Carlos Górriz López

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Suplemento por segundo bulto de mano: SJM 13 Madrid 373/2019, 24.10.2019

El Juzgado de lo Mercantil núm. 13 de Madrid ha considerado abusivo cobrar 20 euros por transportar un maleta como equipaje de mano al no disponer la pasajera de una tarifa priority (sentencia 373/2019 de 25 de octubre). Interesa destacar que se trataba de una segunda maleta, pues la demandante viajaba con otro pequeño bulto. El interés del caso reside en la contraposición entre dos normas jurídicas. La primera es el Reglamento CE 1008/2008. Su artículo 22.1 permite a las compañías aéreas fijar libremente las tarifas de los servicios aéreos. La segunda norma es el artículo 97 LNA. Obliga a las compañías aéreas a acarrear el equipaje de mano sin ningún coste adicional al precio del billete.

El JM recorre a la doctrina del TJUE para resolver la cuestión; en particular a la sentencia 18.9.2014 (C-487/12), Vueling Airlines, SA e Instituto Galego de Consumo de la Xunta de Galicia. La corte europea distingue el equipaje facturado del de mano (cabina). El primero puede ser objeto de un suplemento adicional al precio del transporte, pues así lo permite el art. 23.1 del Reglamento 1008/2018. No sucede lo mismo con los bultos de mano, cuyo transporte es obligatorio para el porteador y debe ser considerado incluido en el precio del billete. Así, los párrafos 39 y 40 rezan:

“39 …que el precio que debe pagarse por el transporte del equipaje facturado de los pasajeros aéreos puede constituir un suplemento opcional de precio, en el sentido del artículo 23, apartado 1, del Reglamento nº 1008/2008, dado que tal servicio no puede considerarse obligatorio o indispensable para el transporte de dichos pasajeros.

40      En cambio, por lo que se refiere al equipaje no facturado, es decir, el equipaje de mano, debe señalarse, con objeto de ofrecer una respuesta completa al órgano jurisdiccional remitente, que tal equipaje debe considerarse, en principio, un elemento indispensable del transporte de los pasajeros y que su transporte, por consiguiente, no puede ser objeto de un suplemento de precio, siempre y cuando dicho equipaje responda a las exigencias razonables relativas a su peso y dimensiones y cumpla con los requisitos de seguridad aplicables.”

Apoya esta distinción en el régimen de responsabilidad. El Convenio de Montreal establece una solución diferente según que los daños recaigan sobre el equipaje facturado o el de mano. El art. 17 responsabiliza al porteador de los daños sufridos por el primero cuando éste se hallaba a bordo o bajo su custodia. En cambio, sólo responde del equipaje de mano si él o sus auxiliares han sido negligentes.

En base a esta definición, califica como abusivo el suplemento que el porteador cobró por el segundo equipaje de mano, “…al cercenar los derechos que el pasajero tiene reconocidos por ley (art. 97 LNA), …” En base a los arts. 82.1 y .4, 86.7, 87 y 89.5 LGDCU, lo anula y obliga a la compañía aérea a devolver la suma percibida indebidamente. No sucede lo mismo con los daños morales. Desestima su indemnización al considerar que el malestar (“rabia e impotencia”) que sufrió la pasajera al tener que pagar los 20 euros mencionados “…no alcanza la entidad suficiente como para ser elevado al rango de ’daño moral’ indemnizable”.

Pagaré y condición general nula: STS 696/2018, de 12 de diciembre

En la sentencia 696/2018, de 12 de diciembre, el Tribunal Supremo considera nulas, por abusivas, las cláusulas de tres contratos de préstamo personal que obligaban al deudor a emitir y firmar tres pagarés en blanco como garantía del cumplimiento. Ante la falta de devolución de las cantidades pendientes, el banco dio por vencidos los préstamos, rellenó los títulos y los presentó al cobro. Como el deudor no cumplió, ejercitó la acción cambiaria correspondiente. La primera instancia estimó la demanda y la Audiencia Provincial confirmó su decisión. Pero la máxima autoridad judicial española se posiciona en sentido contraria. Estima el recurso de casación al considerar que la cláusula en cuestión es una cláusula general abusiva. Justifica su afirmación citando el fragmento siguiente de la STS 466/2014, de 12 de septiembre, que también recoge la STS 645/2015, de 11 de noviembre:

