Carlos G贸rriz L贸pez

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Brexit y libertad de establecimiento. Aspectos fiscales, mercantiles y de extranjer铆a

El brexit constituye uno de los hitos fundamentales de los inicios del siglo XXI, entre otras razones porque es la primera vez que un Estado miembro abandona la Uni贸n Europea. La ruptura ha sido traum谩tica para las dos partes, tanto por el extenuante proceso, que ha generado crisis pol铆ticas e institucionales en el Reino Unido, como por el resultado. Es cierto que se han alcanzado dos acuerdos: uno que regula la salida de la Uni贸n Europea de la organizaci贸n internacional, el llamado Acuerdo de Retirada, y otro que disciplina las relaciones futuras (Acuerdo de Comercio y Cooperaci贸n). Pero el primero necesit贸 dos pr贸rrogas de la permanencia del Reino Unido en la Uni贸n Europea y su Protocolo sobre Irlanda e Irlanda del Norte est谩 generando grandes tensiones en la Isla. En cuanto al segundo, se aprob贸 cuanto faltaba apenas una semana para que acabara el periodo transitorio y su eficacia genera m煤ltiples dudas. Tuve la oportunidad de explicar estas cuestiones en el art铆culo 鈥淏rexit: pasado, presente y futuro鈥, publicado en los Cuadernos de Derecho Transnacional, volumen 13, n煤mero 1, 2021, p谩ginas 298 a 341.

Sorprendidos聽por el resultado del refer茅ndum de 2016, varios profesores de diversas 谩reas de conocimiento de la Facultad de Derecho de la Universidad Aut贸noma de Barcelona solicitamos un proyecto de investigaci贸n para analizar el proceso y las consecuencias de la retirada del Reino Unido de la Uni贸n Europea. Gracias a la financiaci贸n concedida por el Ministerio de Econom铆a, Industria y Competitividad (DER2017-88910-P), seguimos las negociaciones y diseccionamos sus resultados, dando cuenta de los principales avances y obst谩culos en el blog del proyecto. Redactamos numerosos art铆culos en los que plasmamos nuestras investigaciones y celebramos un seminario internacional al finalizar el periodo transitorio en el que expusimos una parte de los resultados de nuestro estudio. Acabamos de publicar la mayor parte de las ponencias que se impartieron en 茅l, tras haber sido revisadas para incorporar el rico debate que tuvo lugar y las novedades del Acuerdo de Comercio y Cooperaci贸n, en el libro Brexit y libertad de establecimiento. Aspectos fiscales, mercantiles y de extranjer铆a, Atelier, Barcelona, 2021, ISBN: 978-84-18244-53-7, objeto de esta entrada.

La obra empieza con la presentaci贸n que realiza la profesora M.陋 Dolores Arias Abell谩n, catedr谩tica de Derecho Financiero y Tributario en la Universidad Aut贸noma de Barcelona. En su condici贸n de miembro del equipo de investigaci贸n, explica los antecedentes del proyecto, los principales hitos del mismo, resume los cap铆tulos que conforman la obra y expone la metodolog铆a empleada. A continuaci贸n Rafael Arenas -uno de los profesores espa帽oles que m谩s y mejor ha escrito sobre el brexit- analiza las negociaciones entre el Reino Unido y la Uni贸n Europea desde la perspectiva brit谩nica. Examina los principales hitos del proceso, como la tensi贸n entre el gobierno y el parlamento brit谩nicos, la posibilidad de retirar la decisi贸n de abandonar la Uni贸n, las pr贸rrogas de la permanencia del Reino Unido en la Uni贸n al no aprobar el Acuerdo de Retirada el Parlamento brit谩nico y la soluci贸n para Irlanda del Norte.

Los cuatro cap铆tulos siguientes versan sobre Derecho financiero y tributario. Jos茅 Antonio Fern谩ndez Amor adopta una perspectiva generalista. Preocupado por la situaci贸n fiscal de los brit谩nicos que residen en la Uni贸n Europea, y de los europeos que lo hacen en Reino Unido, estudia las repercusiones tributarias del brexit alrededor del principio de no discriminaci贸n. Primero comenta su significado en el ordenamiento comunitario; a continuaci贸n, c贸mo se ha recogido en el Acuerdo de Comercio y Cooperaci贸n y, por 煤ltimo, su plasmaci贸n en el Tratado contra la Doble Imposici贸n Hispano-Brit谩nico.

