que tinguin una titulaci贸 universit脿ria, hagin seguit programes d鈥檈nsenyament te貌ric i pr脿ctic i hagin superat un examen d鈥檃ptitud organitzat i reconegut per l鈥橢stat. Per tal de garantir la independ猫ncia, la llei imposa diverses mesures per evitar que determinats interessos o influ猫ncies puguin menyscabar la objectivitat en l鈥檈xercici de les seves funcions. Essencialment aquestes mesures giren al voltant de tres eixos. El primer 茅s l鈥檕bligaci贸 d鈥檃bstenir-se d鈥檃uditar els comptes d鈥檜na societat quan hi hagi el perill de que no pugui actuar de forma objectiva. El segon 茅s la restricci贸 de serveis addicionals a la revisi贸 comptable que l鈥檃uditor pot prestar a l鈥檈mpresari auditat. La idea 茅s evitar que la remuneraci贸 d鈥檃quests serveis pugui influir en el desenvolupament de la seva activitat principal. I en tercer lloc, s鈥檈stableix una duraci贸 m铆nima i m脿xima del contracte, es limiten les causes d鈥檈xtinci贸 del mateix i es preveu un sistema de rotaci贸 dels auditors per tal de aconseguir mantenir l鈥檈scepticisme d鈥檃quests davant els comptes anuals.

En els 煤ltims anys s鈥檋an produ茂t diversos esc脿ndols empresarials que han posat en dubte l鈥檈fic脿cia del sistema. A m茅s del cas Pescanova que ja vaig comentar aqu铆, la comptabilitat tamb茅 ha estat clau en l鈥檃fer Gowex, que ha fet trontollar el Mercat Alternatiu Borsari espanyol. Segons el seu ex director financer, Fernando Mart铆nez Marugan, nom茅s el 10% dels ingressos declarats per la companyia eren reals. Conseq眉猫ncia, l鈥檃uditor ha acabat entre reixes. I que dir de Bankia? Senzillament recordar que l鈥橧nstituto de Contabilidad y Auditor铆a de Cuentas ha sancionat a Deloitte amb 12 milions d鈥檈uros per la seva participaci贸 en la sortida a borsa del banc presidit aleshores per Rodrigo Rato (recomanable l鈥檃nalisi de Manuel Conthe al seu blog). Ara totes les mirades es centren en Abengoa, companyia dedicada a les energies renovables les accions de la qual han estat a una muntanya russa els 煤ltims dies. Doncs b茅, algun analista econ貌mic denuncia la seva excessiva estima per la 鈥渃omptabilitat creativa鈥.

La resposta sembla ser una modificaci贸 de la Llei d鈥橝uditoria de Comptes de 2011. Abans de l鈥檈stiu la premsa informava de que el Ministre Luis De Guindos ja te preparat un avant-projecte de llei que no devia tardar en tramitar-se a les Corts Generals. Ser脿 la soluci贸? No s茅 per qu猫, acabo d鈥檈n recordar-me de El Gatopardo: 鈥淪i volem que tot continu茂 com est脿, necessitem que tot canvi茂鈥.

 

*La versi贸 original d’aquesta entrada va ser publicada a Comer莽 i ciutat, 2014 (n煤m. 52), p脿gs. 12 i 13.

Consulta sobre fusiones y escisiones transfronterizas

El pasado 8 de septiembre de 2014 la Comisi贸n Europea puso en marcha una consulta sobre fusiones y escisiones transfronterizas para recabar datos que permitan a la Direcci贸n General de Mercado Interior y Servicios valorar la adecuaci贸n de la normativa existente; en particular de la Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital. Esta norma fue incorporada al Derecho espa帽ol a trav茅s de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles. Cabe recordar que la normativa nacional de las fusiones fue armonizada por la Tercera Directiva 78/855/CEE del Consejo, de 9 de octubre de 1978. Por su parte las escisiones nacionales constituyeron el objeto de la Sexta Directiva 82/891/CEE del Consejo, de 17 de diciembre de 1982; pero no se ha regulado su operatividad transfronteriza.