“permite al profesional el acceso a un proceso privilegiado que comienza con un embargo cautelar sin necesidad de oír al demandado y sin que tenga que prestar caución ni justificar el periculum in mora, con base en un contrato que requiere una previa liquidación para determinar la cantidad adeudada en un momento concreto, sin que el acreedor deba justificar los elementos de hecho y de cálculo utilizados para fijar la cantidad reclamada y sin que la corrección de la liquidación haya sido controlada por un fedatario público. Por tanto se impide que el demandado tenga los elementos de hecho y de cálculo que le permitan enjuiciar la corrección de la cantidad que se le reclama y, en su caso, impugnarla, invirtiéndose además la carga de la prueba en el perjuicio del consumidor”

El TS se pronuncia sobre la distribución de los impuestos derivados de los préstamos hipotecarios

Por fin se ha publicado la decisión del Tribunal Supremo sobre la validez de las cláusulas que imputan al cliente bancario los tributos generados en un préstamo con garantía hipotecaria. O mejor dicho, las decisiones, pues se trata de dos sentencias con un contenido idéntico: 147/2018, de 15 de marzo y 148/2017, de 15 de marzo. No es la primera vez que la máxima autoridad judicial analiza la abusividad de condiciones generales relativas a gastos relacionados con préstamos hipotecarios. Como ella misma recuerda en los fallos que nos ocupan, ha tratado ese tema en sus sentencias 550/2000, de 1 de junio; 842/2011, de 25 de noviembre y 795/2015, de 23 de diciembre.

Antes de ir más allá, conviene reproducir una de las condiciones generales en cuestión. Se trata de la cláusula 5.ª de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria del primer litigio.

“Gastos a cargo del prestatario: La parte deudora asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento tenga acceso al citado Registro y de los causados por las cartas de pago parcial o total del préstamo y por la cancelación de la hipoteca, así como de cuantos se ocasionen para exigir el cumplimiento de lo pactado o para la defensa por parte de Banco Herrero, de su crédito, comprendidos los de la interposición y la oposición a tercerías, incluidos los honorarios de Letrado y derechos de Procurador aunque su intervención no fuere preceptiva, la deudora asume la totalidad de los gastos de gestión y tramitación necesarios para la inscripción de la hipoteca”.

El TS declara que es abusiva y, por lo tanto, nula. La razón es que contraviene normas imperativas. La cláusula imputa al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos generados por un préstamo con hipoteca inmobiliaria, mientras que la ley los reparte entre sus partes. Pese a que la afirmación de la alta autoridad judicial es cierta, cabe destacar que grava sobre el deudor todos los tributos salvo el derecho de cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial. Veámoslo.

El primer hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en el caso que nos ocupa, es la constitución del préstamo hipotecario. Siguiendo la doctrina de su Sala Tercera –interprete máximo de las normas tributarias españolas-, el TS afirma que grava sobre el prestatario en virtud de los arts. 8 y 15.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre). El segundo hecho es la documentación del acto en escritura pública. Se distinguen dos modalidades: un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta y un derecho de cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas. El sujeto pasivo del primero es el prestatario. Así se deriva del art. 69 del Reglamento del Impuesto (Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo). En cambio, la solución es diversa respecto de la cuota fija. Los de la matriz corresponden al prestatario, salvo en los casos en que las partes acordaran otra cosa sobre la distribución. Los de las copias gravan sobre la parte, bien el prestamista bien el prestatario, que las solicite. El tercer y último hecho imponible es la cancelación de la hipoteca. El art. 45 B.18 del Texto Refundido de la LITPAJD declara exentas las primeras copias de la escritura que la documente.