Miguel 脕ngel S谩nchez Huete se cuestiona sobre el riesgo tributario que el Reino Unido genera para la Uni贸n, dada su importancia econ贸mica y los estrechos v铆nculos que tiene con diversos para铆sos fiscales. Analiza algunos aspectos del r茅gimen de prevenci贸n del fraude fiscal en la Uni贸n Europea para ver qu茅 medidas podr铆an aplicarse a la Albi贸n. 鈥淭odo ello con una doble finalidad: de un lado, para evidenciar eventuales carencias y necesidades, tanto en el establecimiento de instrumentos como de mecanismos de aplicaci贸n. Y, de otro lado, para mostrar la necesidad de algunas cautelas o medidas espec铆ficas con relaci贸n al nuevo Estado tercero que resulta despu茅s del proceso del Brexit鈥 (p谩gina 99).

Buena conocedora de la situaci贸n de Gibraltar, Teresa Pont贸n Aricha diserta sobre el Acuerdo internacional en materia de fiscalidad y protecci贸n de intereses financieros para Gibraltar que han aprobado Espa帽a y el Reino Unido. Afirma que va a tener una gran trascendencia para la determinaci贸n de la residencia fiscal y para la cooperaci贸n administrativa en el mismo tipo de asuntos. La profesora de la Universidad de C谩diz subraya que el Acuerdo comporta la descalificaci贸n de Gibraltar como para铆so fiscal. Y estrechamente relacionado con el anterior se halla el cap铆tulo de Zuley Fern谩ndez Caballero. Centra su atenci贸n en el r茅gimen fiscal de los trabajadores transfronterizos, que tanta importancia tiene en el caso de Gibraltar. Parte de la premisa de que no es aplicable el Acuerdo para evitar la Doble Imposici贸n entre Espa帽a y el Reino Unido por lo que expone la situaci贸n de los trabajadores espa帽oles y gibraltare帽os.

Las cinco siguientes aportaciones son m谩s heterog茅neas, pero tienen en com煤n que profundizan sobre cuestiones particulares que genera la retirada del Reino Unido. Miguel Garde帽es Santiago nos ilustra sobre los derechos de residencia y circulaci贸n de los brit谩nicos que residen en uno de los veintisiete Estados miembros tras finalizar el periodo transitorio o de los europeos que hagan lo mismo en el Reino Unido. Por lo tanto, escruta la Parte Segunda del Acuerdo de Retirada, cuyas normas permiten que esas personas y sus familiares mantengan parcialmente los derechos de que disfrutaban antes del 1 de febrero de 2020.

Jorge Miquel y V茅sela Andreeva ponen el foco en el Derecho de sociedades. El primero adopta una perspectiva general y explica la gran influencia que ha tenido el Reino Unido en las Directivas comunitarias, en los mercados de capitales, especialmente respecto de su pr谩ctica, y en el buen gobierno corporativo. Dada su condici贸n de profesora de Derecho Internacional Privado, la segunda centra su atenci贸n en la movilidad transnacional de las compa帽铆as. En particular, se refiere a la transformaci贸n transfronteriza, a los criterios para determinar la lex societatis y a la Directiva 2019/2121.

Continuando con las cuestiones particulares, me ocupo de la defensa de la competencia. Explico c贸mo va a incidir la salida del Reino Unido en los Derechos antitrust comunitario y brit谩nico. Tras recordar la situaci贸n existente antes del 1 de febrero de 2020, comento las previsiones del Acuerdo de Retirada y del Acuerdo de Comercio y Cooperaci贸n sobre el objeto de estudio. Despu茅s me refiero a la posible evoluci贸n de las normas de defensa de la competencia y alerto sobre los perjuicios que puede acarrear su alejamiento.

