Carlos G贸rriz L贸pez

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DISTRIBUCI脫N DE LOS GASTOS DEL PR脡STAMO HIPOTECARIO SEG脷N EL TJUE Y EL TS

El Tribunal Supremo ha vuelto a pronunciarse sobre la distribuci贸n de los gastos que generan los contratos de pr茅stamo con garant铆a hipotecaria. En efecto, ya lo hab铆a hecho no hace mucho en sus fallos 147/2018, 148/2018, de 15 de marzo y 48/2019, de 23 de enero. Y lo ha vuelto a hacer en su decisi贸n 457/2020, de 24 de julio. El inter茅s de la 煤ltima resoluci贸n deriva de que una semana antes el Tribunal de Justicia hab铆a fallado sobre el mismo tema en respuesta a cuestiones del Juzgado de Primera Instancia n煤m. 17 de Palma de Mallorca y del Juzgado de Primera Instancia e Instrucci贸n de Ceuta.

Nos referimos a la sentencia de 16 julio 2020 (C-224/19 y C-259/19), CY v Caixabank, SA y LG, PK v Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA. En ella se posiciona sobre cuatro extremos: la imputaci贸n de los gastos de constituci贸n y cancelaci贸n de la hipoteca, la validez e imputaci贸n de la comisi贸n de apertura, la limitaci贸n en el tiempo de los efectos de la nulidad de una cl谩usula abusiva y el r茅gimen nacional de distribuci贸n de costas en relaci贸n con cl谩usulas generales nulas.

En cuanto al primer tema, los gastos de constituci贸n y cancelaci贸n de la hipoteca, la autoridad judicial europea no entra a considerar si la cl谩usula en cuesti贸n es v谩lida o no, sino que hace consideraciones de car谩cter general. Recuerda que la nulidad comporta la ineficacia total: es como si la cl谩usula nunca hubiera existido. Por lo tanto, pueden aplicarse las disposiciones del ordenamiento nacional para suplirla. Y no hay mayor problema en que se llegue a la misma soluci贸n; es decir, en el caso que nos ocupa, que determinen que es el consumidor, en su condici贸n de prestatario, quien debe soportar los gastos de constituci贸n y cancelaci贸n de la hipoteca, si as铆 lo ha decidido el legislador interno. As铆 las cosas, responde a las cuestiones prejudiciales que se le formulan afirmando que, si las cl谩usulas sobre gastos de constituci贸n y cancelaci贸n de la hipoteca son nulas, el consumidor debe tener derecho a que se le restituyan las cantidades pagadas, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cl谩usula le impongan el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

A continuaci贸n el TJUE analiza la comisi贸n de apertura. Empieza reflexionando sobre las consecuencias de que forme parte del objeto principal del contrato y recuerda que, en todo caso, hay que realizar el control de transparencia.

鈥溾ncumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideraci贸n el conjunto de circunstancias en torno a la celebraci贸n del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cl谩usula que le impone el pago de una comisi贸n de apertura, as铆 como de su funci贸n dentro del contrato de pr茅stamo鈥 (p谩rr. 70).

Ahora bien, en caso de que deba realizarse un control de contenido, la comisi贸n de apertura ser谩 abusiva, y por tanto nula, si no responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido. La raz贸n es que comporta un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. De ah铆 que el juez nacional deba comprobar si la entidad financiera ha demostrado que la comisi贸n responde a servicios efectivamente prestados y a gastos en que ha incurrido.

Otro de los temas sobre los que los tribunales espa帽oles piden posicionamiento al Tribunal de Justicia es la compatibilidad de la jurisprudencia nacional sobre el plazo para ejercitar las acciones de restituci贸n con el Derecho comunitario. La instituci贸n europea distingue entre las acciones de declaraci贸n de nulidad de una cl谩usula contraria al Derecho comunitario y las de restituci贸n de las cantidades debidamente impagadas al respecto. En cuanto a las primeras, recuerda que 鈥溾a protecci贸n que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que proh铆be al juez nacional, al expirar un plazo de preclusi贸n, declarar el car谩cter abusivo de una cl谩usula inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor (鈥)鈥 (p谩rrafo 81). En cuanto a la segunda, la protecci贸n del consumidor no es absoluta, siendo l铆cita la previsi贸n de plazos razonables preclusivos para exigir la restituci贸n de cantidades.

Como el ordenamiento comunitario no regula esta cuesti贸n, se aplican las disposiciones nacionales. Ahora bien, el legislador interno no tiene total libertad para regular esta cuesti贸n, sino que debe respetar los principios de equivalencia y efectividad. Parecer铆a que el plazo de cinco a帽os que establece el art. 1964.2 Cc es suficiente, puesto que en otras resoluciones el TJUE hab铆a considerado l铆citos t茅rminos de dos y tres a帽os[i]. Sin embargo, el dies a quo determina la incompatibilidad de la interpretaci贸n judicial sobre el art. 1964.2 con el Derecho comunitario. Seg煤n la autoridad europea, la jurisprudencia espa帽ola interpreta que el lapso de cinco a帽os empieza a correr en el momento de perfecci贸n del contrato de pr茅stamo con garant铆a hipotecario. Pero en ese momento el consumidor puede no ser consciente de que la o las cl谩usulas en cuesti贸n son abusivas o no percibir la amplitud de los derechos que le reconoce la Directiva. De ah铆 que el TJUE afirme que

鈥溾uede hacer excesivamente dif铆cil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relaci贸n con el principio de seguridad jur铆dica鈥.

El 煤ltimo tema sobre el que se pronuncia el Tribunal de Justicia es la distribuci贸n de las costas judiciales, ya que si no se estima la totalidad de la acci贸n de nulidad, el art. 394 LEC impone a cada parte las que haya causado y las comunes por mitad, salvo en caso de que exista temeridad. A pesar de que es un tema que cae dentro de la autonom铆a legislativa del legislador interno, pues el comunitario no ha entrado en este 谩mbito, debe respetar los principios de equivalencia y efectividad. Y seg煤n el TJUE no respeta el 煤ltimo: los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13, as铆 como el principio de efectividad 鈥溾e oponen a un r茅gimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en funci贸n del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a ra铆z de la declaraci贸n de la nulidad de una cl谩usula contractual por tener car谩cter abusivo, dado que tal r茅gimen crea un obst谩culo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del car谩cter potencialmente abusivo de cl谩usulas contractuales鈥 (p谩rr. 99).

