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Modificación de la LSC: Ley 5/2021 para el fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas

On 20 April 2021

El pasado martes 13 de abril se publicó en el B.O.E. la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas. Su finalidad es transponer al ordenamiento español la Directiva 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas. Desafortunadamente, nuestro legislador va con retraso pues la fecha límite para incorporar la norma europea era el 10 de junio de 2019 (art. 2 de la Directiva).

La voluntad es fomentar la implicación a largo plazo de los accionistas y mejorar el gobierno corporativo de las cotizadas, por lo que esencialmente afecta a los inversores institucionales, a los asesores de voto y a los administradores. Para ello exige a los inversores institucionales que elaboren y publiquen su política de implicación en las corporaciones. Segundo, los asesores de voto deben incrementar la transparencia de los criterios que utilizan; en particular, deben informar periódicamente acerca de su política de recomendaciones. Tercero, introduce alguna previsión sobre el derecho de los accionistas de pronunciarse sobre la remuneración de los administradores. El preámbulo explica que, como la normativa española ya estaba alineada con la Directiva, las modificaciones son mínimas en este punto. Merece destacarse que los auditores deberán comprobar que se ha publicado el informe anual de remuneraciones. Cuarto, se otorga la facultad a las sociedades de identificar a sus accionistas, aunque no tengan una participación accionarial considerable. Como destaca el introito: “…reconoce el derecho de las sociedades a identificar no solo a los accionistas formales, sino también a los beneficiarios últimos.”. Por último, se ha modificado el régimen de las operaciones vinculadas. En ese ámbito, y entre otros cambios, se ha introducido un nuevo Capítulo VII bis dentro del Título XIV de la Ley de Sociedades de Capital.

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La Ley 5/2021 introduce modificaciones legislativas, tanto en la Ley de Sociedades de Capital como en el Código de comercio, en la Ley de Auditoría de Cuentas y en el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, respecto del gobierno corporativo y del funcionamiento de los mercados de capitales. Así, enmienda la primera para incrementar el deber de diligencia de los gestores sociales y facilitar la captación de fondos. Por ejemplo, cambia su art. 529 bis para exigir que los administradores de las cotizadas sean personas físicas. En segundo término, modifica el régimen del aumento del capital y del derecho de suscripción preferente. Tercero, introduce las llamadas “acciones de lealtad”, de modo que los accionistas que hayan sido titulares de sus valores durante al menos dos años tengan derechos de voto adicionales. Y cuarto, a fin de favorecer la participación de los trabajadores en las empresas enmienda ligeramente el Código de comercio. Sin embargo, la entidad del cambio es mínima: se limita a modificar el régimen del estado de información no financiera correspondiente a la información sobre cuestiones sociales y relativas al personal.

Dos sentencias recientes sobre la responsabilidad por deudas (art. 367 LSC)

By Carles Górriz López

On 24 July 2020

In Societats Mercantils

El Tribunal Supremo se ha pronunciado dos veces recientemente sobre la responsabilidad de los administradores por deudas de la sociedad ex art. 367 LSC. En ambos casos la clave residía en uno de los presupuestos de la responsabilidad: en la concurrencia de la causa de disolución que desencadena los deberes de los administradores. En la sentencia 202/2020, de 28 de mayo se discutía si la falta de depósito de las cuentas anuales (que finalmente sí fueron depositadas) en el Registro Mercantil permitía considerar acreditado que el patrimonio neto estaba por debajo de la mitad del capital social. Así lo había considerado la Audiencia Provincial: la máxima autoridad judicial española explica que el demandante no había fundado la responsabilidad del administrador en la existencia de pérdidas; simplemente había alegado la falta de depósito. Fue la segunda instancia quien recondujo esta alegación a la causa prevista en el art. 363.1.e) LSC.

El Tribunal Supremo no secunda esta correlación. En primer lugar subraya que la ley no hace responsable a los administradores de las deudas sociales por haber incumplido la obligación de la sociedad de depositar las cuentas anuales. Reconoce que la jurisprudencia menor ha utilizado este hecho (“periférico”) para acreditar la existencia del déficit patrimonial o de inactividad social y admite que pueda dar lugar a una inversión de la carga de la prueba, puesto que imposibilita a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia. Sin embargo, recuerda que la falta de depósito de las cuentas anuales no constituye por sí sola una prueba directa de la concurrencia de la situación de pérdidas. Y niega que en este caso se pudiera considerarse acreditada la existencia de una causa de disolución:

“… aunque las cuentas de la sociedad deudora correspondientes al ejercicio del año 2007 no se depositaron dentro del plazo legal, lo cierto es que, aunque extemporáneamente, dichas cuentas se depositaron el 8 de enero de 2009. Por tanto, antes de la fecha de interposición de la demanda rectora del presente pleito, momento en el que aquellas cuentas estaban ya publicadas en el Registro Mercantil (art. 281 LSC), decayendo con ello la base argumental del demandante, apoyada en la imposibilidad de conocimiento de la situación contable y patrimonial de la sociedad deudora.”

