Carlos Górriz López

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ELS BANCS TORNEN A LA CÀRREGA: “QUE NO NOS EMBAUQUEN…”

El dia de Sant Esteve em vaig ennuegar amb l’esmorzar. Estava menjant un croissant quan vaig llegir a Cinco Días el titular següent: “La banca lanza una oleada de productos de diseño para retenir el ahorro”[i] Ja hi tornem a ser. Ens volen tornar a colar instruments tòxics com les “preferents”. I és que les participacions preferents han estat un dels fraus més grans de la història recent d’Espanya. En primer lloc, no eren “participacions” si no deute. És a dir, els seus adquirents no esdevenien socis de les empreses que les emetien (per exemple, un banc) si no creditors: els hi prestaven diners. Ara bé aquest préstec te unes condicions molt desfavorables pel creditor. En primer lloc, és etern: no està prevista la data de venciment. És el banc qui decideix quan torna els diners. En segon lloc, la remuneració del creditor està vinculada als resultats del banc que ha emes les preferents: només es pagaran interessos si el banc té beneficis. En tercer lloc, tampoc eren “preferents”: si el banc tenia problemes els titulars de les preferents no eren els primers a cobrar si no dels últims. I, per últim, les preferents es negociaven en un mercat que era com la bassa de Shrek: ningú volia acostar-s’hi. Per lo tant, era molt difícil –per no dir impossible- que el titular de les preferents pogués recuperar la inversió feta revenent aquells actius tòxics a un tercer[ii].

Ara bé, les participacions preferents no són il·lícites. Són un “producte financer” pensat per a inversors que busquen molt risc doncs poden obtenir una gran remuneració (per exemple els fons voltors). El problema es presenta quan, degut a la crisi, s’exigeix a les entitats de crèdit que augmentin el seu capital principal (per entendre’ns, els diners que han de tenir “sota la rajola” per si els seus clients decideixen retirar les imposicions). Llavors, els bancs i, sobretot, les caixes comencen a col·locar les preferents entre els consumidors, sense tenir en compte les seves circumstàncies ni preferències, sense informar-los adequadament com exigia la llei o, en els casos més sagnants, enganyant-los descaradament.

El frau de les preferents va ser possible per que els consumidors ens refiàvem dels directors de les sucursals dels bancs i de les caixes. Pensàvem que eren de confiança i que ens aconsellaven el millor pels nostres interessos. Error. Ells obeeixen les ordres que els donen els seus caps i comercialitzen els productes que aquests volen, tot defensant els interessos del banc o de la caixa.

Per això davant de la nova càrrega dels bancs cal recordar les paraules d’aquell insigne cigalero president del FC Barcelona: “que no nos embauquen”. Els treballadors dels bancs i caixes no acostumen a conèixer acuradament el que comercialitzen -malgrat l’aparença que donen-, doncs es tracta de productes d’extrema complexitat. En la seva confecció intervenen juristes, economistes i fins i tot enginyers i matemàtics[iii]. D’altra banda, no miren pels interessos dels clients, els nostres, si no exclusivament pels dels bancs i les caixes, que són qui els donen de menjar i els hi diuen què han de comercialitzar i com han de fer-ho[iv]. I no ho dic jo, si no que ho ha afirmat el Tribunal Suprem a la famosa sentència sobre les clàusules sòl: “…la decisión de aplicar o no estas cláusulas [suelo] se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto” (STS 241/2013, de 9.5.2013).

* Publicat originalment a Comerç i ciutat, 2014 (febrer), pàg. 13.


[ii] Veieu l’article de Fernando Zunzunegui, “Caracterización de las participaciones preferentes”, a Revista de Derecho del Mercado Financiero, 2013, que es pot trobar a https://rdmf.files.wordpress.com/2013/02/zunzunegui-caracterizacic3b3n-de-las-participaciones-preferentes.pdf; així com jurisprudència al respecte a https://rdmf.wordpress.com/jurisprudencia/participaciones-preferentes/

[iii] Encertadament John Lanchester titula “Ciència Espaial” el segon capítol del seu llibre ¡Huy! Por qué todo el mundo debe a todo el mundo y nadie puede pagar on explica com es van crear els actius tòxics que van generar la crisi actual.