El fallo del Tribunal Supremo engarza con el primero de los extremos analizados por la autoridad europea. Se pronuncia sobre el reparto de los gastos y tributos derivados de la constituci贸n de la hipoteca, puesto que se hab铆a ejercitado la acci贸n de nulidad de una cl谩usula contractual que rezaba:

鈥淨UINTA: Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparaci贸n, formalizaci贸n, subsanaci贸n, tramitaci贸n de escrituras, modificaci贸n -incluyendo divisi贸n, segregaci贸n o cualquier cambio que suponga alteraci贸n de la garant铆a- y ejecuci贸n de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, as铆 como por la constituci贸n, conservaci贸n y cancelaci贸n de su garant铆a, siendo igualmente a su cargo las primas y dem谩s gastos correspondientes al seguro de da帽os, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cl谩usula 11陋. [鈥鈥

La primera instancia y la Audiencia Provincial hab铆an estimado la demanda. El Tribunal Supremo acoge parcialmente el recurso formulado por la entidad de cr茅dito; en primer lugar, respecto de los gastos notariales y registrales y el impuesto de actos jur铆dicos documentados. Reconoce que la cl谩usula que imputa todos estos gastos al consumidor es nula por abusiva. Ahora bien, la consecuencia no es que el banco demandado deba cargar con todas estas cantidades, sino la aplicaci贸n de la normativa vigente. A la luz de la misma, la m谩xima autoridad judicial espa帽ola decide quien debe pagar las cantidades debidas, trayendo a colaci贸n sus sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo. Y afirma que no es la entidad de cr茅dito, sino que, conforme a la ley aplicable, la mayor parte de las cantidades gravan sobre el prestatario:

鈥渁) Respecto de la constituci贸n de la hipoteca en garant铆a de un pr茅stamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jur铆dicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jur铆dicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en funci贸n de la cuant铆a del acto o negocio jur铆dico que se documenta, ser谩 sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jur铆dicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habr谩 que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario [鈥. Mientras que, respecto de las copias, habr谩 que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelaci贸n de hipotecas de cualquier clase est谩n exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jur铆dicos Documentados que grava los documentos notariales鈥

En cuanto a los gastos de notar铆a, la normativa aplicable determina que deban repartirse por mitad los correspondientes al otorgamiento de la escritura. Y el mismo criterio rige los de modificaci贸n del pr茅stamo, pues las dos partes est谩n interesadas en la novaci贸n. En cambio, es el prestatario quien debe correr con los gastos de cancelaci贸n de la hipoteca, pues es el principal interesado. Y los gastos de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el pr茅stamo hipotecario debe soportarlos quien las solicite 鈥溾n tanto que la solicitud determina su inter茅s鈥.

El RD 1427/1989, de 17 de noviembre, imputa los gastos del Registro de la Propiedad directamente a aqu茅l a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. En su decisi贸n 48/2019, de 23 de enero, el Tribunal Supremo ya hab铆a afirmado que era el banco, dado que la garant铆a hipotecaria se inscribe a favor del prestamista.

[i] 鈥淟as acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco a帽os desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligaci贸n. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzar谩 cada vez que se incumplan.鈥

El Tribunal de Justicia se pronuncia sobre el 铆ndice IRPH

El pasado 3 de marzo el Tribunal de Justicia dict贸 la esperada sentencia sobre el 铆ndice IRPH (C-125/18, Marc G贸mez del Moral Guasch y Bankia, S.A.). Como los medios de comunicaci贸n se han hecho eco de la misma y ya me hab铆a ocupado de las conclusiones del Abogado General en una entrada anterior, voy a ser muy escueto en la presente. Me limito a exponer los cuatro aspectos esenciales de la decisi贸n.

Primero, la corte europea afirma que s铆 es aplicable la normativa nacional que transpone la Directiva 93/13/CEE. La raz贸n es que no concurren los dos requisitos que el art. 1.2 exige para excluir su eficacia: la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 no obligaba a utilizar un 铆ndice de referencia oficial; se limitaba fijar los requisitos que deb铆a cumplir un 铆ndice para que las entidades de cr茅dito pudieran utilizarlos. Por lo tanto, el IRPH no fue impuesto por una norma legal imperativa.

Segundo, todas las cl谩usulas de un contrato con consumidores deben cumplir con las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia. Si el Derecho nacional ha incorporado el art. 4.2 de la Directiva, como es el caso de Espa帽a seg煤n el Gobierno espa帽ol y Bankia, no se valorar谩 el car谩cter abusivo de una cl谩usula que se refiera al objeto principal del contrato, siempre que se haya redactado de forma clara y comprensible. O sea, todas las cl谩usulas quedan sometidas a los controles de incorporaci贸n y transparencia.

Tercero, hay que informar al consumidor acerca de las condiciones contractuales y de las consecuencias de la celebraci贸n del contrato antes de su conclusi贸n. No es suficiente que las cl谩usulas sean comprensibles en un plano formal y gramatical. La exigencia de transparencia requiere que 鈥溾l consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, est茅 en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de c谩lculo de dicho tipo de inter茅s y de valorar as铆, bas谩ndose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias econ贸micas, potencialmente significativas, de tal cl谩usula sobre sus obligaciones financieras鈥. El TJUE asevera que el juez nacional debe valorar que los elementos principales relativos al c谩lculo del tipo de inter茅s resultaban f谩cilmente asequibles a cualquier persona que tuviera inter茅s en contratar un pr茅stamo hipotecario al estar especificados en la Circular 8/1990, publicada en el B.O.E. Y tambi茅n pide que se otorgue relevancia a la obligaci贸n que pesaba sobre las cajas de ahorros de informar a sus clientes sobre la evoluci贸n del IRPH durante los dos a帽os naturales anteriores a la celebraci贸n del contrato.

