Carlos G贸rriz L贸pez

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Modificaci贸n de la LSC: Ley 5/2021 para el fomento de la implicaci贸n a largo plazo de los accionistas

El pasado martes 13 de abril se public贸 en el B.O.E. la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicaci贸n a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas. Su finalidad es transponer al ordenamiento espa帽ol la Directiva 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicaci贸n a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas. Desafortunadamente, nuestro legislador va con retraso pues la fecha l铆mite para incorporar la norma europea era el 10 de junio de 2019 (art. 2 de la Directiva).

La voluntad es fomentar la implicaci贸n a largo plazo de los accionistas y mejorar el gobierno corporativo de las cotizadas, por lo que esencialmente afecta a los inversores institucionales, a los asesores de voto y a los administradores. Para ello exige a los inversores institucionales que elaboren y publiquen su pol铆tica de implicaci贸n en las corporaciones. Segundo, los asesores de voto deben incrementar la transparencia de los criterios que utilizan; en particular, deben informar peri贸dicamente acerca de su pol铆tica de recomendaciones. Tercero, introduce alguna previsi贸n sobre el derecho de los accionistas de pronunciarse sobre la remuneraci贸n de los administradores. El pre谩mbulo explica que, como la normativa espa帽ola ya estaba alineada con la Directiva, las modificaciones son m铆nimas en este punto. Merece destacarse que los auditores deber谩n comprobar que se ha publicado el informe anual de remuneraciones. Cuarto, se otorga la facultad a las sociedades de identificar a sus accionistas, aunque no tengan una participaci贸n accionarial considerable. Como destaca el introito: 鈥溾econoce el derecho de las sociedades a identificar no solo a los accionistas formales, sino tambi茅n a los beneficiarios 煤ltimos.鈥. Por 煤ltimo, se ha modificado el r茅gimen de las operaciones vinculadas. En ese 谩mbito, y entre otros cambios, se ha introducido un nuevo Cap铆tulo VII bis dentro del T铆tulo XIV de la Ley de Sociedades de Capital.

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La Ley 5/2021 introduce modificaciones legislativas, tanto en la Ley de聽Sociedades de Capital como en el C贸digo de comercio, en la Ley de Auditor铆a de Cuentas y en el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, respecto del gobierno corporativo y del funcionamiento de los mercados de capitales. As铆, enmienda la primera para incrementar el deber de diligencia de los gestores sociales y facilitar la captaci贸n de fondos. Por ejemplo, cambia su art. 529 bis para exigir que los administradores de las cotizadas sean personas f铆sicas. En segundo t茅rmino, modifica el r茅gimen del aumento del capital y del derecho de suscripci贸n preferente. Tercero, introduce las llamadas 鈥渁cciones de lealtad鈥, de modo que los accionistas que hayan sido titulares de sus valores durante al menos dos a帽os tengan derechos de voto adicionales. Y cuarto, a fin de favorecer la participaci贸n de los trabajadores en las empresas enmienda ligeramente el C贸digo de comercio. Sin embargo, la entidad del cambio es m铆nima: se limita a modificar el r茅gimen del estado de informaci贸n no financiera correspondiente a la informaci贸n sobre cuestiones sociales y relativas al personal.

 

 

 

 

Dos sentencias recientes sobre la responsabilidad por deudas (art. 367 LSC)

El Tribunal Supremo se ha pronunciado dos veces recientemente sobre la responsabilidad de los administradores por deudas de la sociedad ex art. 367 LSC. En ambos casos la clave resid铆a en uno de los presupuestos de la responsabilidad: en la concurrencia de la causa de disoluci贸n que desencadena los deberes de los administradores. En la sentencia 202/2020, de 28 de mayo se discut铆a si la falta de dep贸sito de las cuentas anuales (que finalmente s铆 fueron depositadas) en el Registro Mercantil permit铆a considerar acreditado que el patrimonio neto estaba por debajo de la mitad del capital social. As铆 lo hab铆a considerado la Audiencia Provincial: la m谩xima autoridad judicial espa帽ola explica que el demandante no hab铆a fundado la responsabilidad del administrador en la existencia de p茅rdidas; simplemente hab铆a alegado la falta de dep贸sito. Fue la segunda instancia quien recondujo esta alegaci贸n a la causa prevista en el art. 363.1.e) LSC.

El Tribunal Supremo no secunda esta correlaci贸n. En primer lugar subraya que la ley no hace responsable a los administradores de las deudas sociales por haber incumplido la obligaci贸n de la sociedad de depositar las cuentas anuales. Reconoce que la jurisprudencia menor ha utilizado este hecho (鈥減erif茅rico鈥) para acreditar la existencia del d茅ficit patrimonial o de inactividad social y admite que pueda dar lugar a una inversi贸n de la carga de la prueba, puesto que imposibilita a terceros el conocimiento de la situaci贸n econ贸mica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultaci贸n de la situaci贸n de insolvencia. Sin embargo, recuerda que la falta de dep贸sito de las cuentas anuales no constituye por s铆 sola una prueba directa de la concurrencia de la situaci贸n de p茅rdidas. Y niega que en este caso se pudiera considerarse acreditada la existencia de una causa de disoluci贸n:

