Carlos Górriz López

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Brexit y libertad de establecimiento. Aspectos fiscales, mercantiles y de extranjería

El brexit constituye uno de los hitos fundamentales de los inicios del siglo XXI, entre otras razones porque es la primera vez que un Estado miembro abandona la Unión Europea. La ruptura ha sido traumática para las dos partes, tanto por el extenuante proceso, que ha generado crisis políticas e institucionales en el Reino Unido, como por el resultado. Es cierto que se han alcanzado dos acuerdos: uno que regula la salida de la Unión Europea de la organización internacional, el llamado Acuerdo de Retirada, y otro que disciplina las relaciones futuras (Acuerdo de Comercio y Cooperación). Pero el primero necesitó dos prórrogas de la permanencia del Reino Unido en la Unión Europea y su Protocolo sobre Irlanda e Irlanda del Norte está generando grandes tensiones en la Isla. En cuanto al segundo, se aprobó cuanto faltaba apenas una semana para que acabara el periodo transitorio y su eficacia genera múltiples dudas. Tuve la oportunidad de explicar estas cuestiones en el artículo “Brexit: pasado, presente y futuro”, publicado en los Cuadernos de Derecho Transnacional, volumen 13, número 1, 2021, páginas 298 a 341.

Sorprendidos por el resultado del referéndum de 2016, varios profesores de diversas áreas de conocimiento de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Barcelona solicitamos un proyecto de investigación para analizar el proceso y las consecuencias de la retirada del Reino Unido de la Unión Europea. Gracias a la financiación concedida por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (DER2017-88910-P), seguimos las negociaciones y diseccionamos sus resultados, dando cuenta de los principales avances y obstáculos en el blog del proyecto. Redactamos numerosos artículos en los que plasmamos nuestras investigaciones y celebramos un seminario internacional al finalizar el periodo transitorio en el que expusimos una parte de los resultados de nuestro estudio. Acabamos de publicar la mayor parte de las ponencias que se impartieron en él, tras haber sido revisadas para incorporar el rico debate que tuvo lugar y las novedades del Acuerdo de Comercio y Cooperación, en el libro Brexit y libertad de establecimiento. Aspectos fiscales, mercantiles y de extranjería, Atelier, Barcelona, 2021, ISBN: 978-84-18244-53-7, objeto de esta entrada.

La obra empieza con la presentación que realiza la profesora M.ª Dolores Arias Abellán, catedrática de Derecho Financiero y Tributario en la Universidad Autónoma de Barcelona. En su condición de miembro del equipo de investigación, explica los antecedentes del proyecto, los principales hitos del mismo, resume los capítulos que conforman la obra y expone la metodología empleada. A continuación Rafael Arenas -uno de los profesores españoles que más y mejor ha escrito sobre el brexit- analiza las negociaciones entre el Reino Unido y la Unión Europea desde la perspectiva británica. Examina los principales hitos del proceso, como la tensión entre el gobierno y el parlamento británicos, la posibilidad de retirar la decisión de abandonar la Unión, las prórrogas de la permanencia del Reino Unido en la Unión al no aprobar el Acuerdo de Retirada el Parlamento británico y la solución para Irlanda del Norte.

Los cuatro capítulos siguientes versan sobre Derecho financiero y tributario. José Antonio Fernández Amor adopta una perspectiva generalista. Preocupado por la situación fiscal de los británicos que residen en la Unión Europea, y de los europeos que lo hacen en Reino Unido, estudia las repercusiones tributarias del brexit alrededor del principio de no discriminación. Primero comenta su significado en el ordenamiento comunitario; a continuación, cómo se ha recogido en el Acuerdo de Comercio y Cooperación y, por último, su plasmación en el Tratado contra la Doble Imposición Hispano-Británico.

Miguel Ángel Sánchez Huete se cuestiona sobre el riesgo tributario que el Reino Unido genera para la Unión, dada su importancia económica y los estrechos vínculos que tiene con diversos paraísos fiscales. Analiza algunos aspectos del régimen de prevención del fraude fiscal en la Unión Europea para ver qué medidas podrían aplicarse a la Albión. “Todo ello con una doble finalidad: de un lado, para evidenciar eventuales carencias y necesidades, tanto en el establecimiento de instrumentos como de mecanismos de aplicación. Y, de otro lado, para mostrar la necesidad de algunas cautelas o medidas específicas con relación al nuevo Estado tercero que resulta después del proceso del Brexit” (página 99).