Así las cosas, el TS declara nula la cláusula y obliga a la entidad de crédito a reembolsar al consumidor las cantidades que satisfizo y que correspondía abonarlas a aquélla. Pero se trata exclusivamente de las sumas correspondiente a la expedición de las copias solicitadas a instancias del prestamista, con lo que puede ser que la cantidad sea mínima

“Aunque sí debería restituir el banco las cantidades cobradas por la expedición de las copias, cuando no se ajusten a lo antes indicado, este pronunciamiento no afecta al importe de las cantidades fijadas en la sentencia recurrida, pues más allá de su escasa incidencia económica, no se ha acreditado que, por el concepto de impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, la demandante hubiera pagado alguna cantidad distinta a la correspondiente a la constitución del préstamo y haber tenido en cuenta la Audiencia Provincial lo abonado por matriz y copias.”

LES DESPESES DE FORMALITZACIÓ DE LA HIPOTECA, EL PRÓXIM GRAN PROBLEMA DELS BANCS

Fa un any i quatre mesos d’ençà que el Tribunal Suprem, en la seva sentencia 705/2015 de 23 de desembre, va declarar per primer cop com abusives les clàusules que el BBVA i el Banco Popular imposaven als seus clients el pagament de totes les despeses, tributs i comissions derivades de la formalització de la hipoteca. La sentencia va determinar que aquestes despeses havien de ser assumides pels bancs, al menys una part, ja que les entitats bancaries eren les interessades en registrar l’escriptura hipotecaria. La clàusula estàndard que apareixia en els contractes de préstec hipotecari era la següent:

“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente”.

A la mateixa sentencia, a la decisió final del Tribunal inclou la següent argumentació: “quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista […]”. Per tant, el ple del Tribunal Suprem va ratificar la decisió de l’Audiència Provincial de Madrid, que obligava, en aquest cas, a BBVA a retornar les despeses de constitució de la hipoteca, al declarar la nul·litat d’aquesta clàusula del contracte.

Cal mencionar que alguns bancs com el BBVA, Banc Santander, Caixabank, Banc Sabadell, Bankia i Ibercaja, a 9 de gener de 2017, ja han modificat les seves clàusules per assumir part de les despeses. Per tant, ells mateixos comencen a assumir despeses relacionades amb la formalització de la hipoteca entre el 25 i el 40%. Per altre banda, el Banc Popular, que ho està estudiant cas per cas, i Bankinter admeten que, de moment, no han fet ningun canvi i segueixen repercutint totes les despeses al client.

En aquests moments ens trobem en un punt d’inflexió, en que aquell consumidor que havia firmat un contracte de préstec hipotecari on apareixia una clàusula com l’anteriorment exposada, derivant-se la mateixa finalitat encara que la seva redacció fos diferent, haurà de realitzar les oportunes reclamacions al Servei d’Atenció al Client del Banc, i en el cas que escaigui, iniciar un procediment judicial. Ara mateix el consumidor té varies formes d’actuar, o a través d’un servei jurídic contractat de manera privada o acollint-se a les plataformes que ofereixen serveis d’ajut.

En referencia a les despeses, tributs i comissions que es poden reclamar, a continuació s’esmenten:

– Factures de Notaria i Registre de la Propietat: El Tribunal Suprem a la sentencia citada anteriorment al·lega“en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real –o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial”.

Al no permetre una mínima reciprocitat en la distribució de les despeses produïdes com a conseqüència de la intervenció notarial i registral, fent recaure la seva totalitat sobre el deutor, es genera un desequilibri sobre el consumidor, provocant l’abusivitat de la clàusula.

– Impost d’Actes Jurídics Documentats: D’acord amb la llei que regula l’Impost de Transmissions Patrimonial i Actes Jurídics Documentats: “será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquéllos en cuyo interés se expidan”. Per tant, l’Alt Tribunal entén que el subjecte passiu, és el Banc o Entitat prestadora.

Sobre molts despatxos d’advocats sobrevolen dubtes referents a que si, d’acord amb la sentencia del TS, es pot aplicar també a les cancel·lacions i novacions hipotecaries, on encara no hi han notícies fermes al respecte i caldrà estar atent durant els pròxims mesos a les notícies que apareguin al respecte.