Diana Mar铆n Consarnau cierra esta tercera parte. Su aportaci贸n versa sobre los programas de captaci贸n de inversi贸n a cambio de ciudadan铆a o residencia; en especial sobre las dudas que genera la aplicaci贸n del instrumento espa帽ol, previsto en la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizaci贸n, a ciudadanos brit谩nicos tras el brexit. Destaca la competencia existente entre los programas de los Estados Miembros, la reacci贸n de la Uni贸n Europea y sus perspectivas de futuro.

Federico Fabbrini pone el broche final a la obra con unas reflexiones sobre las consecuencias del brexit para sus partes. El creador del Instituto sobre el brexit de la Universidad de Dubl铆n se muestra muy cr铆tico con el Reino Unido, pues la salida de la Uni贸n ha generado graves crisis institucionales y sociales en el pa铆s, ha repercutido negativamente en su econom铆a y ha reducido su atractivo internacional. En cambio, la situaci贸n no parece tan negativa para la Uni贸n Europea, pese a que tambi茅n sufrir谩 consecuencias nocivas. Pero ha sabido mantenerse unida a lo largo de todo el proceso y est谩 aprovechando la ocasi贸n para avanzar en 谩mbitos en los que la presencia del Reino Unido imped铆a el progreso.

El Acuerdo de Comercio y Cooperaci贸n entre la Uni贸n Europea y el Reino Unido

1. La retirada del Reino Unido de la Uni贸n Europea, proceso conocido por todos como 鈥渂rexit鈥, lleg贸 a su 煤ltimo episodio -al menos as铆 lo parec铆a- el d铆a de Nochebuena cuando Boris Johnson y Ursula von der Leyen anunciaban que hab铆an llegado a un acuerdo sobre las relaciones futuras. Al igual que las series tan de moda en nuestros tiempos, el brexit nos ha tenido a muchos 鈥渆nganchados鈥 con su evoluci贸n y los avatares de sus protagonistas desde aquel 23 de junio de 2016 en el que se celebr贸 el refer茅ndum de salida. Hemos ido dando noticia de algunos de los principales acontecimientos en el blog del proyecto de investigaci贸n titulado Brexit y libertad de establecimiento: aspectos societarios, fiscales y de extranjer铆a, que podr铆amos resumir en tres temporadas. La primera nos enganch贸 a todos con el refer茅ndum, la aplicaci贸n del art. 50 TUE, el anuncio de la intenci贸n de retirada y la negociaci贸n del Acuerdo de Retirada, que se llev贸 consigo a Theresa May. La segunda fue m谩s anodina, pues estuvo protagonizada por el citado Acuerdo, que b谩sicamente dispon铆a que todo quedaba igual hasta el 31 de diciembre de 2020. Pero un nuevo y extravagante personaje nos tuvo muy entretenidos, Boris Johnson; junto a secundarios de lujo como Dominic Cummings. La tercera y 煤ltima temporada fue la m谩s trepidante: la negociaci贸n del acuerdo sobre las relaciones futuras. Sus protagonistas principales fueron los jefes de los dos equipos negociadores, David Frost y Michel Barnier, que 鈥渁legraron鈥 nuestros d铆as con sus discusiones, algunas subidas de tono, l铆neas rojas, l铆mites infranqueables, proyectos de Ley aberrantes y cesiones de 煤ltima hora. Y cuando todo parec铆a perdido, a falta de solo siete d铆as para que terminara el periodo transitorio, el primer Ministro del Reino Unido y la presidenta de la Comisi贸n Europea nos trajeron la buena nueva: hab铆an consensuado el Acuerdo de Comercio y Cooperaci贸n.

2. Su denominaci贸n oficial es Acuerdo de Comercio y Cooperaci贸n entre la Uni贸n Europea y la Comunidad Europea de la Energ铆a At贸mica, por una parte, y el Reino Unido de Gran Breta帽a e Irlanda del Norte, por otra y se puede public贸 en el Diario Oficial L 444, de 31 de diciembre de 2020 (puede consultarse aqu铆 y otra documentaci贸n relevante aqu铆). Entr贸 en vigor provisionalmente el 1 de enero de 2021 y deber谩 ser aprobado y ratificado conforme a la normativa de las dos Partes. S贸lo entonces adquirir谩 vigencia; pero existe una fecha m谩xima para ello: el 28 de febrero de 2021 (v茅ase el art铆culo Finprov.11). Se trata de un documento muy largo (1246 p谩ginas en la versi贸n inglesa), estructurado en siete partes, 50 anexos y tres protocolos. La numeraci贸n de sus art铆culos resulta novedosa pues se compone de una abreviatura alfab茅tica, relativa a su contenido, seguida de un ordinal. Cabe subrayar que, pasados cinco a帽os, las dos Partes deber谩n revisar su aplicaci贸n (art铆culo Finprov.3; y en cuanto a la posibilidad de denuncia, v茅ase el art铆culo Finprov.8).