[iv] I el proper pas será vincular el salari dels treballadors de les entitats de credit a la venda de productes financers. Vide “La CNMV prohíbe a la banca vincular el sueldo variable con la venta de productos”, a Cinco Días, 8.1.2014 (https://cincodias.com/cincodias/2014/01/08/mercados/1389193979_543395.html).

PRIMEROS EFECTOS DE LA STJUE 14.03.2013 AZIZ vs CATALUNYACAIXA

Hoy el Diario La Ley publica dos Autos que aplican la doctrina de la sentencia del TJUE de 14.03.2013 (C-415/11), Mohamed Aziz v Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). Como es conocido la última decisión declara, entre otros particulares, que la Directiva 93/13/CEE es incompatible con una normativa, como la española, que no permite valorar el carácter abusivo de las cláusulas de un contrato concertado con consumidores en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, ni faculta al juez de un proceso declarativo adoptar medidas cautelares que posibiliten la suspensión de la ejecución hipotecaria. Basándose en esa doctrina, los Juzgados de Primera Instancia número 13 de Madrid y número 3 de Arrecife han decidido suspender dos procedimientos de ejecución hipotecaria.

Mediante el Auto de 15.03.2013 (La Ley 18140/2013), el JPI 13 de Madrid ha decretado una medida cautelar mediante la que paraliza el procedimiento de ejecución hipotecaria 849/12 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante. Acoge así la petición de los deudores de un contrato de préstamo garantizado con hipoteca multidivisa. Al valorar si concurren los requisitos del art. 728 LEC aplica la doctrina Aziz vs Catalunyacaixa. En primer lugar, considera evidente la existencia de periculum in mora puesto la celeridad del procedimiento ejecutivo hipotecario puede privar de eficacia a la sentencia que estimara la demanda de nulidad de la cláusula litigiosa del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Igualmente también concurre la apariencia de buen derecho debido a los altos riesgos que entraña un préstamo “multidivisa”. La Juez subraya que en ese momento procesal no le era posible determinar si los consumidores habían sido conscientes de la trascendencia de la cláusula litigiosa al contratar. Y tercero, fija la caución en la cantidad de 400 euros “…y ello por cuanto si bien la demandada considera insuficiente la misma, tampoco da parámetro alguno para determinar otra de importe superior”.

El Auto del JPI 3 de Arrecife de 21.03.2013 (La Ley 18161/2013) suspende el procedimiento de ejecución hipotecaria que él mismo había ordenado mediante Auto de 26.04.2012. En primer lugar, el Juez comenta el contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto del litigio. Subraya la existencia de tres cláusulas de dudosa validez. Una permitía al acreedor dar por vencido el préstamo sin necesidad de previo requerimiento y exigir la inmediata devolución de su totalidad ante el incumplimiento del prestatario. Otra establecía unos intereses moratorios equivalentes al tipo de interés pactado más un diferencial de sobregiro de 9,50 puntos. Y una tercera permitía al acreedor acreditar el saldo pendiente y que la liquidación se había realizado conforme a lo pactado entre las partes mediante el certificado de un fedatario público.

En segundo término, relata que la entidad de crédito acreedora dio por vencido anticipadamente el préstamo al no haberse pagado seis cuotas debidas e inició el procedimiento ejecutivo hipotecario mediante demanda de 20.04.2012.

