Actualidad de Derecho Mercantil

Carlos G贸rriz L贸pez

Google v. Oracle (U.S. Supreme Court No. 18-956)

1. El 5 de abril de 2021 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dio la raz贸n a Google LLC en el litigio que la enfrentaba con Oracle America, Inc (https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/18-956_d18f.pdf). Afirm贸 que, aunque hab铆a copiado una obra protegida, hab铆a hecho un uso leal (fair use) por lo que no ten铆a que pagar indemnizaci贸n alguna. Debido a las obligaciones docentes, de investigaci贸n y de gesti贸n, no pude analizar la llamada sentencia del siglo y me conform茅 con leer las noticias en la prensa y escuchar podcasts de tecnolog铆a (aqu铆, aqu铆 y aqu铆, por ejemplo) que se posicionaron a favor de la demandada. A mi modesto entender, dos razones pesaron mucho en la reacci贸n del p煤blico especializado. De un lado, la fama de Oracle de ser un troll de patentes. De otra, la gran difusi贸n de Java: si se considerara que Google hab铆a infringido el derecho de exclusiva de Oracle y que ten铆a que pagar una indemnizaci贸n, muchos programadores dejar铆an de usarlo y se resentir铆a la creaci贸n de nuevos productos y su interoperabilidad.

Una vez liberado de las clases, ex谩menes y reevaluaciones (ya se sabe que, cuando termina mayo, los profesores de universidad nos dedicamos al noble arte del dolce far niente), he podido estudiar con calma esta resoluci贸n y me ha sorprendido mucho la interesante argumentaci贸n de los dos jueces disidentes, que la prensa ha pasado por alto desafortunadamente. A la hora de elaborar esta entrada tambi茅n ha pesado mucho la veda abierta contra las grandes tecnol贸gicas por parte de las autoridades de la competencia de todo el mundo. Precisamente hoy los medios de comunicaci贸n se hacen eco de la multa impuesta por la Authorit茅 de la Concurrence contra Google por no respetar varias medidas cautelares relacionadas con la remuneraci贸n de las agencias de prensa (puede consultarse el resumen aqu铆 y la Decisi贸n aqu铆).

https://www.xataka.com/basics/como-actualizar-java-tu-ordenador

Cabe advertir que el asunto es ciertamente complejo, como lo demuestra el hecho de que las tres instancias encargadas de resolverlo se pronunciaran en sentidos distintos. Empieza en 2005, cuando Google adquiri贸 Android y decidi贸 construir una plataforma de software para dispositivos m贸viles como los tel茅fonos inteligentes (plataforma Android). A fin de atraer a programadores que desarrollaran software para los m贸viles Android entr贸 en negociaciones con Sun Microsystems para obtener una licencia de Java, lenguaje que era muy conocido y empleado por los desarrolladores de programas inform谩ticos. Las negociaciones no llegaron a buen puerto debido sobre todo a la pol铆tica de interoperabilidad de Sun Microsystems, seg煤n se explica en la sentencia. Consecuentemente, Google decidi贸 crear su propia plataforma, para lo que contrat贸 m煤ltiples programadores que estuvieron trabajando durante tres a帽os. Pero tambi茅n copi贸 11.500 l铆neas de c贸digo del programa Java SE, que forman parte de una herramienta llamada Application Programming Interface (API). En 2010 Oracle America, Inc compr贸 a Sun Microsystems, cambi贸 su pol铆tica respecto del uso de Java (aqu铆) y empez贸 el juicio contra Google por infracci贸n de derechos de autor (copyright) y de patente, en el que ped铆a una indemnizaci贸n de 9.300 millones de d贸lares, seg煤n Javier Pastor (aqu铆) y Enrique P茅rez (aqu铆).

La United States District Court for the Norther District of California fall贸 a favor de la demandada. El jurado rechaz贸 que hubiera habido una infracci贸n de patentes y el juez neg贸 que la obra copiada fuera una creaci贸n intelectual protegible por un derecho de autor. El Federal Circuit estim贸 el recurso de Oracle y reenvi贸 el expediente de nuevo a la primera instancia. En ella el jurado consider贸 que el uso que Google hab铆a hecho del Java SE era leal. La demandante volvi贸 a apelar y la segunda instancia le dio la raz贸n de nuevo: no hab铆a existido fair use. Google recurri贸 en casaci贸n y la mayor铆a del Tribunal Supremo se pronunci贸 a su favor, con un voto particular de los jueces Thomas y Alito.

2. El recurso de casaci贸n plantea esencialmente dos cuestiones. La primera es si el Java SE puede ser objeto de un derecho de autor, puesto que el 17 U.S.C. 搂 102(b) excluye de la protecci贸n 鈥溾ny idea, procedure, process, system, method of operation, concept principle, or discovery鈥︹. La segunda es si la utilizaci贸n que ha hecho Google de las 11.500 l铆neas de c贸digo constituye un 鈥渦so leal鈥 ex 搂 107, que reza:

鈥淣otwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work,聽including聽such use by reproduction in聽copies聽or聽phonorecords聽or by any other means specified by that section, for purposes聽such as聽criticism, comment, news reporting, teaching聽(including聽multiple聽copies聽for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include

(1) the purpose and character of the use,聽including聽whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;

(2) the nature of the copyrighted work;

(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and

(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.

The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.鈥

La mayor铆a de la Supreme Court no entra en la primera cuesti贸n. Tiene tan claro que la utilizaci贸n que Google hace de las 11.500 l铆neas del Java SE es leg铆tima que concede que la creaci贸n de Sun Microsystems puede ser protegida por el derecho de autor. Centra su atenci贸n en los elementos que conforman el 鈥渦so leal鈥. As铆, en la p谩gina 15 puede leerse:

鈥淕iven the rapidly changing technological, economic, and business-related circumstances, we believe we should not answer more than is necessary to resolve the parties鈥 dispute. We shall assume, but purely for argument鈥檚 sake, that the entire Sun Java API falls within the definition of that which can be copyrighted.鈥

Los dos jueces disidentes consideran que ah铆 reside el pecado original del fallo: al no entrar en la protecci贸n de la plataforma Java SE se distorsiona la aplicaci贸n de la doctrina del 鈥fair use鈥. Subrayan que la API est谩 formada tanto por el 鈥declaring code鈥 como por el 鈥implementing code鈥 y que forman una unidad, pues est谩n funcionalmente unidos. Por lo tanto, no es posible valorar el uso que Google hace s贸lo del primero. El Congreso de los Estados Unidos decidi贸 proteger los programas de ordenador a trav茅s de los derechos de autor y la ley no distingue entre los diversos tipos que pueden existir, ni entre sus partes.

3. El juez Breyer, ponente de la sentencia, explica que la doctrina del fair use tiene un origen jurisprudencial, aunque en la actualidad est谩 plasmado legalmente, por lo que es flexible, debe adaptarse a las circunstancias de los programas de ordenador y combina aspectos f谩cticos y jur铆dicos. Gracias a la preeminencia de los 煤ltimos en el caso, la Corte Suprema puede pronunciarse sobre aspectos que hab铆an sido decididos por un jurado con anterioridad. Y para ello analiza los cuatro elementos que conforman el 鈥渦so leal鈥

El primero es la naturaleza de la obra plagiada. Tanto la mayor铆a como los disidentes reconocen que este factor juega a favor de Google. A pesar de que los programas de ordenador pueden constituir el objeto de derechos de autor, su naturaleza esencialmente funcional dificulta la aplicaci贸n del r茅gimen general del copyright y facilita interpretar que el uso que los terceros pueden hacer es leal. No obstante, los jueces Thomas y Alito hacen una recriminaci贸n a la mayor铆a, pues 茅sta distingue entre el 鈥渄eclaring code鈥 y el 鈥渋mplementing code鈥 y afirma que el primero est谩 todav铆a m谩s lejos de la esencia de los derechos de autor que los programas de ordenador, por lo que es a煤n m谩s f谩cil admitir que su plagio pueda constituir un uso leg铆timo. Los firmantes del voto particular recuerdan que los dos c贸digos forman parte de la misma obra y no deben analizarse por separado.

El segundo elemento es la finalidad de la utilizaci贸n de la obra copiada; es decir, el destino que va a darle el infractor a la obra (o parte de la obra) plagiada. La mayor铆a explica que si el uso entronca con la finalidad de los derechos de autor -estimular la creatividad- debe ser calificado como leg铆timo. Y considera que as铆 sucede en el caso objeto de decisi贸n. Google ha hecho un uso 鈥渢ransformativo鈥 de las 11.500 l铆neas de c贸digo copiadas. Las ha incorporado a su plataforma Android para permitir que programadores puedan crear aplicaciones para tel茅fonos inteligentes que utilizan ese sistema operativo. Por lo tanto, la finalidad de Google ha sido la misma que Sun Microsystems cuando cre贸 la plataforma Java. Otro elemento que tambi茅n destaca el juez Breyer es que la utilizaci贸n de APIs ajenas es usual en la industria digital; es m谩s, afirma que Sun lo hizo al crear la plataforma Java. En cambio, niega que sea relevante tanto el hecho de que el plagio tuviera una finalidad comercial, como la buena o mala fe de Google. Respecto del primer extremo comenta que 鈥(t)here is no doubt that a finding that copying was not commercial in nature tips the scales in favor of fair use. But the inverse is not necessarily true, as many common fair uses are indisputably commercial鈥).