3. Dada su longitud, exponemos sucintamente su contenido conforme a las cuatro partes en que lo descompone la Comisi贸n Europea (aqu铆). Se refiere a la primera con el t铆tulo de 鈥淐omercio libre, leal y sostenible鈥 y en ella destaca que una de las finalidades b谩sicas del Acuerdo es facilitar la circulaci贸n de las mercanc铆as. De ah铆 que se hayan suprimido aranceles y cuotas a su comercio, siempre que se respete la regla del pa铆s de origen. Tambi茅n, se han simplificado los procedimientos aduaneros, aunque ser谩n m谩s exigentes que antes, ya que el Reino Unido ha abandonado la uni贸n aduanera. A pesar de que deben ser conformes con el Acuerdo sobre facilitaci贸n del comercio de la OMC, se incrementa la burocracia -sobre todo en materia sanitaria y fitosanitaria- y con ello los costes, que son especialmente perjudiciales para las peque帽as y medianas empresas (v茅ase el art铆culo de Jorge Tu帽贸n: 鈥淎cuerdo del Brexit: bien, pero tampoco para echar las campanas al vuelo鈥, El Economista, 12.1.2021. Igualmente, el Financial Times subraya que tambi茅n se resentir谩 en gran medida el tr谩fico de productos qu铆micos y de veh铆culos. V茅ase el art铆culo 鈥淏rexit trade deal explained: the key parts of the landmark agreement鈥, de 25.12.2020).

La Comisi贸n destaca que el Acuerdo contiene medidas para garantizar la lealtad concurrencial de las partes, la preservaci贸n del medio ambiente y la tutela de los derechos de los trabajadores. Ahora bien, conviene hacer determinadas consideraciones. De un lado, una opini贸n autorizada ha afirmado que las previsiones sobre la igualdad de condiciones no alcanzan al 谩mbito tributario, con el riesgo que ello puede conllevar de que el Reino Unido se convierta en un para铆so fiscal. De otro, no es necesario la armonizaci贸n de las normas sobre medio ambiente y derechos de los trabajadores. Pero si una de las partes se extralimita, la otra puede restringir el acceso al mercado (鈥淭he Brexit deal (1). Britain鈥檚 Swiss role鈥, The Economist, 2.1.2021, 39).

El r茅gimen de prestaci贸n de servicios es m谩s libre que el previsto por la OMC, aunque no alcanza el umbral del que disfrutan los nacionales de los veintisiete Estados miembros. Tambi茅n se incluyen normas sobre los servicios financieros, pero no se liberaliza su circulaci贸n (Secci贸n 5 del Cap铆tulo 5 del T铆tulo II del Ep铆grafe Primero de la Parte Segunda. Pero t茅ngase en cuenta que el Cap铆tulo Segundo del T铆tulo II busca liberalizar las inversiones. V茅ase los arts. Servin.2.2, que regula el acceso a los mercados de las partes del Acuerdo, Servin.2.3, que impone el principio de trato nacional, y Servin.2.4 naci贸n m谩s favorecida, as铆 como el Cap铆tulo 3 sobre servicios transfronterizos. Asimismo, el T铆tulo IV disciplina la circulaci贸n de capitales y pagos). La Uni贸n Europea deber谩 decidir sobre la 鈥渆quivalencia鈥 de las normas del Reino Unido, a fin de determinar si las empresas brit谩nicas pueden prestar servicios financieros en los territorios de los veintisiete. A pesar de las indudables ventajas que tiene la apertura de los mercados europeos para los productos financieros de la Albi贸n, algunos analistas defienden que hay vida m谩s all谩 de la Uni贸n. Primero, existe un equilibrio de poder: a pesar del atractivo de los mercados europeos, en la City se negocia una parte muy importante de los activos de las empresas y Estados europeos. Segundo, hay mercados muy atractivos fuera de la Uni贸n (Asia y 脕frica), que pueden compensar la p茅rdida del acceso a los de los veintisiete. Y tercero, la normativa y procedimientos europeos pueden resultar terriblemente burocr谩ticos.