El marco de la consulta es el Plan de acci贸n sobre Derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo. En 茅l se informaba de que la Comisi贸n iba a analizar un informe sobre fusiones, realizado a partir de una consulta p煤blica hecha en 2012, para determinar si era conveniente modificar el marco normativo de las fusiones transfronterizas. El informe en cuesti贸n es el Study on the Application of the Cross-Border Mergers Directive, elaborado por Bech-Bruun, firma de abogados danesa, y Lexidale, consultora internacional, que puede consultarse aqu铆. En cuanto a las escisiones transnacionales explicaba que la ausencia de regulaci贸n ocasionaba problemas, por lo que era frecuente tener que acudir a la creaci贸n de una filial a la que se transferir铆an los activos o bien a realizar una escisi贸n nacional m谩s un traslado de sede social transfronterizo. De ah铆 que se propusiera analizar la oportunidad de regular la operaci贸n conjuntamente con la fusi贸n transnacional.

En cuanto a la Directiva 2005/56/CE, la Consulta desea obtener informaci贸n acerca de la adecuaci贸n de su 谩mbito de aplicaci贸n, de la protecci贸n de los acreedores y de los socios minoritarios, del m茅todo de valoraci贸n de los patrimonios y de la fecha a partir de la cual las operaciones de las fusionadas se imputan a la resultante, de la fecha de publicaci贸n del proyecto com煤n de fusi贸n cuando no es necesaria la junta general de la resultante, de la necesidad de un procedimiento acelerado de fusi贸n, de los extremos que deben verificar las autoridades nacionales y del r茅gimen de participaci贸n de los trabajadores.

Respecto de las escisiones transfronterizas, se pregunta acerca de los motivos para llevarlas a cabo, de los problemas que ocasionan as铆 como de los obst谩culos y costes con los que se encuentran, acerca de los beneficios que generar铆a su disciplina por parte de la UE, de los extremos que deber铆an regularse y si deber铆a ser una disciplina conjunta con la fusi贸n. Por 煤ltimo, tambi茅n desea conocer el n煤mero de escisiones nacionales y transnacionales de los 煤ltimos cinco a帽os.

El plazo l铆mite para responder a la consulta es el 1.12.2014.

FOLLETO INFORMATIVO EN LAS VENTAS EJECUTIVAS DE CERTIFICADOS DE ACCIONES

El Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea diferencia las ofertas p煤blicas de valores y las ventas ejecutivas de certificados de acciones para afirmar que la obligaci贸n de publicar un folleto informativo respecto de las primeras no se aplica a las 煤ltimas. As铆 lo ha mantenido en la sentencia de 17.9.2014 (C-441/12), Almer Beher y otros v Van den Dungen y otros, en la que responde a una cuesti贸n prejudicial sobre la interpretaci贸n de los arts. 1.2.h) y 3.1 de la Directiva 2003/71/CE sobre el folleto en caso de oferta p煤blica o admisi贸n a cotizaci贸n de valores y por el que se modifica la Directiva 2001/34/CE.

Tiene su origen en un litigio entre Almer Beheer Bv y Daedalus Holding BV, por una parte, y Van Den Dungen Vastgoed BV y Oosterhout II BVBA, por otra, en relaci贸n con un acuerdo de venta de acciones. Al considerar que el primero lo hab铆a incumplido, el Tribunal de Apelaci贸n de Hertogenbosch le conden贸 al pago de 500.000 euros a favor de Van den Dungen. Con el fin de garantizar esa decisi贸n, se decret贸 el embargo ejecutivo de certificados de acciones en poder Almer Beheer y otros. El Tribunal de Breda orden贸 la venta p煤blica y la transmisi贸n de los certificados. Deb铆an enajenarse al mejor postor y el procurador de ejecuci贸n deb铆a velar que no se vendieran m谩s de los necesarios para alcanzar la cantidad debida, a la que se sumaban los costes procesales. El Tribunal consider贸 que no era aplicable el art. 5:2 de la Ley de los Pa铆ses Bajos sobre Supervisi贸n Financiera; norma que transpon铆a los preceptos de la Directiva en cuesti贸n y que reza: 鈥淪e proh铆be en los Pa铆ses Bajos ofrecer al p煤blico valores o admitirlos a cotizaci贸n en un mercado regulado situado o en funcionamiento en territorio neerland茅s, a menos que se publique un folleto sobre la oferta o la admisi贸n aprobado por la autoridad encargada de los mercados financieros o por una autoridad de supervisi贸n de otro Estado miembro鈥. Almer Beheer recurri贸 esa decisi贸n y el Tribunal de Apelaci贸n de Hertogenbosch la confirm贸, lo que determin贸 que se acudiera al Tribunal Supremo de los Pa铆ses Bajos. Este 贸rgano judicial formula dos cuestiones perjudiciales sobre la obligaci贸n de publicar un folleto en caso de venta ejecutiva de certificados de acciones.