鈥溾 aunque las cuentas de la sociedad deudora correspondientes al ejercicio del a帽o 2007 no se depositaron dentro del plazo legal, lo cierto es que, aunque extempor谩neamente, dichas cuentas se depositaron el 8 de enero de 2009. Por tanto, antes de la fecha de interposici贸n de la demanda rectora del presente pleito, momento en el que aquellas cuentas estaban ya publicadas en el Registro Mercantil (art. 281 LSC), decayendo con ello la base argumental del demandante, apoyada en la imposibilidad de conocimiento de la situaci贸n contable y patrimonial de la sociedad deudora.鈥

En el fallo 215/2020, de 1 de junio, se pronunci贸 sobre la determinaci贸n del patrimonio neto a efectos de calcular si baj贸 por debajo de la mitad del capital social. El dilema resid铆a en si deb铆a tomarse en consideraci贸n s贸lo el patrimonio neto o la suma del patrimonio neto con el pasivo, como sorprendentemente hab铆a interpretado la Audiencia Provincial. El TS se posiciona en sentido contrario: recurre a la normativa contable (art. 36.1 Ccom., y art. 4 .2 y .3 del RD 1514/2007) en apoyo de la literalidad del art. 363.1.e) LSC y afirma que hay no que sumar el pasivo al patrimonio neto al valorar si concurre la causa de disoluci贸n prevista en esa disposici贸n.

Al aplicar este criterio, falla que exist铆a causa de disoluci贸n y que, por lo tanto, el administrador deb铆a haber cumplido los deberes contractuales que imponen los arts. 356 y 366 LSC. Al no hacerlo deb铆a responder de las deudas sociales. Y aqu铆 se planteaba otra duda. El demandante solicitaba el pago de los c谩nones arrendaticios que no hab铆a abonado la compa帽铆a gestionada por el demandado. 脡ste aleg贸 que el contrato de arrendamiento era anterior a la aparici贸n de las p茅rdidas que, a la postre, hab铆an producido su responsabilidad; por lo tanto, las rentas debidas eran anteriores a la aparici贸n de causa de disoluci贸n. Pero el Tribunal Supremo no acept贸 esta argumentaci贸n dado que el contrato de arrendamiento de una nave industrial es de tracto sucesivo. Y en este tipo de contratos

鈥溾o cabe considerar que la obligaci贸n nazca en el momento de celebraci贸n del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestaci贸n en el marco de la relaci贸n de que se trate. Lo que significa, en el caso del arrendamiento, que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disoluci贸n han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex art. 367 LSC.鈥

Escisi贸n y acci贸n pauliana: STJUE 20.1.2020 (C-394/18)

驴Pueden los acreedores de una sociedad escindida ejercitar la acci贸n pauliana para que se declare la ineficacia de la operaci贸n respecto de sus cr茅ditos? La respuesta parecer铆a negativa dado que no se halla entre los medios de tutela que les dispensa la normativa societaria. El art. 146 de la Directiva 2017/1132 se remite al Derecho nacional[i]. La Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (LMESM) contempla tres medidas: el derecho de oposici贸n, la responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias, junto a la escindida si subsiste, y la impugnaci贸n de la fusi贸n ex art. 47 en virtud del 73 LMESM. Cabr铆a a帽adir la indemnizaci贸n de los da帽os y perjuicios en virtud del primer precepto de la LMESM. Sin embargo, no parecer铆a posible ejercitar la acci贸n revocatoria a la luz del primer apartado del art. 47: 鈥淣inguna fusi贸n podr谩 ser impugnada tras su inscripci贸n siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley.鈥

Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea ha afirmado que s铆 cabe en su sentencia de 20.1.2020 (C-394/18), IGI Srl y Maria Grazia Cicenia et al. Responde a una cuesti贸n prejudicial sobre los arts. 12 y 18 de la Sexta Directiva (no se refiere a la Directiva 2017/1132 puesto que los hechos son anteriores a su entrada en vigor). Y aunque la sociedad escindida no era una an贸nima ni la escisi贸n era total, se declara competente pues el legislador italiano decidi贸 aplicar las normas que transponen aquella Directiva a todas las sociedades de capital:

鈥溾 los art铆culos 2503, 2504聽quater, 2506聽ter聽y 2506聽quater, 煤ltimo p谩rrafo, del C贸digo Civil, cuya aplicaci贸n al caso de autos solicitan las partes en el litigio principal, transponen al Derecho nacional los art铆culos 12 y 19 de la Sexta Directiva.鈥

La instituci贸n europea responde que los acreedores de la escindida cuyo cr茅dito haya nacido antes de la escisi贸n pueden ejercitar una acci贸n pauliana para que se declare que la escisi贸n no surte efectos frente a ellos y pueden entablar acciones de ejecuci贸n sobre el patrimonio transmitido. Aunque la Sexta Directiva no la contempla expresamente, su art. 12.2 establece un sistema m铆nimo de protecci贸n de los intereses de los acreedores. Al ser m铆nimo, los Estados Miembros pueden a帽adir otros mecanismos de tutela. Es el caso de la acci贸n pauliana en el Derecho italiano. Refuerza su argumentaci贸n con el Considerando octavo de la Sexta Directiva, que ordena proteger a los acreedores de la sociedad escindida para que la operaci贸n no les perjudique.