La 煤ltima cuesti贸n tiene especial inter茅s porque el Abogado General no se pronunci贸 sobre la misma. Tiene por objeto la sustituibilidad del 铆ndice. Es decir, en caso de que el IRPH sea nulo, 驴el juez nacional debe sustituir ese 铆ndice por otro legal o imponer al prestatario la obligaci贸n de devolver el capital prestado en los plazos estipulados sin el abono de intereses? El TJUE recuerda que la regla general es que una cl谩usula nula es ineficaz y no cabe sustituirla por otra. Ahora bien, el juez nacional debe hacer una excepci贸n cuando el contrato no pueda substituir sin esa cl谩usula y la desaparici贸n del mismo perjudicar铆a al consumidor. Parece que el Tribunal considere que as铆 sucede en el litigio de fondo porque subraya que el IRPH fue reemplazo por un 铆ndice sustitutivo en virtud de la disposici贸n adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre.

Cl谩usula IRPH: conclusiones del Abogado General Szpunar

1. El pasado 10 de septiembre el Abogado General Maciej Szpunar emit铆a sus conclusiones sobre la cl谩usula IRPH (caso C-125/18, Marc G贸mez del Moral Guasch contra Bankia, SA). Pocas horas (cuando no minutos) despu茅s, los tertulianos al uso afirmaban que constitu铆a una nueva derrota para la banca, pues si el Tribunal de Justicia segu铆a la opini贸n del Abogado General, lo que es usual, los jueces anular铆an las cl谩usulas de intereses IRPH y las entidades de cr茅dito deber铆an devolver las cantidades que hab铆an cobrado indebidamente. Tras leer detenidamente las conclusiones, reconozco que no lo tengo tan claro. Es cierto Maciej Szpunar afirma que las normas que incorporan la Directiva 93/13 se aplican a las hipotecas con cl谩usulas IRPH. Y que los tribunales nacionales deben valorar tanto su abusividad como su transparencia. Pero, no afirma que no se hayan respetado los requisitos de transparencia. Se limita a especificar qu茅 informaci贸n deb铆an proporcionar para cumplir con ellos.

Las conclusiones tienen su origen en un contrato de pr茅stamo hipotecario entre el Sr. Marc G贸mez del Moral Guasch y la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (actualmente, Bankia). Bajo el t铆tulo 鈥淭ipo de inter茅s variable鈥, la cl谩usula tercera bis rezaba:

鈥淧rimero.鈥 El tipo de inter茅s pactado se determinar谩 por periodos semestrales, contados desde la fecha de firma del contrato, siendo durante el primer semestre el que figura en el apartado de la cl谩usula financiera tercera. Para semestres sucesivos, el tipo a aplicar ser谩 el tipo medio de los pr茅stamos hipotecarios a m谩s de tres a帽os para adquisici贸n de vivienda libre, de Cajas de Ahorro, vigente en el momento de la revisi贸n, que el Banco de Espa帽a publica oficial y peri贸dicamente en el B.O.E. para los pr茅stamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisici贸n de vivienda, rodeando por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en 0,25聽puntos porcentuales [sic]鈥

Ante la demanda de nulidad de la citada cl谩usula, el Juzgado de Primera Instancia n潞 38 de Barcelona plantea diversas cuestiones prejudiciales que el Abogado General reconduce a tres. Antes de explicar las respuestas de Maciej Szpunar interesa comentar que el IRPH era un 铆ndice oficial introducido en la Norma sexta bis de la Circular 8/1990 del Banco de Espa帽a, de 7 de septiembre, a Entidades de Cr茅dito, sobre transparencia de las operaciones y protecci贸n de la clientela. Fue modificada por la Circular 5/1994, de 22 de julio. Dej贸 de ser un 铆ndice de referencia oficial al entrar en vigor la Orden 2899/2011. En la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, el Tribunal Supremo afirm贸 que no pod铆a ser objeto de control al ser un 铆ndice legal y que, adem谩s, era transparente.

2. La primera pregunta a la que hace frente el Abogado General es si el art. 1.2 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que excluye de su 谩mbito de aplicaci贸n una cl谩usula que fija el tipo de inter茅s en funci贸n de uno de los seis 铆ndices oficiales que pueden ser aplicados por las entidades de cr茅dito a los pr茅stamos hipotecarios. El precepto dispone: 鈥淟as cl谩usulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas 鈥 no estar谩n sometidos a las disposiciones de la presente Directiva鈥. Conforme a la jurisprudencia del TJUE, Szpunar explica que la exclusi贸n requiere que concurran dos requisitos: a) la cl谩usula contractual debe reflejar una disposici贸n legal o reglamentaria y b) debe ser imperativa. Asevera que no concurren en el caso. Primero, la Orden de 5 mayo de 1994 no exig铆a la utilizaci贸n de uno de los seis 铆ndices de referencia oficiales, sino que establec铆a las condiciones que deb铆an cumplir los 鈥溍璶dices o tipos de referencia鈥 para poder ser utilizados por las entidades bancarias. De ah铆 que tambi茅n se utilizase el Euribor, a pesar de no formar parte de los seis 铆ndices oficiales. Por lo tanto, el IRPH Cajas no ten铆a por qu茅 incorporarse obligatoriamente al contrato. Adem谩s, el TS reconoci贸 impl铆citamente que as铆 era al valorar si este 铆ndice cumpl铆a las exigencias de transparencia.

3. El segundo interrogante es si el juez espa帽ol debe valorar el car谩cter abusivo de una cl谩usula que se refiere al objeto principal del contrato. La raz贸n es que el Derecho espa帽ol no ha reproducido el art. 4.2 de la Directiva que dispone: 鈥淟a apreciaci贸n del car谩cter abusivo de las cl谩usulas no se referir谩 a la definici贸n del objeto principal del contrato ni a la adecuaci贸n entre precio y retribuci贸n, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cl谩usulas se redacten de manera clara y comprensible鈥.

El Abogado General explica que el Tribunal de Justicia ya se hab铆a pronunciado al respecto en la sentencia 3.6.2010 (C-484/08), Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid. Fall贸 que la jurisprudencia nacional no sirve para excluir el control de abusividad de cl谩usulas que se refieren al objeto del contrato si el legislador nacional no ha incorporado al Derecho interno el precepto en cuesti贸n: 鈥溾s al legislador espa帽ol a quien le corresponde, en su caso, intervenir y adoptar las medidas adecuadas en caso de que desee transponer el art铆culo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 鈥 no es una disposici贸n imperativa y vinculante, que los Estados miembros deben obligatoriamente incorporar como tal a sus ordenamientos.鈥 En segundo lugar, la falta de incorporaci贸n del precepto incrementa el nivel de protecci贸n del consumidor, lo que est谩 en consonancia con la finalidad de la Directiva. Por 煤ltimo, el art铆culo 5 tambi茅n fundamenta el control de transparencia de una cl谩usula que se refiere al objeto del contrato.

