Actualidad de Derecho Mercantil

Carlos Górriz López

Google v. Oracle (U.S. Supreme Court No. 18-956)

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On 16 July 2021

In Competencia y propiedad industrial

1. El 5 de abril de 2021 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dio la razón a Google LLC en el litigio que la enfrentaba con Oracle America, Inc (https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/18-956_d18f.pdf). Afirmó que, aunque había copiado una obra protegida, había hecho un uso leal (fair use) por lo que no tenía que pagar indemnización alguna. Debido a las obligaciones docentes, de investigación y de gestión, no pude analizar la llamada sentencia del siglo y me conformé con leer las noticias en la prensa y escuchar podcasts de tecnología (aquí, aquí y aquí, por ejemplo) que se posicionaron a favor de la demandada. A mi modesto entender, dos razones pesaron mucho en la reacción del público especializado. De un lado, la fama de Oracle de ser un troll de patentes. De otra, la gran difusión de Java: si se considerara que Google había infringido el derecho de exclusiva de Oracle y que tenía que pagar una indemnización, muchos programadores dejarían de usarlo y se resentiría la creación de nuevos productos y su interoperabilidad.

Una vez liberado de las clases, exámenes y reevaluaciones (ya se sabe que, cuando termina mayo, los profesores de universidad nos dedicamos al noble arte del dolce far niente), he podido estudiar con calma esta resolución y me ha sorprendido mucho la interesante argumentación de los dos jueces disidentes, que la prensa ha pasado por alto desafortunadamente. A la hora de elaborar esta entrada también ha pesado mucho la veda abierta contra las grandes tecnológicas por parte de las autoridades de la competencia de todo el mundo. Precisamente hoy los medios de comunicación se hacen eco de la multa impuesta por la Authorité de la Concurrence contra Google por no respetar varias medidas cautelares relacionadas con la remuneración de las agencias de prensa (puede consultarse el resumen aquí y la Decisión aquí).

https://www.xataka.com/basics/como-actualizar-java-tu-ordenador

Cabe advertir que el asunto es ciertamente complejo, como lo demuestra el hecho de que las tres instancias encargadas de resolverlo se pronunciaran en sentidos distintos. Empieza en 2005, cuando Google adquirió Android y decidió construir una plataforma de software para dispositivos móviles como los teléfonos inteligentes (plataforma Android). A fin de atraer a programadores que desarrollaran software para los móviles Android entró en negociaciones con Sun Microsystems para obtener una licencia de Java, lenguaje que era muy conocido y empleado por los desarrolladores de programas informáticos. Las negociaciones no llegaron a buen puerto debido sobre todo a la política de interoperabilidad de Sun Microsystems, según se explica en la sentencia. Consecuentemente, Google decidió crear su propia plataforma, para lo que contrató múltiples programadores que estuvieron trabajando durante tres años. Pero también copió 11.500 líneas de código del programa Java SE, que forman parte de una herramienta llamada Application Programming Interface (API). En 2010 Oracle America, Inc compró a Sun Microsystems, cambió su política respecto del uso de Java (aquí) y empezó el juicio contra Google por infracción de derechos de autor (copyright) y de patente, en el que pedía una indemnización de 9.300 millones de dólares, según Javier Pastor (aquí) y Enrique Pérez (aquí).

La United States District Court for the Norther District of California falló a favor de la demandada. El jurado rechazó que hubiera habido una infracción de patentes y el juez negó que la obra copiada fuera una creación intelectual protegible por un derecho de autor. El Federal Circuit estimó el recurso de Oracle y reenvió el expediente de nuevo a la primera instancia. En ella el jurado consideró que el uso que Google había hecho del Java SE era leal. La demandante volvió a apelar y la segunda instancia le dio la razón de nuevo: no había existido fair use. Google recurrió en casación y la mayoría del Tribunal Supremo se pronunció a su favor, con un voto particular de los jueces Thomas y Alito.

2. El recurso de casación plantea esencialmente dos cuestiones. La primera es si el Java SE puede ser objeto de un derecho de autor, puesto que el 17 U.S.C. § 102(b) excluye de la protección “…any idea, procedure, process, system, method of operation, concept principle, or discovery…”. La segunda es si la utilización que ha hecho Google de las 11.500 líneas de código constituye un “uso leal” ex § 107, que reza:

“Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include

(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;

(2) the nature of the copyrighted work;

(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and

(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.

The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.”

La mayoría de la Supreme Court no entra en la primera cuestión. Tiene tan claro que la utilización que Google hace de las 11.500 líneas del Java SE es legítima que concede que la creación de Sun Microsystems puede ser protegida por el derecho de autor. Centra su atención en los elementos que conforman el “uso leal”. Así, en la página 15 puede leerse:

“Given the rapidly changing technological, economic, and business-related circumstances, we believe we should not answer more than is necessary to resolve the parties’ dispute. We shall assume, but purely for argument’s sake, that the entire Sun Java API falls within the definition of that which can be copyrighted.”

Los dos jueces disidentes consideran que ahí reside el pecado original del fallo: al no entrar en la protección de la plataforma Java SE se distorsiona la aplicación de la doctrina del “fair use”. Subrayan que la API está formada tanto por el “declaring code” como por el “implementing code” y que forman una unidad, pues están funcionalmente unidos. Por lo tanto, no es posible valorar el uso que Google hace sólo del primero. El Congreso de los Estados Unidos decidió proteger los programas de ordenador a través de los derechos de autor y la ley no distingue entre los diversos tipos que pueden existir, ni entre sus partes.

3. El juez Breyer, ponente de la sentencia, explica que la doctrina del fair use tiene un origen jurisprudencial, aunque en la actualidad está plasmado legalmente, por lo que es flexible, debe adaptarse a las circunstancias de los programas de ordenador y combina aspectos fácticos y jurídicos. Gracias a la preeminencia de los últimos en el caso, la Corte Suprema puede pronunciarse sobre aspectos que habían sido decididos por un jurado con anterioridad. Y para ello analiza los cuatro elementos que conforman el “uso leal”

El primero es la naturaleza de la obra plagiada. Tanto la mayoría como los disidentes reconocen que este factor juega a favor de Google. A pesar de que los programas de ordenador pueden constituir el objeto de derechos de autor, su naturaleza esencialmente funcional dificulta la aplicación del régimen general del copyright y facilita interpretar que el uso que los terceros pueden hacer es leal. No obstante, los jueces Thomas y Alito hacen una recriminación a la mayoría, pues ésta distingue entre el “declaring code” y el “implementing code” y afirma que el primero está todavía más lejos de la esencia de los derechos de autor que los programas de ordenador, por lo que es aún más fácil admitir que su plagio pueda constituir un uso legítimo. Los firmantes del voto particular recuerdan que los dos códigos forman parte de la misma obra y no deben analizarse por separado.

El segundo elemento es la finalidad de la utilización de la obra copiada; es decir, el destino que va a darle el infractor a la obra (o parte de la obra) plagiada. La mayoría explica que si el uso entronca con la finalidad de los derechos de autor -estimular la creatividad- debe ser calificado como legítimo. Y considera que así sucede en el caso objeto de decisión. Google ha hecho un uso “transformativo” de las 11.500 líneas de código copiadas. Las ha incorporado a su plataforma Android para permitir que programadores puedan crear aplicaciones para teléfonos inteligentes que utilizan ese sistema operativo. Por lo tanto, la finalidad de Google ha sido la misma que Sun Microsystems cuando creó la plataforma Java. Otro elemento que también destaca el juez Breyer es que la utilización de APIs ajenas es usual en la industria digital; es más, afirma que Sun lo hizo al crear la plataforma Java. En cambio, niega que sea relevante tanto el hecho de que el plagio tuviera una finalidad comercial, como la buena o mala fe de Google. Respecto del primer extremo comenta que “(t)here is no doubt that a finding that copying was not commercial in nature tips the scales in favor of fair use. But the inverse is not necessarily true, as many common fair uses are indisputably commercial”).