Los dos jueces disidentes se pronuncian en sentido contrario. Reconocen que el 搂 107 no prescribe cu谩l debe ser la finalidad del uso, sino que simplemente ofrece unos ejemplos. Pero son relevantes para interpretar cuando es leg铆timo (fair). Y la utilizaci贸n que Google ha hecho del 鈥渄eclaring code鈥 no se asemeja a ninguna de ellas, pues no lo ha usado ni para la ense帽anza ni para la investigaci贸n. Al contrario, lo ha utilizado para crear un producto que compite con la obra copiada, a su entender. En segundo t茅rmino, consideran que Google no ha hecho un uso 鈥渢ransformativo鈥 de las l铆neas de c贸digo plagiadas. No obstante, no justifican ni explican porqu茅 no lo es, salvo que la plataforma Android compite con la de Java. Por 煤ltimo, destacan que Google ha amasado una inimaginable fortuna gracias a Android y que no ha permitido que Oracle extrajera mayores beneficios de la plataforma Java.

https://copyrightalliance.org/google-v-oracle-supreme-court-hears-oral-arguments-in-copyright-case-of-the-decade/

El tercer elemento es la cantidad e importancia de la obra copiada y aqu铆 de nuevo colisionan los miembros del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Ninguna duda cabe de que se plagiaron 37 paquetes de la plataforma Java que suman 11.500 l铆neas de c贸digo y constitu铆an el 鈥渄eclaring code鈥. Pero la mayor铆a quita importancia a este hecho. Primero, s贸lo representa el 0,4% de la API, que consta de 2,86 millones de l铆neas. Segundo, se copiaron por su funcionalidad, pues conforman la parte de la plataforma Java a la que estaban acostumbrados los programadores y que necesitaban para crear programas para los dispositivos Android. Y tercero, s贸lo se copiaron las l铆neas estrictamente necesarias para desarrollar nuevos productos. Subrayan que sin ellas hubiera sido misi贸n imposible.

Thomas y Alito no se centran tanto en la cantidad como en la calidad. Destacan el car谩cter fundamental de los 37 paquetes copiados: Google plagi贸 la parte m谩s importante, en clave comercial, de la plataforma Java, pues es el 鈥渄eclaring code鈥 el que atrae los desarrolladores. Y afirman que si se copia la esencia de una obra da igual la extensi贸n: el uso que se haga de ella no puede ser considerado 鈥渓eal鈥. Por otra parte, atacan a la l铆nea de flotaci贸n de la argumentaci贸n de la mayor铆a afirmando que Apple y Microsoft crearon sus propios 鈥渄eclaring codes鈥. Por lo tanto, Google tambi茅n pod铆a haber hecho lo mismo; pero prefiri贸 aprovecharse del esfuerzo de Sun (Oracle).

El 煤ltimo elemento tiene una naturaleza m谩s econ贸mica, pues deben valorarse los efectos del uso de la obra copiada en el mercado potencial o en el valor de la obra copiada. La sentencia minimiza la importancia de las consecuencias perjudiciales del plagio para Oracle esgrimiendo tres argumentos. En primer lugar, considera pertinente atender no tanto al lucro que la demandante ha dejado de obtener como a su origen. Afirma que los beneficios de Oracle traen causa del tiempo que los programadores han pasado aprendido y acostumbr谩ndose a la plataforma Java. Y afirman que no es una consecuencia directa de la inversi贸n que en su d铆a hizo Sun para crearla. La Corte Suprema considera que la legislaci贸n sobre derechos de autor no est谩 pensada para proteger ese lucro. En segundo t茅rmino, la plataforma Android no ha sustituido a la Java: no se trata de productos intercambiables. En la sentencia se explica que la 煤ltima plataforma est谩 muy bien posicionada en el mercado de los ordenadores de sobremesa y en el de los port谩tiles, pero muy poco en el de los m贸viles. De hecho, Sun intent贸 entrar en ese mercado pero no obtuvo buenos resultados. Y tambi茅n se valora que el jurado estim贸 que la plataforma Java puede beneficiarse del atractivo de la reimplantaci贸n que ha hecho Android. El 煤ltimo argumento son los costes, tanto monetarios como cronol贸gicos, de crear su propia plataforma desde cero. La mayor铆a de los miembros del Tribunal Supremo estima que ser铆an muy perjudiciales para la creatividad y la interoperabilidad, pues dificultar铆an en gran extremo que se desarrollaran nuevos productos para los m贸viles Android.

Los autores del voto particular tienen una visi贸n totalmente diferente de este elemento. En primer lugar, afirman que los dos productos son intercambiables y que, por lo tanto, el plagio del 鈥渄eclaring code鈥 de la plataforma Java caus贸 graves perjuicios a Oracle. Explican que los fabricantes de dispositivos m贸viles ya no tienen inter茅s en pagar por utilizar el software creado por Sun, que era una gran fuente de ingresos para Oracle.

鈥淔or example, before Google released Android, Amazon paid for a license to embed the Java platform in Kindle devices. But after Google released Android, Amazon used the cost-free availability of Android to negotiate a 97.5% discount on its license fee with Oracle鈥 (p谩g. 12).

En segundo t茅rmino, Thomas y Alito niegan que la empresa demandante pudiera obstaculizar el desarrollo de nuevos productos para dispositivos m贸viles. Subrayan que Microsoft y Apple crearon sus propias plataformas sin copiar el software de Oracle (por razones pr谩cticas no diferencian entre Sun y Oracle) y que esta 煤ltima siempre pon铆a sus productos a disposici贸n de los programadores -trat谩ndose de Oracle, suponemos que cambio de una remuneraci贸n-. Por 煤ltimo, consideran que m谩s que prestar atenci贸n al hipot茅tico comportamiento futuro de Oracle, deber铆a haberse valorado la actitud de Google. De un lado, ha sido sancionada por abusar de su posici贸n de dominio en diversas ocasiones. De otro, intent贸 conseguir una licencia de Sun, pero al no llegar a un acuerdo se limit贸 a plagiar 11.500 l铆neas de c贸digo e incorporarlo a su plataforma, a diferencia de lo que hab铆an hecho otras grandes tecnol贸gicas.

4. A mi modesto entender la sentencia pone en tela de juicio la protecci贸n del software en los Estados Unidos, pues facilita que la utilizaci贸n de un programa (o una parte) ajeno sea considerado un 鈥渦so leal鈥 (fair use) sin tener que pagar remuneraci贸n o indemnizaci贸n alguna. Por lo tanto, el hecho de que pueda estar tutelado por un derecho de autor (copyright) -aspecto en el que la Supreme Court no entra a fondo- pierde gran parte de su relevancia. Es cierto que la aproximaci贸n europea es diferente, pues la mayor parte de los pa铆ses del viejo continente restringen las excepciones y l铆mites al derecho de exclusiva que otorga la propiedad intelectual. Sin embargo, como bien se ha apuntado (aqu铆), es posible que el fallo del caso Google v. Oracle influya en los jueces europeos, en el sentido de flexibilizar la interpretaci贸n que hacen de las restricciones al derecho de exclusiva.

En segundo t茅rmino, resulta evidente que el fallo comentado favorece la interoperabilidad, pues permite que se utilice software y APIs ajenas para crear nuevos productos (aqu铆), a pesar de que lo hagan con una finalidad comercial y 谩nimo de lucro. De ah铆 que la industria tecnol贸gica est茅 encantada con el fallo y se promueva la creatividad.

https://www.ipwatchdog.com/2017/02/22/ptab-patent-troll-operating-companies/id=78616/

No obstante, la soluci贸n del Tribunal Supremo estadounidense me deja mal sabor de boca al no reconocer el esfuerzo ajeno. Oracle no obtiene remuneraci贸n alguna por la utilizaci贸n de un producto suyo (creado por Sun, no cabe olvidarlo, que ten铆a una filosof铆a empresarial diversa), viendo as铆 mermado su modelo de negocio, mientras que Google contin煤a incrementando su ya incre铆blemente abultado patrimonio. Es cierto, empero, que hay circunstancias que deben tenerse en cuenta y respecto de las que no tengo m谩s que referencias muy indirectas. En primer lugar, Google y Sun negociaron una licencia del software de la 煤ltima que no lleg贸 a buen puerto. 驴La raz贸n? Thomas y Alito opinan que Google no quiso pagar la cantidad propuesta; Enrique P茅rez de Xataka explica que Sun y Google consideraron que la API de la primera era de uso libre (aqu铆 y aqu铆). Segundo, Oracle es un troll de patentes. Pero la actitud de Google deja mucho que desear. Basta recordar que ya ha sido tres veces sancionada por la Comisi贸n Europea y dos por la Autorit茅 de la Concurrence francesa por abuso de posici贸n de dominio. Y tercero, 驴Google no pod铆a haber creado su plataforma Android sin copiar el 鈥渄eclaring code鈥? Se afirma que era inviable por razones monetarias y cronol贸gicas; pero los jueces disidentes replican que Apple y Microsoft lo hicieron. 驴Por qu茅 no Google? No ser谩 por falta de medios econ贸micos鈥 Ahora bien, tampoco es que la plataforma de Microsoft haya tenido un gran recorrido.