En el fallo 215/2020, de 1 de junio, se pronunció sobre la determinación del patrimonio neto a efectos de calcular si bajó por debajo de la mitad del capital social. El dilema residía en si debía tomarse en consideración sólo el patrimonio neto o la suma del patrimonio neto con el pasivo, como sorprendentemente había interpretado la Audiencia Provincial. El TS se posiciona en sentido contrario: recurre a la normativa contable (art. 36.1 Ccom., y art. 4 .2 y .3 del RD 1514/2007) en apoyo de la literalidad del art. 363.1.e) LSC y afirma que hay no que sumar el pasivo al patrimonio neto al valorar si concurre la causa de disolución prevista en esa disposición.

Al aplicar este criterio, falla que existía causa de disolución y que, por lo tanto, el administrador debía haber cumplido los deberes contractuales que imponen los arts. 356 y 366 LSC. Al no hacerlo debía responder de las deudas sociales. Y aquí se planteaba otra duda. El demandante solicitaba el pago de los cánones arrendaticios que no había abonado la compañía gestionada por el demandado. Éste alegó que el contrato de arrendamiento era anterior a la aparición de las pérdidas que, a la postre, habían producido su responsabilidad; por lo tanto, las rentas debidas eran anteriores a la aparición de causa de disolución. Pero el Tribunal Supremo no aceptó esta argumentación dado que el contrato de arrendamiento de una nave industrial es de tracto sucesivo. Y en este tipo de contratos

“…no cabe considerar que la obligación nazca en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate. Lo que significa, en el caso del arrendamiento, que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex art. 367 LSC.”

Escisión y acción pauliana: STJUE 20.1.2020 (C-394/18)

By Carles Górriz López

On 26 March 2020

In Societats Mercantils

¿Pueden los acreedores de una sociedad escindida ejercitar la acción pauliana para que se declare la ineficacia de la operación respecto de sus créditos? La respuesta parecería negativa dado que no se halla entre los medios de tutela que les dispensa la normativa societaria. El art. 146 de la Directiva 2017/1132 se remite al Derecho nacional[i]. La Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (LMESM) contempla tres medidas: el derecho de oposición, la responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias, junto a la escindida si subsiste, y la impugnación de la fusión ex art. 47 en virtud del 73 LMESM. Cabría añadir la indemnización de los daños y perjuicios en virtud del primer precepto de la LMESM. Sin embargo, no parecería posible ejercitar la acción revocatoria a la luz del primer apartado del art. 47: “Ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley.”

Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado que sí cabe en su sentencia de 20.1.2020 (C-394/18), IGI Srl y Maria Grazia Cicenia et al. Responde a una cuestión prejudicial sobre los arts. 12 y 18 de la Sexta Directiva (no se refiere a la Directiva 2017/1132 puesto que los hechos son anteriores a su entrada en vigor). Y aunque la sociedad escindida no era una anónima ni la escisión era total, se declara competente pues el legislador italiano decidió aplicar las normas que transponen aquella Directiva a todas las sociedades de capital:

“… los artículos 2503, 2504 quater, 2506 ter y 2506 quater, último párrafo, del Código Civil, cuya aplicación al caso de autos solicitan las partes en el litigio principal, transponen al Derecho nacional los artículos 12 y 19 de la Sexta Directiva.”

La institución europea responde que los acreedores de la escindida cuyo crédito haya nacido antes de la escisión pueden ejercitar una acción pauliana para que se declare que la escisión no surte efectos frente a ellos y pueden entablar acciones de ejecución sobre el patrimonio transmitido. Aunque la Sexta Directiva no la contempla expresamente, su art. 12.2 establece un sistema mínimo de protección de los intereses de los acreedores. Al ser mínimo, los Estados Miembros pueden añadir otros mecanismos de tutela. Es el caso de la acción pauliana en el Derecho italiano. Refuerza su argumentación con el Considerando octavo de la Sexta Directiva, que ordena proteger a los acreedores de la sociedad escindida para que la operación no les perjudique.