Los dos jueces disidentes se pronuncian en sentido contrario. Reconocen que el § 107 no prescribe cuál debe ser la finalidad del uso, sino que simplemente ofrece unos ejemplos. Pero son relevantes para interpretar cuando es legítimo (fair). Y la utilización que Google ha hecho del “declaring code” no se asemeja a ninguna de ellas, pues no lo ha usado ni para la enseñanza ni para la investigación. Al contrario, lo ha utilizado para crear un producto que compite con la obra copiada, a su entender. En segundo término, consideran que Google no ha hecho un uso “transformativo” de las líneas de código plagiadas. No obstante, no justifican ni explican porqué no lo es, salvo que la plataforma Android compite con la de Java. Por último, destacan que Google ha amasado una inimaginable fortuna gracias a Android y que no ha permitido que Oracle extrajera mayores beneficios de la plataforma Java.

https://copyrightalliance.org/google-v-oracle-supreme-court-hears-oral-arguments-in-copyright-case-of-the-decade/

El tercer elemento es la cantidad e importancia de la obra copiada y aquí de nuevo colisionan los miembros del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Ninguna duda cabe de que se plagiaron 37 paquetes de la plataforma Java que suman 11.500 líneas de código y constituían el “declaring code”. Pero la mayoría quita importancia a este hecho. Primero, sólo representa el 0,4% de la API, que consta de 2,86 millones de líneas. Segundo, se copiaron por su funcionalidad, pues conforman la parte de la plataforma Java a la que estaban acostumbrados los programadores y que necesitaban para crear programas para los dispositivos Android. Y tercero, sólo se copiaron las líneas estrictamente necesarias para desarrollar nuevos productos. Subrayan que sin ellas hubiera sido misión imposible.

Thomas y Alito no se centran tanto en la cantidad como en la calidad. Destacan el carácter fundamental de los 37 paquetes copiados: Google plagió la parte más importante, en clave comercial, de la plataforma Java, pues es el “declaring code” el que atrae los desarrolladores. Y afirman que si se copia la esencia de una obra da igual la extensión: el uso que se haga de ella no puede ser considerado “leal”. Por otra parte, atacan a la línea de flotación de la argumentación de la mayoría afirmando que Apple y Microsoft crearon sus propios “declaring codes”. Por lo tanto, Google también podía haber hecho lo mismo; pero prefirió aprovecharse del esfuerzo de Sun (Oracle).

El último elemento tiene una naturaleza más económica, pues deben valorarse los efectos del uso de la obra copiada en el mercado potencial o en el valor de la obra copiada. La sentencia minimiza la importancia de las consecuencias perjudiciales del plagio para Oracle esgrimiendo tres argumentos. En primer lugar, considera pertinente atender no tanto al lucro que la demandante ha dejado de obtener como a su origen. Afirma que los beneficios de Oracle traen causa del tiempo que los programadores han pasado aprendido y acostumbrándose a la plataforma Java. Y afirman que no es una consecuencia directa de la inversión que en su día hizo Sun para crearla. La Corte Suprema considera que la legislación sobre derechos de autor no está pensada para proteger ese lucro. En segundo término, la plataforma Android no ha sustituido a la Java: no se trata de productos intercambiables. En la sentencia se explica que la última plataforma está muy bien posicionada en el mercado de los ordenadores de sobremesa y en el de los portátiles, pero muy poco en el de los móviles. De hecho, Sun intentó entrar en ese mercado pero no obtuvo buenos resultados. Y también se valora que el jurado estimó que la plataforma Java puede beneficiarse del atractivo de la reimplantación que ha hecho Android. El último argumento son los costes, tanto monetarios como cronológicos, de crear su propia plataforma desde cero. La mayoría de los miembros del Tribunal Supremo estima que serían muy perjudiciales para la creatividad y la interoperabilidad, pues dificultarían en gran extremo que se desarrollaran nuevos productos para los móviles Android.

Los autores del voto particular tienen una visión totalmente diferente de este elemento. En primer lugar, afirman que los dos productos son intercambiables y que, por lo tanto, el plagio del “declaring code” de la plataforma Java causó graves perjuicios a Oracle. Explican que los fabricantes de dispositivos móviles ya no tienen interés en pagar por utilizar el software creado por Sun, que era una gran fuente de ingresos para Oracle.

“For example, before Google released Android, Amazon paid for a license to embed the Java platform in Kindle devices. But after Google released Android, Amazon used the cost-free availability of Android to negotiate a 97.5% discount on its license fee with Oracle” (pág. 12).

En segundo término, Thomas y Alito niegan que la empresa demandante pudiera obstaculizar el desarrollo de nuevos productos para dispositivos móviles. Subrayan que Microsoft y Apple crearon sus propias plataformas sin copiar el software de Oracle (por razones prácticas no diferencian entre Sun y Oracle) y que esta última siempre ponía sus productos a disposición de los programadores -tratándose de Oracle, suponemos que cambio de una remuneración-. Por último, consideran que más que prestar atención al hipotético comportamiento futuro de Oracle, debería haberse valorado la actitud de Google. De un lado, ha sido sancionada por abusar de su posición de dominio en diversas ocasiones. De otro, intentó conseguir una licencia de Sun, pero al no llegar a un acuerdo se limitó a plagiar 11.500 líneas de código e incorporarlo a su plataforma, a diferencia de lo que habían hecho otras grandes tecnológicas.

4. A mi modesto entender la sentencia pone en tela de juicio la protección del software en los Estados Unidos, pues facilita que la utilización de un programa (o una parte) ajeno sea considerado un “uso leal” (fair use) sin tener que pagar remuneración o indemnización alguna. Por lo tanto, el hecho de que pueda estar tutelado por un derecho de autor (copyright) -aspecto en el que la Supreme Court no entra a fondo- pierde gran parte de su relevancia. Es cierto que la aproximación europea es diferente, pues la mayor parte de los países del viejo continente restringen las excepciones y límites al derecho de exclusiva que otorga la propiedad intelectual. Sin embargo, como bien se ha apuntado (aquí), es posible que el fallo del caso Google v. Oracle influya en los jueces europeos, en el sentido de flexibilizar la interpretación que hacen de las restricciones al derecho de exclusiva.

En segundo término, resulta evidente que el fallo comentado favorece la interoperabilidad, pues permite que se utilice software y APIs ajenas para crear nuevos productos (aquí), a pesar de que lo hagan con una finalidad comercial y ánimo de lucro. De ahí que la industria tecnológica esté encantada con el fallo y se promueva la creatividad.

https://www.ipwatchdog.com/2017/02/22/ptab-patent-troll-operating-companies/id=78616/

No obstante, la solución del Tribunal Supremo estadounidense me deja mal sabor de boca al no reconocer el esfuerzo ajeno. Oracle no obtiene remuneración alguna por la utilización de un producto suyo (creado por Sun, no cabe olvidarlo, que tenía una filosofía empresarial diversa), viendo así mermado su modelo de negocio, mientras que Google continúa incrementando su ya increíblemente abultado patrimonio. Es cierto, empero, que hay circunstancias que deben tenerse en cuenta y respecto de las que no tengo más que referencias muy indirectas. En primer lugar, Google y Sun negociaron una licencia del software de la última que no llegó a buen puerto. ¿La razón? Thomas y Alito opinan que Google no quiso pagar la cantidad propuesta; Enrique Pérez de Xataka explica que Sun y Google consideraron que la API de la primera era de uso libre (aquí y aquí). Segundo, Oracle es un troll de patentes. Pero la actitud de Google deja mucho que desear. Basta recordar que ya ha sido tres veces sancionada por la Comisión Europea y dos por la Autorité de la Concurrence francesa por abuso de posición de dominio. Y tercero, ¿Google no podía haber creado su plataforma Android sin copiar el “declaring code”? Se afirma que era inviable por razones monetarias y cronológicas; pero los jueces disidentes replican que Apple y Microsoft lo hicieron. ¿Por qué no Google? No será por falta de medios económicos… Ahora bien, tampoco es que la plataforma de Microsoft haya tenido un gran recorrido.