A continuación explica los aspectos principales del fallo del Tribunal de Justicia de 14.03.2013 y lo confronta con el Auto del Tribunal Constitucional número 113/2011, de 19 de julio, que declaró la constitucionalidad de los arts. 695 y 698 LEC. Destaca que la corte europea exige que se otorgue primacía a la protección del consumidor sobre la expeditiva realización del derecho del acreedor sobre el bien hipotecado. Y añade que en el procedimiento objeto de la decisión no se había permitido al consumidor defender suficientemente sus intereses “…pues sus posibilidades de defensa han sido limitadas por la aplicación de la tramitación procesal establecida en los artículos 695 y 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Por la misma razón, tampoco había podido formalizarse el control de oficio de las posibles cláusulas abusivas del contrato de préstamo garantizado con hipoteca. Consecuentemente, suspende la ejecución despachada.

“PROTECCIÓN” (sic) DE LOS TITULARES DE DETERMIANDOS PRODUCTOS DE AHORRO E INVERSIÓN

1. El pasado sábado 23 de marzo se publicó el Real Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero. Como su nombre da a entender, tiene por objeto el conflicto de intereses generado por los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada emitidos por las entidades de crédito. El Preámbulo informa de que la finalidad es contribuir a dar una respuesta adecuada a los clientes que han adquirido estos productos haciendo un seguimiento de las reclamaciones e intentando dar liquidez a las acciones de las entidades para dar satisfacciones a sus adquirentes. Para ello se crea la Comisión de seguimiento de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada. En segundo lugar, se fortalece el patrimonio del Fondo de Garantía de Depósitos de las Entidades de Crédito a fin de que pueda establecer mecanismos que doten de liquidez a las acciones de las entidades de crédito y que pueda adquirirlas. Así por ejemplo, se prevé una derrama extraordinaria de las entidades de crédito. En resumen, y en palabras del Preámbulo del Real Decreto-Ley: “Se trata, en definitiva, de ampliar el ámbito de actuación ordinario del Fondo con la finalidad de capacitarlo para llevar a cabo una función imprescindible y rápida para facilitar la adecuada implementación del proceso de reestructuración bancaria actualmente en curso”.

 

La norma se compone de dos artículos, dos Disposiciones Adicionales, una Derogatoria y seis Finales. El artículo primero crea y regula la composición y el funcionamiento de la Comisión de seguimiento de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada. Su finalidad es hacer un seguimiento de las incidencias que ocasionan los instrumentos de capital híbrido (participaciones preferentes, por ejemplo) y la deuda subordinada. Asimismo fijará los criterios básicos para ir al arbitraje.

 

El artículo 2 amplía las funciones del Fondo de Garantía de Depósitos de las Entidades de Crédito. Por una parte, se le permite la suscripción de acciones o deuda de la SAREB. Por otra, puede adquirir acciones de entidades que hayan transferido sus fondos a la SAREB. “…permitirá al Fondo adquirir valores no líquidos emitidos por entidades no cotizadas dotándolos de liquidez en beneficio de los clientes de estas entidades, con el fin de posibilitar la venta en condiciones de mercado de las acciones recibidas en los canjes obligatorios que ha de realizar el FROB dentro de los procesos de reestructuración y resolución actualmente en curso”. En cuanto al precio, interesa reproducir el párrafo final del apartado 4.º de la Disposición Final 5.ª del RDL 21/2012:

“La adquisición de los instrumentos anteriores se realizará a un precio que no exceda de su valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado. A efectos de determinar el citado valor de mercado, el Fondo de Garantía de Depósitos solicitará la elaboración de un informe de experto independiente. El plazo para realizar la adquisición deberá ser limitado y se fijará por el propio Fondo.

En todo caso, el coste de las medidas anteriores será inferior al total de los potenciales desembolsos que hubiera tenido que realizar el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito de conformidad con su normativa reguladora, en el contexto de los procesos de reestructuración ordenada y reforzamiento de los recursos propios de entidades de crédito a las que se refiere la disposición adicional novena de la citada ley, de haber satisfecho, en el momento de la apertura del correspondiente proceso, los importes garantizados.”