En respuesta a la segunda pregunta, diferencia la acci贸n pauliana de la nulidad de la escisi贸n. La 煤ltima implica la cancelaci贸n (desde la perspectiva del Derecho espa帽ol, m谩s bien ineficacia total) del acto y sus efectos son erga omnes. En cambio, la primera s贸lo protege a los acreedores y no invalida totalmente la operaci贸n:

聽鈥溾e limita a hacer inoponible la escisi贸n en cuesti贸n y, en particular, la transmisi贸n de determinados bienes de los mencionados en el acto de escisi贸n. Esta acci贸n no afecta a la validez de la escisi贸n, no implica su cancelaci贸n ni surte efectos聽erga omnes.鈥

Por lo tanto, no est谩 comprendida dentro del concepto de nulidad a que se refiere el art铆culo 19 de la Sexta Directiva.

[i] 鈥1. Las legislaciones de los Estados miembros prever谩n un sistema de protecci贸n adecuado de los intereses de los acreedores de las sociedades que participen en la escisi贸n, para las deudas nacidas con anterioridad a la publicaci贸n del proyecto de escisi贸n y a煤n no vencidas en el momento de esta publicaci贸n.鈥

STS 571/2019, de 4 de noviembre: acto propio del administrador y acci贸n individual de responsabilidad

El TS ha vuelto a reiterar su doctrina sobre la necesidad de identificar un acto propio org谩nico del administrador para que prospere la acci贸n individual de responsabilidad. Se trata de la sentencia 571/2019, de 4 de noviembre y en ella se desestima la acci贸n individual de responsabilidad ejercitada contra el administrador de una sociedad en concurso.

Ya abordamos esta cuesti贸n en la entrada “Acci贸n individual de responsabilidad: necesidad de acto u omisi贸n del administrador”, de 15.6.2017 (puede consultarse aqu铆). En ella rese帽abamos un fallo (274/2017, de 5 de mayo) sobre el que el Tribunal Supremo sustenta su tesis: la acci贸n de responsabilidad no puede basarse en la falta de satisfacci贸n del cr茅dito por parte de la sociedad; debe existir

“…un comportamiento propio del administrador … al que pudiera imputarse la causaci贸n directa del perjuicio sufrido por el tercero, que es la falta de cobro de un cr茅dito.”

En el caso que nos ocupa, ese comportamiento es la llevanza incorrecta de la contabilidad de la sociedad. La m谩xima autoridad judicial espa帽ola rechaza que constituya un acto negligente dado que el concurso fue calificado como fortuito y no culpable.

“…si la conducta que se enjuici贸 en la sentencia de calificaci贸n coincide con el il铆cito org谩nico que se le imputaba en la presente acci贸n individual de responsabilidad al administrador de la sociedad, aquel pronunciamiento de la sentencia de calificaci贸n que no aprecia que hubiera habido irregularidad contable relevante para el conocimiento de la situaci贸n patrimonial y financiera de NEOC, afecta a un presupuesto l贸gico de la acci贸n individual de responsabilidad, en la medida en que impide apreciar el il铆cito org谩nico que se imputaba al administrador, que el recurrente cuestiona en su recurso.”

Digitalizaci贸n del Derecho de sociedades: Directiva 2019/1151

1. Buenas noticias para el Derecho de sociedades: el pasado 11 de julio del Diario Oficial de la Uni贸n Europea public贸 la Directiva 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva 2017/1132 en lo que respecta a la utilizaci贸n de herramientas y procesos digitales en el 谩mbito del Derecho de sociedades. Su finalidad es permitir la constituci贸n de sociedades de capital y el registro de sucursales en l铆nea, as铆 como facilitar la publicidad y el acceso a la informaci贸n a trav茅s de medios digitales. La Comisi贸n la consider贸 necesaria debido a las diferencias existentes en la materia. Aunque tanto el legislador europeo como los nacionales hab铆an promulgado normas al respecto, sus alcances, perspectivas y soluciones diverg铆an.

La nueva norma no se presenta como un cuerpo independiente sino que se incardina en la Directiva 2017/1132. Su primer art铆culo modifica los preceptos de esta 煤ltima, a los que vamos a referirnos. El segundo regula la transposici贸n, el tercero su evaluaci贸n, el cuarto la entrada en vigor y el quinto los destinatarios. Hay que aplaudir la decisi贸n del legislador comunitario de integrar las dos normas, ya que la Directiva 2017/1132 codifica el Derecho europeo de sociedades; por lo tanto, se avanza en la idea de organizar todas las normas corporativas en un 煤nico cuerpo legislativo. Desafortunadamente, la codificaci贸n que lleva a cabo es parcial, como ya criticamos en 鈥淓U Company Law: Past, Present and Future?鈥.