 

 

 

Annual Conference of the Law, Science and Technology Joint Doctorate

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On 15 July 2021

In General

El 21 y 22 de julio tendrá lugar la Conferencia Anual del Doctorado Internacional en Derecho, Ciencia y Tecnología sobre el Internet de Todo, financiado por el programa de investigación e innovación Horizonte 2020 de la Unión Europea en el marco de un acción Marie Skłodowska-Curie ITN EJD No 814177. La sesiones serán online y podrán seguirse a través de Zoom. Para ello es necesario inscribirse a través de https://forms.gle/4ueevfvL2r4d9xjN8.

Gabriele Mazzini, DG-CNECT Legal and Policy Officer, inaugurará el evento con una conferencia sobre la propuesta de Reglamento de la UE sobre inteligencia artificial. A continuación tendrá lugar la primera mesa redonda sobre el internet del dinero, fintech y monedas digitales. Participarán Louis de Koker (La Trobe University), Michèle Finck (Max-Planck Institute) y José Manuel Marques Sevillano (Banco de España), y yo intentaré moderar

A las 11.30 tendrá lugar la segunda sesión que tiene por objeto el internet de la cosas y los datos. Bajo la dirección de Víctor Rodríguez-Doncel (UPM), intervendrán Nello Cristianini (University of Bristol), Burkhard Schafer (University of Edinburgh) y Ana García Robles (BDVA).

La siguiente sesión versará sobre la salud digital y empezará a las 14.00. Intervendrán Marcello Ienca (ETH), Guido Boella (University of Turin) y Thanasis Papaioannou (Athens University of Economics and Business). Moderará la profesora Monica Palmirani (University of Bolonga).

A las 15.45 tendrá lugar la última sesión del día, moderada por Katie Atkinson (University of Liverpool). Giovanni Comandè (Università di Pisa), Francesca Rossi (IBM), Silvio Micali (Algorand) y Norberto Andrade (Facebook) hablarán sobre el internet de las personas.

Los doctorandos del doctorado conjunto y de otros proyectos expondrán brevemente sus tesis el día 22 de julio. Empresas y expertos discutirán con ellos sus avances en la materia.

Puede consultarse la información en la página web https://rioe.oeg.fi.upm.es/conference/#contact.

Brexit y libertad de establecimiento. Aspectos fiscales, mercantiles y de extranjería

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On 2 July 2021

In Otros

El brexit constituye uno de los hitos fundamentales de los inicios del siglo XXI, entre otras razones porque es la primera vez que un Estado miembro abandona la Unión Europea. La ruptura ha sido traumática para las dos partes, tanto por el extenuante proceso, que ha generado crisis políticas e institucionales en el Reino Unido, como por el resultado. Es cierto que se han alcanzado dos acuerdos: uno que regula la salida de la Unión Europea de la organización internacional, el llamado Acuerdo de Retirada, y otro que disciplina las relaciones futuras (Acuerdo de Comercio y Cooperación). Pero el primero necesitó dos prórrogas de la permanencia del Reino Unido en la Unión Europea y su Protocolo sobre Irlanda e Irlanda del Norte está generando grandes tensiones en la Isla. En cuanto al segundo, se aprobó cuanto faltaba apenas una semana para que acabara el periodo transitorio y su eficacia genera múltiples dudas. Tuve la oportunidad de explicar estas cuestiones en el artículo “Brexit: pasado, presente y futuro”, publicado en los Cuadernos de Derecho Transnacional, volumen 13, número 1, 2021, páginas 298 a 341.

Sorprendidos por el resultado del referéndum de 2016, varios profesores de diversas áreas de conocimiento de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Barcelona solicitamos un proyecto de investigación para analizar el proceso y las consecuencias de la retirada del Reino Unido de la Unión Europea. Gracias a la financiación concedida por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (DER2017-88910-P), seguimos las negociaciones y diseccionamos sus resultados, dando cuenta de los principales avances y obstáculos en el blog del proyecto. Redactamos numerosos artículos en los que plasmamos nuestras investigaciones y celebramos un seminario internacional al finalizar el periodo transitorio en el que expusimos una parte de los resultados de nuestro estudio. Acabamos de publicar la mayor parte de las ponencias que se impartieron en él, tras haber sido revisadas para incorporar el rico debate que tuvo lugar y las novedades del Acuerdo de Comercio y Cooperación, en el libro Brexit y libertad de establecimiento. Aspectos fiscales, mercantiles y de extranjería, Atelier, Barcelona, 2021, ISBN: 978-84-18244-53-7, objeto de esta entrada.

La obra empieza con la presentación que realiza la profesora M.ª Dolores Arias Abellán, catedrática de Derecho Financiero y Tributario en la Universidad Autónoma de Barcelona. En su condición de miembro del equipo de investigación, explica los antecedentes del proyecto, los principales hitos del mismo, resume los capítulos que conforman la obra y expone la metodología empleada. A continuación Rafael Arenas -uno de los profesores españoles que más y mejor ha escrito sobre el brexit- analiza las negociaciones entre el Reino Unido y la Unión Europea desde la perspectiva británica. Examina los principales hitos del proceso, como la tensión entre el gobierno y el parlamento británicos, la posibilidad de retirar la decisión de abandonar la Unión, las prórrogas de la permanencia del Reino Unido en la Unión al no aprobar el Acuerdo de Retirada el Parlamento británico y la solución para Irlanda del Norte.

Los cuatro capítulos siguientes versan sobre Derecho financiero y tributario. José Antonio Fernández Amor adopta una perspectiva generalista. Preocupado por la situación fiscal de los británicos que residen en la Unión Europea, y de los europeos que lo hacen en Reino Unido, estudia las repercusiones tributarias del brexit alrededor del principio de no discriminación. Primero comenta su significado en el ordenamiento comunitario; a continuación, cómo se ha recogido en el Acuerdo de Comercio y Cooperación y, por último, su plasmación en el Tratado contra la Doble Imposición Hispano-Británico.

Miguel Ángel Sánchez Huete se cuestiona sobre el riesgo tributario que el Reino Unido genera para la Unión, dada su importancia económica y los estrechos vínculos que tiene con diversos paraísos fiscales. Analiza algunos aspectos del régimen de prevención del fraude fiscal en la Unión Europea para ver qué medidas podrían aplicarse a la Albión. “Todo ello con una doble finalidad: de un lado, para evidenciar eventuales carencias y necesidades, tanto en el establecimiento de instrumentos como de mecanismos de aplicación. Y, de otro lado, para mostrar la necesidad de algunas cautelas o medidas específicas con relación al nuevo Estado tercero que resulta después del proceso del Brexit” (página 99).

Buena conocedora de la situación de Gibraltar, Teresa Pontón Aricha diserta sobre el Acuerdo internacional en materia de fiscalidad y protección de intereses financieros para Gibraltar que han aprobado España y el Reino Unido. Afirma que va a tener una gran trascendencia para la determinación de la residencia fiscal y para la cooperación administrativa en el mismo tipo de asuntos. La profesora de la Universidad de Cádiz subraya que el Acuerdo comporta la descalificación de Gibraltar como paraíso fiscal. Y estrechamente relacionado con el anterior se halla el capítulo de Zuley Fernández Caballero. Centra su atención en el régimen fiscal de los trabajadores transfronterizos, que tanta importancia tiene en el caso de Gibraltar. Parte de la premisa de que no es aplicable el Acuerdo para evitar la Doble Imposición entre España y el Reino Unido por lo que expone la situación de los trabajadores españoles y gibraltareños.