 

 

 

Annual Conference of the Law, Science and Technology Joint Doctorate

El 21 y 22 de julio tendr谩 lugar la Conferencia Anual del Doctorado Internacional en Derecho, Ciencia y Tecnolog铆a sobre el Internet de Todo, financiado por el programa de investigaci贸n e innovaci贸n Horizonte 2020 de la Uni贸n Europea en el marco de un acci贸n Marie Sk艂odowska-Curie ITN EJD No 814177.聽La sesiones ser谩n online y podr谩n seguirse a trav茅s de Zoom. Para ello es necesario inscribirse a trav茅s de https://forms.gle/4ueevfvL2r4d9xjN8.

Gabriele Mazzini, DG-CNECT Legal and Policy Officer, inaugurar谩 el evento con una conferencia sobre la propuesta de Reglamento de la UE sobre inteligencia artificial. A continuaci贸n tendr谩 lugar la primera mesa redonda sobre el internet del dinero, fintech y monedas digitales. Participar谩n Louis de Koker (La Trobe University), Mich猫le Finck (Max-Planck Institute) y Jos茅 Manuel Marques Sevillano (Banco de Espa帽a), y yo intentar茅 moderar

A las 11.30 tendr谩 lugar la segunda sesi贸n que tiene por objeto el internet de la cosas y los datos. Bajo la direcci贸n de V铆ctor Rodr铆guez-Doncel (UPM), intervendr谩n Nello Cristianini (University of Bristol), Burkhard Schafer (University of Edinburgh) y Ana Garc铆a Robles (BDVA).

La siguiente sesi贸n versar谩 sobre la salud digital y empezar谩 a las 14.00. Intervendr谩n Marcello Ienca (ETH), Guido Boella (University of Turin) y Thanasis Papaioannou (Athens University of Economics and Business). Moderar谩 la profesora Monica Palmirani (University of Bolonga).

A las 15.45 tendr谩 lugar la 煤ltima sesi贸n del d铆a, moderada por Katie Atkinson (University of Liverpool). Giovanni Comand猫 (Universit脿 di Pisa), Francesca Rossi (IBM), Silvio Micali (Algorand) y Norberto Andrade (Facebook) hablar谩n sobre el internet de las personas.

Los doctorandos del doctorado conjunto y de otros proyectos expondr谩n brevemente sus tesis el d铆a 22 de julio. Empresas y expertos discutir谩n con ellos sus avances en la materia.

Puede consultarse la informaci贸n en la p谩gina web https://rioe.oeg.fi.upm.es/conference/#contact.

Brexit y libertad de establecimiento. Aspectos fiscales, mercantiles y de extranjer铆a

El brexit constituye uno de los hitos fundamentales de los inicios del siglo XXI, entre otras razones porque es la primera vez que un Estado miembro abandona la Uni贸n Europea. La ruptura ha sido traum谩tica para las dos partes, tanto por el extenuante proceso, que ha generado crisis pol铆ticas e institucionales en el Reino Unido, como por el resultado. Es cierto que se han alcanzado dos acuerdos: uno que regula la salida de la Uni贸n Europea de la organizaci贸n internacional, el llamado Acuerdo de Retirada, y otro que disciplina las relaciones futuras (Acuerdo de Comercio y Cooperaci贸n). Pero el primero necesit贸 dos pr贸rrogas de la permanencia del Reino Unido en la Uni贸n Europea y su Protocolo sobre Irlanda e Irlanda del Norte est谩 generando grandes tensiones en la Isla. En cuanto al segundo, se aprob贸 cuanto faltaba apenas una semana para que acabara el periodo transitorio y su eficacia genera m煤ltiples dudas. Tuve la oportunidad de explicar estas cuestiones en el art铆culo 鈥淏rexit: pasado, presente y futuro鈥, publicado en los Cuadernos de Derecho Transnacional, volumen 13, n煤mero 1, 2021, p谩ginas 298 a 341.

Sorprendidos聽por el resultado del refer茅ndum de 2016, varios profesores de diversas 谩reas de conocimiento de la Facultad de Derecho de la Universidad Aut贸noma de Barcelona solicitamos un proyecto de investigaci贸n para analizar el proceso y las consecuencias de la retirada del Reino Unido de la Uni贸n Europea. Gracias a la financiaci贸n concedida por el Ministerio de Econom铆a, Industria y Competitividad (DER2017-88910-P), seguimos las negociaciones y diseccionamos sus resultados, dando cuenta de los principales avances y obst谩culos en el blog del proyecto. Redactamos numerosos art铆culos en los que plasmamos nuestras investigaciones y celebramos un seminario internacional al finalizar el periodo transitorio en el que expusimos una parte de los resultados de nuestro estudio. Acabamos de publicar la mayor parte de las ponencias que se impartieron en 茅l, tras haber sido revisadas para incorporar el rico debate que tuvo lugar y las novedades del Acuerdo de Comercio y Cooperaci贸n, en el libro Brexit y libertad de establecimiento. Aspectos fiscales, mercantiles y de extranjer铆a, Atelier, Barcelona, 2021, ISBN: 978-84-18244-53-7, objeto de esta entrada.

La obra empieza con la presentaci贸n que realiza la profesora M.陋 Dolores Arias Abell谩n, catedr谩tica de Derecho Financiero y Tributario en la Universidad Aut贸noma de Barcelona. En su condici贸n de miembro del equipo de investigaci贸n, explica los antecedentes del proyecto, los principales hitos del mismo, resume los cap铆tulos que conforman la obra y expone la metodolog铆a empleada. A continuaci贸n Rafael Arenas -uno de los profesores espa帽oles que m谩s y mejor ha escrito sobre el brexit- analiza las negociaciones entre el Reino Unido y la Uni贸n Europea desde la perspectiva brit谩nica. Examina los principales hitos del proceso, como la tensi贸n entre el gobierno y el parlamento brit谩nicos, la posibilidad de retirar la decisi贸n de abandonar la Uni贸n, las pr贸rrogas de la permanencia del Reino Unido en la Uni贸n al no aprobar el Acuerdo de Retirada el Parlamento brit谩nico y la soluci贸n para Irlanda del Norte.

Los cuatro cap铆tulos siguientes versan sobre Derecho financiero y tributario. Jos茅 Antonio Fern谩ndez Amor adopta una perspectiva generalista. Preocupado por la situaci贸n fiscal de los brit谩nicos que residen en la Uni贸n Europea, y de los europeos que lo hacen en Reino Unido, estudia las repercusiones tributarias del brexit alrededor del principio de no discriminaci贸n. Primero comenta su significado en el ordenamiento comunitario; a continuaci贸n, c贸mo se ha recogido en el Acuerdo de Comercio y Cooperaci贸n y, por 煤ltimo, su plasmaci贸n en el Tratado contra la Doble Imposici贸n Hispano-Brit谩nico.

Miguel 脕ngel S谩nchez Huete se cuestiona sobre el riesgo tributario que el Reino Unido genera para la Uni贸n, dada su importancia econ贸mica y los estrechos v铆nculos que tiene con diversos para铆sos fiscales. Analiza algunos aspectos del r茅gimen de prevenci贸n del fraude fiscal en la Uni贸n Europea para ver qu茅 medidas podr铆an aplicarse a la Albi贸n. 鈥淭odo ello con una doble finalidad: de un lado, para evidenciar eventuales carencias y necesidades, tanto en el establecimiento de instrumentos como de mecanismos de aplicaci贸n. Y, de otro lado, para mostrar la necesidad de algunas cautelas o medidas espec铆ficas con relaci贸n al nuevo Estado tercero que resulta despu茅s del proceso del Brexit鈥 (p谩gina 99).

Buena conocedora de la situaci贸n de Gibraltar, Teresa Pont贸n Aricha diserta sobre el Acuerdo internacional en materia de fiscalidad y protecci贸n de intereses financieros para Gibraltar que han aprobado Espa帽a y el Reino Unido. Afirma que va a tener una gran trascendencia para la determinaci贸n de la residencia fiscal y para la cooperaci贸n administrativa en el mismo tipo de asuntos. La profesora de la Universidad de C谩diz subraya que el Acuerdo comporta la descalificaci贸n de Gibraltar como para铆so fiscal. Y estrechamente relacionado con el anterior se halla el cap铆tulo de Zuley Fern谩ndez Caballero. Centra su atenci贸n en el r茅gimen fiscal de los trabajadores transfronterizos, que tanta importancia tiene en el caso de Gibraltar. Parte de la premisa de que no es aplicable el Acuerdo para evitar la Doble Imposici贸n entre Espa帽a y el Reino Unido por lo que expone la situaci贸n de los trabajadores espa帽oles y gibraltare帽os.