2. La Directiva 2019/1151 regula esencialmente tres temas. El primero es la constituci贸n en l铆nea de sociedades de capital. La idea es que puedan crearse digitalmente, sin la presencia f铆sica de los fundadores ni de sus representantes y sin tener que aportar documentos o informaci贸n en papel (arts. 13 octies y undecies de la Directiva 2017/1132). Todos los tr谩mites deben poder hacerse en l铆nea y a distancia, presentando la documentaci贸n en soporte electr贸nico. As铆, por ejemplo, los desembolsos deben poder realizarse en l铆nea, en una cuenta bancaria abierta en la Uni贸n -el art. 13 octies .6 excluye la constituci贸n en l铆nea cuando el desembolso sea 鈥渆n especie鈥-. De ese modo se permitir谩 reducir los costes, las cargas administrativas y el tiempo (por ejemplo, el art. 13 octies .5 de la Directiva 2017/1132 proh铆be exigir una autorizaci贸n o licencia para formalizar sociedades en l铆nea, 鈥溾 menos que esa condici贸n sea indispensable para la supervisi贸n adecuada, establecida en Derecho nacional, de determinadas actividades鈥). Con todo, los Estados Miembros pueden exigir la presencia f铆sica de una persona cuando existan motivos para sospechar una falsificaci贸n de identidad o un incumplimiento de las normas sobre capacidad jur铆dica y sobre el poder de los solicitantes para representar a una sociedad (considerando 21 de la Directiva 2019/1151 y art. 13 ter .4 de la Directiva 2017/1132). Dado que se trata de una excepci贸n, esta disposici贸n debe ser interpretada de forma restrictiva; muy restrictiva, dada la finalidad de la Directiva.

A fin de facilitar la constituci贸n de la compa帽铆a, se obliga a los Estados miembros a proporcionar informaci贸n sobre la creaci贸n de sociedades y el r茅gimen de los administradores, as铆 como facilitar un modelo (de escritura y de estatutos cabe entender) para la sociedad de responsabilidad limitada (arts. 13 septies y nonies). Merece subrayarse la 煤ltima previsi贸n, pues puede representar una ayuda muy valiosa para la expansi贸n transnacional de las PYMEs (considerando 18).

3. El segundo extremo es la presentaci贸n de documentaci贸n e informaci贸n y el acceso a la misma en l铆nea. La finalidad es la misma que en la constituci贸n de compa帽铆as: imponer o promover la utilizaci贸n de herramientas y medios digitales para ahorrar dinero y tiempo. La Directiva establece varias medidas para conseguir esa finalidad. Referimos las dos principales. Todos los documentos e informaci贸n presentados a las autoridades para tratar cualquier aspecto de los procedimientos en l铆nea deben almacenarse en un formato apto para la lectura mec谩nica y b煤squeda o como datos estructurados (v茅ase el art. 16, especialmente sus apartados 2 y 6). Y segundo, el art. 16 bis dispone que debe poderse obtener una copia en l铆nea de todos los actos societarios que deben ser objeto de publicidad (v茅ase el art. 14). Esta copia deber谩 ser autenticada por medio de los servicios de confianza a que se refiere el Reglamento 910/2014. Adem谩s, se pondr谩n a disposici贸n del p煤blico a trav茅s del sistema de interconexi贸n de registros (art. 18).

4. El tercer tema que centra la atenci贸n del legislador comunitario es el registro en l铆nea de sucursales en otro Estado miembro. La idea es facilitar su apertura en un pa铆s diferente del de registro de la sociedad. Se halla regulado en la Secci贸n 2 del Cap铆tulo III del T铆tulo I (arts. 29 ss de la Directiva 2017/1132) y su r茅gimen es muy parecido al de constituci贸n de las sociedades. Esencialmente se exige que se pueda proceder al registro de la sucursal en l铆nea, sin necesidad de personarse f铆sicamente, y presentando informaci贸n y documentaci贸n digitalmente (arts. 28 bis y 28 ter).

5. El legislador comunitario ha regulado otros extremos de forma transversal; es decir, vinculados con los tres ejes referidos. El primero de ellos es el principio 鈥渟olo una vez鈥. Significa que las sociedades y dem谩s interesados solo tiene que presentar documentaci贸n o informaci贸n una 煤nica vez. Cuando otra administraci贸n p煤blica necesite acceder a ella, no deber谩 exigirles que se la faciliten, sino que deber谩 dirigirse a la autoridad correspondiente a trav茅s del sistema de interconexi贸n de registros. As铆 suceder谩, por ejemplo, en el caso de la apertura de una sucursal en un Estado miembro diverso de aqu茅l en el que se halla registrada la compa帽铆a.