El problema se plantea porque la Directiva 2001/34 no presta atenci贸n a las ventas ejecutivas de valores. La raz贸n es que no se trata de operaciones normales del mercado, sino producto de una patolog铆a. Hay que tener en cuenta que no es el titular de la acci贸n quien la vende sino un acreedor suyo, que a menudo interviene un procurador de ejecuci贸n y que, en esas condiciones, el comprador acostumbra a ser consciente de los riesgos que corre con la operaci贸n y paga un precio inferior al valor de mercado usual.

En primer lugar el Tribunal Supremo de los Pa铆ses Bajos pregunta si el art. 3.1 de la Directiva, que exige la publicaci贸n de un folleto antes de la oferta p煤blica de valores, se aplica a las ventas ejecutivas de valores. El TJUE responde negativamente. Antes que nada destaca que la Directiva sobre folletos no se refiere en ning煤n momento a las ventas ejecutivas de certificados de acciones, aunque la amplitud de la definici贸n del art. 2.1.d) permitir铆a incluirlas dentro del concepto de 鈥渙ferta p煤blica de valores鈥. Por eso analiza si los objetivos de la obligaci贸n de publicar un folleto se adec煤an a las ventas ejecutivas de certificados de acciones. Esencialmente esos objetivos son la protecci贸n de los inversores y el funcionamiento y desarrollo apropiados de los mercados. 鈥淗abida cuenta de estos objetivos, con la publicaci贸n de un folleto se pretende, por un lado, permitir a los inversores evaluar los riesgos ligados a las operaciones de oferta p煤blica y de admisi贸n a cotizaci贸n de valores, de tal modo que se les permita tomar una decisi贸n con conocimiento de causa, y, por otro lado, garantizar que el funcionamiento apropiado de los mercados de que se trata no se vea alterado por alguna irregularidad鈥. Entiende que no se ajustan a las circunstancias de las ventas ejecutivas de valores. Argumenta que no las insta el titular de los valores sino un 贸rgano jurisdiccional en el marco de un procedimiento ejecutivo para dar satisfacci贸n a un acreedor del titular. En cuanto a la protecci贸n de los inversores, en una venta ejecutiva normalmente son conscientes de que la finalidad de la operaci贸n es satisfacer una deuda del titular de los valores y que se desarrolla en el marco de un procedimiento judicial. En tercer lugar, la obligaci贸n de publicar un folleto podr铆a comprometer los objetivos del procedimiento de ejecuci贸n: 鈥淓l cumplimiento de esa obligaci贸n no s贸lo retrasar铆a la venta ejecutiva y, por lo tanto, el pago al acreedor, sino que generar铆a costes de elaboraci贸n del folleto que deber铆an deducirse del producto de la venta, con la posible limitaci贸n de las posibilidades de reembolso del acreedor鈥. Por 煤ltimo, la obligaci贸n de emitir un folleto en el marco de una venta ejecutiva de valores generar铆a grandes dificultades. De un lado, existen dudas sobre qui茅n debe elaborarlo y emitirlo; de otro, exige la colaboraci贸n de los administradores del titular de los valores.

La conclusi贸n que extrae el Tribunal es que los objetivos de las ofertas p煤blicas de valores no se adec煤an a las circunstancias de las ventas ejecutivas de certificados de acciones, por lo que no se puede aplicar a las 煤ltimas la exigencia de publicar un folleto informativo.

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