4. La tercera cuesti贸n es la m谩s complicada: 驴qu茅 informaci贸n debe facilitarse para cumplir con la exigencia de transparencia ex arts. 4.2 y 5 Directiva 93/13? El Abogado General explica que el juez debe tomar en consideraci贸n todos los elementos de hecho pertinentes que rodearon la celebraci贸n del contrato para valorar si la informaci贸n facilitada por la entidad de cr茅dito era suficiente para permitir a un consumidor medio evaluar las 鈥渃onsecuencias econ贸micas potencialmente significativas鈥 que se derivan de la cl谩usula controvertida. No es suficiente con que la cl谩usula sea clara y transparente desde el punto de vista gramatical. Adem谩s, debe haberse proporcionado al consumidor informaci贸n que le permita prever qu茅 consecuencias tendr铆a la contrataci贸n en las condiciones ofrecidas y haber podido tomar la mejor decisi贸n para sus intereses (SSTJUE 30.4.2014 (C-26/13), K谩sler y K谩slern茅 R谩bai y 20.9.2017 (C-186/16), Andriciuc y otros).

Maciej Szpunar explica que la f贸rmula matem谩tica concreta de c谩lculo del 铆ndice IRPH no figuraba en la cl谩usula contractual, sino en el anexo VIII, apartado 2, de la Circular 8/1990. Ahora bien, otorga gran trascendencia al hecho de que se publicase en el Bolet铆n Oficial del Estado. La raz贸n es que 聽鈥溾β爌ermite presumir que a un consumidor medio le resulta relativamente f谩cil acceder a los sistemas de c谩lculo de los diferentes 铆ndices oficiales y comparar las diferentes opciones que ofrecen las entidades bancarias鈥 (p谩rrafo 123). Repite en varias ocasiones que la entidad de cr茅dito tiene una obligaci贸n de informar, mas no de asesorar; es decir, no tiene porqu茅 ofrecer diversos 铆ndices oficiales al cliente.

Siguiendo con su razonamiento, en el p谩rrafo 124 realizar una afirmaci贸n harto significativa: 鈥淓l conjunto de consideraciones anteriores me lleva a concluir que la entidad bancaria cumpli贸 la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13鈥. Pero acto seguido reconoce que no le compete a 茅l decidir, sino al 贸rgano judicial remitente. Y a帽ade que no basta con que la cl谩usula sea transparente; el 贸rgano judicial debe valorar tambi茅n su car谩cter abusivo.

El Abogado General Szpunar no se muestra tan terminante en la respuesta final a la tercera pregunta. Concluye que el profesional debe proporcionar informaci贸n que permita al consumidor 鈥溾 聽tomar una decisi贸n prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al m茅todo de c谩lculo del tipo de inter茅s aplicable al contrato de pr茅stamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definici贸n completa del 铆ndice de referencia empleado por este m茅todo de c谩lculo, sino tambi茅n las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho 铆ndice,聽y, por otra parte, referirse a la evoluci贸n en el pasado del 铆ndice de referencia escogido鈥.

Pagar茅 y condici贸n general nula: STS 696/2018, de 12 de diciembre

En la sentencia 696/2018, de 12 de diciembre, el Tribunal Supremo considera nulas, por abusivas, las cl谩usulas de tres contratos de pr茅stamo personal que obligaban al deudor a emitir y firmar tres pagar茅s en blanco como garant铆a del cumplimiento. Ante la falta de devoluci贸n de las cantidades pendientes, el banco dio por vencidos los pr茅stamos, rellen贸 los t铆tulos y los present贸 al cobro. Como el deudor no cumpli贸, ejercit贸 la acci贸n cambiaria correspondiente. La primera instancia estim贸 la demanda y la Audiencia Provincial confirm贸 su decisi贸n. Pero la m谩xima autoridad judicial espa帽ola se posiciona en sentido contraria. Estima el recurso de casaci贸n al considerar que la cl谩usula en cuesti贸n es una cl谩usula general abusiva. Justifica su afirmaci贸n citando el fragmento siguiente de la STS 466/2014, de 12 de septiembre, que tambi茅n recoge la STS 645/2015, de 11 de noviembre:

鈥減ermite al profesional el acceso a un proceso privilegiado que comienza con un embargo cautelar sin necesidad de o铆r al demandado y sin que tenga que prestar cauci贸n ni justificar el periculum in mora, con base en un contrato que requiere una previa liquidaci贸n para determinar la cantidad adeudada en un momento concreto, sin que el acreedor deba justificar los elementos de hecho y de c谩lculo utilizados para fijar la cantidad reclamada y sin que la correcci贸n de la liquidaci贸n haya sido controlada por un fedatario p煤blico. Por tanto se impide que el demandado tenga los elementos de hecho y de c谩lculo que le permitan enjuiciar la correcci贸n de la cantidad que se le reclama y, en su caso, impugnarla, invirti茅ndose adem谩s la carga de la prueba en el perjuicio del consumidor鈥

El TS se pronuncia sobre la distribuci贸n de los impuestos derivados de los pr茅stamos hipotecarios

Por fin se ha publicado la decisi贸n del Tribunal Supremo sobre la validez de las cl谩usulas que imputan al cliente bancario los tributos generados en un pr茅stamo con garant铆a hipotecaria. O mejor dicho, las decisiones, pues se trata de dos sentencias con un contenido id茅ntico: 147/2018, de 15 de marzo y 148/2017, de 15 de marzo. No es la primera vez que la m谩xima autoridad judicial analiza la abusividad de condiciones generales relativas a gastos relacionados con pr茅stamos hipotecarios. Como ella misma recuerda en los fallos que nos ocupan, ha tratado ese tema en sus sentencias 550/2000, de 1 de junio; 842/2011, de 25 de noviembre y 795/2015, de 23 de diciembre.

Antes de ir m谩s all谩, conviene reproducir una de las condiciones generales en cuesti贸n. Se trata de la cl谩usula 5.陋 de la escritura p煤blica de pr茅stamo con garant铆a hipotecaria del primer litigio.