Las cinco siguientes aportaciones son m谩s heterog茅neas, pero tienen en com煤n que profundizan sobre cuestiones particulares que genera la retirada del Reino Unido. Miguel Garde帽es Santiago nos ilustra sobre los derechos de residencia y circulaci贸n de los brit谩nicos que residen en uno de los veintisiete Estados miembros tras finalizar el periodo transitorio o de los europeos que hagan lo mismo en el Reino Unido. Por lo tanto, escruta la Parte Segunda del Acuerdo de Retirada, cuyas normas permiten que esas personas y sus familiares mantengan parcialmente los derechos de que disfrutaban antes del 1 de febrero de 2020.

Jorge Miquel y V茅sela Andreeva ponen el foco en el Derecho de sociedades. El primero adopta una perspectiva general y explica la gran influencia que ha tenido el Reino Unido en las Directivas comunitarias, en los mercados de capitales, especialmente respecto de su pr谩ctica, y en el buen gobierno corporativo. Dada su condici贸n de profesora de Derecho Internacional Privado, la segunda centra su atenci贸n en la movilidad transnacional de las compa帽铆as. En particular, se refiere a la transformaci贸n transfronteriza, a los criterios para determinar la lex societatis y a la Directiva 2019/2121.

Continuando con las cuestiones particulares, me ocupo de la defensa de la competencia. Explico c贸mo va a incidir la salida del Reino Unido en los Derechos antitrust comunitario y brit谩nico. Tras recordar la situaci贸n existente antes del 1 de febrero de 2020, comento las previsiones del Acuerdo de Retirada y del Acuerdo de Comercio y Cooperaci贸n sobre el objeto de estudio. Despu茅s me refiero a la posible evoluci贸n de las normas de defensa de la competencia y alerto sobre los perjuicios que puede acarrear su alejamiento.

Diana Mar铆n Consarnau cierra esta tercera parte. Su aportaci贸n versa sobre los programas de captaci贸n de inversi贸n a cambio de ciudadan铆a o residencia; en especial sobre las dudas que genera la aplicaci贸n del instrumento espa帽ol, previsto en la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizaci贸n, a ciudadanos brit谩nicos tras el brexit. Destaca la competencia existente entre los programas de los Estados Miembros, la reacci贸n de la Uni贸n Europea y sus perspectivas de futuro.

Federico Fabbrini pone el broche final a la obra con unas reflexiones sobre las consecuencias del brexit para sus partes. El creador del Instituto sobre el brexit de la Universidad de Dubl铆n se muestra muy cr铆tico con el Reino Unido, pues la salida de la Uni贸n ha generado graves crisis institucionales y sociales en el pa铆s, ha repercutido negativamente en su econom铆a y ha reducido su atractivo internacional. En cambio, la situaci贸n no parece tan negativa para la Uni贸n Europea, pese a que tambi茅n sufrir谩 consecuencias nocivas. Pero ha sabido mantenerse unida a lo largo de todo el proceso y est谩 aprovechando la ocasi贸n para avanzar en 谩mbitos en los que la presencia del Reino Unido imped铆a el progreso.

Acci贸n directa contra el asegurador de la responsabilidad civil del subporteador

1. La STS 171/2021, de 26 de marzo trata un tema que se plantea frecuentemente en la pr谩ctica, por lo que los abogados har谩n bien en tenerla muy presente al dise帽ar sus estrategias judiciales: el plazo de prescripci贸n de la acci贸n directa en el seguro de responsabilidad civil (art. 76 LCS). En el caso que nos ocupa, la acci贸n directa contra la aseguradora del subporteador responsable de la p茅rdida de las mercanc铆as. Su origen era una compraventa de tubos de acero entre una empresa italiana ubicada en Erba y otra espa帽ola de Revilla de Camargo (Cantabria). El porteador contratado por el vendedor italiano encarg贸 la ejecuci贸n del transporte a una compa帽铆a espa帽ola, que ten铆a suscrito un contrato de seguro de responsabilidad civil. El cargamento fue robado, el porteador indemniz贸 al cargador y repiti贸 judicialmente contra el subporteador ante el Tribunal de Como. El juez italiano estim贸 la demanda y conden贸 a la empresa de transportes espa帽ola a pagar la cantidad satisfecha al cargador. La sentencia devino firme. El porteador inici贸 acciones contra el asegurador de la responsabilidad civil para hacer efectiva la condena referida. El Juzgado de Primera Instancia desestim贸 la demanda al considerar que la acci贸n hab铆a prescrito, pero no en virtud del art. 23 LCS como hab铆a argumentado la defensa, sino del art. 32.1 del Convenio CMR. La Audiencia Provincial confirm贸 el fallo, mas vari贸 el fundamento jur铆dico: aplic贸 el art 1968.2 Cc. El Tribunal Supremo estima el recurso de casaci贸n y mantiene que la acci贸n no ha prescrito. Pero como las dos instancias anteriores no procedieron a la valoraci贸n de la prueba practicada ni entraron en el fondo, devuelve las actuaciones a la Audiencia.

2. Dos cuestiones esenciales se plantean en esta decisi贸n. La primera es el plazo de prescripci贸n de la acci贸n directa. Durante este procedimiento se plantearon tres posibilidades. La primera era la aplicaci贸n del art. 23 LCS. El Tribunal Supremo la rechaza:

鈥溾o es de aplicaci贸n el plazo de prescripci贸n del art. 23 de la Ley de Contrato de Seguro, toda vez que 茅ste opera en el marco de las relaciones contractuales propias de un contrato de dicha naturaleza, sin que entre el actor y la compa帽铆a aseguradora existan v铆nculos de tal clase.鈥

La segunda posibilidad era un a帽o de prescripci贸n ex art. 1968 Cc. Tampoco es de recibo, dado que no estamos ante una hip贸tesis de responsabilidad extracontractual. Es cierto que no exist铆a un v铆nculo contractual entre el porteador (contractual) y la entidad aseguradora del subporteador (porteador efectivo). Sin embargo, el Tribunal Supremo concibe la acci贸n directa como una suerte de garant铆a ex lege, a la que se aplica el r茅gimen jur铆dico de la relaci贸n entre el demandante y el asegurado (as铆, por ejemplo, STS 71/2014, de 25 de febrero, fundamento jur铆dico quinto); en nuestro caso, entre el porteador contractual y el porteador efectivo. Ahora bien, conviene detenerse en este punto. A nuestro modesto entender, el primero tendr铆a dos v铆as para actuar contra el segundo. La primera ser铆a repetir lo pagado al cargador (rectius, al acreedor del contrato de transporte [principal]), con lo cual seguramente se aplicar铆a la normativa del contrato de transporte que vincula a 茅ste con el porteador contractual. La segunda ser铆a exigir la responsabilidad del porteador efectivo en virtud del contrato que le vincula con el contractual; id est, contrato de (sub)transporte.

La tercera posibilidad era aplicar la ley que rige la relaci贸n entre la persona que ejercita la acci贸n y el asegurado. Al tratarse de un contrato de transporte internacional de mercanc铆as por carretera, era el Convenio CMR. Su art. 32.1 establece un plazo de un a帽o, que ampl铆a a tres en caso de dolo o culpa equivalente del porteador. Pues bien, es la tesis que acoge el Tribunal Supremo.

鈥溾l plazo de prescripci贸n ser谩 el que rija para el ejercicio del derecho que tiene el perjudicado frente a la entidad asegurada que en este caso es el propio de un contrato de transporte internacional de mercanc铆as, y, por consiguiente, el de uno o tres a帽os seg煤n resulta del juego normativo del art. 32 de la CMR鈥.

En particular, establece un plazo de 3 a帽os al considerar que s铆 existi贸 negligencia equiparable al dolo:

鈥淓n primer t茅rmino, el importante valor de las mercanc铆as transportadas de 150.695,02 euros, que exig铆a extremar la obligaci贸n de custodia. En segundo t茅rmino, el hecho concluyente de que se deje estacionado el remolque con la mercanc铆a en un aparcamiento para camiones fuera del pol铆gono industrial en donde se ubicaban los locales del destinatario, sin medidas de seguridad, ni vigilancia est谩tica o din谩mica acreditada, quedando los tubos de acero en el interior del remolque con lonas. Todo ello unido al dato significativo de que la subporteadora no se vuelve a interesar por la mercanc铆a, desde el d铆a 19 de diciembre de 2008 hasta el 7 de enero de 2009, que es cuando, al disponerse a entregarla, comprueba que fue sustra铆da, tal y como resulta de la denuncia formulada a la guardia civil, sin que, a consecuencia de ello, pudiera especificar la fecha concreta en que se produjo el delito denunciado.鈥

3. La segunda cuesti贸n que se plante贸 era la interrupci贸n de la prescripci贸n. Se discut铆a si se trataba de un supuesto de solidaridad propia o impropia pues, en la 煤ltima hip贸tesis, no operaba la interrupci贸n de la prescripci贸n. El TS lo rechaz贸:

鈥淟os hechos litigiosos no constituyen un supuesto de solidaridad impropia, en el que concurran una pluralidad de sujetos, que conjuntamente causen el siniestro sin posibilidad de determinaci贸n de la espec铆fica participaci贸n de cada uno de ellos en la g茅nesis del da帽o, ni es 茅ste causado por miembro indeterminado de un grupo, ni es consecuencia de un concurso entre la conducta culposa del causante material y la falta de activaci贸n de los mecanismos de prevenci贸n controlados por otro sujeto de derecho que lo hubiera evitado, sino ante un caso de incumplimiento de las obligaciones dimanantes de un contrato de transporte por negligencia contractual del demandado, que cuenta con su propia compa帽铆a de seguros que le da cobertura al siniestro objeto del litigio鈥. Sigue as铆 la doctrina que hab铆a mantenido con anterioridad en las sentencias 161/2019, de 14 de marzo y 709/2016, de 25 de noviembre, entre otras.