As铆 las cosas, el sistema de interconexi贸n de registros centrales, mercantiles y de sociedades (BRIS) juega un papel central en el Derecho de sociedades, tanto en el europeo como en el de los Estados Miembros. Entr贸 en funcionamiento en junio de 2017 y permite que estas oficinas p煤blicas se comuniquen entre s铆 por medios electr贸nicos. Est谩 previsto en los arts. 22 ss de la Directiva 2017/1132 y es un elemento clave para la digitalizaci贸n que propugna la Directiva 2019/1151. Por poner algunos ejemplos, permite comprobar que las personas designadas para administrar una sociedad que se crean no est谩n inhabilitadas en otro Estado miembro. E igualmente, facilita el acceso a toda la informaci贸n de las sociedades cuya publicada es obligatoria (v茅ase los arts. 14 y 18). Interesa comentar que, para facilitar su funcionamiento, el art. 16 de la Directiva 2017/1132 ya preve铆a que cada sociedad que se cree recibir谩 un 鈥渋dentificador 煤nico europeo鈥 (EUID), que la individualizar谩 dentro del sistema. En cuanto a su acceso, se podr谩 realizar a trav茅s del portal europeo de justicia en red y de los puntos de acceso opcionales establecidos por los Estados miembros y la Comisi贸n (art. 22.5)

El legislador comunitario afirma tener una gran preocupaci贸n por evitar el fraude de ley, el abuso de derecho y la constituci贸n de sociedades fantasma. Con todo, no existen grandes novedades; m谩s que nada, encontramos remisiones a instrumentos jur铆dicos que ya exist铆an. As铆 sucede, por ejemplo, respecto de la identificaci贸n y legitimaci贸n de los socios. Se exige a los Estados miembros que establezcan controles respecto de los fundadores, socios, administradores y para los que presenten documentos e informaci贸n. En particular, deben aprobar procedimientos para controlar su capacidad jur铆dica e identidad, los requisitos para la utilizaci贸n de servicios de confianza, o la legalidad del objeto y de la denominaci贸n de la compa帽铆a. Esencialmente deber谩n someterse a las previsiones sobre los sistemas y medios electr贸nicos; es decir, al Reglamento 910/2014 (v茅ase el art. 13 ter de la Directiva 2017/1132). Asimismo, pueden requerir la participaci贸n de notarios y abogados en cualquier fase del procedimiento en l铆nea. Y algo parecido sucede respecto del blanqueo de capitales y la financiaci贸n del terrorismo (v茅ase el considerando 37 de la Directiva 2019/1151).

El legislador comunitario ha dispensado una atenci贸n especial a la inhabilitaci贸n de los administradores. A fin de evitar los fraudes y conseguir un mercado 煤nico, desea que las sanciones impuestas en un Estado miembro con esa finalidad tengan eficacia en el resto. Por eso, las autoridades de los veintisiete que gestionan la constituci贸n de sociedades deber谩n comprobar que las personas designadas no tienen prohibido administrar una empresa en otro EM y examinar si tienen las condiciones para acceder y desarrollar su cometido como gestores y representantes de sociedades de capital.

Existen algunas pocas previsiones sobre el tratamiento de datos. Es un tema que preocupa mucho a las instituciones europeas y que han resuelto otorgando primac铆a a la normativa general. Resulta muy esclarecedor el art铆culo 161, titulado Protecci贸n de datos: 鈥淓l tratamiento de datos personales que se efect煤e en el contexto de la presente Directiva estar谩 sujeto a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679鈥.

6. Para terminar, merece recordarse que la Directiva 2019/1151 formaba parte del Company Law Package 2018. Su aprobaci贸n renueva las esperanzas de que tambi茅n vea la luz la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2017/1132 en lo que ata帽e a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. La nueva norma entrada en vigor a los veinte d铆as de su publicaci贸n en el DOUE, pero el plazo de transposici贸n finaliza el 1 de agosto de 2021. Esperemos que el legislador espa帽ol rompa la inercia de los 煤ltimos tiempos e implemente la norma sin demoras a fin de que nos podamos ahorrar una nueva multa por parte de las instituciones europeas.

Acci贸n de responsabilidad por deudas y conocimiento de la insolvencia

Acabo de publicar el art铆culo titulado “Acci贸n de responsabilidad por deudas y conocimiento de la insolvencia” en la obra colectiva: GUTI脡RREZ GILSANZ, Andr茅s: Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital, La Ley Wolters Kluwer, Madrid, 2018, que recensiono aqu铆. En las p谩ginas 111 a 143 analizo la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la buena o mala fe de los acreedores que ejercitan la acci贸n de responsabilidad por deudas contra los administradores de la sociedad que ha incumplido sus obligaciones. La m谩xima instituci贸n judicial espa帽ola ha cambiado de criterio con el paso del tiempo. En la primera etapa mantiene que los acreedores rebasan los l铆mites de la buena fe cuando conoc铆an la crisis econ贸mica de la deudora al contratar con ella. En la actualidad considera que la cognici贸n no es suficiente; adem谩s deben concurrir circunstancias que acrediten la mala fe. Estructuro este trabajo en tres partes. En la primera expongo la evoluci贸n de la jurisprudencia y valoro la justificaci贸n del cambio. En la segunda reflexiono sobre el fundamento de la doctrina de la corte suprema. Y en la tercera examino su aplicaci贸n.

Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital

Estoy muy contento de poder informar de la publicaci贸n del libro Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital (La Ley Wolters Kluwer, Madrid, 2018, 442 p谩ginas), porque es fruto del esfuerzo de uno de mis mejores amigos. En efecto, su director es Andr茅s Guti茅rrez Gilsanz, profesor titular de Derecho mercantil en la Universidad Rey Juan Carlos I y universitario vocacional. Tambi茅n es asesor de Garrigues, lo que le permite completar su formaci贸n te贸rica con el conocimiento de la realidad pr谩ctica. Adem谩s de 茅l, participan otros autores, pues estamos ante una obra colectiva. Casi todos son juristas, pero tambi茅n hay un doctor en Ciencias F铆sicas que escribe sobre econom铆a. Entre los primeros reina la diversidad, pues hay universitarios, abogados en ejercicio y varios en los que concurre esa doble condici贸n. Es cierto que la mayor铆a somos mercantilistas, pero tambi茅n hay un penalista.

El libro pone el broche final al Proyecto de Investigaci贸n DER2015-65881-R titulado Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles. Su premisa es la falta de coordinaci贸n entre los Derechos societario y concursal. Esta circunstancia genera numerosos problemas exeg茅ticos y aplicativos de las normas existentes que dificultan conseguir la finalidad 煤ltima del Derecho concursal: la satisfacci贸n m谩xima de los acreedores de las empresas en crisis. En el pre谩mbulo, el profesor Guti茅rrez explica su objetivo: 鈥溾a identificaci贸n de los problemas, su sistematizaci贸n y su soluci贸n mediante el estudio te贸rico-pr谩ctico desarrollado por expertos multidisciplinares, no s贸lo nacionales, fundamentalmente en el 谩mbito jur铆dico鈥 (p谩gina 17).

El volumen est谩 estructurado en tres partes. La primera tiene un car谩cter introductorio y iuscomparado. Se compone de tres art铆culos. El primero es de Fernando Ch谩varri Dicenta. Tiene por objeto las decisiones estrat茅gicas de los administradores ante la crisis empresarial. Tras exponer el concepto y las probables causas de las crisis empresariales, explica la posibilidad de preverlas y evitarlas, los s铆ntomas de desestabilizaci贸n empresarial, los medios para sobrevivirla y los derechos y responsabilidades de los administradores. Le siguen dos aportaciones de autores italianos. Luigi Filippo Paolucci, catedr谩tico de Derecho mercantil en la Universidad de Bolonia, analiza la responsabilidad de los consejeros no ejecutivos en caso de que incumplan el deber de informarse adecuadamente sobre la marcha de la empresa (art. 2381, p谩rrafo 6 del C贸digo civil italiano). Francesco Gennari, profesor asociado confirmado en la misma universidad, defiende la necesidad de adecuar la estructura organizativa de las empresas para prevenir y superar las crisis societarias. Fundamenta su tesis en el art铆culo 2381 del C贸digo civil italiano, que obliga al 贸rgano de administraci贸n a adecuar la estructura organizativa administrativa y contable de la sociedad a la naturaleza y tama帽o de la empresa. A pesar de que esta norma data de 2003, su aplicaci贸n pr谩ctica sigue generando problemas ya que no existe un modelo predeterminado que sirva de punto de referencia. Sin embargo, la experiencia del sector bancario y de las sociedades cotizadas puede constituir una buena ayuda para encontrarlo.

La segunda parte est谩 dedicada al Derecho preconcursal de sociedades mercantiles y tambi茅n contiene tres trabajos. El primero es m铆o y tiene por objeto la exigencia de buena fe en el ejercicio de la acci贸n de responsabilidad por deudas contra los administradores de sociedades en crisis econ贸mica. Analizo la doctrina jurisprudencial sobre si el conocimiento de la insolvencia por parte del acreedor demandante comporta el fracaso de la acci贸n. Critico el cambio que se produjo en 2011 debido a su falta de justificaci贸n. La autora del segundo art铆culo es Lourdes Garnacho Cabanillas. Compara los schemes of arrangement brit谩nicos y los acuerdos de refinanciaci贸n del Derecho espa帽ol para valorar si es posible mejorar la normativa del 煤ltimo. Esta profesora de la Universidad Rey Juan Carlos no saca conclusiones tajantes, sino que pide cautela ante cualquier futura reforma de la instituci贸n. Cierra esta secci贸n la contribuci贸n de Francisco Javier Arias Varona: 鈥淰enta de unidades productivas y acuerdos de refinanciaci贸n e intervenci贸n de los socios鈥. Estudia el r茅gimen de la venta de unidades productivas para valorar si la distribuci贸n de competencias en las sociedades capital sufre alguna alteraci贸n cuando la compa帽铆a entra en crisis. Su contribuci贸n refleja el esp铆ritu de la obra y del proyecto de investigaci贸n, pues analiza comparativamente la legislaci贸n societaria y la preconcursal.