鈥淕astos a cargo del prestatario: La parte deudora asume el pago de los gastos de tasaci贸n del inmueble hipotecado, de todos los dem谩s gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripci贸n en el Registro de la Propiedad, de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento tenga acceso al citado Registro y de los causados por las cartas de pago parcial o total del pr茅stamo y por la cancelaci贸n de la hipoteca, as铆 como de cuantos se ocasionen para exigir el cumplimiento de lo pactado o para la defensa por parte de Banco Herrero, de su cr茅dito, comprendidos los de la interposici贸n y la oposici贸n a tercer铆as, incluidos los honorarios de Letrado y derechos de Procurador aunque su intervenci贸n no fuere preceptiva, la deudora asume la totalidad de los gastos de gesti贸n y tramitaci贸n necesarios para la inscripci贸n de la hipoteca鈥.

El TS declara que es abusiva y, por lo tanto, nula. La raz贸n es que contraviene normas imperativas. La cl谩usula imputa al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos generados por un pr茅stamo con hipoteca inmobiliaria, mientras que la ley los reparte entre sus partes. Pese a que la afirmaci贸n de la alta autoridad judicial es cierta, cabe destacar que grava sobre el deudor todos los tributos salvo el derecho de cuota fija por los actos jur铆dicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial. Ve谩moslo.

El primer hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jur铆dicos documentados, en el caso que nos ocupa, es la constituci贸n del pr茅stamo hipotecario. Siguiendo la doctrina de su Sala Tercera 鈥搃nterprete m谩ximo de las normas tributarias espa帽olas-, el TS afirma que grava sobre el prestatario en virtud de los arts. 8 y 15.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur铆dicos Documentados (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre). El segundo hecho es la documentaci贸n del acto en escritura p煤blica. Se distinguen dos modalidades: un derecho de cuota variable en funci贸n de la cuant铆a del acto o negocio jur铆dico que se documenta y un derecho de cuota fija por los actos jur铆dicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas. El sujeto pasivo del primero es el prestatario. As铆 se deriva del art. 69 del Reglamento del Impuesto (Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo). En cambio, la soluci贸n es diversa respecto de la cuota fija. Los de la matriz corresponden al prestatario, salvo en los casos en que las partes acordaran otra cosa sobre la distribuci贸n. Los de las copias gravan sobre la parte, bien el prestamista bien el prestatario, que las solicite. El tercer y 煤ltimo hecho imponible es la cancelaci贸n de la hipoteca. El art. 45 B.18 del Texto Refundido de la LITPAJD declara exentas las primeras copias de la escritura que la documente.

As铆 las cosas, el TS declara nula la cl谩usula y obliga a la entidad de cr茅dito a reembolsar al consumidor las cantidades que satisfizo y que correspond铆a abonarlas a aqu茅lla. Pero se trata exclusivamente de las sumas correspondiente a la expedici贸n de las copias solicitadas a instancias del prestamista, con lo que puede ser que la cantidad sea m铆nima

鈥淎unque s铆 deber铆a restituir el banco las cantidades cobradas por la expedici贸n de las copias, cuando no se ajusten a lo antes indicado, este pronunciamiento no afecta al importe de las cantidades fijadas en la sentencia recurrida, pues m谩s all谩 de su escasa incidencia econ贸mica, no se ha acreditado que, por el concepto de impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jur铆dicos documentados, la demandante hubiera pagado alguna cantidad distinta a la correspondiente a la constituci贸n del pr茅stamo y haber tenido en cuenta la Audiencia Provincial lo abonado por matriz y copias.鈥

Condiciones generales en pr茅stamo hipotecario con doble finalidad

La realidad es siempre sorprendente. Y cu谩ndo piensas que ya lo has visto todo, siempre aparece un nuevo caso que te sorprende. Es lo que me ha pasado con la STS 224/2017, de 5 de abril. A pesar de que ya hab铆a le铆do muchas decisiones sobre el concepto de consumidor, no recuerdo ning煤n caso de un contrato con doble finalidad 鈥搒eguramente, porque mi memoria es como la de 鈥淒oris鈥, el personaje de la pel铆cula de animaci贸n Buscando a Nemo-. Es decir, cu谩ndo el destino del pr茅stamo es doble: empresarial y, a la vez, personal.

El origen del litigio es un pr茅stamo con garant铆a hipotecaria para rehabilitar un inmueble que constitu铆a el domicilio familiar, pero algunas de cuyas habitaciones se iban a alquilar. El contrato conten铆a una cl谩usula suelo, cuya nulidad origin贸 la demanda. El Juzgado de lo Mercantil estim贸 铆ntegramente la demanda y la Audiencia Provincial hizo lo propio con el recurso de apelaci贸n. El Tribunal Supremo confirma la sentencia recurrida, dando la raz贸n a la entidad de cr茅dito.

Como he adelantado, la clave del caso es si cabe considerar consumidor a qui茅n destina un pr茅stamo a satisfacer necesidades personales, pero tambi茅n para una actividad empresarial o profesional. El TS se帽ala que la normativa vigente no se pronuncia expresamente al respecto. Pero recuerda que el considerando 17 de la Directiva 2011/83/UE exige valorar qu茅 finalidad predomina.

鈥淟a definici贸n de consumidor debe incluir a las personas f铆sicas que act煤an fuera de su actividad comercial, en颅 presa, oficio o profesi贸n. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no rela颅cionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deber谩 ser considerada como consumidor.鈥

Y es el criterio que ha seguido el TJUE en las sentencias de 20.1.2005 (C-464/01), Johann Gruber y Bay Wa AG, y 3.9.2015 (C-110/14), Horatiu Ovidiu Costea y SC Volksbank Romania SA, as铆 como en el auto de 19.11.2015 (C-74/15), Tarc盲u. Por lo tanto, el TS aplica el criterio del objeto predominante y valora si los prop贸sitos empresariales priman sobre los personales, o al rev茅s.

鈥溾 cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un prop贸sito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuesti贸n deber谩 ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atenci贸n a la globalidad de las circunstancias y a la apreciaci贸n de la prueba鈥.