Por lo tanto, la acci贸n de repetici贸n qued贸 interrumpida en el momento en que se plante贸 la demanda contra el subporteador ante los tribunales italianos y se reanud贸 a partir de la sentencia condenatoria.

Propuesta de Reglamento sobre inteligencia artificial

1. Lola Flores anuncia cerveza despu茅s de muerta (aqu铆). Un robot (Sophia) informa sobre el resultado de las elecciones a la Comunidad de Madrid del 4 de mayo de 2021 (aqu铆). El comisario brit谩nico de c谩maras de vigilancia y biom茅trica, Freaser Sampson, se pronuncia a favor de que la polic铆a utilice t茅cnicas de reconocimiento facial masivo (aqu铆). Son tres simples ejemplos de que la inteligencia artificial ya est谩 presente en nuestras vidas y de que su exponencial desarrollo procurar谩 muchos beneficios, pero tambi茅n generar谩 buen n煤mero de riesgos. De ah铆 que los legisladores y reguladores se est茅n preparando para hacer frente a este dilema, consustancial a toda nueva tecnolog铆a. Con la voluntad de recuperar el terreno perdido, la Uni贸n Europea ya se ha puesto manos a la obra y la Comisi贸n ha presentado una propuesta de Reglamento por el que se establecen normas armonizadas sobre inteligencia artificial (Ley sobre Inteligencia Artificial). Tiene 69 art铆culos, distribuidos en doce t铆tulos, a los que hay que sumar ochos anexos. Su finalidad es evidente: regular los sistemas de inteligencia artificial para potenciar las ventajas que pueden deparar y neutralizar sus peligros, de modo que sea compatible con los valores y principios de la Uni贸n Europea. As铆, establece determinadas medidas de control preventivo para los sistemas de inteligencia artificial. Tambi茅n existen normas para fomentar su utilizaci贸n y otras de gobernanza. Como no pod铆a ser de otro modo, ya ha captado la atenci贸n de la doctrina. Me permito recomendar la entrada de Alejandro Huergo, catedr谩tico de Derecho administrativo, titulada 鈥淓l proyecto de Reglamento sobre la inteligencia artificial鈥, en el blog Almac茅n de Derecho, de 17 de abril de 2021 (aqu铆) y el webinar 鈥淟a propuesta de regulaci贸n de la inteligencia artificial en la Uni贸n Europea鈥, organizado por OdiseIA y FIAL, que se celebr贸 el 26 de abril de 2021 y est谩 disponible en Youtube.

2. Como es habitual, la propuesta empieza con unas disposiciones generales (T铆tulo I) en las que enuncia su objetivo, delimita el 谩mbito de aplicaci贸n y define los t茅rminos y expresiones m谩s necesarios. La voluntad de la Comisi贸n ha sido elaborar una ley omnicomprensiva, que pueda aplicarse a cualquier tipo de utilizaci贸n de la inteligencia artificial y que no quede f谩cilmente obsoleta. Y a fin de proteger los intereses de la Uni贸n, prev茅 la aplicaci贸n del Reglamento a los proveedores que ponen en el mercado sistemas de inteligencia artificial en el territorio comunitario, con independencia de su nacionalidad o residencia. Y tambi茅n rige aquellos supuestos en que los proveedores y usuarios de los sistemas se hallan establecidos en un tercer Estado, en la medida en que los sistemas de inteligencia artificial puedan afectar a personas localizadas dentro de la Uni贸n. Ahora bien, excluye su aplicaci贸n al 谩mbito militar. El art铆culo 2.4 reza: 鈥淭his Regulation does not apply to AI systems exclusively used for the operation of weapons or other military purposes鈥.

El art铆culo 3 define los sistemas de inteligencia artificial como programas inform谩ticos (software), desarrollado con las t茅cnicas enumeradas en el Anexo I, que generan contenido, predicciones, recomendaciones o decisiones que influyen en ambientes reales o virtuales. El citado anexo se refiere a las siguientes tres t茅cnicas:

鈥(a) Machine learning approaches, including supervised, unsupervised and reinforcement learning, using a wide variety of methods including deep learning;

(b) Logic- and knowledge-based approaches, including knowledge representation, inductive (logic) programming, knowledge bases, inference/deductive engines, (symbolic) reasoning and expert systems;

(c) Statistical approaches, Bayesian estimation, search and optimization methods.鈥

3. Los cuatro t铆tulos siguientes contienen medidas para determinados sistemas de inteligencia artificial, que pueden ser clasificados en cuatro categor铆as, seg煤n Enrique P茅rez: riesgo inaceptable, alto riesgo, riesgo limitado y resto de usos. El T铆tulo II empieza prohibiendo los siguientes:

  • Los que manipulan la conducta, opiniones o decisiones humanas, de modo que la persona se comporta, forma una opini贸n o toma una decisi贸n en perjuicio suyo.
  • Los que explotan informaci贸n o predicciones sobre una persona o un grupo de personas para utilizar sus debilidades o circunstancias especiales, determinando que se comporten, formen una opini贸n o tomen una decisi贸n en perjuicio propio.
  • Los utilizados para una vigilancia indiscriminada aplicada de manera general a personas f铆sicas sin diferenciaci贸n.
  • Los sistemas de puntuaci贸n social de las personas f铆sicas que produzca un tratamiento sistem谩tico perjudicial para ellas en contextos no relacionados con los datos en los que se basan o cuando el perjuicio es desproporcionado respecto de su comportamiento social.

Ahora bien, la prohibici贸n de las letras a), b) y c) desaparece cuando las pr谩cticas han sido autorizadas y se ejecutan por las autoridades p煤blica para garantizar la seguridad p煤blica y proteger los derechos y libertades de terceros, de acuerdo con el ordenamiento comunitario (v茅ase, por ejemplo, el considerando 23). Diversos europarlamentarios han criticado esta excepci贸n dado que es precisamente en el 谩mbito de la seguridad p煤blica donde se han producido m谩s casos de vigilancia de masas ilegal (aqu铆).

En el T铆tulo III la propuesta regula los sistemas de inteligencia artificial de gran riesgo, exigi茅ndoles que re煤nan determinados requisitos e imponiendo obligaciones a las personas relacionadas con ellos. Los art铆culos 5 y 6 definen de forma harto alambicada qu茅 se entiende por sistemas de inteligencia artificial. A esos efectos, adquiere especial significado el Anexo II, al que se remite el primer precepto, pues los sistemas que enumeran merecen la clasificaci贸n de gran riesgo. A efectos clarificadores interesa reproducir el considerando 40:

鈥淭he classification of an AI system as high-risk should be based on its intended purpose -which should refer to the use for which an AI system is intended, including the specific context and conditions of use and – and be determined in two steps by considering whether it may cause certain harms and, if so, the severity of the possible harm and the probability of occurrence.鈥

Los art铆culos 7 a 12 contienen los requisitos que deben concurrir antes de la puesta en el mercado. En primer lugar, deben utilizarse datos de 鈥渁lta calidad鈥 para entrenar los sistemas y comprobar su funcionamiento. Segundo, deben haber sido dise帽ados para guardar registros de sus resultados y para operar de forma transparente, de modo que el usuario pueda entender y controlar sus resultados. Tercero, deben poder ser supervisados por personas f铆sicas a trav茅s de medidas organizativas y/o t茅cnicas apropiadas. Cuarto, deben ser robustos, precisos y seguros.

https://www.larazon.es/ciencia/20210504/3pjmhtbmbvdohpbrc5iq54wuri.html

A continuaci贸n la propuesta impone determinadas obligaciones sobre las personas relacionadas con los sistemas de inteligencia artificial de gran riesgo: los proveedores, los representantes autorizados, los importadores, los distribuidores, los usuarios e incluso los terceros. A t铆tulo de ejemplo, cabe significar algunas de las obligaciones de los primeros: asegurarse de que los sistemas cumplen con los requisitos exigidos, poner en funcionamiento un sistema de gesti贸n de calidad que garantice que cumplen con el Reglamento, preparar la documentaci贸n t茅cnica de acuerdo con el Anexo IV, asegurarse de que se someten a la verificaci贸n de conformidad del art. 35, conservar las registros que autom谩ticamente se generen, adoptar medidas correctoras en caso de que consideren que el sistema no es conforme con el Reglamento y proporcionar documentaci贸n que acredite el cumplimiento de los requisitos cuando las autoridades nacionales lo exijan. Los importadores deben asegurarse de que los proveedores han realizado la valoraci贸n de conformidad y los distribuidores de que el sistema dispone de las etiquetas de conformidad exigidas, as铆 como que se proporcionan las instrucciones de uso necesarias. Entre otros deberes, los usuarios deben conservar registros de la descripci贸n de los datos suministrados para que el sistema contin煤e aprendiendo y controlar los cambios que pueda sufrir. Y los terceros deben facilitar a los anteriores el cumplimiento de sus obligaciones.