La tercera parte contiene ocho art铆culos de tem谩tica m谩s concursal. Empieza con un trabajo del profesor Andr茅s Guti茅rrez Gilsanz en el que analiza qu茅 sucede con el inter茅s de los socios cuando la compa帽铆a es declarada en concurso. El problema que se plantea en esta situaci贸n es que la administraci贸n concursal debe procurar la m谩xima satisfacci贸n de los acreedores. Sin embargo, contin煤a subsistente el inter茅s de los socios y los 贸rganos societarios deben defenderlo. El siguiente art铆culo engarza con el anterior, pues su autor, Javier Meg铆as L贸pez, examina c贸mo afecta la convergencia de las administraciones societaria y concursal a la distribuci贸n de funciones y responsabilidades. Investiga determinados aspectos de las acciones social e individual de responsabilidad mientras la sociedad est谩 en concurso, as铆 como la responsabilidad civil de la administraci贸n concursal por da帽os a la sociedad. La separaci贸n y exclusi贸n de socios de compa帽铆as en concurso constituye el objeto de la contribuci贸n de la profesora Juana Pulgar Ezquerra; en particular, la calificaci贸n concursal del derecho al reembolso del valor de sus participaciones o acciones. Esencialmente su estudio gira alrededor de dos temas concatenados: la determinaci贸n del momento en que el socio pierde su condici贸n y la calificaci贸n concursal de su cr茅dito, donde realiza reflexiones de lege lata y de lege ferenda.

Otro 铆ntimo amigo es el autor del siguiente art铆culo. Carlos Salinas Adelantado, profesor titular de Derecho mercantil en la Universidad de Valencia y socio de MA Abogados, analiza la posibilidad de rescindir una escisi贸n societaria cuando ha sido utilizada con fines torticeros. Dado que la Ley de Modificaciones Estructurales es harto restrictiva, examina las alternativas que existen a la acci贸n de rescisi贸n concursal. Tres abogados de Garrigues firman las dos contribuciones siguientes. Juan Verdugo Garc铆a y Pablo Garc铆a Castro ponen su atenci贸n en las garant铆as cruzadas. Diseccionan la posibilidad de rescindirlas cuando la sociedad garante entra en concurso. Cabe destacar la deferencia que dispensan a la jurisprudencia espa帽ola y al Derecho comparado. Andr茅s Ignacio Mart铆n L贸pez indaga sobre la posibilidad de reactivar una sociedad tras la apertura de la fase de liquidaci贸n concursal si se satisfacen todos los cr茅ditos concursales y desaparece la situaci贸n de insolvencia. Presta una atenci贸n especial a la disoluci贸n de pleno derecho. A pesar de la letra del art. 370.1 LSC, defiende que debe mantenerse la reactivaci贸n, aportando argumentos en apoyo de su tesis.

La pen煤ltima contribuci贸n tiene por objeto el informe de calificaci贸n de la administraci贸n concursal. Fernando Sacrist谩n Bergia, profesor titular de Derecho mercantil y abogado, expone la jurisprudencia sobre determinados aspectos del citado informe; por ejemplo, el c贸mputo del plazo para su presentaci贸n, su necesidad, los aspectos formales, el contenido o la necesidad de justificaci贸n. Cierra el libro un art铆culo de corte penal. Christian Mes铆a Mart铆nez analiza el delito de insolvencia punible. Tras exponer el concepto correspondiente y la evoluci贸n de la normativa, disecciona los tipos penales que conforman las insolvencias punibles. Se detiene en la STS 723/2012, de 2 de octubre y en la Circular de la Fiscal铆a General del Estado 1/2016 relativa a la imputaci贸n penal a la persona jur铆dica. Tambi茅n incluye un anexo con un test sobre compliance penal destinado a eximir de responsabilidad penal a la empresa.

Cincuenta a帽os de Derecho europeo de sociedades

Este a帽o se cumple medio siglo de Derecho europeo de sociedades. La Uni贸n Europea aprob贸 la primera Directiva en materia societaria en 1968. En 2017 codific贸 buena parte de ese sector del ordenamiento en la Directiva 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2017 sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades. Y contin煤a trabajando: a finales de abril la Comisi贸n ha presentado dos iniciativas legislativa m谩s. La primera es la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2017/1132 en lo que respecta a la utilizaci贸n de herramientas y procesos digitales en el 谩mbito del Derecho de sociedades (Bruselas, 25.4.2018 – COM(2018) 239 final). Puede consultarse aqu铆 y el anexo aqu铆. Su finalidad es avanzar en la digitalizaci贸n del Derecho de sociedades. Aunque ya existen medidas, se considera necesario ir m谩s all谩, a fin de facilitar la relaci贸n de las empresas con las Administraciones p煤blicas, incrementar la igualdad de oportunidades y facilitar su circulaci贸n dentro del mercado 煤nico. La segunda medida es la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que ata帽e a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (Bruselas, 25.4.2018 鈥 COM(2018) 241 final). Est谩 disponible aqu铆. Sus objetivos son dos. De un lado, establecer procedimientos espec铆ficos y exhaustivos para las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. De otro, proporcionar una protecci贸n adecuada a los socios minoritarios, a los acreedores sociales y a los trabajadores.