As铆 las cosas, falla a favor de la entidad de cr茅dito, pues en las instancias inferiores se hab铆a considerado que la finalidad empresarial no era marginal, sino preponderante 鈥溾a que [el pr茅stamo] se utiliz贸 primordialmente, entre otros fines, para reparar y acondicionar todo un edificio para dedicarlo a negocio de alquiler inmobiliario鈥.

Validez de una cl谩usula suelo (STS 171/2017)

La STS 171/2017, de 9 de marzo tiene inter茅s porque declara la validez de una cl谩usula suelo al ser transparente. Esta condici贸n general hab铆a sido incluida en un contrato de pr茅stamo hipotecario concedido por la Caja Rural de Teruel a dos particulares. Seg煤n el Juzgado de Primera Instancia n煤m. 1 de Teruel y la Audiencia Provincial, la cl谩usula hab铆a sido negociada. Adem谩s, la entidad de cr茅dito hab铆a proporcionado cuadros simulados de amortizaci贸n donde se reflejaba las consecuencias que ten铆a. De ah铆 que ambas instancias desestimaran la demanda de nulidad interpuesta por los deudores.

El Tribunal Supremo confirma la decisi贸n recurrida. De un lado, subraya que la cl谩usula era n铆tida, en el sentido de que no estaba enmascarada en la mara帽a de previsiones del contrato, de modo que los contratantes pod铆an f谩cilmente conocerla. De otro, argumenta que hab铆a sido negociada individualmente. Fundamenta su decisi贸n en que el tipo usado para fijar el 鈥榮uelo鈥 era inferior que ven铆a imponiendo la entidad de cr茅dito y que el notario hab铆a advertido a los contratantes de la cl谩usula en cuesti贸n. Por lo tanto, concluy贸 que

鈥溾 (l)a cl谩usula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, 芦la informaci贸n suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cl谩usula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligaci贸n de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de c贸mo juega o puede jugar en la econom铆a del contrato禄.鈥

Para finalizar, vale la pena a帽adir que el Tribunal Supremo expresa sus dudas acerca de que la cl谩usula suelo hubiera sido predispuesta en este caso, por las razones expuestas. No obstante, como ninguna de las partes hab铆a cuestionado esta circunstancia, la autoridad judicial no procede a abordarla. Por otra parte, acertadamente vuelve a repetir que no tiene que analizar cada uno de los par谩metros valorados en la famosa STS 241/2013, de 9 de mayo, al examinar la transparencia de una cl谩usula suelo.

鈥溾as circunstancias enumeradas constituyen par谩metros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cl谩usulas analizadas. No se trata de una relaci贸n exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusi贸n de cualquier otra.鈥

Control de transparencia cualificado y adherente no consumidor

En dos sentencias recientes el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la protecci贸n de los adherentes no consumidores; en particular, sobre si es aplicable el control de transparencia cualificado o material a las condiciones generales del contrato de que son parte. Este control significa 鈥溾ue no pueden utilizarse cl谩usulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y est茅n redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteraci贸n del objeto del contrato o del equilibrio econ贸mico sobre el precio y la prestaci贸n, que pueda pasar inadvertida al adherente medio鈥.

Se trata de las sentencias 30/2017, de 18 de enero, relativa a un pr茅stamo con garant铆a hipotecaria para la adquisici贸n de una oficina, y 41/2017, de 20 de enero, en la que el prestatario era una sociedad an贸nima. En las dos el TS ha fallado negativamente. La raz贸n es que la legislaci贸n聽s贸lo predica el control de transparencia cualificado respecto de los consumidores. As铆, en la segunda decisi贸n puede leerse:

Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusi贸n est谩 reservado en la legislaci贸n comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contrataci贸n. Es m谩s, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privaci贸n de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representaci贸n fiel del impacto econ贸mico que le supondr谩虂 obtener la prestaci贸n objeto del contrato seg煤n contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de pr茅stamo, de entre los varios ofertados.

Ahora bien, en la primera resoluci贸n el TS deja un resquicio para la esperanza de los adherentes no consumidores. Permite anulas las cl谩usulas sorprendentes cuando haya existido abuso. Define estas cl谩usulas como聽鈥渁quellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan ins贸litas que el adherente no pod铆a haberlas previsto razonablemente鈥. El fundamento es el principio de buena fe como norma modeladora del contenido contractual (arts. 1258 Cc y 57 Ccom). Para valorar si existe abuso, deber谩 tomarse en consideraci贸n la informaci贸n proporcionada por el predisponente y la diligencia del adherente, gravando sobre el 煤ltimo la carga de la prueba. As铆:

鈥abr谩 de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condici贸n general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducci贸n de una estipulaci贸n sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus leg铆timas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la informaci贸n y quien, ya desde la demanda, indique cu谩les son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociaci贸n y en qu茅 medida la cl谩usula le fue impuesta abusivamente.

No obstante, concluye que no es el caso que est谩 juzgando: no se acreditado ni un d茅ficit de informaci贸n, ni que la cl谩usula se hubiera impuesto de mala fe para sorprender las leg铆timas expectativas de los prestatarios respecto del coste del pr茅stamo.

Real Decreto-Ley 1/2017 sobre cl谩usulas suelo

1. El pasado 20 de enero, el Gobierno espa帽ol aprob贸 el Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero de medidas urgentes de protecci贸n de consumidores en materia de cl谩usulas suelo (BOE n煤m. 18, de 21 de enero). Once d铆as m谩s tarde, el Congreso de los Diputados lo convalid贸. Y hoy, 7 de febrero, el Bolet铆n Oficial del Estado publica la Resoluci贸n por la que se ordena la publicaci贸n del Acuerdo de convalidaci贸n (aqu铆). Tiene su origen en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 que declara nula la doctrina del Tribunal Supremo sobre la limitaci贸n de la retroactividad de las cl谩usulas suelo. Para los que est茅n interesados, rese帽茅 brevemente esa resoluci贸n en otra entrada del blog (aqu铆). Esencialmente afirma que las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 son contrarias a los art铆culos 3.1 y 6.1 de la Directiva 93/13/CEE sobre cl谩usulas abusivas en los contratos con consumidores.