Merece destacarse que los est谩ndares harmonizados jugar谩n un papel clave en la elaboraci贸n, comercializaci贸n y utilizaci贸n de los sistemas de inteligencia artificial de gran riesgo. La raz贸n es que su cumplimiento generar谩 la presunci贸n de adecuaci贸n al Reglamento. De ah铆 que cuando no existan o sean insuficientes se permita a la Comisi贸n adoptar especificaciones comunes en relaci贸n los requisitos del T铆tulo III. Y otro tanto cabe decir de las declaraciones de conformidad.

A lo largo de la propuesta de Reglamento encontramos otras previsiones para los sistemas de inteligencia artificial de gran riesgo. As铆, el T铆tulo VIII prev茅 la creaci贸n de una base de datos al respecto, cuyo mantenimiento exigir谩 la colaboraci贸n de la Uni贸n con los Estados miembros. Y el T铆tulo IX exige que los proveedores vigilen y documenten su puesta en el mercado, a fin de tener informaci贸n relevante sobre su funcionamiento y poder evaluar si contin煤an cumpliendo las exigencias que impone el Reglamento. Igualmente les obliga a informar a las autoridades nacionales cuando se produzcan incidentes que generen un riesgo para los derechos fundamentales.

Los T铆tulos IV y V se refieren a dos sistemas singulares de inteligencia artificial: los que interact煤an con las personas f铆sicas y los de identificaci贸n biom茅trica remota. Imponen algunas obligaciones. Respecto de los primeros, la de transparencia: los proveedores deben garantizar que se han dise帽ado y desarrollado de modo que las personas que entran en contacto con ellos sean conscientes de que est谩n interactuando con un sistema de inteligencia artificial. En cuanto a los de identificaci贸n biom茅trica remota, su utilizaci贸n en lugares p煤blicas est谩 sujeta a autorizaci贸n previa, previendo el Reglamento los requisitos del procedimiento. Con todo, existen excepciones que permiten utilizar estos sistemas sin necesidad de haber obtenido la autorizaci贸n previa. Diversos europarlamentarios (aqu铆 y aqu铆) y la European Digital Rights (aqu铆) han criticado el r茅gimen jur铆dico de estos sistemas al considerar que las excepciones son excesivas y que hay lagunas jur铆dicas preocupantes.

4. El segundo gran bloque del Reglamento, seg煤n explican los considerandos, es el fomento de la innovaci贸n, al que dedica el T铆tulo VI. Ahora bien, solamente contempla tres medidas a esos efectos, lo que no parece mucho. En primer lugar, la posibilidad de que las autoridades nacionales creen entornos seguros (sandboxes) en los que puedan desarrollarse pruebas de sistemas de inteligencia artificial antes de su comercializaci贸n. Segundo, la reducci贸n de las cargas que soportan las peque帽as y medianas empresas y las de nueva creaci贸n, a fin de incrementar su competitividad en el 谩mbito que nos ocupa. Y tercero, la instauraci贸n de digital hubs y testing experimentation facilities.

El tercer bloque es la gobernanza. La propuesta prev茅 la creaci贸n 鈥淓uropean Artificial Intelligence Board鈥 (T铆tulo VII). En segundo t茅rmino, se informa que se desea fomentar la elaboraci贸n de c贸digos de conducta que promuevan la aplicaci贸n voluntaria del r茅gimen de los sistemas de gran riesgo a otros que no tengan esas caracter铆sticas. De ah铆 que se dedique el T铆tulo X a esta cuesti贸n. Tercero, se exige que los Estados miembros establezcan sanciones efectivas, proporcionadas y disuasivas para reforzar la eficacia del Reglamento (T铆tulo XI). Y cuarto, se otorga poder a la Comisi贸n para desarrollar las previsiones de la propuesta (T铆tulo XII). Por 煤ltimo, el T铆tulo XIII contiene las disposiciones finales.

https://algorithmwatch.org/en/reclaim-your-face-campaign/

5. A nuestro modesto entender, la iniciativa de la Comisi贸n resulta plausible pues la Ley sobre la inteligencia artificial generar谩 mayores beneficios que perjuicios, contribuyendo a incrementar la seguridad jur铆dica en este 谩mbito. Es cierto, no obstante, que existe margen de mejora, pues la propuesta analizada contiene determinadas deficiencias que deber铆an corregirse, como la utilizaci贸n de conceptos jur铆dicos indeterminados (acertadamente el profesor Huergo pone el acento en los requisitos que se exigen a los sistemas de inteligencia artificial de alto riesgo y en la falta de precisi贸n de las obligaciones) o un mayor acento en los actores iusp煤blicos que en los iusprivados. Sin embargo, hay tiempo para solventarlas, pues no cabe olvidar que estamos al principio, o casi, del proceso legislativo. Por otro lado, quiz谩s no sea necesaria una regulaci贸n extremamente detallada, pudiendo concretarse los extremos m谩s generales con directrices en las que los 贸rganos competentes expliquen c贸mo los interpretan y aplicar, a imagen de la pr谩ctica de la Comisi贸n en el 谩mbito de la defensa de la competencia. Ahora bien, creemos que deber铆a replantearse la idea de dejar la regulaci贸n de las sanciones a los Estados miembros, pues quiebra la harmonizaci贸n normativa existente y genera el riesgo de una race to the bottom (aunque tambi茅n puede ser to the top).

Interesa subrayar que el Reglamento, si llega a aprobarse, no dispensa de cumplir otras normas vigentes que tambi茅n pueden incidir a la elaboraci贸n, comercializaci贸n o utilizaci贸n de sistemas de inteligencia artificial. Por ejemplo, y de forma destacada, el Reglamento General de Protecci贸n de Datos. Es cierto, empero, que pueden producirse solapamientos y contradicciones, con lo que los juristas tendr谩n el reto de conjugar la interpretaci贸n y aplicaci贸n de las dos normas para conseguir su m谩xima eficacia.

En cuanto a su contenido, disentimos de la European Digital Rights (鈥淓U鈥檚 AI proposal must go further to prevent surveillance and discrimination鈥, en edri.org), pues no consideramos que la propuesta subordine el control de los riesgos que conlleva la inteligencia artificial al fomento del elaboraci贸n y desarrollo de los sistemas. La Comisi贸n ha puesto el acento en el control de los riesgos, con la finalidad de generar confianza en la inteligencia artificial y as铆 incrementar su aceptaci贸n y utilizaci贸n. Otra cosa es que la protecci贸n que dispensa la norma sea insuficiente y deba aumentarse. Ser铆a deseable que todos los interesados pudieran expresar su opini贸n durante los trabajos legislativos y que la versi贸n final plasmara sus intereses. S铆 compartimos, parcialmente, la preocupaci贸n de esta organizaci贸n acerca de los c贸digos de conducta; en particular, nos parece preocupante dejar gran espacio a la autorregulaci贸n -sobre todo si es a costa de la protecci贸n de las personas afectadas por la inteligencia artificial-, teniendo en cuenta la opacidad y autonom铆a de determinados sistemas de inteligencia artificial (machine learning). Con todo, y en base a una primera lectura, no parece que las previsiones de la propuesta sean excesivamente preocupantes en ese sentido.

Respecto de las medidas de fomento de la inteligencia artificial, coincidimos con los expertos que participaron en el webinar 鈥淟a propuesta de regulaci贸n de la inteligencia artificial en la Uni贸n Europea鈥 (1:27:30 en adelante) en que las medidas para las peque帽as y medianas empresas y las de nueva creaci贸n son insuficientes. No parece que puedan competir paritariamente con las grandes tecnol贸gicas si no cuentan con mayores apoyos en este 谩mbito.

 

Modificaci贸n de la LSC: Ley 5/2021 para el fomento de la implicaci贸n a largo plazo de los accionistas

El pasado martes 13 de abril se public贸 en el B.O.E. la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicaci贸n a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas. Su finalidad es transponer al ordenamiento espa帽ol la Directiva 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicaci贸n a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas. Desafortunadamente, nuestro legislador va con retraso pues la fecha l铆mite para incorporar la norma europea era el 10 de junio de 2019 (art. 2 de la Directiva).