4. La segunda parte es la 鈥渃ooperaci贸n econ贸mica, social y medioambiental鈥. La Comisi贸n destaca que el Acuerdo contiene medidas para asegurar la conectividad de los transportes, de modo que el tr谩fico de pasajeros y de mercanc铆as entre el Reino Unido y la Uni贸n Europea no se resienta. Ahora bien, las empresas brit谩nicas pierden la capacidad de cabotaje nacional respecto de los veintisiete (aqu铆) y tambi茅n la llamada quinta libertad a茅rea; i.e. el derecho a embarcar y desembarcar pasajeros, mercanc铆as o correos con destino o precedentes de un tercer Estado (arts. Airtrn.2 y ss. Adem谩s, la instituci贸n europea subraya que se han dise帽ado instrumentos para evitar que los operadores brit谩nicos compitan deslealmente. Algo parecido sucede en el 谩mbito energ茅tico. Se han adoptado medidas para garantizar que contin煤en los flujos entre las dos Partes y se han introducido previsiones para fomentar las energ铆as renovables y luchar contra el cambio clim谩tico. Igualmente existe disposiciones sobre la energ铆a nuclear.

Tambi茅n se ha llegado a un pacto sobre la pesca, uno de los principales escollos durante el proceso de negociaci贸n. La participaci贸n de la flota europea en aguas brit谩nicas ir谩 disminuyendo gradualmente durante los cinco primeros a帽os (V茅ase el Anexo Fish-4) y despu茅s se negociar谩 anualmente (Ep铆grafe Quinto de la Parte Segunda). Podr铆a parecer un triunfo para el Reino Unido; no obstante, un acad茅mico lo matiza. Sin Acuerdo, la Uni贸n Europea no tendr铆a acceso a las aguas brit谩nicas. Segundo, la Albi贸n obtiene m谩s recursos de los que consume, por lo que debe exportarlos. Sin el Acuerdo, la Uni贸n pod铆a (deber铆a) aplicar los aranceles de la OMC. Tercero, el Reino Unido no tiene flota suficiente para extraer todos los recursos de sus aguas. Por lo tanto, le vienen muy bien los buques de los veintisiete. Por 煤ltimo, si pasados cinco a帽os restringe mucho el acceso a sus aguas, la Uni贸n Europea puede contraatacar aumentando las tarifas a la importaci贸n (de nuevo, 鈥淏rexit trade deal explained: the key parts of the landmark agreement鈥, cit.). Adem谩s, conviene no olvidar que la pesca tambi茅n tiene una dimensi贸n industrial cuya importancia para el tr谩fico entre las dos Partes no es despreciable (aqu铆). De ah铆 la relevancia del consenso.

El Reino Unido podr谩 continuar participando en algunos programas de la Uni贸n Europea a fin de promover la investigaci贸n y el desarrollo (Parte Quinta). Pero, por ejemplo, el programa Erasmus ha quedado fuera del Acuerdo. Por 煤ltimo, existen normas sobre Seguridad Social para proteger a los trabajadores europeos en el Reino Unido y a los brit谩nicos que presten sus servicios en alguno de los veintisiete Estados miembros (Ep铆grafe Cuarto de la Parte Segunda).