Aprovechando la coyuntura he publicado un art铆culo en Global Jurist (March 2018) en el que analizo la evoluci贸n del Derecho europeo de sociedad y reflexiono sobre su futuro. Se titula EU Company Law: Past, Present and 鈥 Future? y el resumen es el siguiente:

As 2018 marks the 50th anniversary of the approval of the first Directive on EU Company Law, it is a good time to review its past and present in order to assess whether its foreseeable future meets the needs of European enterprises. The study of the evolution of EU Company Law demonstrates that its evolution has been discontinuous. It started with a lot of ambition, but suffered a crisis that conditioned its future development: regulated issues were considerably restricted, legal instruments were extended and legislative technique was modified, essentially to circumvent the reservations of the Member States. It could seem that these changes are working, because the Action Plan 2012 is starting to bear fruits. Three legal rules have been approved and several projects are underway. Nonetheless, there are reasons to doubt whether EU Company Law is meeting its objectives: the impact of the new legal rules is minimal, the future of the project is uncertain and, although the bureaucratic burdens have been reduced, there are various needs of European firms, especially those of SMEs, that have not been yet satisfied.

STS 14/2018: dies a quo de la prescripci贸n de la acci贸n de responsabilidad de los administradores

Aunque ya tiene unos meses, la STS 14/2018, de 12 de enero tiene cierto inter茅s al incidir un tema cl谩sico del Derecho de sociedades, el inicio del plazo de prescripci贸n de la acci贸n de responsabilidad de los administradores, y discrepar el Tribunal Supremo y la Audiencia Provincial.

Sin entrar en detalles sobre los antecedentes de hecho, harto complejos, basta comentar que el cese del administrador se produjo el d铆a 14 de noviembre de 1996 y la demanda se interpuso el 1 de octubre de 2002; es decir, casi seis a帽os m谩s tarde. El Juzgado de Primera Instancia la desestim贸, pero la Audiencia Provincial conden贸 al exadministrador. El Tribunal Supremo casa el 煤ltimo fallo al considerar que la acci贸n de responsabilidad hab铆a prescrito.

Antes que nada, interesa subrayar que, evidentemente, no se aplica el art. 241 bis LSC, pues no estaba en vigor cuando se produjeron los hechos. El TS resuelve la litis聽en virtud del art. 949 Ccom., que establece un plazo de prescripci贸n de 4 a帽os 鈥溾 contar desde que por cualquier motivo cesaron en el ejercicio de la administraci贸n鈥. Ahora bien, explica que es jurisprudencia consolidada retrasar el inicio del c贸mputo 鈥溾 la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe (art铆culos 21.1 y 22 del C贸digo de comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil), con fundamento en que solo a partir de la inscripci贸n registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acci贸n no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento鈥.聽Esta extensi贸n no es aplicable frente a los terceros de mala fe o cuando el afectado conoc铆a el momento efectivo del cese del administrador. As铆 sucede cuando la propia sociedad demanda a sus gestores (acci贸n social de responsabilidad).

De ah铆 que revoque la sentencia de la AP:

鈥(l)a tesis 鈥 de que solo comenzaba a correr el plazo de prescripci贸n de la acci贸n cuando los administradores contra los que se dirigi贸虂 la acci贸n, que hab铆an sido los 煤nicos accionistas, dejaron de ostentar la mayor铆a del capital social y entr贸 en el accionariado un nuevo socio mayoritario, porque solo en ese momento fue posible ejercitar la acci贸n social, es incorrecta.

Tampoco es aceptable la tesis de que solo comienza a correr el plazo de cuatro a帽os del art. 949 del C贸digo de Comercio respecto de todos los administradores demandados, desde el cese del 煤ltimo de ellos. No existe ning煤n obst谩culo para que se ejercite la acci贸n de responsabilidad contra un administrador cesado pese a que persistan en sus cargos el resto de administradores contra los que se vaya a ejercitar la acci贸n social de responsabilidad.

De aceptar la tesis contraria, la acci贸n de exigencia de responsabilidad contra el administrador cesado en su cargo podr铆a pervivir indefinidamente mientras no cesaran el resto de administradores susceptibles de ser demandados鈥.

La corte suprema tambi茅n se pronuncia sobre la retroactividad de la Ley de Sociedades An贸nimas de 1989 y la niega, casando de nuevo el fallo de la AP en este punto. Recuerda que el art. 9.3 de la Constituci贸n vincula esencialmente al legislador y que el juez debe estar a las Disposiciones de Derecho transitorio que contenga la norma aplicable. 鈥淟a Ley 19/1989, de 25 de julio, s铆 conten铆a algunas normas de Derecho transitorio, pero ninguna afectaba al r茅gimen de responsabilidad de los administradores establecido en los arts. 79 y 80 de la Ley de Sociedades An贸nimas de 1951, que reformaba. Por tal raz贸n, debe aplicarse la previsi贸n del art. 2.3 del C贸digo Civil y negar eficacia retroactiva a la nueva redacci贸n de esos preceptos legales reguladores de la responsabilidad de los administradores鈥.

Jan Albert Sasal Renom y Carlos G贸rriz L贸pez

El representante de la persona jur铆dica no puede ser administrador de hecho

En la sentencia 104/2018, de 1 de marzo, el Tribunal Supremo afirma:

“…por definici贸n, las personas f铆sicas representantes de personas jur铆dicas administradoras de unas sociedades no pueden ser calificadas de administradores de hecho, pues precisamente desarrollan las funciones de su cargo con arreglo a una聽representaci贸n expresamente prevista en la ley.”

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