La voluntad es fomentar la implicaci贸n a largo plazo de los accionistas y mejorar el gobierno corporativo de las cotizadas, por lo que esencialmente afecta a los inversores institucionales, a los asesores de voto y a los administradores. Para ello exige a los inversores institucionales que elaboren y publiquen su pol铆tica de implicaci贸n en las corporaciones. Segundo, los asesores de voto deben incrementar la transparencia de los criterios que utilizan; en particular, deben informar peri贸dicamente acerca de su pol铆tica de recomendaciones. Tercero, introduce alguna previsi贸n sobre el derecho de los accionistas de pronunciarse sobre la remuneraci贸n de los administradores. El pre谩mbulo explica que, como la normativa espa帽ola ya estaba alineada con la Directiva, las modificaciones son m铆nimas en este punto. Merece destacarse que los auditores deber谩n comprobar que se ha publicado el informe anual de remuneraciones. Cuarto, se otorga la facultad a las sociedades de identificar a sus accionistas, aunque no tengan una participaci贸n accionarial considerable. Como destaca el introito: 鈥溾econoce el derecho de las sociedades a identificar no solo a los accionistas formales, sino tambi茅n a los beneficiarios 煤ltimos.鈥. Por 煤ltimo, se ha modificado el r茅gimen de las operaciones vinculadas. En ese 谩mbito, y entre otros cambios, se ha introducido un nuevo Cap铆tulo VII bis dentro del T铆tulo XIV de la Ley de Sociedades de Capital.

https://quoteparrot.com/quotes/michael-douglas/105194-in-the-movie-wall

La Ley 5/2021 introduce modificaciones legislativas, tanto en la Ley de聽Sociedades de Capital como en el C贸digo de comercio, en la Ley de Auditor铆a de Cuentas y en el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, respecto del gobierno corporativo y del funcionamiento de los mercados de capitales. As铆, enmienda la primera para incrementar el deber de diligencia de los gestores sociales y facilitar la captaci贸n de fondos. Por ejemplo, cambia su art. 529 bis para exigir que los administradores de las cotizadas sean personas f铆sicas. En segundo t茅rmino, modifica el r茅gimen del aumento del capital y del derecho de suscripci贸n preferente. Tercero, introduce las llamadas 鈥渁cciones de lealtad鈥, de modo que los accionistas que hayan sido titulares de sus valores durante al menos dos a帽os tengan derechos de voto adicionales. Y cuarto, a fin de favorecer la participaci贸n de los trabajadores en las empresas enmienda ligeramente el C贸digo de comercio. Sin embargo, la entidad del cambio es m铆nima: se limita a modificar el r茅gimen del estado de informaci贸n no financiera correspondiente a la informaci贸n sobre cuestiones sociales y relativas al personal.

 

 

 

 

Sobre el concepto de ayuda p煤blica: STJUE 4.3.2021 Comisi贸n Europea vs FC Barcelona

En la sentencia de 4 de marzo de 2021 (C-362/19 P), Comisi贸n Europea contra F煤tbol Club聽 Barcelona, el Tribunal de Justicia perfila el concepto de ayuda p煤blica a los efectos del art. 107 TFUE. Como es de sobras conocido, mantiene una concepci贸n ampl铆a en el sentido que comprende cualquier ventaja econ贸mica que no se otorgue en condiciones normales de mercado. En palabras suyas:

鈥…el concepto de 芦ayuda de Estado禄 es m谩s amplio que el de 芦subvenci贸n禄, ya que comprende no solo prestaciones positivas, como subvenciones, pr茅stamos o tomas de participaci贸n en el capital de las empresas, sino tambi茅n las intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del t茅rmino, son de la misma naturaleza y tienen efectos id茅nticos鈥 (p谩rr. 59).

La cuesti贸n puede complicarse; como sucede en este caso en que la Comisi贸n analiza el r茅gimen de una ventaja fiscal. Adem谩s, cabe tener en cuenta que el Tribunal General anul贸 su Decisi贸n SA.29769 (2013/C) al entender que la instituci贸n comunitaria no hab铆a probado suficientemente que la medida examinada confiriera una ventaja a sus destinatarios (sentencia de 26 de febrero de 2019 (T-865/16), F煤tbol Club Barcelona contra Comisi贸n Europea). En cambio, el Tribunal de Justicia avala la interpretaci贸n de la Comisi贸n y anula el fallo recurrido. Y para m谩s inri, el caso afecta al club de mis amores: el FC Barcelona. No obstante, las consideraciones son tambi茅n aplicables al Real Madrid Club de F煤tbol, al Athletic Club y al Club Atl茅tico Osasuna, pues todos ellos se beneficiaron de la excepci贸n prevista en la DA 7.陋 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, que les permit铆a seguir funcionando como clubes deportivos en lugar de transformarse en sociedades an贸nimas deportivas.

El principal problema que se planteaba era la prueba de la existencia de la ayuda, que cgravaba sobre la Comisi贸n. En particular, si deb铆a tener en cuenta las deducciones fiscales por reinversi贸n de beneficios extraordinarios. La raz贸n era que el tipo impositivo que pagaban los clubes deportivos era inferior al de las sociedades an贸nimas deportivas, pero los recurrentes (el F煤tbol Club Barcelona y el Reino de Espa帽a) alegaron que se beneficiaban de menos deducciones, con lo cual no exist铆a ventaja econ贸mica alguna.

El Tribunal de Justicia recuerda que la Comisi贸n debe considerar todos los elementos de hecho y de Derecho que acompa帽an una ventaja econ贸mica, y tanto los beneficios como las cargas, al valorar si constituye una 鈥渁yuda鈥. Ahora bien, distingue el supuesto en que el objeto de examen es el r茅gimen (general) de una determinada medida de su aplicaci贸n singular en una hip贸tesis individual. El caso objeto de examen ca铆a dentro de la primera categor铆a:

鈥溾n el caso de autos, la medida controvertida se refiere a un 芦r茅gimen de ayudas禄, en el sentido de ese precepto [art. 1.d) del Reglamento 2015/1589], dado que las disposiciones fiscales espec铆ficas aplicables a las entidades sin 谩nimo de lucro [clubes deportivos], en particular el tipo de gravamen reducido, pueden beneficiar, en virtud de esta sola medida, a cada uno de los clubes de f煤tbol que pueden acogerse a ella, definidos de forma gen茅rica y abstracta, por un per铆odo indefinido y un importe ilimitado, sin necesidad de medidas de aplicaci贸n adicionales y sin que esas disposiciones est茅n vinculadas a la realizaci贸n de un proyecto espec铆fico.鈥 (p谩rr. 69)

Por lo tanto, la Comisi贸n deb铆a examinar el establecimiento del r茅gimen de las ayudas y no las medidas individuales en aplicaci贸n suya. De ah铆 que el TJUE reprochara al TG haber afirmado que tambi茅n deb铆an tomarse en consideraci贸n las ayudas singulares concedidas (p谩rr. 77). Al analizar el r茅gimen general, la instituci贸n europea deb铆a analizar todos los elementos que configuran el r茅gimen objeto de estudio, incluyendo tanto los favorables como los desfavorables para los beneficiarios. Sin embargo, no quedaban comprendidos aquellos elementos que depend铆an de la situaci贸n financiera de los beneficiarios en el momento de concesi贸n de la ventaja econ贸mica.

鈥淎s铆 pues, cuando el r茅gimen fiscal de ayudas se aplica con car谩cter anual o peri贸dico, la Comisi贸n 煤nicamente debe demostrar 鈥 que ese r茅gimen de ayudas puede favorecer a sus beneficiarios, comprobando que dicho r茅gimen, considerado globalmente y habida cuenta de sus caracter铆sticas propias, puede dar lugar, en el momento de su adopci贸n, a una tributaci贸n menor que la resultante de la aplicaci贸n del r茅gimen tributario general, sin que importe que, a la luz de esas caracter铆sticas, esta instituci贸n no est茅 en condiciones de determinar, por adelantado y para cada ejercicio fiscal, el nivel espec铆fico de tributaci贸n correspondiente a este鈥 (p谩rr. 87)

S贸lo deber谩 valorar esos elementos singulares en la fase de la eventual recuperaci贸n de las ayudas concedidas:

鈥溾s en la fase de la eventual recuperaci贸n de las ayudas otorgadas con arreglo a ese r茅gimen de ayudas cuando la Comisi贸n tiene la obligaci贸n de determinar si este ha conferido efectivamente una ventaja a sus beneficiarios considerados de modo individual, puesto que tal recuperaci贸n exige que se determine el importe exacto de la ayuda de la que dichos beneficiarios han disfrutado de manera efectiva en cada ejercicio fiscal.鈥 (p谩rr. 88)

Consecuentemente, el Tribunal de Justicia afirma que la Comisi贸n actu贸 correctamente al valorar el r茅gimen general y acordar que el tipo de gravamen reducido constitu铆a una ayuda p煤blica. No necesitaba valorar el impacto del tipo de deducci贸n por reinversi贸n de beneficios extraordinarios ni el de las posibilidades de traslado a ejercicios futuros de las deducciones en forma de cr茅dito fiscal ya que se aplicaban con periodicidad anual para cada medida singular.