A fin de permitir que el Fondo pueda cumplir su función de dotar de estabilidad al sistema financiero español se ordena una derrama extraordinaria del 3 por mil de los depósitos computables.

 

La primera Disposición Adicional cumple con el mandato del Reglamento 260/2012 sobre requisitos técnicos y empresariales para las transferencias y los adeudos domiciliados en euros. La segunda ordena a los servicios de atención al cliente de las entidades financieras que atiendan las reclamaciones relacionadas con los compromisos suscritos en el marco de la encomienda al Gobierno prevista en la DA única del RDL 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección de los deudores hipotecarios.

La Disposición Derogatoria única priva de validez a cualquier norma de igual o inferior rango que entre en conflicto con el contenido del Real Decreto-Ley. Se trata de una fórmula general que plantea problemas de seguridad jurídica.

 

Las tres primeras Disposiciones Finales introducen modificaciones legislativas. En particular, reforman los arts. 60, 61 y 65 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero; el 86 bis del texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (RDL 6/2004, de 29 de octubre) y los arts. 36.4 y 44.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito. La cuarta fundamenta la competencia del Estado en el art. 149.1.11 de la Constitución. La quinta habilita al Gobierno y al titular del Ministerio de Economía y Competitividad para desarrollar su norma. La última dispone que la norma entra en vigor al día siguiente de su publicación, el 24 de marzo de 2013.

 

2. A los efectos de entender la posible trascendencia de esta norma debe tenerse en cuenta la futura actuación del FROB. En su nota de prensa de 22.03.2013 informa, en primer lugar, que antes de finales de mayo de 2013 se procederá a la recapitalización del grupo BFA-Bankia. El Fondo destaca que será necesaria “una primera absorción de costes o pérdidas” por parte de los accionistas y titulares de participaciones preferentes y deuda subordinada, a fin de minimizar la carga para el contribuyente.

El procedimiento será el siguiente. En primer lugar, se procederá a una reducción del capital de la entidad mediante la reducción del valor nominal de las acciones (de dos euros a un céntimo de euro). A continuación se agruparán las acciones y se devolverá su valor al euro. Por último se procederá a la inyección de capital para que Bankia cumpla los coeficientes de solvencia legalmente exigidos. Esta operación se hará a través de dos ampliaciones del capital. La primera tendrá un importe de 10.700 millones de euros y será suscrita por el FROB. La segunda de 4.840 millones de euros, y se excluirá el derecho de suscripción preferente “…para dar entrada en el capital de Bankia a los tenedores de participaciones preferentes y deuda subordinada del Grupo BFA-Bankia, que como consecuencia de las acciones de gestión de híbridos, a las que se hace referencia a continuación, adquirirán la condición de accionistas de Bankia”. Se advierte que el precio de adquisición en las dos ampliaciones  “…se compondrá del nominal, aproximadamente 1 euro por acción tras el contrasplit, más una prima de emisión que cubrirá el valor económico negativo, -4.148 millones de euros, y que resultará de asignar éste entre el número final de acciones nuevas”

Añade que impondrá a la entidad de crédito la recompra de esos instrumentos financieros con unos descuentos sobre el valor nominal (aproximadamente 38 % para las preferentes, 36 % para la deuda subordinada perpetua y 13 % para la deuda subordinada con vencimiento).

 

El segundo punto de la nota de prensa tiene por objeto los recortes que se aplicarán a las diferentes clases de instrumentos financieros para las entidades del Grupo 1. Aproximadamente serán los siguientes:

–     NCG: 43 % para las participaciones preferentes, 41 % para la deuda subordinada perpetua y 22 % para la deuda subordinada con vencimiento.

–     Catalunya Banc: 61 % para las preferentes, 40 % para la deuda subordinada perpetua y 15 % para la deuda subordinada con vencimiento.

–     Banco Gallego: 50 % para las preferentes, 39 % para la deuda subordinada perpetua y 11 % para la deuda subordinada con vencimiento.