Buena conocedora de la situación de Gibraltar, Teresa Pontón Aricha diserta sobre el Acuerdo internacional en materia de fiscalidad y protección de intereses financieros para Gibraltar que han aprobado España y el Reino Unido. Afirma que va a tener una gran trascendencia para la determinación de la residencia fiscal y para la cooperación administrativa en el mismo tipo de asuntos. La profesora de la Universidad de Cádiz subraya que el Acuerdo comporta la descalificación de Gibraltar como paraíso fiscal. Y estrechamente relacionado con el anterior se halla el capítulo de Zuley Fernández Caballero. Centra su atención en el régimen fiscal de los trabajadores transfronterizos, que tanta importancia tiene en el caso de Gibraltar. Parte de la premisa de que no es aplicable el Acuerdo para evitar la Doble Imposición entre España y el Reino Unido por lo que expone la situación de los trabajadores españoles y gibraltareños.

Las cinco siguientes aportaciones son más heterogéneas, pero tienen en común que profundizan sobre cuestiones particulares que genera la retirada del Reino Unido. Miguel Gardeñes Santiago nos ilustra sobre los derechos de residencia y circulación de los británicos que residen en uno de los veintisiete Estados miembros tras finalizar el periodo transitorio o de los europeos que hagan lo mismo en el Reino Unido. Por lo tanto, escruta la Parte Segunda del Acuerdo de Retirada, cuyas normas permiten que esas personas y sus familiares mantengan parcialmente los derechos de que disfrutaban antes del 1 de febrero de 2020.

Jorge Miquel y Vésela Andreeva ponen el foco en el Derecho de sociedades. El primero adopta una perspectiva general y explica la gran influencia que ha tenido el Reino Unido en las Directivas comunitarias, en los mercados de capitales, especialmente respecto de su práctica, y en el buen gobierno corporativo. Dada su condición de profesora de Derecho Internacional Privado, la segunda centra su atención en la movilidad transnacional de las compañías. En particular, se refiere a la transformación transfronteriza, a los criterios para determinar la lex societatis y a la Directiva 2019/2121.

Continuando con las cuestiones particulares, me ocupo de la defensa de la competencia. Explico cómo va a incidir la salida del Reino Unido en los Derechos antitrust comunitario y británico. Tras recordar la situación existente antes del 1 de febrero de 2020, comento las previsiones del Acuerdo de Retirada y del Acuerdo de Comercio y Cooperación sobre el objeto de estudio. Después me refiero a la posible evolución de las normas de defensa de la competencia y alerto sobre los perjuicios que puede acarrear su alejamiento.

Diana Marín Consarnau cierra esta tercera parte. Su aportación versa sobre los programas de captación de inversión a cambio de ciudadanía o residencia; en especial sobre las dudas que genera la aplicación del instrumento español, previsto en la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, a ciudadanos británicos tras el brexit. Destaca la competencia existente entre los programas de los Estados Miembros, la reacción de la Unión Europea y sus perspectivas de futuro.

Federico Fabbrini pone el broche final a la obra con unas reflexiones sobre las consecuencias del brexit para sus partes. El creador del Instituto sobre el brexit de la Universidad de Dublín se muestra muy crítico con el Reino Unido, pues la salida de la Unión ha generado graves crisis institucionales y sociales en el país, ha repercutido negativamente en su economía y ha reducido su atractivo internacional. En cambio, la situación no parece tan negativa para la Unión Europea, pese a que también sufrirá consecuencias nocivas. Pero ha sabido mantenerse unida a lo largo de todo el proceso y está aprovechando la ocasión para avanzar en ámbitos en los que la presencia del Reino Unido impedía el progreso.

El Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y el Reino Unido

1. La retirada del Reino Unido de la Unión Europea, proceso conocido por todos como “brexit”, llegó a su último episodio -al menos así lo parecía- el día de Nochebuena cuando Boris Johnson y Ursula von der Leyen anunciaban que habían llegado a un acuerdo sobre las relaciones futuras. Al igual que las series tan de moda en nuestros tiempos, el brexit nos ha tenido a muchos “enganchados” con su evolución y los avatares de sus protagonistas desde aquel 23 de junio de 2016 en el que se celebró el referéndum de salida. Hemos ido dando noticia de algunos de los principales acontecimientos en el blog del proyecto de investigación titulado Brexit y libertad de establecimiento: aspectos societarios, fiscales y de extranjería, que podríamos resumir en tres temporadas. La primera nos enganchó a todos con el referéndum, la aplicación del art. 50 TUE, el anuncio de la intención de retirada y la negociación del Acuerdo de Retirada, que se llevó consigo a Theresa May. La segunda fue más anodina, pues estuvo protagonizada por el citado Acuerdo, que básicamente disponía que todo quedaba igual hasta el 31 de diciembre de 2020. Pero un nuevo y extravagante personaje nos tuvo muy entretenidos, Boris Johnson; junto a secundarios de lujo como Dominic Cummings. La tercera y última temporada fue la más trepidante: la negociación del acuerdo sobre las relaciones futuras. Sus protagonistas principales fueron los jefes de los dos equipos negociadores, David Frost y Michel Barnier, que “alegraron” nuestros días con sus discusiones, algunas subidas de tono, líneas rojas, límites infranqueables, proyectos de Ley aberrantes y cesiones de última hora. Y cuando todo parecía perdido, a falta de solo siete días para que terminara el periodo transitorio, el primer Ministro del Reino Unido y la presidenta de la Comisión Europea nos trajeron la buena nueva: habían consensuado el Acuerdo de Comercio y Cooperación.