En referència al termini per poder sol·licitar la nul·litat de la clàusula i reclamar la restitució de les quantitats pagades, en aquelles hipoteques que actualment es trobin vigents serà de 4 anys a comptar des del dia següent a la data de la sentencia del Tribunal Suprem (23/12/2015), és a dir, el termini acabarà el 24 de desembre de 2019; i per aquelles hipoteques que hagin estat totalment abonades, es podrà procedir a la reclamació, si el seu pagament total es va realitzar dintre del termini dels 4 anys anteriors al 23 de desembre de 2015.

Per finalitzar,  enunciar que estem a l’inici d’aquest procés, on els Tribunals comencen a aplicar aquesta resolució. A mode exemplificatiu, el jutjat de primera instancia de Oviedo, i el de primera instancia de Granollers,  van declarar la nul·litat per abusiva la clàusula: “en lo relativo a la obligación del prestatario de pagar los gastos de notario, registro, e impuestos de actos jurídicos documentados. Fins i tot, algunes instàncies més elevades com les Audiències Provincials de Zaragoza i Pontevedra, s’adhereixen a la resolució del suprem. S’ha de tenir en compte que, encara que el TS hagi iniciat un camí que permet la reclamació de les despeses, no tots el Tribunals acullen aquesta pretensió. En resposta a la dicotomia jurisprudencial que tenim ara mateix, cal recordar que només hi ha una Sentencia del Tribunal Suprem que ha estat acollida per alguns Tribunals de Primera Instancia i per algunes Audiències Provincials, però no crea jurisprudència ja que per crear-la són necessàries dos sentencies de l’Alt Tribunal en el mateix sentit, tal com resa l’article 1.6 del Codi Civil.

“La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.

 

Marc Espinosa Ovejero

Graduat en ADE + Dret per la Universitat Autònoma de Barcelona

Real Decreto-Ley 1/2017 sobre cláusulas suelo

1. El pasado 20 de enero, el Gobierno español aprobó el Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (BOE núm. 18, de 21 de enero). Once días más tarde, el Congreso de los Diputados lo convalidó. Y hoy, 7 de febrero, el Boletín Oficial del Estado publica la Resolución por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación (aquí). Tiene su origen en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 que declara nula la doctrina del Tribunal Supremo sobre la limitación de la retroactividad de las cláusulas suelo. Para los que estén interesados, reseñé brevemente esa resolución en otra entrada del blog (aquí). Esencialmente afirma que las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 son contrarias a los artículos 3.1 y 6.1 de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores.

El Gobierno afirma haber creado un sistema que permite a los consumidores llegar a un acuerdo con los bancos para la devolución de las cantidades que éstos percibieron indebidamente en virtud de cláusulas suelo nulas. Así lo dispone el artículo 1 del Real Decreto-Ley y lo explica el apartado III del preámbulo. Ahora bien, después de analizar el articulado de la norma, parece más bien que la finalidad no es tanto tutelar al consumidor como “…evitar que se produzca un aumento de los litigios que tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil, con un elevado coste a la Administración de Justicia por cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento en forma de incremento sustancial del tiempo de duración de los procedimientos”. Afortunadamente, esta vez no se hace alusión explícita a la “seguridad jurídica” ni a la protección del sistema financiero español. Aunque quizás haya que leer entre líneas para hallar la verdadera causa de la norma.

2. El Real Decreto-Ley se aplica a los contratos de préstamos hipotecario con consumidores que incluyan una cláusula suelo. El apartado 2.º del artículo 2 especifica que rige sólo para las personas físicas que tengan la condición de consumidor conforme al art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por lo tanto, no se aplica a las personas jurídicas. Interesa recordar que éstas también aparecen excluidas de la definición de consumidor del artículo 2 de la Directiva 93/13/CEE. En cuanto a las cláusulas suelo, aparece definida en el apartado 3.º del artículo 2 como aquellas cláusulas que limitan la variabilidad a la baja del tipo de interés del préstamo garantizado con hipoteca inmobiliaria. Interesa añadir que la Disposición Transitoria única permite a las partes de un procedimiento judicial en curso acudir a este mecanismo extrajudicial.