5. En tercer lugar, la seguridad de los ciudadanos europeos y de los nacionales brit谩nicos constituye una de las principales preocupaciones de las dos Partes. De ah铆 que existan medidas para luchar contra el crimen organizado y el terrorismo transfronterizos; en particular, para conseguir la cooperaci贸n policial y judicial en materia penal, el intercambio de datos, as铆 como la colaboraci贸n del Reino Unido con Europol y Eurojust (Parte Tercera). Eso s铆, se desea garantizar el respeto de los derechos y libertades fundamentales. Asimismo, existen algunas restricciones al acceso de la Albi贸n a las bases de datos comunitarias. Conviene tambi茅n mencionar que los ciudadanos de una Parte que deseen viajar a la otra necesitar谩n un visado cuando la estancia supere noventa d铆as. Con todo, se permiten las estancias breves de profesionales y empresarios por motivos de negocios (Cap铆tulo Cuarto del T铆tulo Segundo del Ep铆grafe Primero de la Parte Segunda, el T铆tulo Segundo del Ep铆grafe Cuarto de la Parte Segunda y el anexo Servin-3). Evidentemente desaparece la libre circulaci贸n de trabajadores.

6. Como no pod铆a ser de otro modo, sobre todo despu茅s de la desconfianza generada por la UK Internal Market Bill, el Acuerdo contiene normas sobre su interpretaci贸n y aplicaci贸n (Gobernanza), cuyo principal protagonista es el Consejo de Asociaci贸n (art. Inst.1 y anexo Inst-1). La Comisi贸n destaca que estas normas son 煤nicas para todo 茅l, tal como hab铆a exigido durante el proceso de negociaci贸n. Y es cierto que la Sexta Parte se dedica a la soluci贸n de diferencias, existiendo dos mecanismos: la consulta y el arbitraje (Cap铆tulo II del T铆tulo I de la Parte Sexta y anexos INST-S e INST-X). El art铆culo Inst.11 establece su exclusividad, en el sentido que las Partes se comprometen a no recurrir a otros remedios. Ahora bien, hay elementos o t铆tulos del Acuerdo que cuentan con mecanismos propios para resolver los desencuentros que puedan surgir. Adem谩s, el T铆tulo III de la Parte Sexta permite que una de las Partes suspenda o d茅 por terminado el Acuerdo si la otra ha incumplido grave y sustancialmente alguna de las obligaciones esenciales a que se refiere el art铆culo Comprov.12.

7. A modo de conclusi贸n cabe decir que pareciera que las dos Partes salen ganando con el Acuerdo. El Reino Unido ha conseguido su ansiada soberan铆a y que la Uni贸n Europea le trate de igual a igual. Resulta significativo que el Tribunal de Justicia no juegue papel alguno en la resoluci贸n de disputas que puedan surgir. Ahora bien, el Reino Unido queda legalmente fragmentado, pues Irlanda del Norte tiene un r茅gimen particular (como se subraya en 鈥淭he Brexit deal (3). The Irish Sea widens鈥, The Economist, 2.1.2021, p谩g. 41), lo que a buen seguro incrementar谩 los anhelos independentistas escoceses, de los que ya nos est谩 informando la prensa.

La Uni贸n ha conseguido tres objetivos (鈥淭he Brexit deal. How was it for the EU?鈥, en The Economist, 2.1.2021, p谩g. 36). Primero, una salida ordenada; segundo, que el Reino Unido est茅 en peor posici贸n que cuando era un Estado miembro; y tercero, desincentivar la salida de otros Estados miembros. Sin embargo, ha perdido una potencia econ贸mica y militar, adem谩s de un pa铆s buen cumplidor y una democracia consolidada. Asimismo, le ha surgido un nuevo competidor que conoce su modo de proceder, ventajas y debilidades. Esta situaci贸n es especialmente si tenemos en cuenta lo que est谩 sucediendo en otras partes del mundo; por ejemplo, el Regional Comprehensive Economic Partnership en Asia (aqu铆) o la Zona de Libre Comercio del Continente Africano (ZLECAF; puede consultarse el informe del Banco Mundial aqu铆).

Por 煤ltimo, el Acuerdo no pone fin a las negociaciones entre el Reino Unido y la Uni贸n Europea; seguir谩n, pues hay muchas cuestiones que han quedado sin resolver (aqu铆). Por ejemplo, la Comisi贸n destaca que no se ha incluido ning煤n pacto sobre pol铆tica, seguridad y defensa exterior, a pesar de que la Declaraci贸n pol铆tica lo contemplaba. La raz贸n es que su contraparte no ha querido llegar a ning煤n compromiso en estos 谩mbitos. Con todo, me temo que no habr谩 una nueva temporada, pues la audiencia ha encontrado otras series que le interesan m谩s.