En respuesta a la segunda pregunta, diferencia la acción pauliana de la nulidad de la escisión. La última implica la cancelación (desde la perspectiva del Derecho español, más bien ineficacia total) del acto y sus efectos son erga omnes. En cambio, la primera sólo protege a los acreedores y no invalida totalmente la operación:

“…se limita a hacer inoponible la escisión en cuestión y, en particular, la transmisión de determinados bienes de los mencionados en el acto de escisión. Esta acción no afecta a la validez de la escisión, no implica su cancelación ni surte efectos erga omnes.”

Por lo tanto, no está comprendida dentro del concepto de nulidad a que se refiere el artículo 19 de la Sexta Directiva.

[i] “1. Las legislaciones de los Estados miembros preverán un sistema de protección adecuado de los intereses de los acreedores de las sociedades que participen en la escisión, para las deudas nacidas con anterioridad a la publicación del proyecto de escisión y aún no vencidas en el momento de esta publicación.”

STS 571/2019, de 4 de noviembre: acto propio del administrador y acción individual de responsabilidad

By Carles Górriz López

On 3 December 2019

In Societats Mercantils

El TS ha vuelto a reiterar su doctrina sobre la necesidad de identificar un acto propio orgánico del administrador para que prospere la acción individual de responsabilidad. Se trata de la sentencia 571/2019, de 4 de noviembre y en ella se desestima la acción individual de responsabilidad ejercitada contra el administrador de una sociedad en concurso.

Ya abordamos esta cuestión en la entrada “Acción individual de responsabilidad: necesidad de acto u omisión del administrador”, de 15.6.2017 (puede consultarse aquí). En ella reseñabamos un fallo (274/2017, de 5 de mayo) sobre el que el Tribunal Supremo sustenta su tesis: la acción de responsabilidad no puede basarse en la falta de satisfacción del crédito por parte de la sociedad; debe existir

“…un comportamiento propio del administrador … al que pudiera imputarse la causación directa del perjuicio sufrido por el tercero, que es la falta de cobro de un crédito.”

En el caso que nos ocupa, ese comportamiento es la llevanza incorrecta de la contabilidad de la sociedad. La máxima autoridad judicial española rechaza que constituya un acto negligente dado que el concurso fue calificado como fortuito y no culpable.

“…si la conducta que se enjuició en la sentencia de calificación coincide con el ilícito orgánico que se le imputaba en la presente acción individual de responsabilidad al administrador de la sociedad, aquel pronunciamiento de la sentencia de calificación que no aprecia que hubiera habido irregularidad contable relevante para el conocimiento de la situación patrimonial y financiera de NEOC, afecta a un presupuesto lógico de la acción individual de responsabilidad, en la medida en que impide apreciar el ilícito orgánico que se imputaba al administrador, que el recurrente cuestiona en su recurso.”

Digitalización del Derecho de sociedades: Directiva 2019/1151

By Carles Górriz López

On 29 July 2019

In Societats Mercantils

1. Buenas noticias para el Derecho de sociedades: el pasado 11 de julio del Diario Oficial de la Unión Europea publicó la Directiva 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades. Su finalidad es permitir la constitución de sociedades de capital y el registro de sucursales en línea, así como facilitar la publicidad y el acceso a la información a través de medios digitales. La Comisión la consideró necesaria debido a las diferencias existentes en la materia. Aunque tanto el legislador europeo como los nacionales habían promulgado normas al respecto, sus alcances, perspectivas y soluciones divergían.

La nueva norma no se presenta como un cuerpo independiente sino que se incardina en la Directiva 2017/1132. Su primer artículo modifica los preceptos de esta última, a los que vamos a referirnos. El segundo regula la transposición, el tercero su evaluación, el cuarto la entrada en vigor y el quinto los destinatarios. Hay que aplaudir la decisión del legislador comunitario de integrar las dos normas, ya que la Directiva 2017/1132 codifica el Derecho europeo de sociedades; por lo tanto, se avanza en la idea de organizar todas las normas corporativas en un único cuerpo legislativo. Desafortunadamente, la codificación que lleva a cabo es parcial, como ya criticamos en “EU Company Law: Past, Present and Future?”.