3. La norma tiene carácter voluntario para los consumidores y obligatorio para las entidades de crédito. Así lo subraya el preámbulo de la norma. Sin embargo, se me plantean algunas dudas acerca de la eficacia de esta declaración. Es cierto que es voluntario para el consumidor. Es decir, no necesita pasar por este canal extrajudicial para obtener la restitución de las cantidades pagadas de más; puede acudir directamente a los tribunales. Y es cierto que parece imperativo para las entidades de crédito. Así, el artículo 3.1 les obliga a implantar un sistema de reclamación previa para atender las peticiones que entran dentro del ámbito de aplicación e informar del mismo a todos los consumidores cuyo préstamo hipotecario contengan una cláusula suelo (véase el apartado 2.º de la Disposición Adicional 1.ª). Disponen de un plazo de un mes, a contar desde la publicación del Real Decreto-Ley cabe entender, conforme a su Disposición Adicional 1.ª El segundo apartado del art. 3 les obliga, en caso de que reciban una reclamación, a calcular la cantidad a devolver e informar al cliente. Si la entidad considera que no procede la devolución –por ejemplo, porque la cláusula suelo no es nula, al haber ofrecido la información pertinente a los deudores- deberá explicar las razones a la contraparte. En este caso, el procedimiento extrajudicial queda concluido. Además, este mecanismo debe ser gratuito para los consumidores. Así lo impone la Disposición Adicional 3.ª

Ahora bien, estas obligaciones de la banca no están respaldadas por ninguna sanción, salvo en materia de costas. De ahí que genere dudas su eficacia y el respeto al principio de efectividad que debe regir las normas nacionales que designan los órganos competentes y establecen los procedimientos necesarios para salvaguardar los derechos establecidos por el Derecho de la Unión Europea.

4. El principal efecto del recurso a este procedimiento es que veta el ejercicio de acciones judiciales o extrajudiciales con el mismo objeto. Es decir, los consumidores que recurran a él no podrán acudir a los tribunales para recuperar las cantidades pagadas de más hasta que no haya finalizado este procedimiento. Así lo establece el apartado 6 del artículo 3:

Las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie. Si se interpusiera demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamación de este artículo, cuando se tenga constancia, se producirá́ la suspensión del proceso hasta que se resuelva la reclamación previa.

5. En caso de que la entidad de crédito informe al consumidor sobre la cantidad a devolver, existen dos soluciones posibles. La primera es que el deudor hipotecario esté de acuerdo. En esa hipótesis, el banco deberá poner a su disposición la cantidad acordada. El artículo 3.4. establece un plazo máximo de tres meses, que empiezan desde la reclamación (con todo, hay que tener en cuenta el apartado 3.º de la Disposición Adicional 1.ª). Es posible que las partes lleguen a un acuerdo diferente de la restitución de una cantidad. Además del principio de autonomía de la voluntad, la Disposición Adicional 2.ª avala esa solución y obliga al banco a proporcionar una valoración adecuada a su contraparte. Establece algunas salvaguardas para otorgarle eficacia, pero, de nuevo, no fija sanción para el incumplimiento.

En caso de que el consumidor no esté de acuerdo con la propuesta de la entidad de crédito termina el procedimiento extrajudicial. La principal consecuencia es que las partes son libres de instar un procedimiento judicial o extrajudicial en relación con las cantidades a devolver. El apartado 4 del artículo 3 establece otros supuestos en que también termina el procedimiento sin acuerdo: si la entidad de crédito rechaza la reclamación del consumidor o si transcurre el plazo de tres meses del artículo 3.4 sin que la entidad haya informado al consumidor o sin que haya puesto a su disposición la cantidad acordada.