Las cinco siguientes aportaciones son más heterogéneas, pero tienen en común que profundizan sobre cuestiones particulares que genera la retirada del Reino Unido. Miguel Gardeñes Santiago nos ilustra sobre los derechos de residencia y circulación de los británicos que residen en uno de los veintisiete Estados miembros tras finalizar el periodo transitorio o de los europeos que hagan lo mismo en el Reino Unido. Por lo tanto, escruta la Parte Segunda del Acuerdo de Retirada, cuyas normas permiten que esas personas y sus familiares mantengan parcialmente los derechos de que disfrutaban antes del 1 de febrero de 2020.

Jorge Miquel y Vésela Andreeva ponen el foco en el Derecho de sociedades. El primero adopta una perspectiva general y explica la gran influencia que ha tenido el Reino Unido en las Directivas comunitarias, en los mercados de capitales, especialmente respecto de su práctica, y en el buen gobierno corporativo. Dada su condición de profesora de Derecho Internacional Privado, la segunda centra su atención en la movilidad transnacional de las compañías. En particular, se refiere a la transformación transfronteriza, a los criterios para determinar la lex societatis y a la Directiva 2019/2121.

Continuando con las cuestiones particulares, me ocupo de la defensa de la competencia. Explico cómo va a incidir la salida del Reino Unido en los Derechos antitrust comunitario y británico. Tras recordar la situación existente antes del 1 de febrero de 2020, comento las previsiones del Acuerdo de Retirada y del Acuerdo de Comercio y Cooperación sobre el objeto de estudio. Después me refiero a la posible evolución de las normas de defensa de la competencia y alerto sobre los perjuicios que puede acarrear su alejamiento.

Diana Marín Consarnau cierra esta tercera parte. Su aportación versa sobre los programas de captación de inversión a cambio de ciudadanía o residencia; en especial sobre las dudas que genera la aplicación del instrumento español, previsto en la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, a ciudadanos británicos tras el brexit. Destaca la competencia existente entre los programas de los Estados Miembros, la reacción de la Unión Europea y sus perspectivas de futuro.

Federico Fabbrini pone el broche final a la obra con unas reflexiones sobre las consecuencias del brexit para sus partes. El creador del Instituto sobre el brexit de la Universidad de Dublín se muestra muy crítico con el Reino Unido, pues la salida de la Unión ha generado graves crisis institucionales y sociales en el país, ha repercutido negativamente en su economía y ha reducido su atractivo internacional. En cambio, la situación no parece tan negativa para la Unión Europea, pese a que también sufrirá consecuencias nocivas. Pero ha sabido mantenerse unida a lo largo de todo el proceso y está aprovechando la ocasión para avanzar en ámbitos en los que la presencia del Reino Unido impedía el progreso.

Acción directa contra el asegurador de la responsabilidad civil del subporteador

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On 17 June 2021

In contractes mercantils

1. La STS 171/2021, de 26 de marzo trata un tema que se plantea frecuentemente en la práctica, por lo que los abogados harán bien en tenerla muy presente al diseñar sus estrategias judiciales: el plazo de prescripción de la acción directa en el seguro de responsabilidad civil (art. 76 LCS). En el caso que nos ocupa, la acción directa contra la aseguradora del subporteador responsable de la pérdida de las mercancías. Su origen era una compraventa de tubos de acero entre una empresa italiana ubicada en Erba y otra española de Revilla de Camargo (Cantabria). El porteador contratado por el vendedor italiano encargó la ejecución del transporte a una compañía española, que tenía suscrito un contrato de seguro de responsabilidad civil. El cargamento fue robado, el porteador indemnizó al cargador y repitió judicialmente contra el subporteador ante el Tribunal de Como. El juez italiano estimó la demanda y condenó a la empresa de transportes española a pagar la cantidad satisfecha al cargador. La sentencia devino firme. El porteador inició acciones contra el asegurador de la responsabilidad civil para hacer efectiva la condena referida. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda al considerar que la acción había prescrito, pero no en virtud del art. 23 LCS como había argumentado la defensa, sino del art. 32.1 del Convenio CMR. La Audiencia Provincial confirmó el fallo, mas varió el fundamento jurídico: aplicó el art 1968.2 Cc. El Tribunal Supremo estima el recurso de casación y mantiene que la acción no ha prescrito. Pero como las dos instancias anteriores no procedieron a la valoración de la prueba practicada ni entraron en el fondo, devuelve las actuaciones a la Audiencia.

2. Dos cuestiones esenciales se plantean en esta decisión. La primera es el plazo de prescripción de la acción directa. Durante este procedimiento se plantearon tres posibilidades. La primera era la aplicación del art. 23 LCS. El Tribunal Supremo la rechaza:

“…no es de aplicación el plazo de prescripción del art. 23 de la Ley de Contrato de Seguro, toda vez que éste opera en el marco de las relaciones contractuales propias de un contrato de dicha naturaleza, sin que entre el actor y la compañía aseguradora existan vínculos de tal clase.”

La segunda posibilidad era un año de prescripción ex art. 1968 Cc. Tampoco es de recibo, dado que no estamos ante una hipótesis de responsabilidad extracontractual. Es cierto que no existía un vínculo contractual entre el porteador (contractual) y la entidad aseguradora del subporteador (porteador efectivo). Sin embargo, el Tribunal Supremo concibe la acción directa como una suerte de garantía ex lege, a la que se aplica el régimen jurídico de la relación entre el demandante y el asegurado (así, por ejemplo, STS 71/2014, de 25 de febrero, fundamento jurídico quinto); en nuestro caso, entre el porteador contractual y el porteador efectivo. Ahora bien, conviene detenerse en este punto. A nuestro modesto entender, el primero tendría dos vías para actuar contra el segundo. La primera sería repetir lo pagado al cargador (rectius, al acreedor del contrato de transporte [principal]), con lo cual seguramente se aplicaría la normativa del contrato de transporte que vincula a éste con el porteador contractual. La segunda sería exigir la responsabilidad del porteador efectivo en virtud del contrato que le vincula con el contractual; id est, contrato de (sub)transporte.

La tercera posibilidad era aplicar la ley que rige la relación entre la persona que ejercita la acción y el asegurado. Al tratarse de un contrato de transporte internacional de mercancías por carretera, era el Convenio CMR. Su art. 32.1 establece un plazo de un año, que amplía a tres en caso de dolo o culpa equivalente del porteador. Pues bien, es la tesis que acoge el Tribunal Supremo.

“…el plazo de prescripción será el que rija para el ejercicio del derecho que tiene el perjudicado frente a la entidad asegurada que en este caso es el propio de un contrato de transporte internacional de mercancías, y, por consiguiente, el de uno o tres años según resulta del juego normativo del art. 32 de la CMR”.

En particular, establece un plazo de 3 años al considerar que sí existió negligencia equiparable al dolo:

“En primer término, el importante valor de las mercancías transportadas de 150.695,02 euros, que exigía extremar la obligación de custodia. En segundo término, el hecho concluyente de que se deje estacionado el remolque con la mercancía en un aparcamiento para camiones fuera del polígono industrial en donde se ubicaban los locales del destinatario, sin medidas de seguridad, ni vigilancia estática o dinámica acreditada, quedando los tubos de acero en el interior del remolque con lonas. Todo ello unido al dato significativo de que la subporteadora no se vuelve a interesar por la mercancía, desde el día 19 de diciembre de 2008 hasta el 7 de enero de 2009, que es cuando, al disponerse a entregarla, comprueba que fue sustraída, tal y como resulta de la denuncia formulada a la guardia civil, sin que, a consecuencia de ello, pudiera especificar la fecha concreta en que se produjo el delito denunciado.”