2. La Directiva 2019/1151 regula esencialmente tres temas. El primero es la constitución en línea de sociedades de capital. La idea es que puedan crearse digitalmente, sin la presencia física de los fundadores ni de sus representantes y sin tener que aportar documentos o información en papel (arts. 13 octies y undecies de la Directiva 2017/1132). Todos los trámites deben poder hacerse en línea y a distancia, presentando la documentación en soporte electrónico. Así, por ejemplo, los desembolsos deben poder realizarse en línea, en una cuenta bancaria abierta en la Unión -el art. 13 octies .6 excluye la constitución en línea cuando el desembolso sea “en especie”-. De ese modo se permitirá reducir los costes, las cargas administrativas y el tiempo (por ejemplo, el art. 13 octies .5 de la Directiva 2017/1132 prohíbe exigir una autorización o licencia para formalizar sociedades en línea, “…a menos que esa condición sea indispensable para la supervisión adecuada, establecida en Derecho nacional, de determinadas actividades”). Con todo, los Estados Miembros pueden exigir la presencia física de una persona cuando existan motivos para sospechar una falsificación de identidad o un incumplimiento de las normas sobre capacidad jurídica y sobre el poder de los solicitantes para representar a una sociedad (considerando 21 de la Directiva 2019/1151 y art. 13 ter .4 de la Directiva 2017/1132). Dado que se trata de una excepción, esta disposición debe ser interpretada de forma restrictiva; muy restrictiva, dada la finalidad de la Directiva.

A fin de facilitar la constitución de la compañía, se obliga a los Estados miembros a proporcionar información sobre la creación de sociedades y el régimen de los administradores, así como facilitar un modelo (de escritura y de estatutos cabe entender) para la sociedad de responsabilidad limitada (arts. 13 septies y nonies). Merece subrayarse la última previsión, pues puede representar una ayuda muy valiosa para la expansión transnacional de las PYMEs (considerando 18).

3. El segundo extremo es la presentación de documentación e información y el acceso a la misma en línea. La finalidad es la misma que en la constitución de compañías: imponer o promover la utilización de herramientas y medios digitales para ahorrar dinero y tiempo. La Directiva establece varias medidas para conseguir esa finalidad. Referimos las dos principales. Todos los documentos e información presentados a las autoridades para tratar cualquier aspecto de los procedimientos en línea deben almacenarse en un formato apto para la lectura mecánica y búsqueda o como datos estructurados (véase el art. 16, especialmente sus apartados 2 y 6). Y segundo, el art. 16 bis dispone que debe poderse obtener una copia en línea de todos los actos societarios que deben ser objeto de publicidad (véase el art. 14). Esta copia deberá ser autenticada por medio de los servicios de confianza a que se refiere el Reglamento 910/2014. Además, se pondrán a disposición del público a través del sistema de interconexión de registros (art. 18).

4. El tercer tema que centra la atención del legislador comunitario es el registro en línea de sucursales en otro Estado miembro. La idea es facilitar su apertura en un país diferente del de registro de la sociedad. Se halla regulado en la Sección 2 del Capítulo III del Título I (arts. 29 ss de la Directiva 2017/1132) y su régimen es muy parecido al de constitución de las sociedades. Esencialmente se exige que se pueda proceder al registro de la sucursal en línea, sin necesidad de personarse físicamente, y presentando información y documentación digitalmente (arts. 28 bis y 28 ter).

5. El legislador comunitario ha regulado otros extremos de forma transversal; es decir, vinculados con los tres ejes referidos. El primero de ellos es el principio “solo una vez”. Significa que las sociedades y demás interesados solo tiene que presentar documentación o información una única vez. Cuando otra administración pública necesite acceder a ella, no deberá exigirles que se la faciliten, sino que deberá dirigirse a la autoridad correspondiente a través del sistema de interconexión de registros. Así sucederá, por ejemplo, en el caso de la apertura de una sucursal en un Estado miembro diverso de aquél en el que se halla registrada la compañía.