6. El artículo 4 regula las costas procesales. El apartado primero las imputa a la entidad de crédito si el consumidor ha rechazado su oferta y los tribunales fallan a favor del último, en el sentido que condenan a la entidad de crédito a reembolsar una cantidad mayor que la ofrecida. Si la sentencia no es más favorable que la oferta se aplicará el régimen de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), a mi modesto entender, en virtud del artículo 4.3.

La segunda hipótesis es cuando el deudor hipotecario acude directamente a los tribunales sin acudir al mecanismo previsto por el Real Decreto-Ley. Si la entidad de crédito se allana totalmente antes de contestar a la demanda, se considera que no existe mala fe procesal y, por lo tanto, no se le imponen las costas (art. 395.1 LEC). Si el allanamiento es parcial y consigna la cantidad propuesta, sólo se le condenará en costas si la sentencia obliga a devolver una suma superior. Habrá que valorar si estas previsiones sobre costas desincentivan el recurso a los tribunales y, de ese modo, conculcan el principio de efectividad de los derechos creados por la normativa europea al que hemos aludido.

7. Por último, que el Real Decreto-Ley contiene dos referencias tributarias. La primera es el artículo 3.5, que obliga a las entidades de crédito a informar a sus clientes de que las devoluciones pueden generar obligaciones tributarias. Igualmente debe informar a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. La segunda previsión es la Disposición Final primera. Introduce una Disposición Adicional 45 a la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

Retroacción de la nulidad de las cláusulas suelo

1. El pasado miércoles 21 de diciembre se producía una de las noticias jurídicas del año: el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaraba que no se puede limitar temporalmente la eficacia retroactiva de la nulidad de las cláusulas abusivas. Es decir, los consumidores con una hipoteca con cláusula suelo tienen derecho a que el banco les devuelva todas las cantidades que les ha cobrado de más. Rompía así la doctrina del Tribunal Supremo que, en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, había limitado ese derecho a los intereses devengados después de su fallo. Y en la 139/2015, de 25 de marzo, había confirmado su interpretación. La decisión de la corte europea ha resultado sorprendente, puesto que no ha seguido las conclusiones del Abogado General Paolo Mengozzi que había bendecido la doctrina de la alta autoridad judicial española.

2. La sentencia 21.12.2016 (C-154/15, C-307/15 y C-308/15) tiene su origen en tres litigios de deudores hipotecarios contra entidades de crédito para conseguir que les restituyeran las cantidades abonadas en virtud de cláusulas suelo. El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Granada y, en dos ocasiones, la Audiencia Provincial de Alicante formularon diversas cuestiones prejudiciales sobre el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que reza:

Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

Como es sabido, la clave era la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo. Había declarado la nulidad de las cláusulas “suelo” cuando la entidad de crédito no había proporcionado suficiente información al cliente sobre las consecuencias económicas y jurídicas derivadas de la aplicación de las cláusulas (control de transparencia material). Ahora bien, también había limitado la retroactividad de los efectos de la nulidad. Se basó en el principio de seguridad jurídica, para restringirlos a partir de la fecha de su fallo. Es decir, la sentencia no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes del 9 de mayo de 2013. De ese modo, en caso de que la cláusula suelo fuera nula, la entidad de crédito sólo debería restituir las cantidades indebidamente percibidas a partir de la fecha citada. El Tribunal Supremo confirmó su doctrina en la resolución 139/2015, de 25 de marzo.

3. El TJUE refunde las diversas cuestiones que se le formulan en una sola: “…los tribunales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo.”

Tras recordar que la Directiva 93/13/CEE fundamenta el control de transparencia tanto en su dimensión formal como sustancial (STJUE 21.3.2013 (C-92/11), RWE Vertrieb), la corte europea procede a analizar su art. 6.1. Lo califica como norma de orden público e imperativa, cuyo fin es “…reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre las partes” (párrafo 55). Obliga a los Estados miembros a prever medios adecuados y eficaces para conseguir el cese de las cláusulas abusivas. De ese modo, los jueces nacionales deben privarles de eficacia, de manera que no tengan efectos frente al consumidor y se reestablezca la situación de hecho y de Derecho en que se encontraban.