El Gobierno afirma haber creado un sistema que permite a los consumidores llegar a un acuerdo con los bancos para la devoluci贸n de las cantidades que 茅stos percibieron indebidamente en virtud de cl谩usulas suelo nulas. As铆 lo dispone el art铆culo 1 del Real Decreto-Ley y lo explica el apartado III del pre谩mbulo. Ahora bien, despu茅s de analizar el articulado de la norma, parece m谩s bien que la finalidad no es tanto tutelar al consumidor como 鈥溾vitar que se produzca un aumento de los litigios que tendr铆an que ser afrontados por la jurisdicci贸n civil, con un elevado coste a la Administraci贸n de Justicia por cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento en forma de incremento sustancial del tiempo de duraci贸n de los procedimientos鈥. Afortunadamente, esta vez no se hace alusi贸n expl铆cita a la 鈥渟eguridad jur铆dica鈥 ni a la protecci贸n del sistema financiero espa帽ol. Aunque quiz谩s haya que leer entre l铆neas para hallar la verdadera causa de la norma.

2. El Real Decreto-Ley se aplica a los contratos de pr茅stamos hipotecario con consumidores que incluyan una cl谩usula suelo. El apartado 2.潞 del art铆culo 2 especifica que rige s贸lo para las personas f铆sicas que tengan la condici贸n de consumidor conforme al art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por lo tanto, no se aplica a las personas jur铆dicas. Interesa recordar que 茅stas tambi茅n aparecen excluidas de la definici贸n de consumidor del art铆culo 2 de la Directiva 93/13/CEE. En cuanto a las cl谩usulas suelo, aparece definida en el apartado 3.潞 del art铆culo 2 como aquellas cl谩usulas que limitan la variabilidad a la baja del tipo de inter茅s del pr茅stamo garantizado con hipoteca inmobiliaria. Interesa a帽adir que la Disposici贸n Transitoria 煤nica permite a las partes de un procedimiento judicial en curso acudir a este mecanismo extrajudicial.

3. La norma tiene car谩cter voluntario para los consumidores y obligatorio para las entidades de cr茅dito. As铆 lo subraya el pre谩mbulo de la norma. Sin embargo, se me plantean algunas dudas acerca de la eficacia de esta declaraci贸n. Es cierto que es voluntario para el consumidor. Es decir, no necesita pasar por este canal extrajudicial para obtener la restituci贸n de las cantidades pagadas de m谩s; puede acudir directamente a los tribunales. Y es cierto que parece imperativo para las entidades de cr茅dito. As铆, el art铆culo 3.1 les obliga a implantar un sistema de reclamaci贸n previa para atender las peticiones que entran dentro del 谩mbito de aplicaci贸n e informar del mismo a todos los consumidores cuyo pr茅stamo hipotecario contengan una cl谩usula suelo (v茅ase el apartado 2.潞 de la Disposici贸n Adicional 1.陋). Disponen de un plazo de un mes, a contar desde la publicaci贸n del Real Decreto-Ley cabe entender, conforme a su Disposici贸n Adicional 1.陋 El segundo apartado del art. 3 les obliga, en caso de que reciban una reclamaci贸n, a calcular la cantidad a devolver e informar al cliente. Si la entidad considera que no procede la devoluci贸n 鈥損or ejemplo, porque la cl谩usula suelo no es nula, al haber ofrecido la informaci贸n pertinente a los deudores- deber谩 explicar las razones a la contraparte. En este caso, el procedimiento extrajudicial queda concluido. Adem谩s, este mecanismo debe ser gratuito para los consumidores. As铆 lo impone la Disposici贸n Adicional 3.陋

Ahora bien, estas obligaciones de la banca no est谩n respaldadas por ninguna sanci贸n, salvo en materia de costas. De ah铆 que genere dudas su eficacia y el respeto al principio de efectividad que debe regir las normas nacionales que designan los 贸rganos competentes y establecen los procedimientos necesarios para salvaguardar los derechos establecidos por el Derecho de la Uni贸n Europea.

4. El principal efecto del recurso a este procedimiento es que veta el ejercicio de acciones judiciales o extrajudiciales con el mismo objeto. Es decir, los consumidores que recurran a 茅l no podr谩n acudir a los tribunales para recuperar las cantidades pagadas de m谩s hasta que no haya finalizado este procedimiento. As铆 lo establece el apartado 6 del art铆culo 3:

Las partes no podr谩n ejercitar entre s铆 ninguna acci贸n judicial o extrajudicial en relaci贸n con el objeto de la reclamaci贸n previa durante el tiempo en que esta se sustancie. Si se interpusiera demanda con anterioridad a la finalizaci贸n del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamaci贸n de este art铆culo, cuando se tenga constancia, se producir谩虂 la suspensi贸n del proceso hasta que se resuelva la reclamaci贸n previa.

5. En caso de que la entidad de cr茅dito informe al consumidor sobre la cantidad a devolver, existen dos soluciones posibles. La primera es que el deudor hipotecario est茅 de acuerdo. En esa hip贸tesis, el banco deber谩 poner a su disposici贸n la cantidad acordada. El art铆culo 3.4. establece un plazo m谩ximo de tres meses, que empiezan desde la reclamaci贸n (con todo, hay que tener en cuenta el apartado 3.潞 de la Disposici贸n Adicional 1.陋). Es posible que las partes lleguen a un acuerdo diferente de la restituci贸n de una cantidad. Adem谩s del principio de autonom铆a de la voluntad, la Disposici贸n Adicional 2.陋 avala esa soluci贸n y obliga al banco a proporcionar una valoraci贸n adecuada a su contraparte. Establece algunas salvaguardas para otorgarle eficacia, pero, de nuevo, no fija sanci贸n para el incumplimiento.

En caso de que el consumidor no est茅 de acuerdo con la propuesta de la entidad de cr茅dito termina el procedimiento extrajudicial. La principal consecuencia es que las partes son libres de instar un procedimiento judicial o extrajudicial en relaci贸n con las cantidades a devolver. El apartado 4 del art铆culo 3 establece otros supuestos en que tambi茅n termina el procedimiento sin acuerdo: si la entidad de cr茅dito rechaza la reclamaci贸n del consumidor o si transcurre el plazo de tres meses del art铆culo 3.4 sin que la entidad haya informado al consumidor o sin que haya puesto a su disposici贸n la cantidad acordada.