Así las cosas, el sistema de interconexión de registros centrales, mercantiles y de sociedades (BRIS) juega un papel central en el Derecho de sociedades, tanto en el europeo como en el de los Estados Miembros. Entró en funcionamiento en junio de 2017 y permite que estas oficinas públicas se comuniquen entre sí por medios electrónicos. Está previsto en los arts. 22 ss de la Directiva 2017/1132 y es un elemento clave para la digitalización que propugna la Directiva 2019/1151. Por poner algunos ejemplos, permite comprobar que las personas designadas para administrar una sociedad que se crean no están inhabilitadas en otro Estado miembro. E igualmente, facilita el acceso a toda la información de las sociedades cuya publicada es obligatoria (véase los arts. 14 y 18). Interesa comentar que, para facilitar su funcionamiento, el art. 16 de la Directiva 2017/1132 ya preveía que cada sociedad que se cree recibirá un “identificador único europeo” (EUID), que la individualizará dentro del sistema. En cuanto a su acceso, se podrá realizar a través del portal europeo de justicia en red y de los puntos de acceso opcionales establecidos por los Estados miembros y la Comisión (art. 22.5)

El legislador comunitario afirma tener una gran preocupación por evitar el fraude de ley, el abuso de derecho y la constitución de sociedades fantasma. Con todo, no existen grandes novedades; más que nada, encontramos remisiones a instrumentos jurídicos que ya existían. Así sucede, por ejemplo, respecto de la identificación y legitimación de los socios. Se exige a los Estados miembros que establezcan controles respecto de los fundadores, socios, administradores y para los que presenten documentos e información. En particular, deben aprobar procedimientos para controlar su capacidad jurídica e identidad, los requisitos para la utilización de servicios de confianza, o la legalidad del objeto y de la denominación de la compañía. Esencialmente deberán someterse a las previsiones sobre los sistemas y medios electrónicos; es decir, al Reglamento 910/2014 (véase el art. 13 ter de la Directiva 2017/1132). Asimismo, pueden requerir la participación de notarios y abogados en cualquier fase del procedimiento en línea. Y algo parecido sucede respecto del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo (véase el considerando 37 de la Directiva 2019/1151).

El legislador comunitario ha dispensado una atención especial a la inhabilitación de los administradores. A fin de evitar los fraudes y conseguir un mercado único, desea que las sanciones impuestas en un Estado miembro con esa finalidad tengan eficacia en el resto. Por eso, las autoridades de los veintisiete que gestionan la constitución de sociedades deberán comprobar que las personas designadas no tienen prohibido administrar una empresa en otro EM y examinar si tienen las condiciones para acceder y desarrollar su cometido como gestores y representantes de sociedades de capital.

Existen algunas pocas previsiones sobre el tratamiento de datos. Es un tema que preocupa mucho a las instituciones europeas y que han resuelto otorgando primacía a la normativa general. Resulta muy esclarecedor el artículo 161, titulado Protección de datos: “El tratamiento de datos personales que se efectúe en el contexto de la presente Directiva estará sujeto a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679”.

6. Para terminar, merece recordarse que la Directiva 2019/1151 formaba parte del Company Law Package 2018. Su aprobación renueva las esperanzas de que también vea la luz la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. La nueva norma entrada en vigor a los veinte días de su publicación en el DOUE, pero el plazo de transposición finaliza el 1 de agosto de 2021. Esperemos que el legislador español rompa la inercia de los últimos tiempos e implemente la norma sin demoras a fin de que nos podamos ahorrar una nueva multa por parte de las instituciones europeas.

Acción de responsabilidad por deudas y conocimiento de la insolvencia

By Carles Górriz López

On 21 December 2018

In Societats Mercantils

Acabo de publicar el artículo titulado “Acción de responsabilidad por deudas y conocimiento de la insolvencia” en la obra colectiva: GUTIÉRREZ GILSANZ, Andrés: Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital, La Ley Wolters Kluwer, Madrid, 2018, que recensiono aquí. En las páginas 111 a 143 analizo la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la buena o mala fe de los acreedores que ejercitan la acción de responsabilidad por deudas contra los administradores de la sociedad que ha incumplido sus obligaciones. La máxima institución judicial española ha cambiado de criterio con el paso del tiempo. En la primera etapa mantiene que los acreedores rebasan los límites de la buena fe cuando conocían la crisis económica de la deudora al contratar con ella. En la actualidad considera que la cognición no es suficiente; además deben concurrir circunstancias que acrediten la mala fe. Estructuro este trabajo en tres partes. En la primera expongo la evolución de la jurisprudencia y valoro la justificación del cambio. En la segunda reflexiono sobre el fundamento de la doctrina de la corte suprema. Y en la tercera examino su aplicación.

Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital

By Carles Górriz López

On 21 December 2018

In Derecho concursal, Societats Mercantils

Estoy muy contento de poder informar de la publicación del libro Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital (La Ley Wolters Kluwer, Madrid, 2018, 442 páginas), porque es fruto del esfuerzo de uno de mis mejores amigos. En efecto, su director es Andrés Gutiérrez Gilsanz, profesor titular de Derecho mercantil en la Universidad Rey Juan Carlos I y universitario vocacional. También es asesor de Garrigues, lo que le permite completar su formación teórica con el conocimiento de la realidad práctica. Además de él, participan otros autores, pues estamos ante una obra colectiva. Casi todos son juristas, pero también hay un doctor en Ciencias Físicas que escribe sobre economía. Entre los primeros reina la diversidad, pues hay universitarios, abogados en ejercicio y varios en los que concurre esa doble condición. Es cierto que la mayoría somos mercantilistas, pero también hay un penalista.

El libro pone el broche final al Proyecto de Investigación DER2015-65881-R titulado Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles. Su premisa es la falta de coordinación entre los Derechos societario y concursal. Esta circunstancia genera numerosos problemas exegéticos y aplicativos de las normas existentes que dificultan conseguir la finalidad última del Derecho concursal: la satisfacción máxima de los acreedores de las empresas en crisis. En el preámbulo, el profesor Gutiérrez explica su objetivo: “…la identificación de los problemas, su sistematización y su solución mediante el estudio teórico-práctico desarrollado por expertos multidisciplinares, no sólo nacionales, fundamentalmente en el ámbito jurídico” (página 17).

El volumen está estructurado en tres partes. La primera tiene un carácter introductorio y iuscomparado. Se compone de tres artículos. El primero es de Fernando Chávarri Dicenta. Tiene por objeto las decisiones estratégicas de los administradores ante la crisis empresarial. Tras exponer el concepto y las probables causas de las crisis empresariales, explica la posibilidad de preverlas y evitarlas, los síntomas de desestabilización empresarial, los medios para sobrevivirla y los derechos y responsabilidades de los administradores. Le siguen dos aportaciones de autores italianos. Luigi Filippo Paolucci, catedrático de Derecho mercantil en la Universidad de Bolonia, analiza la responsabilidad de los consejeros no ejecutivos en caso de que incumplan el deber de informarse adecuadamente sobre la marcha de la empresa (art. 2381, párrafo 6 del Código civil italiano). Francesco Gennari, profesor asociado confirmado en la misma universidad, defiende la necesidad de adecuar la estructura organizativa de las empresas para prevenir y superar las crisis societarias. Fundamenta su tesis en el artículo 2381 del Código civil italiano, que obliga al órgano de administración a adecuar la estructura organizativa administrativa y contable de la sociedad a la naturaleza y tamaño de la empresa. A pesar de que esta norma data de 2003, su aplicación práctica sigue generando problemas ya que no existe un modelo predeterminado que sirva de punto de referencia. Sin embargo, la experiencia del sector bancario y de las sociedades cotizadas puede constituir una buena ayuda para encontrarlo.

La segunda parte está dedicada al Derecho preconcursal de sociedades mercantiles y también contiene tres trabajos. El primero es mío y tiene por objeto la exigencia de buena fe en el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas contra los administradores de sociedades en crisis económica. Analizo la doctrina jurisprudencial sobre si el conocimiento de la insolvencia por parte del acreedor demandante comporta el fracaso de la acción. Critico el cambio que se produjo en 2011 debido a su falta de justificación. La autora del segundo artículo es Lourdes Garnacho Cabanillas. Compara los schemes of arrangement británicos y los acuerdos de refinanciación del Derecho español para valorar si es posible mejorar la normativa del último. Esta profesora de la Universidad Rey Juan Carlos no saca conclusiones tajantes, sino que pide cautela ante cualquier futura reforma de la institución. Cierra esta sección la contribución de Francisco Javier Arias Varona: “Venta de unidades productivas y acuerdos de refinanciación e intervención de los socios”. Estudia el régimen de la venta de unidades productivas para valorar si la distribución de competencias en las sociedades capital sufre alguna alteración cuando la compañía entra en crisis. Su contribución refleja el espíritu de la obra y del proyecto de investigación, pues analiza comparativamente la legislación societaria y la preconcursal.