“De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.” (párrafo 62). Y añade, que la limitación del efecto restitutorio podría reducir la fuerza disuasoria del precepto.

El TJUE reconoce que existe cierto espacio para las normas nacionales. Pero se limita a los aspectos procesales. No alcanzan a la dimensión temporal de la prohibición de vinculación del artículo 6.1. Consecuentemente, una resolución judicial nacional que introduzcan límites en este ámbito es contraria al precepto referido al restringir la protección que debe ser dispensada al consumidor.

Así las cosas, responde a la cuestión prejudicial que

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y CLÁUSULAS ABUSIVAS: STJUE 29.10.2015 (C-8/14)

Es por todos conocido que la técnica jurídica del legislador español deja mucho que desear. Y si a alguien le quedan dudas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea vuelve a confirmarlo. En su sentencia de 29 de octubre de 2015 (C-8/14), BBVA, afirma que la Disposición Transitoria 4.ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social es incompatible con los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Lo grave es que la Ley 1/2013 se aprobó, entre otras razones, para adecuar la Ley de Enjuiciamiento Civil al ordenamiento europeo.

En efecto, como se recordará, en la famosa sentencia de 14 de marzo de 2013 (C-415/11), que valoré sucintamente aquí, la corte europea había declarado que la normativa española del procedimiento de ejecución hipotecaria contravenía el Derecho de la Unión Europea. De un lado, no permitía alegar el carácter abusivo de las cláusulas durante el procedimiento ejecutivo. De otro, no permitía al juez del procedimiento declarativo adoptar medidas cautelares como la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria.

El legislador español aprobó la Ley 1/2013 para corregir los defectos denunciados por el Tribunal de Justicia. No obstante, como ya advertí en la entrada Ley de Protección de los Deudores Hipotecarios: una respuesta insuficiente, diversos preceptos de la nueva disposición presentaban problemas de compatibilidad con la normativa europea. Y así lo confirmó de nuevo el TJUE en la sentencia de 17 de julio de 2014 (C-169/14) (la comenté sucintamente en la entrada Europa saca los colores al legislador español). En ella declaró que el artículo 695.4 LEC, producto de la reforma de 2013, chocaba con el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el artículo 71 de la Directiva 93/13/CEE.

Ahora es el turno de la Disposición Transitoria 4.ª de la Ley 1/2013. Regula cómo afecta esta norma a los procedimientos ejecutivos que se hallan en curso en el momento de su entrada en vigor. Esencialmente concede un plazo de un mes para que las partes ejecutadas puedan formular un procedimiento extraordinario de oposición basándose en la existencia de cláusulas abusivas. Este periodo preclusivo se computa desde la entrada en vigor de la Ley. El Tribunal de Justicia valora la compatibilidad de sus dos elementos, el plazo de un mes y el mecanismo para determinar su inicio, con la Directiva 93/13/CEE a la luz de los principios de equivalencia y efectividad. Estima que el primero no presenta problemas: “…un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición no parece, en principio, materialmente insuficiente para la preparación e interposición de un recurso judicial efectivo, sino que parece razonable y proporcionado habida cuenta de los derechos e intereses de que se trata”.

No sucede lo mismo con el mecanismo para determinar el inicio de ese lapso: vulnera el principio de efectividad. La autoridad judicial europea explica que los deudores hipotecarios fueron informados al principio del procedimiento, mediante una notificación individual, de que tenían un término de diez días para oponerse a la ejecución. Pero esa notificación era anterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 y no se les volvió a informar individualmente acerca del nuevo derecho de oposición que les concedía la Disposición Transitoria 4.ª Por lo tanto, es posible que no trabaran conocimiento de esa posibilidad con lo que sus derechos de defensa resultaban perjudicados. Consecuentemente, el TJUE afirma que “…la disposición transitoria controvertida, en la medida en que prevé que el plazo preclusivo comienza a correr en el presente caso sin que los consumidores afectados sean informados personalmente de la posibilidad de alegar un nuevo motivo de oposición en el marco de un procedimiento de ejecución ya iniciado antes de entrar en vigor esa Ley, no garantiza que se pueda aprovechar plenamente ese plazo y, en consecuencia, no garantiza el ejercicio efectivo del nuevo derecho reconocido por la modificación legislativa en cuestión”.