3. La segunda cuestión que se planteó era la interrupción de la prescripción. Se discutía si se trataba de un supuesto de solidaridad propia o impropia pues, en la última hipótesis, no operaba la interrupción de la prescripción. El TS lo rechazó:

“Los hechos litigiosos no constituyen un supuesto de solidaridad impropia, en el que concurran una pluralidad de sujetos, que conjuntamente causen el siniestro sin posibilidad de determinación de la específica participación de cada uno de ellos en la génesis del daño, ni es éste causado por miembro indeterminado de un grupo, ni es consecuencia de un concurso entre la conducta culposa del causante material y la falta de activación de los mecanismos de prevención controlados por otro sujeto de derecho que lo hubiera evitado, sino ante un caso de incumplimiento de las obligaciones dimanantes de un contrato de transporte por negligencia contractual del demandado, que cuenta con su propia compañía de seguros que le da cobertura al siniestro objeto del litigio”. Sigue así la doctrina que había mantenido con anterioridad en las sentencias 161/2019, de 14 de marzo y 709/2016, de 25 de noviembre, entre otras.

Por lo tanto, la acción de repetición quedó interrumpida en el momento en que se planteó la demanda contra el subporteador ante los tribunales italianos y se reanudó a partir de la sentencia condenatoria.

Propuesta de Reglamento sobre inteligencia artificial

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On 6 May 2021

In derecho y tecnología

1. Lola Flores anuncia cerveza después de muerta (aquí). Un robot (Sophia) informa sobre el resultado de las elecciones a la Comunidad de Madrid del 4 de mayo de 2021 (aquí). El comisario británico de cámaras de vigilancia y biométrica, Freaser Sampson, se pronuncia a favor de que la policía utilice técnicas de reconocimiento facial masivo (aquí). Son tres simples ejemplos de que la inteligencia artificial ya está presente en nuestras vidas y de que su exponencial desarrollo procurará muchos beneficios, pero también generará buen número de riesgos. De ahí que los legisladores y reguladores se estén preparando para hacer frente a este dilema, consustancial a toda nueva tecnología. Con la voluntad de recuperar el terreno perdido, la Unión Europea ya se ha puesto manos a la obra y la Comisión ha presentado una propuesta de Reglamento por el que se establecen normas armonizadas sobre inteligencia artificial (Ley sobre Inteligencia Artificial). Tiene 69 artículos, distribuidos en doce títulos, a los que hay que sumar ochos anexos. Su finalidad es evidente: regular los sistemas de inteligencia artificial para potenciar las ventajas que pueden deparar y neutralizar sus peligros, de modo que sea compatible con los valores y principios de la Unión Europea. Así, establece determinadas medidas de control preventivo para los sistemas de inteligencia artificial. También existen normas para fomentar su utilización y otras de gobernanza. Como no podía ser de otro modo, ya ha captado la atención de la doctrina. Me permito recomendar la entrada de Alejandro Huergo, catedrático de Derecho administrativo, titulada “El proyecto de Reglamento sobre la inteligencia artificial”, en el blog Almacén de Derecho, de 17 de abril de 2021 (aquí) y el webinar “La propuesta de regulación de la inteligencia artificial en la Unión Europea”, organizado por OdiseIA y FIAL, que se celebró el 26 de abril de 2021 y está disponible en Youtube.

2. Como es habitual, la propuesta empieza con unas disposiciones generales (Título I) en las que enuncia su objetivo, delimita el ámbito de aplicación y define los términos y expresiones más necesarios. La voluntad de la Comisión ha sido elaborar una ley omnicomprensiva, que pueda aplicarse a cualquier tipo de utilización de la inteligencia artificial y que no quede fácilmente obsoleta. Y a fin de proteger los intereses de la Unión, prevé la aplicación del Reglamento a los proveedores que ponen en el mercado sistemas de inteligencia artificial en el territorio comunitario, con independencia de su nacionalidad o residencia. Y también rige aquellos supuestos en que los proveedores y usuarios de los sistemas se hallan establecidos en un tercer Estado, en la medida en que los sistemas de inteligencia artificial puedan afectar a personas localizadas dentro de la Unión. Ahora bien, excluye su aplicación al ámbito militar. El artículo 2.4 reza: “This Regulation does not apply to AI systems exclusively used for the operation of weapons or other military purposes”.

El artículo 3 define los sistemas de inteligencia artificial como programas informáticos (software), desarrollado con las técnicas enumeradas en el Anexo I, que generan contenido, predicciones, recomendaciones o decisiones que influyen en ambientes reales o virtuales. El citado anexo se refiere a las siguientes tres técnicas:

“(a) Machine learning approaches, including supervised, unsupervised and reinforcement learning, using a wide variety of methods including deep learning;

(b) Logic- and knowledge-based approaches, including knowledge representation, inductive (logic) programming, knowledge bases, inference/deductive engines, (symbolic) reasoning and expert systems;

(c) Statistical approaches, Bayesian estimation, search and optimization methods.”

3. Los cuatro títulos siguientes contienen medidas para determinados sistemas de inteligencia artificial, que pueden ser clasificados en cuatro categorías, según Enrique Pérez: riesgo inaceptable, alto riesgo, riesgo limitado y resto de usos. El Título II empieza prohibiendo los siguientes:

  • Los que manipulan la conducta, opiniones o decisiones humanas, de modo que la persona se comporta, forma una opinión o toma una decisión en perjuicio suyo.
  • Los que explotan información o predicciones sobre una persona o un grupo de personas para utilizar sus debilidades o circunstancias especiales, determinando que se comporten, formen una opinión o tomen una decisión en perjuicio propio.
  • Los utilizados para una vigilancia indiscriminada aplicada de manera general a personas físicas sin diferenciación.
  • Los sistemas de puntuación social de las personas físicas que produzca un tratamiento sistemático perjudicial para ellas en contextos no relacionados con los datos en los que se basan o cuando el perjuicio es desproporcionado respecto de su comportamiento social.

Ahora bien, la prohibición de las letras a), b) y c) desaparece cuando las prácticas han sido autorizadas y se ejecutan por las autoridades pública para garantizar la seguridad pública y proteger los derechos y libertades de terceros, de acuerdo con el ordenamiento comunitario (véase, por ejemplo, el considerando 23). Diversos europarlamentarios han criticado esta excepción dado que es precisamente en el ámbito de la seguridad pública donde se han producido más casos de vigilancia de masas ilegal (aquí).

En el Título III la propuesta regula los sistemas de inteligencia artificial de gran riesgo, exigiéndoles que reúnan determinados requisitos e imponiendo obligaciones a las personas relacionadas con ellos. Los artículos 5 y 6 definen de forma harto alambicada qué se entiende por sistemas de inteligencia artificial. A esos efectos, adquiere especial significado el Anexo II, al que se remite el primer precepto, pues los sistemas que enumeran merecen la clasificación de gran riesgo. A efectos clarificadores interesa reproducir el considerando 40:

“The classification of an AI system as high-risk should be based on its intended purpose -which should refer to the use for which an AI system is intended, including the specific context and conditions of use and – and be determined in two steps by considering whether it may cause certain harms and, if so, the severity of the possible harm and the probability of occurrence.”

Los artículos 7 a 12 contienen los requisitos que deben concurrir antes de la puesta en el mercado. En primer lugar, deben utilizarse datos de “alta calidad” para entrenar los sistemas y comprobar su funcionamiento. Segundo, deben haber sido diseñados para guardar registros de sus resultados y para operar de forma transparente, de modo que el usuario pueda entender y controlar sus resultados. Tercero, deben poder ser supervisados por personas físicas a través de medidas organizativas y/o técnicas apropiadas. Cuarto, deben ser robustos, precisos y seguros.

https://www.larazon.es/ciencia/20210504/3pjmhtbmbvdohpbrc5iq54wuri.html

A continuación la propuesta impone determinadas obligaciones sobre las personas relacionadas con los sistemas de inteligencia artificial de gran riesgo: los proveedores, los representantes autorizados, los importadores, los distribuidores, los usuarios e incluso los terceros. A título de ejemplo, cabe significar algunas de las obligaciones de los primeros: asegurarse de que los sistemas cumplen con los requisitos exigidos, poner en funcionamiento un sistema de gestión de calidad que garantice que cumplen con el Reglamento, preparar la documentación técnica de acuerdo con el Anexo IV, asegurarse de que se someten a la verificación de conformidad del art. 35, conservar las registros que automáticamente se generen, adoptar medidas correctoras en caso de que consideren que el sistema no es conforme con el Reglamento y proporcionar documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos cuando las autoridades nacionales lo exijan. Los importadores deben asegurarse de que los proveedores han realizado la valoración de conformidad y los distribuidores de que el sistema dispone de las etiquetas de conformidad exigidas, así como que se proporcionan las instrucciones de uso necesarias. Entre otros deberes, los usuarios deben conservar registros de la descripción de los datos suministrados para que el sistema continúe aprendiendo y controlar los cambios que pueda sufrir. Y los terceros deben facilitar a los anteriores el cumplimiento de sus obligaciones.