2. Su denominación oficial es Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica, por una parte, y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por otra y se puede publicó en el Diario Oficial L 444, de 31 de diciembre de 2020 (puede consultarse aquí y otra documentación relevante aquí). Entró en vigor provisionalmente el 1 de enero de 2021 y deberá ser aprobado y ratificado conforme a la normativa de las dos Partes. Sólo entonces adquirirá vigencia; pero existe una fecha máxima para ello: el 28 de febrero de 2021 (véase el artículo Finprov.11). Se trata de un documento muy largo (1246 páginas en la versión inglesa), estructurado en siete partes, 50 anexos y tres protocolos. La numeración de sus artículos resulta novedosa pues se compone de una abreviatura alfabética, relativa a su contenido, seguida de un ordinal. Cabe subrayar que, pasados cinco años, las dos Partes deberán revisar su aplicación (artículo Finprov.3; y en cuanto a la posibilidad de denuncia, véase el artículo Finprov.8).

3. Dada su longitud, exponemos sucintamente su contenido conforme a las cuatro partes en que lo descompone la Comisión Europea (aquí). Se refiere a la primera con el título de “Comercio libre, leal y sostenible” y en ella destaca que una de las finalidades básicas del Acuerdo es facilitar la circulación de las mercancías. De ahí que se hayan suprimido aranceles y cuotas a su comercio, siempre que se respete la regla del país de origen. También, se han simplificado los procedimientos aduaneros, aunque serán más exigentes que antes, ya que el Reino Unido ha abandonado la unión aduanera. A pesar de que deben ser conformes con el Acuerdo sobre facilitación del comercio de la OMC, se incrementa la burocracia -sobre todo en materia sanitaria y fitosanitaria- y con ello los costes, que son especialmente perjudiciales para las pequeñas y medianas empresas (véase el artículo de Jorge Tuñón: “Acuerdo del Brexit: bien, pero tampoco para echar las campanas al vuelo”, El Economista, 12.1.2021. Igualmente, el Financial Times subraya que también se resentirá en gran medida el tráfico de productos químicos y de vehículos. Véase el artículo “Brexit trade deal explained: the key parts of the landmark agreement”, de 25.12.2020).

La Comisión destaca que el Acuerdo contiene medidas para garantizar la lealtad concurrencial de las partes, la preservación del medio ambiente y la tutela de los derechos de los trabajadores. Ahora bien, conviene hacer determinadas consideraciones. De un lado, una opinión autorizada ha afirmado que las previsiones sobre la igualdad de condiciones no alcanzan al ámbito tributario, con el riesgo que ello puede conllevar de que el Reino Unido se convierta en un paraíso fiscal. De otro, no es necesario la armonización de las normas sobre medio ambiente y derechos de los trabajadores. Pero si una de las partes se extralimita, la otra puede restringir el acceso al mercado (“The Brexit deal (1). Britain’s Swiss role”, The Economist, 2.1.2021, 39).

El régimen de prestación de servicios es más libre que el previsto por la OMC, aunque no alcanza el umbral del que disfrutan los nacionales de los veintisiete Estados miembros. También se incluyen normas sobre los servicios financieros, pero no se liberaliza su circulación (Sección 5 del Capítulo 5 del Título II del Epígrafe Primero de la Parte Segunda. Pero téngase en cuenta que el Capítulo Segundo del Título II busca liberalizar las inversiones. Véase los arts. Servin.2.2, que regula el acceso a los mercados de las partes del Acuerdo, Servin.2.3, que impone el principio de trato nacional, y Servin.2.4 nación más favorecida, así como el Capítulo 3 sobre servicios transfronterizos. Asimismo, el Título IV disciplina la circulación de capitales y pagos). La Unión Europea deberá decidir sobre la “equivalencia” de las normas del Reino Unido, a fin de determinar si las empresas británicas pueden prestar servicios financieros en los territorios de los veintisiete. A pesar de las indudables ventajas que tiene la apertura de los mercados europeos para los productos financieros de la Albión, algunos analistas defienden que hay vida más allá de la Unión. Primero, existe un equilibrio de poder: a pesar del atractivo de los mercados europeos, en la City se negocia una parte muy importante de los activos de las empresas y Estados europeos. Segundo, hay mercados muy atractivos fuera de la Unión (Asia y África), que pueden compensar la pérdida del acceso a los de los veintisiete. Y tercero, la normativa y procedimientos europeos pueden resultar terriblemente burocráticos.