PRIMEROS EFECTOS DE LA STJUE 14.03.2013 AZIZ vs CATALUNYACAIXA

Hoy el Diario La Ley publica dos Autos que aplican la doctrina de la sentencia del TJUE de 14.03.2013 (C-415/11), Mohamed Aziz v Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). Como es conocido la última decisión declara, entre otros particulares, que la Directiva 93/13/CEE es incompatible con una normativa, como la española, que no permite valorar el carácter abusivo de las cláusulas de un contrato concertado con consumidores en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, ni faculta al juez de un proceso declarativo adoptar medidas cautelares que posibiliten la suspensión de la ejecución hipotecaria. Basándose en esa doctrina, los Juzgados de Primera Instancia número 13 de Madrid y número 3 de Arrecife han decidido suspender dos procedimientos de ejecución hipotecaria.

Mediante el Auto de 15.03.2013 (La Ley 18140/2013), el JPI 13 de Madrid ha decretado una medida cautelar mediante la que paraliza el procedimiento de ejecución hipotecaria 849/12 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante. Acoge así la petición de los deudores de un contrato de préstamo garantizado con hipoteca multidivisa. Al valorar si concurren los requisitos del art. 728 LEC aplica la doctrina Aziz vs Catalunyacaixa. En primer lugar, considera evidente la existencia de periculum in mora puesto la celeridad del procedimiento ejecutivo hipotecario puede privar de eficacia a la sentencia que estimara la demanda de nulidad de la cláusula litigiosa del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Igualmente también concurre la apariencia de buen derecho debido a los altos riesgos que entraña un préstamo “multidivisa”. La Juez subraya que en ese momento procesal no le era posible determinar si los consumidores habían sido conscientes de la trascendencia de la cláusula litigiosa al contratar. Y tercero, fija la caución en la cantidad de 400 euros “…y ello por cuanto si bien la demandada considera insuficiente la misma, tampoco da parámetro alguno para determinar otra de importe superior”.

El Auto del JPI 3 de Arrecife de 21.03.2013 (La Ley 18161/2013) suspende el procedimiento de ejecución hipotecaria que él mismo había ordenado mediante Auto de 26.04.2012. En primer lugar, el Juez comenta el contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto del litigio. Subraya la existencia de tres cláusulas de dudosa validez. Una permitía al acreedor dar por vencido el préstamo sin necesidad de previo requerimiento y exigir la inmediata devolución de su totalidad ante el incumplimiento del prestatario. Otra establecía unos intereses moratorios equivalentes al tipo de interés pactado más un diferencial de sobregiro de 9,50 puntos. Y una tercera permitía al acreedor acreditar el saldo pendiente y que la liquidación se había realizado conforme a lo pactado entre las partes mediante el certificado de un fedatario público.

En segundo término, relata que la entidad de crédito acreedora dio por vencido anticipadamente el préstamo al no haberse pagado seis cuotas debidas e inició el procedimiento ejecutivo hipotecario mediante demanda de 20.04.2012.

A continuación explica los aspectos principales del fallo del Tribunal de Justicia de 14.03.2013 y lo confronta con el Auto del Tribunal Constitucional número 113/2011, de 19 de julio, que declaró la constitucionalidad de los arts. 695 y 698 LEC. Destaca que la corte europea exige que se otorgue primacía a la protección del consumidor sobre la expeditiva realización del derecho del acreedor sobre el bien hipotecado. Y añade que en el procedimiento objeto de la decisión no se había permitido al consumidor defender suficientemente sus intereses “…pues sus posibilidades de defensa han sido limitadas por la aplicación de la tramitación procesal establecida en los artículos 695 y 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Por la misma razón, tampoco había podido formalizarse el control de oficio de las posibles cláusulas abusivas del contrato de préstamo garantizado con hipoteca. Consecuentemente, suspende la ejecución despachada.

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