Merece destacarse que los estándares harmonizados jugarán un papel clave en la elaboración, comercialización y utilización de los sistemas de inteligencia artificial de gran riesgo. La razón es que su cumplimiento generará la presunción de adecuación al Reglamento. De ahí que cuando no existan o sean insuficientes se permita a la Comisión adoptar especificaciones comunes en relación los requisitos del Título III. Y otro tanto cabe decir de las declaraciones de conformidad.

A lo largo de la propuesta de Reglamento encontramos otras previsiones para los sistemas de inteligencia artificial de gran riesgo. Así, el Título VIII prevé la creación de una base de datos al respecto, cuyo mantenimiento exigirá la colaboración de la Unión con los Estados miembros. Y el Título IX exige que los proveedores vigilen y documenten su puesta en el mercado, a fin de tener información relevante sobre su funcionamiento y poder evaluar si continúan cumpliendo las exigencias que impone el Reglamento. Igualmente les obliga a informar a las autoridades nacionales cuando se produzcan incidentes que generen un riesgo para los derechos fundamentales.

Los Títulos IV y V se refieren a dos sistemas singulares de inteligencia artificial: los que interactúan con las personas físicas y los de identificación biométrica remota. Imponen algunas obligaciones. Respecto de los primeros, la de transparencia: los proveedores deben garantizar que se han diseñado y desarrollado de modo que las personas que entran en contacto con ellos sean conscientes de que están interactuando con un sistema de inteligencia artificial. En cuanto a los de identificación biométrica remota, su utilización en lugares públicas está sujeta a autorización previa, previendo el Reglamento los requisitos del procedimiento. Con todo, existen excepciones que permiten utilizar estos sistemas sin necesidad de haber obtenido la autorización previa. Diversos europarlamentarios (aquí y aquí) y la European Digital Rights (aquí) han criticado el régimen jurídico de estos sistemas al considerar que las excepciones son excesivas y que hay lagunas jurídicas preocupantes.

4. El segundo gran bloque del Reglamento, según explican los considerandos, es el fomento de la innovación, al que dedica el Título VI. Ahora bien, solamente contempla tres medidas a esos efectos, lo que no parece mucho. En primer lugar, la posibilidad de que las autoridades nacionales creen entornos seguros (sandboxes) en los que puedan desarrollarse pruebas de sistemas de inteligencia artificial antes de su comercialización. Segundo, la reducción de las cargas que soportan las pequeñas y medianas empresas y las de nueva creación, a fin de incrementar su competitividad en el ámbito que nos ocupa. Y tercero, la instauración de digital hubs y testing experimentation facilities.

El tercer bloque es la gobernanza. La propuesta prevé la creación “European Artificial Intelligence Board” (Título VII). En segundo término, se informa que se desea fomentar la elaboración de códigos de conducta que promuevan la aplicación voluntaria del régimen de los sistemas de gran riesgo a otros que no tengan esas características. De ahí que se dedique el Título X a esta cuestión. Tercero, se exige que los Estados miembros establezcan sanciones efectivas, proporcionadas y disuasivas para reforzar la eficacia del Reglamento (Título XI). Y cuarto, se otorga poder a la Comisión para desarrollar las previsiones de la propuesta (Título XII). Por último, el Título XIII contiene las disposiciones finales.

https://algorithmwatch.org/en/reclaim-your-face-campaign/

5. A nuestro modesto entender, la iniciativa de la Comisión resulta plausible pues la Ley sobre la inteligencia artificial generará mayores beneficios que perjuicios, contribuyendo a incrementar la seguridad jurídica en este ámbito. Es cierto, no obstante, que existe margen de mejora, pues la propuesta analizada contiene determinadas deficiencias que deberían corregirse, como la utilización de conceptos jurídicos indeterminados (acertadamente el profesor Huergo pone el acento en los requisitos que se exigen a los sistemas de inteligencia artificial de alto riesgo y en la falta de precisión de las obligaciones) o un mayor acento en los actores iuspúblicos que en los iusprivados. Sin embargo, hay tiempo para solventarlas, pues no cabe olvidar que estamos al principio, o casi, del proceso legislativo. Por otro lado, quizás no sea necesaria una regulación extremamente detallada, pudiendo concretarse los extremos más generales con directrices en las que los órganos competentes expliquen cómo los interpretan y aplicar, a imagen de la práctica de la Comisión en el ámbito de la defensa de la competencia. Ahora bien, creemos que debería replantearse la idea de dejar la regulación de las sanciones a los Estados miembros, pues quiebra la harmonización normativa existente y genera el riesgo de una race to the bottom (aunque también puede ser to the top).

Interesa subrayar que el Reglamento, si llega a aprobarse, no dispensa de cumplir otras normas vigentes que también pueden incidir a la elaboración, comercialización o utilización de sistemas de inteligencia artificial. Por ejemplo, y de forma destacada, el Reglamento General de Protección de Datos. Es cierto, empero, que pueden producirse solapamientos y contradicciones, con lo que los juristas tendrán el reto de conjugar la interpretación y aplicación de las dos normas para conseguir su máxima eficacia.

En cuanto a su contenido, disentimos de la European Digital Rights (“EU’s AI proposal must go further to prevent surveillance and discrimination”, en edri.org), pues no consideramos que la propuesta subordine el control de los riesgos que conlleva la inteligencia artificial al fomento del elaboración y desarrollo de los sistemas. La Comisión ha puesto el acento en el control de los riesgos, con la finalidad de generar confianza en la inteligencia artificial y así incrementar su aceptación y utilización. Otra cosa es que la protección que dispensa la norma sea insuficiente y deba aumentarse. Sería deseable que todos los interesados pudieran expresar su opinión durante los trabajos legislativos y que la versión final plasmara sus intereses. Sí compartimos, parcialmente, la preocupación de esta organización acerca de los códigos de conducta; en particular, nos parece preocupante dejar gran espacio a la autorregulación -sobre todo si es a costa de la protección de las personas afectadas por la inteligencia artificial-, teniendo en cuenta la opacidad y autonomía de determinados sistemas de inteligencia artificial (machine learning). Con todo, y en base a una primera lectura, no parece que las previsiones de la propuesta sean excesivamente preocupantes en ese sentido.

Respecto de las medidas de fomento de la inteligencia artificial, coincidimos con los expertos que participaron en el webinar “La propuesta de regulación de la inteligencia artificial en la Unión Europea” (1:27:30 en adelante) en que las medidas para las pequeñas y medianas empresas y las de nueva creación son insuficientes. No parece que puedan competir paritariamente con las grandes tecnológicas si no cuentan con mayores apoyos en este ámbito.

 

Modificación de la LSC: Ley 5/2021 para el fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas

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On 20 April 2021

In Societats Mercantils

El pasado martes 13 de abril se publicó en el B.O.E. la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas. Su finalidad es transponer al ordenamiento español la Directiva 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas. Desafortunadamente, nuestro legislador va con retraso pues la fecha límite para incorporar la norma europea era el 10 de junio de 2019 (art. 2 de la Directiva).