4. La segunda parte es la “cooperación económica, social y medioambiental”. La Comisión destaca que el Acuerdo contiene medidas para asegurar la conectividad de los transportes, de modo que el tráfico de pasajeros y de mercancías entre el Reino Unido y la Unión Europea no se resienta. Ahora bien, las empresas británicas pierden la capacidad de cabotaje nacional respecto de los veintisiete (aquí) y también la llamada quinta libertad aérea; i.e. el derecho a embarcar y desembarcar pasajeros, mercancías o correos con destino o precedentes de un tercer Estado (arts. Airtrn.2 y ss. Además, la institución europea subraya que se han diseñado instrumentos para evitar que los operadores británicos compitan deslealmente. Algo parecido sucede en el ámbito energético. Se han adoptado medidas para garantizar que continúen los flujos entre las dos Partes y se han introducido previsiones para fomentar las energías renovables y luchar contra el cambio climático. Igualmente existe disposiciones sobre la energía nuclear.

También se ha llegado a un pacto sobre la pesca, uno de los principales escollos durante el proceso de negociación. La participación de la flota europea en aguas británicas irá disminuyendo gradualmente durante los cinco primeros años (Véase el Anexo Fish-4) y después se negociará anualmente (Epígrafe Quinto de la Parte Segunda). Podría parecer un triunfo para el Reino Unido; no obstante, un académico lo matiza. Sin Acuerdo, la Unión Europea no tendría acceso a las aguas británicas. Segundo, la Albión obtiene más recursos de los que consume, por lo que debe exportarlos. Sin el Acuerdo, la Unión podía (debería) aplicar los aranceles de la OMC. Tercero, el Reino Unido no tiene flota suficiente para extraer todos los recursos de sus aguas. Por lo tanto, le vienen muy bien los buques de los veintisiete. Por último, si pasados cinco años restringe mucho el acceso a sus aguas, la Unión Europea puede contraatacar aumentando las tarifas a la importación (de nuevo, “Brexit trade deal explained: the key parts of the landmark agreement”, cit.). Además, conviene no olvidar que la pesca también tiene una dimensión industrial cuya importancia para el tráfico entre las dos Partes no es despreciable (aquí). De ahí la relevancia del consenso.

El Reino Unido podrá continuar participando en algunos programas de la Unión Europea a fin de promover la investigación y el desarrollo (Parte Quinta). Pero, por ejemplo, el programa Erasmus ha quedado fuera del Acuerdo. Por último, existen normas sobre Seguridad Social para proteger a los trabajadores europeos en el Reino Unido y a los británicos que presten sus servicios en alguno de los veintisiete Estados miembros (Epígrafe Cuarto de la Parte Segunda).

5. En tercer lugar, la seguridad de los ciudadanos europeos y de los nacionales británicos constituye una de las principales preocupaciones de las dos Partes. De ahí que existan medidas para luchar contra el crimen organizado y el terrorismo transfronterizos; en particular, para conseguir la cooperación policial y judicial en materia penal, el intercambio de datos, así como la colaboración del Reino Unido con Europol y Eurojust (Parte Tercera). Eso sí, se desea garantizar el respeto de los derechos y libertades fundamentales. Asimismo, existen algunas restricciones al acceso de la Albión a las bases de datos comunitarias. Conviene también mencionar que los ciudadanos de una Parte que deseen viajar a la otra necesitarán un visado cuando la estancia supere noventa días. Con todo, se permiten las estancias breves de profesionales y empresarios por motivos de negocios (Capítulo Cuarto del Título Segundo del Epígrafe Primero de la Parte Segunda, el Título Segundo del Epígrafe Cuarto de la Parte Segunda y el anexo Servin-3). Evidentemente desaparece la libre circulación de trabajadores.