La tercera parte contiene ocho artículos de temática más concursal. Empieza con un trabajo del profesor Andrés Gutiérrez Gilsanz en el que analiza qué sucede con el interés de los socios cuando la compañía es declarada en concurso. El problema que se plantea en esta situación es que la administración concursal debe procurar la máxima satisfacción de los acreedores. Sin embargo, continúa subsistente el interés de los socios y los órganos societarios deben defenderlo. El siguiente artículo engarza con el anterior, pues su autor, Javier Megías López, examina cómo afecta la convergencia de las administraciones societaria y concursal a la distribución de funciones y responsabilidades. Investiga determinados aspectos de las acciones social e individual de responsabilidad mientras la sociedad está en concurso, así como la responsabilidad civil de la administración concursal por daños a la sociedad. La separación y exclusión de socios de compañías en concurso constituye el objeto de la contribución de la profesora Juana Pulgar Ezquerra; en particular, la calificación concursal del derecho al reembolso del valor de sus participaciones o acciones. Esencialmente su estudio gira alrededor de dos temas concatenados: la determinación del momento en que el socio pierde su condición y la calificación concursal de su crédito, donde realiza reflexiones de lege lata y de lege ferenda.

Otro íntimo amigo es el autor del siguiente artículo. Carlos Salinas Adelantado, profesor titular de Derecho mercantil en la Universidad de Valencia y socio de MA Abogados, analiza la posibilidad de rescindir una escisión societaria cuando ha sido utilizada con fines torticeros. Dado que la Ley de Modificaciones Estructurales es harto restrictiva, examina las alternativas que existen a la acción de rescisión concursal. Tres abogados de Garrigues firman las dos contribuciones siguientes. Juan Verdugo García y Pablo García Castro ponen su atención en las garantías cruzadas. Diseccionan la posibilidad de rescindirlas cuando la sociedad garante entra en concurso. Cabe destacar la deferencia que dispensan a la jurisprudencia española y al Derecho comparado. Andrés Ignacio Martín López indaga sobre la posibilidad de reactivar una sociedad tras la apertura de la fase de liquidación concursal si se satisfacen todos los créditos concursales y desaparece la situación de insolvencia. Presta una atención especial a la disolución de pleno derecho. A pesar de la letra del art. 370.1 LSC, defiende que debe mantenerse la reactivación, aportando argumentos en apoyo de su tesis.

La penúltima contribución tiene por objeto el informe de calificación de la administración concursal. Fernando Sacristán Bergia, profesor titular de Derecho mercantil y abogado, expone la jurisprudencia sobre determinados aspectos del citado informe; por ejemplo, el cómputo del plazo para su presentación, su necesidad, los aspectos formales, el contenido o la necesidad de justificación. Cierra el libro un artículo de corte penal. Christian Mesía Martínez analiza el delito de insolvencia punible. Tras exponer el concepto correspondiente y la evolución de la normativa, disecciona los tipos penales que conforman las insolvencias punibles. Se detiene en la STS 723/2012, de 2 de octubre y en la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 relativa a la imputación penal a la persona jurídica. También incluye un anexo con un test sobre compliance penal destinado a eximir de responsabilidad penal a la empresa.

Cincuenta años de Derecho europeo de sociedades

By Carles Górriz López

On 27 July 2018

In Societats Mercantils

Este año se cumple medio siglo de Derecho europeo de sociedades. La Unión Europea aprobó la primera Directiva en materia societaria en 1968. En 2017 codificó buena parte de ese sector del ordenamiento en la Directiva 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2017 sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades. Y continúa trabajando: a finales de abril la Comisión ha presentado dos iniciativas legislativa más. La primera es la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades (Bruselas, 25.4.2018 – COM(2018) 239 final). Puede consultarse aquí y el anexo aquí. Su finalidad es avanzar en la digitalización del Derecho de sociedades. Aunque ya existen medidas, se considera necesario ir más allá, a fin de facilitar la relación de las empresas con las Administraciones públicas, incrementar la igualdad de oportunidades y facilitar su circulación dentro del mercado único. La segunda medida es la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (Bruselas, 25.4.2018 – COM(2018) 241 final). Está disponible aquí. Sus objetivos son dos. De un lado, establecer procedimientos específicos y exhaustivos para las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. De otro, proporcionar una protección adecuada a los socios minoritarios, a los acreedores sociales y a los trabajadores.