La voluntad es fomentar la implicación a largo plazo de los accionistas y mejorar el gobierno corporativo de las cotizadas, por lo que esencialmente afecta a los inversores institucionales, a los asesores de voto y a los administradores. Para ello exige a los inversores institucionales que elaboren y publiquen su política de implicación en las corporaciones. Segundo, los asesores de voto deben incrementar la transparencia de los criterios que utilizan; en particular, deben informar periódicamente acerca de su política de recomendaciones. Tercero, introduce alguna previsión sobre el derecho de los accionistas de pronunciarse sobre la remuneración de los administradores. El preámbulo explica que, como la normativa española ya estaba alineada con la Directiva, las modificaciones son mínimas en este punto. Merece destacarse que los auditores deberán comprobar que se ha publicado el informe anual de remuneraciones. Cuarto, se otorga la facultad a las sociedades de identificar a sus accionistas, aunque no tengan una participación accionarial considerable. Como destaca el introito: “…reconoce el derecho de las sociedades a identificar no solo a los accionistas formales, sino también a los beneficiarios últimos.”. Por último, se ha modificado el régimen de las operaciones vinculadas. En ese ámbito, y entre otros cambios, se ha introducido un nuevo Capítulo VII bis dentro del Título XIV de la Ley de Sociedades de Capital.

https://quoteparrot.com/quotes/michael-douglas/105194-in-the-movie-wall

La Ley 5/2021 introduce modificaciones legislativas, tanto en la Ley de Sociedades de Capital como en el Código de comercio, en la Ley de Auditoría de Cuentas y en el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, respecto del gobierno corporativo y del funcionamiento de los mercados de capitales. Así, enmienda la primera para incrementar el deber de diligencia de los gestores sociales y facilitar la captación de fondos. Por ejemplo, cambia su art. 529 bis para exigir que los administradores de las cotizadas sean personas físicas. En segundo término, modifica el régimen del aumento del capital y del derecho de suscripción preferente. Tercero, introduce las llamadas “acciones de lealtad”, de modo que los accionistas que hayan sido titulares de sus valores durante al menos dos años tengan derechos de voto adicionales. Y cuarto, a fin de favorecer la participación de los trabajadores en las empresas enmienda ligeramente el Código de comercio. Sin embargo, la entidad del cambio es mínima: se limita a modificar el régimen del estado de información no financiera correspondiente a la información sobre cuestiones sociales y relativas al personal.

 

 

 

 

Sobre el concepto de ayuda pública: STJUE 4.3.2021 Comisión Europea vs FC Barcelona

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On 15 April 2021

In Competencia y propiedad industrial

En la sentencia de 4 de marzo de 2021 (C-362/19 P), Comisión Europea contra Fútbol Club  Barcelona, el Tribunal de Justicia perfila el concepto de ayuda pública a los efectos del art. 107 TFUE. Como es de sobras conocido, mantiene una concepción amplía en el sentido que comprende cualquier ventaja económica que no se otorgue en condiciones normales de mercado. En palabras suyas:

“…el concepto de «ayuda de Estado» es más amplio que el de «subvención», ya que comprende no solo prestaciones positivas, como subvenciones, préstamos o tomas de participación en el capital de las empresas, sino también las intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de la misma naturaleza y tienen efectos idénticos” (párr. 59).

La cuestión puede complicarse; como sucede en este caso en que la Comisión analiza el régimen de una ventaja fiscal. Además, cabe tener en cuenta que el Tribunal General anuló su Decisión SA.29769 (2013/C) al entender que la institución comunitaria no había probado suficientemente que la medida examinada confiriera una ventaja a sus destinatarios (sentencia de 26 de febrero de 2019 (T-865/16), Fútbol Club Barcelona contra Comisión Europea). En cambio, el Tribunal de Justicia avala la interpretación de la Comisión y anula el fallo recurrido. Y para más inri, el caso afecta al club de mis amores: el FC Barcelona. No obstante, las consideraciones son también aplicables al Real Madrid Club de Fútbol, al Athletic Club y al Club Atlético Osasuna, pues todos ellos se beneficiaron de la excepción prevista en la DA 7.ª de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, que les permitía seguir funcionando como clubes deportivos en lugar de transformarse en sociedades anónimas deportivas.

El principal problema que se planteaba era la prueba de la existencia de la ayuda, que cgravaba sobre la Comisión. En particular, si debía tener en cuenta las deducciones fiscales por reinversión de beneficios extraordinarios. La razón era que el tipo impositivo que pagaban los clubes deportivos era inferior al de las sociedades anónimas deportivas, pero los recurrentes (el Fútbol Club Barcelona y el Reino de España) alegaron que se beneficiaban de menos deducciones, con lo cual no existía ventaja económica alguna.

El Tribunal de Justicia recuerda que la Comisión debe considerar todos los elementos de hecho y de Derecho que acompañan una ventaja económica, y tanto los beneficios como las cargas, al valorar si constituye una “ayuda”. Ahora bien, distingue el supuesto en que el objeto de examen es el régimen (general) de una determinada medida de su aplicación singular en una hipótesis individual. El caso objeto de examen caía dentro de la primera categoría:

“…en el caso de autos, la medida controvertida se refiere a un «régimen de ayudas», en el sentido de ese precepto [art. 1.d) del Reglamento 2015/1589], dado que las disposiciones fiscales específicas aplicables a las entidades sin ánimo de lucro [clubes deportivos], en particular el tipo de gravamen reducido, pueden beneficiar, en virtud de esta sola medida, a cada uno de los clubes de fútbol que pueden acogerse a ella, definidos de forma genérica y abstracta, por un período indefinido y un importe ilimitado, sin necesidad de medidas de aplicación adicionales y sin que esas disposiciones estén vinculadas a la realización de un proyecto específico.” (párr. 69)

Por lo tanto, la Comisión debía examinar el establecimiento del régimen de las ayudas y no las medidas individuales en aplicación suya. De ahí que el TJUE reprochara al TG haber afirmado que también debían tomarse en consideración las ayudas singulares concedidas (párr. 77). Al analizar el régimen general, la institución europea debía analizar todos los elementos que configuran el régimen objeto de estudio, incluyendo tanto los favorables como los desfavorables para los beneficiarios. Sin embargo, no quedaban comprendidos aquellos elementos que dependían de la situación financiera de los beneficiarios en el momento de concesión de la ventaja económica.

“Así pues, cuando el régimen fiscal de ayudas se aplica con carácter anual o periódico, la Comisión únicamente debe demostrar … que ese régimen de ayudas puede favorecer a sus beneficiarios, comprobando que dicho régimen, considerado globalmente y habida cuenta de sus características propias, puede dar lugar, en el momento de su adopción, a una tributación menor que la resultante de la aplicación del régimen tributario general, sin que importe que, a la luz de esas características, esta institución no esté en condiciones de determinar, por adelantado y para cada ejercicio fiscal, el nivel específico de tributación correspondiente a este” (párr. 87)

Sólo deberá valorar esos elementos singulares en la fase de la eventual recuperación de las ayudas concedidas:

“…es en la fase de la eventual recuperación de las ayudas otorgadas con arreglo a ese régimen de ayudas cuando la Comisión tiene la obligación de determinar si este ha conferido efectivamente una ventaja a sus beneficiarios considerados de modo individual, puesto que tal recuperación exige que se determine el importe exacto de la ayuda de la que dichos beneficiarios han disfrutado de manera efectiva en cada ejercicio fiscal.” (párr. 88)

Consecuentemente, el Tribunal de Justicia afirma que la Comisión actuó correctamente al valorar el régimen general y acordar que el tipo de gravamen reducido constituía una ayuda pública. No necesitaba valorar el impacto del tipo de deducción por reinversión de beneficios extraordinarios ni el de las posibilidades de traslado a ejercicios futuros de las deducciones en forma de crédito fiscal ya que se aplicaban con periodicidad anual para cada medida singular.