6. Como no podía ser de otro modo, sobre todo después de la desconfianza generada por la UK Internal Market Bill, el Acuerdo contiene normas sobre su interpretación y aplicación (Gobernanza), cuyo principal protagonista es el Consejo de Asociación (art. Inst.1 y anexo Inst-1). La Comisión destaca que estas normas son únicas para todo él, tal como había exigido durante el proceso de negociación. Y es cierto que la Sexta Parte se dedica a la solución de diferencias, existiendo dos mecanismos: la consulta y el arbitraje (Capítulo II del Título I de la Parte Sexta y anexos INST-S e INST-X). El artículo Inst.11 establece su exclusividad, en el sentido que las Partes se comprometen a no recurrir a otros remedios. Ahora bien, hay elementos o títulos del Acuerdo que cuentan con mecanismos propios para resolver los desencuentros que puedan surgir. Además, el Título III de la Parte Sexta permite que una de las Partes suspenda o dé por terminado el Acuerdo si la otra ha incumplido grave y sustancialmente alguna de las obligaciones esenciales a que se refiere el artículo Comprov.12.

7. A modo de conclusión cabe decir que pareciera que las dos Partes salen ganando con el Acuerdo. El Reino Unido ha conseguido su ansiada soberanía y que la Unión Europea le trate de igual a igual. Resulta significativo que el Tribunal de Justicia no juegue papel alguno en la resolución de disputas que puedan surgir. Ahora bien, el Reino Unido queda legalmente fragmentado, pues Irlanda del Norte tiene un régimen particular (como se subraya en “The Brexit deal (3). The Irish Sea widens”, The Economist, 2.1.2021, pág. 41), lo que a buen seguro incrementará los anhelos independentistas escoceses, de los que ya nos está informando la prensa.

La Unión ha conseguido tres objetivos (“The Brexit deal. How was it for the EU?”, en The Economist, 2.1.2021, pág. 36). Primero, una salida ordenada; segundo, que el Reino Unido esté en peor posición que cuando era un Estado miembro; y tercero, desincentivar la salida de otros Estados miembros. Sin embargo, ha perdido una potencia económica y militar, además de un país buen cumplidor y una democracia consolidada. Asimismo, le ha surgido un nuevo competidor que conoce su modo de proceder, ventajas y debilidades. Esta situación es especialmente si tenemos en cuenta lo que está sucediendo en otras partes del mundo; por ejemplo, el Regional Comprehensive Economic Partnership en Asia (aquí) o la Zona de Libre Comercio del Continente Africano (ZLECAF; puede consultarse el informe del Banco Mundial aquí).

Por último, el Acuerdo no pone fin a las negociaciones entre el Reino Unido y la Unión Europea; seguirán, pues hay muchas cuestiones que han quedado sin resolver (aquí). Por ejemplo, la Comisión destaca que no se ha incluido ningún pacto sobre política, seguridad y defensa exterior, a pesar de que la Declaración política lo contemplaba. La razón es que su contraparte no ha querido llegar a ningún compromiso en estos ámbitos. Con todo, me temo que no habrá una nueva temporada, pues la audiencia ha encontrado otras series que le interesan más.

Casos básicos de Derecho Internacional Privado con sus soluciones

Rafael Arenas García, compañero de Facultad y sin embargo, ha tenido la gentileza de obsequiarme con un ejemplar de su último libro: Casos básicos de Derecho Internacional Privado con sus soluciones, Atelier, Barcelona, 2020, 243 páginas. Como su título da a entender, se trata de una recopilación de supuestos prácticos de Derecho Internacional Privado. Se enmarca dentro de los cambios docentes que venimos introduciendo los profesores de Derecho con el fin de adecuar las enseñanzas de nuestras asignaturas a la idea de que el sistema debe girar alrededor del aprendizaje del estudiante. Es decir, lo importante no es son (sólo) los contenidos que el profesor desea transmitir, sino el trabajo y el aprendizaje del alumno, tanto los conocimientos sustanciales como las habilidades y competencias que adquiere.

La obra se estructura en catorce lecciones, que recogen el contenido esencial de la asignatura tal como se imparte en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Barcelona. Las dos primeras tienen un contenido general e introductorio, pues se refieren al clásico trinomio concepto, sistema y fuentes. Contienen cuatro casos en total. Las cuatro lecciones siguientes se dedican a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de decisiones en general. Veinte casos. A continuación, vienen seis lecciones sobre jurisdicción competente y Derecho aplicable en los siguientes ámbitos: obligaciones contractuales, obligaciones extracontractuales, derechos reales, crisis de pareja, sucesiones y menores. Diecisiete casos. Las dos últimas lecciones se dedican a las excepciones a la aplicación del Derecho extranjero y a la cooperación judicial internacional. Cuatro casos.