Aprovechando la coyuntura he publicado un artículo en Global Jurist (March 2018) en el que analizo la evolución del Derecho europeo de sociedad y reflexiono sobre su futuro. Se titula EU Company Law: Past, Present and … Future? y el resumen es el siguiente:

As 2018 marks the 50th anniversary of the approval of the first Directive on EU Company Law, it is a good time to review its past and present in order to assess whether its foreseeable future meets the needs of European enterprises. The study of the evolution of EU Company Law demonstrates that its evolution has been discontinuous. It started with a lot of ambition, but suffered a crisis that conditioned its future development: regulated issues were considerably restricted, legal instruments were extended and legislative technique was modified, essentially to circumvent the reservations of the Member States. It could seem that these changes are working, because the Action Plan 2012 is starting to bear fruits. Three legal rules have been approved and several projects are underway. Nonetheless, there are reasons to doubt whether EU Company Law is meeting its objectives: the impact of the new legal rules is minimal, the future of the project is uncertain and, although the bureaucratic burdens have been reduced, there are various needs of European firms, especially those of SMEs, that have not been yet satisfied.

STS 14/2018: dies a quo de la prescripción de la acción de responsabilidad de los administradores

By Carles Górriz López

On 11 May 2018

In Societats Mercantils

Aunque ya tiene unos meses, la STS 14/2018, de 12 de enero tiene cierto interés al incidir un tema clásico del Derecho de sociedades, el inicio del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad de los administradores, y discrepar el Tribunal Supremo y la Audiencia Provincial.

Sin entrar en detalles sobre los antecedentes de hecho, harto complejos, basta comentar que el cese del administrador se produjo el día 14 de noviembre de 1996 y la demanda se interpuso el 1 de octubre de 2002; es decir, casi seis años más tarde. El Juzgado de Primera Instancia la desestimó, pero la Audiencia Provincial condenó al exadministrador. El Tribunal Supremo casa el último fallo al considerar que la acción de responsabilidad había prescrito.

Antes que nada, interesa subrayar que, evidentemente, no se aplica el art. 241 bis LSC, pues no estaba en vigor cuando se produjeron los hechos. El TS resuelve la litis en virtud del art. 949 Ccom., que establece un plazo de prescripción de 4 años “…a contar desde que por cualquier motivo cesaron en el ejercicio de la administración”. Ahora bien, explica que es jurisprudencia consolidada retrasar el inicio del cómputo “…a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe (artículos 21.1 y 22 del Código de comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento”. Esta extensión no es aplicable frente a los terceros de mala fe o cuando el afectado conocía el momento efectivo del cese del administrador. Así sucede cuando la propia sociedad demanda a sus gestores (acción social de responsabilidad).

De ahí que revoque la sentencia de la AP:

“(l)a tesis … de que solo comenzaba a correr el plazo de prescripción de la acción cuando los administradores contra los que se dirigió́ la acción, que habían sido los únicos accionistas, dejaron de ostentar la mayoría del capital social y entró en el accionariado un nuevo socio mayoritario, porque solo en ese momento fue posible ejercitar la acción social, es incorrecta.

Tampoco es aceptable la tesis de que solo comienza a correr el plazo de cuatro años del art. 949 del Código de Comercio respecto de todos los administradores demandados, desde el cese del último de ellos. No existe ningún obstáculo para que se ejercite la acción de responsabilidad contra un administrador cesado pese a que persistan en sus cargos el resto de administradores contra los que se vaya a ejercitar la acción social de responsabilidad.

De aceptar la tesis contraria, la acción de exigencia de responsabilidad contra el administrador cesado en su cargo podría pervivir indefinidamente mientras no cesaran el resto de administradores susceptibles de ser demandados”.

La corte suprema también se pronuncia sobre la retroactividad de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y la niega, casando de nuevo el fallo de la AP en este punto. Recuerda que el art. 9.3 de la Constitución vincula esencialmente al legislador y que el juez debe estar a las Disposiciones de Derecho transitorio que contenga la norma aplicable. “La Ley 19/1989, de 25 de julio, sí contenía algunas normas de Derecho transitorio, pero ninguna afectaba al régimen de responsabilidad de los administradores establecido en los arts. 79 y 80 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, que reformaba. Por tal razón, debe aplicarse la previsión del art. 2.3 del Código Civil y negar eficacia retroactiva a la nueva redacción de esos preceptos legales reguladores de la responsabilidad de los administradores”.

Jan Albert Sasal Renom y Carlos Górriz López

El representante de la persona jurídica no puede ser administrador de hecho

By Carles Górriz López

On 4 April 2018

In Societats Mercantils

En la sentencia 104/2018, de 1 de marzo, el Tribunal Supremo afirma:

“…por definición, las personas físicas representantes de personas jurídicas administradoras de unas sociedades no pueden ser calificadas de administradores de hecho, pues precisamente desarrollan las funciones de su cargo con arreglo a una representación expresamente prevista en la ley.”