 

En tercer lugar, informa de que el Fondo de Garantía de Depósitos de las Entidades de Crédito podrá ofrecerse a adquirir las acciones que los titulares de preferentes y deuda subordinada hayan recibido “…al precio que se determine”.

 

3. Véase además la noticia de David Fernández titulada “Un experto independiente decidirá si hay una segunda quita en las preferentes”, publicado en El País el 23.03.2013

45 minutos antes en el aeropuerto

La Audiencia Provincial de Sevilla se pronunció hace un año sobre la responsabilidad de una compañía aérea por denegación de embarque (sentencia de 28.4.2008, www.laley.net, núm. 7179, de 21 de mayo). Dos pasajeros habían contratado un vuelo de Sevilla a Madrid y otro de Madrid a Roma con Iberia. Alegaban que, como el de Sevilla había salido con retraso, no habían podido llegar con el tiempo suficiente a Madrid para embarcar en el avión que les llevara a Roma, aunque éste -también con retraso- todavía no había salido.  La Audiencia Provincial confirmó la sentencia apelada y desestimó la pretensión de los consumidores. La razón es que no habían llegado con los 45 mínutos de antelación al embarque que exige el Reglamento 261/2004. Y les imputa el incumplimiento de su obligación porque en el plan original de vuelo tampoco llegaban con el plazo mínimo exigido. Es decir, aunque el primer avión de Sevilla a Madrid no se hubiera retrasado no hubieran llegado a tiempo para embarcar en el de Roma -siempre que éste hubiera salido a tiempo-. 

Nul•litat de les “despeses d’emissió” dels bitllets d’avió

L’AP de Màlaga ha declarat nul•les les “despeses d’emissió” dels bitllets d’avió en cas de que el passatger tingui la condició de consumidor-usuari. Dues premisses conformen el raonament de l’Audiència. La primera és l’obligació del transportista aeri d’emetre el bitllet d’avió; prevista tant al Conveni de Varsòvia de 1929 -cal recordar que avui en dia ha estat substituït pel Conveni de Montreal de 1999- com a la Ley de Navegación Aérea de 1960. La segona es considerar abusiu repercutir sobre el consumidor una despesa que per llei correspon a l’empresari-professional. El fonament de la segona premissa és l’art. 10 bis i la Disp. Adic. 1.ª de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984 –en l’actualitat substituïda pel RD legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias-. Ara bé es preocupant que l’Audiència declari obiter dictum que la solució hagués estat diversa si la companyia aèria hagués facilitat al consumidor un preu únic no desglosat.

Val per la diferència de preus (protecció del consumidor)

¿Són vàlids els “vales” de diners en cas de canvi d’un producte en una botiga? La AP de Barcelona s’ha pronunciat en contra a la sentència de 9.10.2007 (www.laley.net, núm. 7061, de 21 novembre 2008) Cal tenir en compte que es tractava d’un val de compra que només servia per les botigues de la mateixa cadena, que tenia una caducitat de tres mesos i que el comprador tenia la condició de consumidor. L’Audiència nega que l’acceptació del “val” comporti la renúncia a la devolució de la suma representada al mateix, doncs aquesta ha de ser expresa i contundent o poder-se deduir, inequivocament i sense ambigüetat, de fets o actes concluents. Com a fonament s’afirma el següent: “a)…No puede entenderse que el vendedor cumpla su obligación de devolver esa parte del precio inicial, que se vio reducida con la devolución de la prenda (…) más cara, mediante la entrega del vale pues: a’) no es identificable el vale con el precio (y ya “nunca” será dinero efectivo, y el dinero efectivo “no caduca”); b’) se limita la libertad de compra de la consumidora, dado que con el vale solo se pueden adquirir bienes por el “importe” del vale en los establecimientos de la vendedora (…); b) la demandada impone hacerlo efectivo en su cadena de tiendas; c) y además, impone un plazo de caducidad, de 3 meses, que ni consta informado ni expresamente aceptado”.

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