El título contiene las dos notas calificadoras del libro. La primera es el adjetivo “básicos” relativo a los casos. La obra está pensada para los alumnos de Grado que se aproximan por primera vez a la asignatura. Como explica el autor en la introducción, no está dirigida a los profesionales y especialistas, sino a los estudiantes. La segunda característica, que singulariza el manual, es que ofrece respuestas a los casos prácticos. No se trata de unas simples indicaciones para que los alumnos lleguen a soluciones aceptables, sino que el profesor Arenas contesta a las preguntas de forma extensa, completa y razonada.

La conclusión sólo puede ser una: enhorabuena, Rafael.

Pagaré y condición general nula: STS 696/2018, de 12 de diciembre

En la sentencia 696/2018, de 12 de diciembre, el Tribunal Supremo considera nulas, por abusivas, las cláusulas de tres contratos de préstamo personal que obligaban al deudor a emitir y firmar tres pagarés en blanco como garantía del cumplimiento. Ante la falta de devolución de las cantidades pendientes, el banco dio por vencidos los préstamos, rellenó los títulos y los presentó al cobro. Como el deudor no cumplió, ejercitó la acción cambiaria correspondiente. La primera instancia estimó la demanda y la Audiencia Provincial confirmó su decisión. Pero la máxima autoridad judicial española se posiciona en sentido contraria. Estima el recurso de casación al considerar que la cláusula en cuestión es una cláusula general abusiva. Justifica su afirmación citando el fragmento siguiente de la STS 466/2014, de 12 de septiembre, que también recoge la STS 645/2015, de 11 de noviembre:

“permite al profesional el acceso a un proceso privilegiado que comienza con un embargo cautelar sin necesidad de oír al demandado y sin que tenga que prestar caución ni justificar el periculum in mora, con base en un contrato que requiere una previa liquidación para determinar la cantidad adeudada en un momento concreto, sin que el acreedor deba justificar los elementos de hecho y de cálculo utilizados para fijar la cantidad reclamada y sin que la corrección de la liquidación haya sido controlada por un fedatario público. Por tanto se impide que el demandado tenga los elementos de hecho y de cálculo que le permitan enjuiciar la corrección de la cantidad que se le reclama y, en su caso, impugnarla, invirtiéndose además la carga de la prueba en el perjuicio del consumidor”

SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y DERECHO AL HONOR

En la sentencia 668/2018, de 23 de noviembre, el TS se ha pronunciado sobre si Vlex Network SL ha lesionado el honor de una persona al publicar la sentencia en la que se relataba que fue víctima de una violación. El problema reside en que la publicación la identificaba por su nombre completo, cuando lo normal es que, para preservar los derechos a la intimidad y al honor, se distorsionen o eliminen los nombres de las partes involucradas al publicar una decisión judicial. Interesa comentar que Vlex Network SL había publicado el fallo tal como se lo había remitido el Centro deDocumentación Judicial (Cendoj) del Consejo General del Poder Judicial. Aunque este organismo proporciona las resoluciones judiciales anonimizadas, no lo hizo en esta ocasión. También es relevante que, dos días después de que la demandante le informara de lo sucedido, Vlex Network SL le respondió que había cancelado los datos personales que aparecían en la sentencia y que había comunicado a Google el incidente para que adoptara las medidas oportunas.

Las tres instancias implicadas han considerado que no procede la condena de la mercantil demandada. Dos dos los aspectos que interesan de la sentencia del Tribunal Supremo. El primero es la calificación de los servicios prestados por Vlex Network SL. Explica que gestiona una base de datos de carácter jurídico mediante su página web. Aunque se trata de “servicios de la sociedad de la información” no son “servicios de intermediación” en el sentido del art. 13.2 de la Ley 34/2002, de 1 de julio, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico (LSSICE). Realiza una interpretación literal y restrictiva de esa expresión, basada en el anexo de la norma citada.

“Vlex Network S.L. no es operador o proveedor de acceso a una red de telecomunicaciones (“mere conduit”, “routing”), no realiza el almacenamiento automático, provisional y temporal de la información facilitada por el destinataria del servicio, realizado con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información a otros destinatarios del servicio, a petición de estos (“caching”), no presta servicios de alojamiento o almacenamiento de datos (“hosting”)ni facilita enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda de contenidos(“linking”), puesto que, en concreto, al texto de la sentencia en cuestión no se accede a través de un enlace que se contenga en la plataforma Vlex, sino que su texto se encuentra disponible directamente en dicha plataforma, sin perjuicio de que haya sido obtenida por Vlex Network S.L. de otro proveedor de contenidos en la red, como es el Cendoj.”