6. El art铆culo 4 regula las costas procesales. El apartado primero las imputa a la entidad de cr茅dito si el consumidor ha rechazado su oferta y los tribunales fallan a favor del 煤ltimo, en el sentido que condenan a la entidad de cr茅dito a reembolsar una cantidad mayor que la ofrecida. Si la sentencia no es m谩s favorable que la oferta se aplicar谩 el r茅gimen de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), a mi modesto entender, en virtud del art铆culo 4.3.

La segunda hip贸tesis es cuando el deudor hipotecario acude directamente a los tribunales sin acudir al mecanismo previsto por el Real Decreto-Ley. Si la entidad de cr茅dito se allana totalmente antes de contestar a la demanda, se considera que no existe mala fe procesal y, por lo tanto, no se le imponen las costas (art. 395.1 LEC). Si el allanamiento es parcial y consigna la cantidad propuesta, s贸lo se le condenar谩 en costas si la sentencia obliga a devolver una suma superior. Habr谩 que valorar si estas previsiones sobre costas desincentivan el recurso a los tribunales y, de ese modo, conculcan el principio de efectividad de los derechos creados por la normativa europea al que hemos aludido.

7. Por 煤ltimo, que el Real Decreto-Ley contiene dos referencias tributarias. La primera es el art铆culo 3.5, que obliga a las entidades de cr茅dito a informar a sus clientes de que las devoluciones pueden generar obligaciones tributarias. Igualmente debe informar a la Agencia Estatal de la Administraci贸n Tributaria. La segunda previsi贸n es la Disposici贸n Final primera. Introduce una Disposici贸n Adicional 45 a la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas F铆sicas y de modificaci贸n parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

Retroacci贸n de la nulidad de las cl谩usulas suelo

1. El pasado mi茅rcoles 21 de diciembre se produc铆a una de las noticias jur铆dicas del a帽o: el Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea declaraba que no se puede limitar temporalmente la eficacia retroactiva de la nulidad de las cl谩usulas abusivas. Es decir, los consumidores con una hipoteca con cl谩usula suelo tienen derecho a que el banco les devuelva todas las cantidades que les ha cobrado de m谩s. Romp铆a as铆 la doctrina del Tribunal Supremo que, en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, hab铆a limitado ese derecho a los intereses devengados despu茅s de su fallo. Y en la 139/2015, de 25 de marzo, hab铆a confirmado su interpretaci贸n. La decisi贸n de la corte europea ha resultado sorprendente, puesto que no ha seguido las conclusiones del Abogado General Paolo Mengozzi que hab铆a bendecido la doctrina de la alta autoridad judicial espa帽ola.

2. La sentencia 21.12.2016 (C-154/15, C-307/15 y C-308/15) tiene su origen en tres litigios de deudores hipotecarios contra entidades de cr茅dito para conseguir que les restituyeran las cantidades abonadas en virtud de cl谩usulas suelo. El Juzgado de lo Mercantil n煤m. 1 de Granada y, en dos ocasiones, la Audiencia Provincial de Alicante formularon diversas cuestiones prejudiciales sobre el art铆culo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cl谩usulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que reza:

Los Estados miembros establecer谩n que no vincular谩n al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cl谩usulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre 茅ste y un profesional y dispondr谩n que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos t茅rminos, si 茅ste puede subsistir sin las cl谩usulas abusivas.

Como es sabido, la clave era la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo. Hab铆a declarado la nulidad de las cl谩usulas 鈥渟uelo鈥 cuando la entidad de cr茅dito no hab铆a proporcionado suficiente informaci贸n al cliente sobre las consecuencias econ贸micas y jur铆dicas derivadas de la aplicaci贸n de las cl谩usulas (control de transparencia material). Ahora bien, tambi茅n hab铆a limitado la retroactividad de los efectos de la nulidad. Se bas贸 en el principio de seguridad jur铆dica, para restringirlos a partir de la fecha de su fallo. Es decir, la sentencia no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes del 9 de mayo de 2013. De ese modo, en caso de que la cl谩usula suelo fuera nula, la entidad de cr茅dito s贸lo deber铆a restituir las cantidades indebidamente percibidas a partir de la fecha citada. El Tribunal Supremo confirm贸 su doctrina en la resoluci贸n 139/2015, de 25 de marzo.

3. El TJUE refunde las diversas cuestiones que se le formulan en una sola: 鈥溾os tribunales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si el art铆culo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaraci贸n judicial del car谩cter abusivo, con arreglo al art铆culo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cl谩usula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicaci贸n de tal cl谩usula con posterioridad al pronunciamiento de la resoluci贸n judicial mediante la que se declar贸 el mencionado car谩cter abusivo.鈥

Tras recordar que la Directiva 93/13/CEE fundamenta el control de transparencia tanto en su dimensi贸n formal como sustancial (STJUE 21.3.2013 (C-92/11), RWE Vertrieb), la corte europea procede a analizar su art. 6.1. Lo califica como norma de orden p煤blico e imperativa, cuyo fin es 鈥溾eemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre las partes鈥 (p谩rrafo 55). Obliga a los Estados miembros a prever medios adecuados y eficaces para conseguir el cese de las cl谩usulas abusivas. De ese modo, los jueces nacionales deben privarles de eficacia, de manera que no tengan efectos frente al consumidor y se reestablezca la situaci贸n de hecho y de Derecho en que se encontraban.

鈥淒e lo anterior se deduce que la obligaci贸n del juez nacional de dejar sin aplicaci贸n una cl谩usula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relaci贸n con tales importes.鈥 (p谩rrafo 62). Y a帽ade, que la limitaci贸n del efecto restitutorio podr铆a reducir la fuerza disuasoria del precepto.

El TJUE reconoce que existe cierto espacio para las normas nacionales. Pero se limita a los aspectos procesales. No alcanzan a la dimensi贸n temporal de la prohibici贸n de vinculaci贸n del art铆culo 6.1. Consecuentemente, una resoluci贸n judicial nacional que introduzcan l铆mites en este 谩mbito es contraria al precepto referido al restringir la protecci贸n que debe ser dispensada al consumidor.

As铆 las cosas, responde a la cuesti贸n prejudicial que

El art铆culo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cl谩usulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaraci贸n del car谩cter abusivo, en el sentido del art铆culo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cl谩usula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicaci贸n de tal cl谩usula con posterioridad al pronunciamiento de la resoluci贸n judicial mediante la que se declar贸 el car谩cter abusivo de la cl谩usula en cuesti贸n.

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