鈥(E)s precisamente en la fase de la eventual聽recuperaci贸n de la ayuda concedida con arreglo a ese r茅gimen cuando la Comisi贸n debe tener en cuenta dichos impactos, al proceder a determinar el importe exacto de la ayuda de que efectivamente disfrut贸 el beneficiario.鈥 (p谩rr. 101)

Acci贸n directa del porteador efectivo y Convenio CMR

Aunque ya me he ocupado con anterioridad de la acci贸n directa del porteador efectivo en reclamaci贸n de los portes impagados, vuelvo sobre este tema gracias a una interesante sentencia que me ha proporcionado Simone Guaglianone, socio fundador de IntLaw Abogados & Consultores (muchas gracias). Se trata del fallo del Juzgado de lo Mercantil n煤m. 8 de Barcelona 30/2021, de 6 de abril de 2021. La particularidad del caso reside en que el contrato de transporte que gener贸 la reclamaci贸n de cantidad ten铆a dimensi贸n internacional y estaba regido por el Convenio CMR. Se planteaba la duda de si tambi茅n se le aplicaba la Disposici贸n Adicional 6.陋 de la Ley 9/2013, de 4 de julio. Nada nuevo bajo el sol, pues tanto la doctrina como la jurisprudencia se han ocupado de esta cuesti贸n con anterioridad. Sin ir m谩s lejos, en la entrada 鈥淎cci贸n directa del porteador efectivo contra el cargador鈥, de 24 de mayo de 2019 (puede consultarse aqu铆), informamos de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n煤m. 1 de Tarragona 85/2019, de 13 de mayo de 2019, que resolvi贸 un caso parecido. Y adem谩s el juez se pronunci贸 en la misma direcci贸n.

En efecto, al igual que en aquella ocasi贸n, el titular del JM 8 Barcelona desestima la demanda. El principal argumento es que 鈥溾o existe laguna alguna en el CMR que autorice a acudir a la normativa interna.鈥 Los creadores del convenio internacional no consideraron necesario establecer una acci贸n directa a favor del porteador efectivo para exigir al cargador principal el pago de los portes debidos por el porteador contractual. Por lo tanto, no procede aplicar la DA 6.陋 referida. Dos fundamentos m谩s refuerzan el razonamiento. El primero es que 鈥溾n las Jornadas de Magistrados especialistas en materia mercantil celebradas en la ciudad de Pamplona en el a帽o 2015, se concluy贸 que la acci贸n directa no es una 芦ley polic铆a禄 que por comprometer el orden p煤blico sea de aplicaci贸n necesaria y que la acci贸n directa no es aplicable en el marco de un contrato de transporte sujeto al CMR鈥. El segundo, de gran calado, es que en el contrato de transporte principal se hab铆a pactado que el porteador contractual deb铆a realizar el transporte y que s贸lo pod铆a acudir a 鈥減artes subcontratadas鈥 si constaba la autorizaci贸n expresa y por escrito del cargador. No se hab铆a probado en el juicio que se hubiera cumplido ese requisito. No obstante, este argumento no parece que pueda ser oponible al porteador efectivo que ejercita la acci贸n directa dado que no es parte del contrato entre el cargador principal y el porteador contractual.

A pesar de los s贸lidos fundamentos de la sentencia, tambi茅n la soluci贸n contraria resulta razonable extrapol谩ndola de las circunstancias concretas del caso. Tres argumentos pueden sustentarla. En primer lugar, podr铆a defenderse que s铆 existe una laguna en el Convenio CMR. Este convenio internacional se ocupa esencialmente de la documentaci贸n del transporte y de la responsabilidad del porteador, siendo m铆nimas sus previsiones sobre las obligaciones y derechos de las partes. En particular, no entra en el tema del pago del porte, ni en las acciones existentes para exigirlo. En segundo t茅rmino, como subrayamos en la entrada referida, la soluci贸n mantenida por los dos Juzgados de lo Mercantil (el 1 de Tarragona y el 8 de Barcelona) genera una escisi贸n en los reg铆menes jur铆dicos del transporte por carretera nacional e internacional, lo que afecta a la seguridad jur铆dica y va en contra de la ratio del legislador espa帽ol de alinear las dos normativas. Por 煤ltimo, la Cour de Cassation francesa ha defendido la viabilidad de la acci贸n directa en un contrato de transporte regido por el Convenio CMR cuando tambi茅n se aplica el Derecho franc茅s. As铆 lo explica el titular del JM 8 Barcelona que cita la sentencia gala de 13 de julio de 2010. A nuestro modesto entender, este dato tiene gran importancia dado el ascendente que tiene el Derecho franc茅s en este extremo. As铆 lo ha destacado el Tribunal Supremo cada vez que se ha pronunciado sobre la acci贸n directa del porteador efectivo, subrayando la influencia de la Ley Gayssot en la D.A. 6.陋 de la Ley 9/2013, de 4 de julio. La soluci贸n mantenida en el fallo comentado supone un alejamiento del precedente m谩s influyente.

As铆 las cosas, habr谩 que estar atento a nuevos pronunciamientos judiciales, en espera de que un posible fallo del Tribunal Supremo despeje las dudas existentes.

Suministro de equipos para la construcci贸n de buque

No es habitual que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre cuestiones de Derecho mar铆timo, de ah铆 que recojamos un fallo sobre un contrato de suministro vinculado con otro de construcci贸n naval. Se trata de la sentencia 52/2021, de 4 de febrero y en ella la m谩xima autoridad judicial espa帽ola considera que el retraso en proporcionar informaci贸n sobre equipos que deb铆an incorporarse a una nave en construcci贸n determina la responsabilidad del suministrador, a pesar de que entregara a tiempo los bienes encargados. El Tribunal Supremo recoge literalmente la argumentaci贸n de la Audiencia:

鈥淓l retraso en la entrega de informaci贸n provoc贸 que las ingenier铆as no pudiesen trabajar al ritmo pactado, que no pudiesen llevar a cabo la fabricaci贸n del acero conforme a la planificaci贸n establecida. Ello supuso que las pruebas de mar que, conforme al compromiso contractual establecido con el armador estaban fijadas por la semana 26 de 2007, se tuviese que posponer hasta la semana 51 del mismo a帽o鈥

Respecto del c谩lculo de la indemnizaci贸n, la m谩xima autoridad judicial espa帽ola confirma que los perjuicios reclamados por el astillero eran previsibles. La raz贸n es que el encargo al proveedor estaba encadenado al sistema propulsor del buque, sin el cual no era posible terminarlo y entregarlo al comitente. El proveedor deb铆a ser consciente del v铆nculo; es decir, deb铆a haber previsto que su incumplimiento afectar铆a a la terminaci贸n del buque y a los plazos de entrega. Por lo tanto,

鈥溾o puede aplicarse la limitaci贸n de la responsabilidad que se pretende por lo que debe desestimarse el motivo y mantener la condena impuesta, ya que la limitaci贸n cuantitativa que recoge la cl谩usula penal (5% del valor) solo se refer铆a al retraso en la entrega de las piezas y no al incumplimiento de entrega de la documentaci贸n t茅cnica que era anterior en el tiempo a la entrega de las piezas鈥

Libro “Salud e inteligencia artificial desde el Derecho privado”

Salud, Inteligencia artificial y Derecho privado trata de combinar tres 谩mbitos del saber que guardan relaci贸n entre s铆. Si a eso se le a帽ade una atenci贸n especial a la pandemia por covid-19, que todav铆a padecemos, da como resultado el estudio riguroso de temas tan relevantes como la salud digital ya sea p煤blica como privada, la salud m贸vil, la telemedicina, la historia cl铆nica digital, la receta electr贸nica, apps y protecci贸n de datos, la ciberseguridad en la sanidad digital, la bio-impresi贸n de 贸rganos en 3D y las cuestiones de patentabilidad, y, por supuesto, los seguros de salud, 谩rea a la cual no es ajena la aplicaci贸n de la inteligencia artificial.
La sanidad, cuya digitalizaci贸n estaba en ciernes, est谩 recibiendo un impulso decidido tendente a su transformaci贸n tanto en el 谩mbito nacional como europeo. En este 煤ltimo destaca la creaci贸n de un espacio europeo de datos de salud interoperable. En los derechos nacionales la creaci贸n de apps de rastreo y la telemedicina han sido las grandes aliadas durante la pandemia. Adem谩s, han venido para quedarse.
En esta obra, los autores plantean cuestiones jur铆dicas relacionadas con el Derecho privado como, por ejemplo, con la responsabilidad m茅dica y hospitalaria cuando se emplean sistemas de inteligencia artificial, con las informaciones que se deben suministrar al usuario de los servicios sanitarios y sobre las cuales debe consentir, sobre el contenido digital cuando se trata de determinadas apps m茅dicas, con la protecci贸n de los datos de salud, y tantas otras.
Se concluye advirtiendo de la necesidad de que los profesionales sanitarios reciban cumplida formaci贸n en tecnolog铆a para estar preparados para lo que va a ser la nueva era de la sanidad. A ellos va dedicado este volumen.

Susana Navas Navarro (Directora)

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