La consecuencia que se deriva es que Vlex Network SL no puede valerse de las exclusiones de responsabilidad previstas en los arts. 14 a 17 LSSICE: sólo pueden valerse de ellas los proveedores de servicios de intermediación ex art.13.2. Por lo tanto, le es aplicable el art. 13.1, que somete a los prestadores de servicios de la sociedad de la información a las normas generales de la responsabilidad civil, penal y administrativa.

Así las cosas, se plantea la segunda cuestión: ¿Vlex Network SL es responsable de la vulneración del derecho al honor al publicar la sentencia sin anonimizar? El Tribunal Supremo explica que la lesión al derecho al honor se basa en el principio culpabilístico y la empresa demandada no actuó de forma negligente.

11.- Vlex Network S.L. podía esperar legítimamente que las sentencias que le suministró el Cendoj estuvieran correctamente tratadas y, en concreto, correctamente anonimizadas. Además, la ingente información contenida en las sentencias que el Cendoj suministra a las empresas que prestan estos servicios hace que no pueda considerarse exigible que estas revisen las sentencias que le son suministradas para comprobar que están correctamente anonimizadas.

12.- Vlex Network S.L. actuó diligentemente pues, cuando tuvo conocimientodel problema, inmediatamente lo solucionó e incluso lo comunicó al motor debúsqueda Google para que no pudiera enlazarse el texto de la sentencia mal anonimizada.”

Para terminar, agradecer al profesor Santiago Cavanillas que me pusiera tras la pista de esta sentencia y comentar que ha desaparecido de la base de datos del Cendoj. Sin embargo, puede consultarse en la base de datos de Westlaw ‘Aranzadi Instituciones’ con la referencia JUR\2018\321923

Procesos de selección: ¡porque yo lo valgo!

Un exceso de trabajo me impide actualizar este blog como desearía. Sin embargo, hay ocasiones que exigen hacer un acto en el camino. Y hoy ha sido una de ellas, pues quiero agradecer a José María Rojí la magnífica charla que ha impartido hoy en mi Facultad. Con el sugerente título que rubrica esta entrada, ha dado una lección magistral sobre cómo afrontar un proceso de selección. En primer lugar, ha destacado la necesidad de conocer qué objetivo tiene el graduado que lo afronta. Ha aconsejado a los estudiantes que reflexionen sobre qué quieren realmente y qué están dispuestos a sacrificar. A continuación, se ha centrado en los procesos de selección, strictu sensu, y ha reflexionado sobre la importancia de la imagen. En cuanto al curriculum vitae, ha subrayado la trascendencia de planificarlo, de incluir aspectos diferenciales, de preparar argumentos para cubrir las carencias y de la necesidad de cuidar la forma. El cuarto punto de su intervención ha sido la entrevista. Entre las valiosas recomendaciones que ha dado, se hallan la necesidad de informarse sobre el despacho y valorar si es coherente con el estilo del candidato. Igualmente les ha instado a cuidar la imagen en las redes sociales. Antes de pasar a responder las preguntas de los asistentes, les ha dado unos valiosos consejos, como el pensar en las referencias culturales del entrevistador.

Aunque no tenía necesidad alguna, José María Rojí ha confirmado de nuevo sus amplios conocimientos, su exquisitez en las formas y una gran generosidad. Muchísimas gracias.

EUROPA SACA LOS COLORES AL LEGISLADOR ESPAÑOL

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha sacado los colores al legislador español: su sentencia de 17 de julio de 2014 declara que el art. 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) vulnera el ordenamiento europeo. Es cierto que no es la primera vez que esto sucede y que, probablemente, tampoco será la última. También es verdad que no es un hecho excepcional ni exclusivo de España. Al contrario, no es inusual que la corte europea corrija a un legislador nacional por no haber hecho bien su trabajo. Pero el caso que nos ocupa es significativo porque se trata de una ley aprobada para corregir otra que el mismo TJUE había tachado de contraria al Derecho de la Unión. Y en un tema tan sensible como las hipotecas.

Recordemos esa sentencia de 14 de marzo de 2013 (c-415/11), Mohamed Aziz v. Catalunyacaixa (puede encontrarse una valoración sucinta aquí y una referencia a sus consecuencias aquí). El Sr. Aziz no había pagado algunas cuotas del crédito que había solicitado para adquirir su vivienda y Catalunyacaixa ejecutó la hipoteca, quedándose con la casa por el 50% de su valor al resultar desierta la subasta. Sin embargo, antes de que se produjera la adjudicación definitiva, el deudor presentó una demanda solicitando que se declarara la nulidad de una cláusula del contrato de préstamo hipotecario debido a su carácter abusivo. A pesar de que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo se habían pronunciado a favor de la licitud de determinadas cláusulas de estos contratos, el Magistrado Fernández Seijo planteó una cuestión prejudicial ante la corte europea de justicia. Falló que la normativa española era incompatible con la Directiva 93/13/CE sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores.