“(E)s precisamente en la fase de la eventual recuperación de la ayuda concedida con arreglo a ese régimen cuando la Comisión debe tener en cuenta dichos impactos, al proceder a determinar el importe exacto de la ayuda de que efectivamente disfrutó el beneficiario.” (párr. 101)

Acción directa del porteador efectivo y Convenio CMR

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On 9 April 2021

In contractes mercantils

Aunque ya me he ocupado con anterioridad de la acción directa del porteador efectivo en reclamación de los portes impagados, vuelvo sobre este tema gracias a una interesante sentencia que me ha proporcionado Simone Guaglianone, socio fundador de IntLaw Abogados & Consultores (muchas gracias). Se trata del fallo del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Barcelona 30/2021, de 6 de abril de 2021. La particularidad del caso reside en que el contrato de transporte que generó la reclamación de cantidad tenía dimensión internacional y estaba regido por el Convenio CMR. Se planteaba la duda de si también se le aplicaba la Disposición Adicional 6.ª de la Ley 9/2013, de 4 de julio. Nada nuevo bajo el sol, pues tanto la doctrina como la jurisprudencia se han ocupado de esta cuestión con anterioridad. Sin ir más lejos, en la entrada “Acción directa del porteador efectivo contra el cargador”, de 24 de mayo de 2019 (puede consultarse aquí), informamos de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Tarragona 85/2019, de 13 de mayo de 2019, que resolvió un caso parecido. Y además el juez se pronunció en la misma dirección.

En efecto, al igual que en aquella ocasión, el titular del JM 8 Barcelona desestima la demanda. El principal argumento es que “…no existe laguna alguna en el CMR que autorice a acudir a la normativa interna.” Los creadores del convenio internacional no consideraron necesario establecer una acción directa a favor del porteador efectivo para exigir al cargador principal el pago de los portes debidos por el porteador contractual. Por lo tanto, no procede aplicar la DA 6.ª referida. Dos fundamentos más refuerzan el razonamiento. El primero es que “…en las Jornadas de Magistrados especialistas en materia mercantil celebradas en la ciudad de Pamplona en el año 2015, se concluyó que la acción directa no es una «ley policía» que por comprometer el orden público sea de aplicación necesaria y que la acción directa no es aplicable en el marco de un contrato de transporte sujeto al CMR”. El segundo, de gran calado, es que en el contrato de transporte principal se había pactado que el porteador contractual debía realizar el transporte y que sólo podía acudir a “partes subcontratadas” si constaba la autorización expresa y por escrito del cargador. No se había probado en el juicio que se hubiera cumplido ese requisito. No obstante, este argumento no parece que pueda ser oponible al porteador efectivo que ejercita la acción directa dado que no es parte del contrato entre el cargador principal y el porteador contractual.

A pesar de los sólidos fundamentos de la sentencia, también la solución contraria resulta razonable extrapolándola de las circunstancias concretas del caso. Tres argumentos pueden sustentarla. En primer lugar, podría defenderse que sí existe una laguna en el Convenio CMR. Este convenio internacional se ocupa esencialmente de la documentación del transporte y de la responsabilidad del porteador, siendo mínimas sus previsiones sobre las obligaciones y derechos de las partes. En particular, no entra en el tema del pago del porte, ni en las acciones existentes para exigirlo. En segundo término, como subrayamos en la entrada referida, la solución mantenida por los dos Juzgados de lo Mercantil (el 1 de Tarragona y el 8 de Barcelona) genera una escisión en los regímenes jurídicos del transporte por carretera nacional e internacional, lo que afecta a la seguridad jurídica y va en contra de la ratio del legislador español de alinear las dos normativas. Por último, la Cour de Cassation francesa ha defendido la viabilidad de la acción directa en un contrato de transporte regido por el Convenio CMR cuando también se aplica el Derecho francés. Así lo explica el titular del JM 8 Barcelona que cita la sentencia gala de 13 de julio de 2010. A nuestro modesto entender, este dato tiene gran importancia dado el ascendente que tiene el Derecho francés en este extremo. Así lo ha destacado el Tribunal Supremo cada vez que se ha pronunciado sobre la acción directa del porteador efectivo, subrayando la influencia de la Ley Gayssot en la D.A. 6.ª de la Ley 9/2013, de 4 de julio. La solución mantenida en el fallo comentado supone un alejamiento del precedente más influyente.

Así las cosas, habrá que estar atento a nuevos pronunciamientos judiciales, en espera de que un posible fallo del Tribunal Supremo despeje las dudas existentes.

Suministro de equipos para la construcción de buque

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On 16 March 2021

No es habitual que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre cuestiones de Derecho marítimo, de ahí que recojamos un fallo sobre un contrato de suministro vinculado con otro de construcción naval. Se trata de la sentencia 52/2021, de 4 de febrero y en ella la máxima autoridad judicial española considera que el retraso en proporcionar información sobre equipos que debían incorporarse a una nave en construcción determina la responsabilidad del suministrador, a pesar de que entregara a tiempo los bienes encargados. El Tribunal Supremo recoge literalmente la argumentación de la Audiencia:

“El retraso en la entrega de información provocó que las ingenierías no pudiesen trabajar al ritmo pactado, que no pudiesen llevar a cabo la fabricación del acero conforme a la planificación establecida. Ello supuso que las pruebas de mar que, conforme al compromiso contractual establecido con el armador estaban fijadas por la semana 26 de 2007, se tuviese que posponer hasta la semana 51 del mismo año”

Respecto del cálculo de la indemnización, la máxima autoridad judicial española confirma que los perjuicios reclamados por el astillero eran previsibles. La razón es que el encargo al proveedor estaba encadenado al sistema propulsor del buque, sin el cual no era posible terminarlo y entregarlo al comitente. El proveedor debía ser consciente del vínculo; es decir, debía haber previsto que su incumplimiento afectaría a la terminación del buque y a los plazos de entrega. Por lo tanto,

“…no puede aplicarse la limitación de la responsabilidad que se pretende por lo que debe desestimarse el motivo y mantener la condena impuesta, ya que la limitación cuantitativa que recoge la cláusula penal (5% del valor) solo se refería al retraso en la entrega de las piezas y no al incumplimiento de entrega de la documentación técnica que era anterior en el tiempo a la entrega de las piezas”

Libro “Salud e inteligencia artificial desde el Derecho privado”

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On 23 February 2021

In General

Salud, Inteligencia artificial y Derecho privado trata de combinar tres ámbitos del saber que guardan relación entre sí. Si a eso se le añade una atención especial a la pandemia por covid-19, que todavía padecemos, da como resultado el estudio riguroso de temas tan relevantes como la salud digital ya sea pública como privada, la salud móvil, la telemedicina, la historia clínica digital, la receta electrónica, apps y protección de datos, la ciberseguridad en la sanidad digital, la bio-impresión de órganos en 3D y las cuestiones de patentabilidad, y, por supuesto, los seguros de salud, área a la cual no es ajena la aplicación de la inteligencia artificial.
La sanidad, cuya digitalización estaba en ciernes, está recibiendo un impulso decidido tendente a su transformación tanto en el ámbito nacional como europeo. En este último destaca la creación de un espacio europeo de datos de salud interoperable. En los derechos nacionales la creación de apps de rastreo y la telemedicina han sido las grandes aliadas durante la pandemia. Además, han venido para quedarse.
En esta obra, los autores plantean cuestiones jurídicas relacionadas con el Derecho privado como, por ejemplo, con la responsabilidad médica y hospitalaria cuando se emplean sistemas de inteligencia artificial, con las informaciones que se deben suministrar al usuario de los servicios sanitarios y sobre las cuales debe consentir, sobre el contenido digital cuando se trata de determinadas apps médicas, con la protección de los datos de salud, y tantas otras.
Se concluye advirtiendo de la necesidad de que los profesionales sanitarios reciban cumplida formación en tecnología para estar preparados para lo que va a ser la nueva era de la sanidad. A ellos va dedicado este volumen.

Susana Navas Navarro (Directora)

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