Como no podía ser menos el legislador español reaccionó y aprobó la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Mediante ella modificaba diversas leyes a fin de corregir los defectos denunciados por el TJUE; entre ellas, el art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y llegamos al caso que nos ocupa, que tiene su origen de nuevo en un préstamo hipotecario. Al no cobrar alguna mensualidad, el BBVA inició un procedimiento ejecutivo hipotecario contra los deudores en el que solicita la satisfacción íntegra del préstamo, más los intereses ordinarios y de demora, así como la venta de la finca en subasta pública. Los deudores se opusieron, pero el Juzgado de Primera Instancia hizo caso omiso, lo que provocó que recurrieran en apelación ante la Audiencia Provincial de Castellón. Como tenía dudas sobre compatibilidad del Derecho español con el ordenamiento europeo, la Audiencia formuló una cuestión prejudicial ante la corte europea en Luxemburgo. En particular, tenía dudas acerca de la validez del art. 695.4 LEC pues permite a los acreedores recurrir contra una decisión judicial que acuerda el sobreseimiento del procedimiento ejecutivo o la no aplicación de una cláusula abusiva, pero no contempla la posibilidad de impugnar la resolución que desestima las pretensiones de los consumidores.

El Tribunal de Justicia responde que el art. 695.4 LEC es contrario al Derecho de la Unión Europea pues coloca al consumidor en una situación de inferioridad respecto del acreedor que ejecuta la hipoteca. “En efecto, este desequilibrio entre los medios procesales de que disponen, por un lado, el consumidor y por otro, el profesional, no hace sino acentuar el desequilibrio que existe entre las partes contratantes…”. Por lo tanto, esta disposición vulnera el art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial) y el art. 7.1 de la Directiva 93/13/CE.

La corte de justicia aprovecha la ocasión para apuntar otros problemas de la normativa española, a pesar de que no se le había preguntado al respeto. Primero, critica que el art. 552.1 LEC sólo permita que el juez nacional pueda examinar de oficio el carácter abusivo de las condiciones generales. Debería obligarle a hacerlo. Segundo, los artículos 552.1 y 695.1 LEC condicionan temporalmente la posibilidad de oponerse a un procedimiento de ejecución hipotecaria en virtud del carácter abusivo de una de las condiciones generales. No deberían existir límites cronológicos. Y tercero, no es correcto que el procedimiento declarativo que falla que una cláusula de un préstamo hipotecario es abusiva y por tanto nula no tenga repercusión en el procedimiento ejecutivo. No ofrece una protección completa y suficiente al consumidor, pues seguramente no podrá recuperar su domicilio.

Esta decisión no solucionará el problema de la vivienda ni del procedimiento ejecutivo hipotecario. Es posible que comporte la suspensión o la anulación de algunas ejecuciones y obligará al legislador a modificar la LEC (El País informa de que se aprovechará la reforma de la Ley Concursal para ello). Pero pone de relieve dos hechos importantes. El primero es la existencia de un grave problema de técnica legislativa en España. No sé si será ineptitud, dejadez, precipitación o razones más poderosas, pero la situación es preocupante porque está en juego el principio sagrado de la seguridad jurídica y la credibilidad del sistema. El segundo hecho es que los jueces de a pie parecen haberse rebelado contra el legislador. No se limitan a ser la boca muda que pronuncia las palabras de la Ley, como decía Montesquieu. Gracias sobre todo a los instrumentos que proporciona la Unión Europea, ha recuperado la voz y velan por la buena salud del Derecho nacional. Mi más sincero reconocimiento.

Acceso a la profesión

En el BOE núm. 143, de 16.06.2011, se ha publicado el R.D. 775/2011, que contiene el Reglamento que desarrolla la Ley de Acceso a la Profesión de Abogado y Procurador de los Tribunales

Gracias Mario

Cuando el presidente carter / se preocupa tanto / de los derechos humanos 

parece evidente que en ese caso / derecho / no significa facultad / o atributo / o libre albedrío / sino diestro / o antizurdo / o flanco opuesto al corazón / lado derecho en fin

en consecuencia / ¿no sería hora / de que iniciáramos / una amplia campaña internacional / por los izquierdos humanos

Mario Benedetti: “Ahora todo está claro”

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