Casos b谩sicos de Derecho Internacional Privado con sus soluciones

Rafael Arenas Garc铆a, compa帽ero de Facultad y sin embargo, ha tenido la gentileza de obsequiarme con un ejemplar de su 煤ltimo libro: Casos b谩sicos de Derecho Internacional Privado con sus soluciones, Atelier, Barcelona, 2020, 243 p谩ginas. Como su t铆tulo da a entender, se trata de una recopilaci贸n de supuestos pr谩cticos de Derecho Internacional Privado. Se enmarca dentro de los cambios docentes que venimos introduciendo los profesores de Derecho con el fin de adecuar las ense帽anzas de nuestras asignaturas a la idea de que el sistema debe girar alrededor del aprendizaje del estudiante. Es decir, lo importante no es son (s贸lo) los contenidos que el profesor desea transmitir, sino el trabajo y el aprendizaje del alumno, tanto los conocimientos sustanciales como las habilidades y competencias que adquiere.

La obra se estructura en catorce lecciones, que recogen el contenido esencial de la asignatura tal como se imparte en la Facultad de Derecho de la Universidad Aut贸noma de Barcelona. Las dos primeras tienen un contenido general e introductorio, pues se refieren al cl谩sico trinomio concepto, sistema y fuentes. Contienen cuatro casos en total. Las cuatro lecciones siguientes se dedican a la competencia judicial, reconocimiento y ejecuci贸n de decisiones en general. Veinte casos. A continuaci贸n, vienen seis lecciones sobre jurisdicci贸n competente y Derecho aplicable en los siguientes 谩mbitos: obligaciones contractuales, obligaciones extracontractuales, derechos reales, crisis de pareja, sucesiones y menores. Diecisiete casos. Las dos 煤ltimas lecciones se dedican a las excepciones a la aplicaci贸n del Derecho extranjero y a la cooperaci贸n judicial internacional. Cuatro casos.

El t铆tulo contiene las dos notas calificadoras del libro. La primera es el adjetivo 鈥渂谩sicos鈥 relativo a los casos. La obra est谩 pensada para los alumnos de Grado que se aproximan por primera vez a la asignatura. Como explica el autor en la introducci贸n, no est谩 dirigida a los profesionales y especialistas, sino a los estudiantes. La segunda caracter铆stica, que singulariza el manual, es que ofrece respuestas a los casos pr谩cticos. No se trata de unas simples indicaciones para que los alumnos lleguen a soluciones aceptables, sino que el profesor Arenas contesta a las preguntas de forma extensa, completa y razonada.

La conclusi贸n s贸lo puede ser una: enhorabuena, Rafael.

Pagar茅 y condici贸n general nula: STS 696/2018, de 12 de diciembre

En la sentencia 696/2018, de 12 de diciembre, el Tribunal Supremo considera nulas, por abusivas, las cl谩usulas de tres contratos de pr茅stamo personal que obligaban al deudor a emitir y firmar tres pagar茅s en blanco como garant铆a del cumplimiento. Ante la falta de devoluci贸n de las cantidades pendientes, el banco dio por vencidos los pr茅stamos, rellen贸 los t铆tulos y los present贸 al cobro. Como el deudor no cumpli贸, ejercit贸 la acci贸n cambiaria correspondiente. La primera instancia estim贸 la demanda y la Audiencia Provincial confirm贸 su decisi贸n. Pero la m谩xima autoridad judicial espa帽ola se posiciona en sentido contraria. Estima el recurso de casaci贸n al considerar que la cl谩usula en cuesti贸n es una cl谩usula general abusiva. Justifica su afirmaci贸n citando el fragmento siguiente de la STS 466/2014, de 12 de septiembre, que tambi茅n recoge la STS 645/2015, de 11 de noviembre:

鈥減ermite al profesional el acceso a un proceso privilegiado que comienza con un embargo cautelar sin necesidad de o铆r al demandado y sin que tenga que prestar cauci贸n ni justificar el periculum in mora, con base en un contrato que requiere una previa liquidaci贸n para determinar la cantidad adeudada en un momento concreto, sin que el acreedor deba justificar los elementos de hecho y de c谩lculo utilizados para fijar la cantidad reclamada y sin que la correcci贸n de la liquidaci贸n haya sido controlada por un fedatario p煤blico. Por tanto se impide que el demandado tenga los elementos de hecho y de c谩lculo que le permitan enjuiciar la correcci贸n de la cantidad que se le reclama y, en su caso, impugnarla, invirti茅ndose adem谩s la carga de la prueba en el perjuicio del consumidor鈥

SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACI脫N Y DERECHO AL HONOR

En la sentencia聽668/2018, de 23 de noviembre, el TS se ha pronunciado sobre si Vlex Network SL ha lesionado el honor de una persona al publicar la sentencia en la que se relataba que fue v铆ctima de una violaci贸n. El problema reside en que la publicaci贸n la identificaba por su nombre completo, cuando lo normal es que, para preservar los derechos a la intimidad y al honor, se distorsionen o eliminen los nombres de las partes involucradas al publicar una decisi贸n judicial. Interesa comentar que Vlex Network SL hab铆a publicado el fallo tal como se lo hab铆a remitido el Centro deDocumentaci贸n Judicial (Cendoj) del Consejo General del Poder Judicial. Aunque este organismo proporciona las resoluciones judiciales anonimizadas, no lo hizo en esta ocasi贸n. Tambi茅n es relevante que, dos d铆as despu茅s de que la demandante le informara de lo sucedido, Vlex Network SL le respondi贸 que hab铆a cancelado los datos personales que aparec铆an en la sentencia y que hab铆a comunicado a Google el incidente para que adoptara las medidas oportunas.

Las tres instancias implicadas han considerado que no procede la condena de la mercantil demandada. Dos dos los aspectos que interesan de la sentencia del Tribunal Supremo. El primero es la calificaci贸n de los servicios prestados por Vlex Network SL. Explica que gestiona una base de datos de car谩cter jur铆dico mediante su p谩gina web. Aunque se trata de 鈥渟ervicios de la sociedad de la informaci贸n鈥 no son 鈥渟ervicios de intermediaci贸n鈥 en el sentido del art. 13.2 de la Ley 34/2002, de 1 de julio, de servicios de la sociedad de la informaci贸n y comercio electr贸nico (LSSICE). Realiza una interpretaci贸n literal y restrictiva de esa expresi贸n, basada en el anexo de la norma citada.

鈥淰lex Network S.L. no es operador o proveedor de acceso a una red de telecomunicaciones (“mere conduit”, “routing”), no realiza el almacenamiento autom谩tico, provisional y temporal de la informaci贸n facilitada por el destinataria del servicio, realizado con la 煤nica finalidad de hacer m谩s eficaz la transmisi贸n ulterior de la informaci贸n a otros destinatarios del servicio, a petici贸n de estos (“caching”), no presta servicios de alojamiento o almacenamiento de datos (“hosting”)ni facilita enlaces a contenidos o instrumentos de b煤squeda de contenidos(“linking”), puesto que, en concreto, al texto de la sentencia en cuesti贸n no se accede a trav茅s de un enlace que se contenga en la plataforma Vlex, sino que su texto se encuentra disponible directamente en dicha plataforma, sin perjuicio de que haya sido obtenida por Vlex Network S.L. de otro proveedor de contenidos en la red, como es el Cendoj.鈥

La consecuencia que se deriva es que Vlex Network SL no puede valerse de las exclusiones de responsabilidad previstas en los arts. 14 a 17 LSSICE: s贸lo pueden valerse de ellas los proveedores de servicios de intermediaci贸n ex art.13.2. Por lo tanto, le es aplicable el art. 13.1, que somete a los prestadores de servicios de la sociedad de la informaci贸n a las normas generales de la responsabilidad civil, penal y administrativa.

As铆 las cosas, se plantea la segunda cuesti贸n: 驴Vlex Network SL es responsable de la vulneraci贸n del derecho al honor al publicar la sentencia sin anonimizar? El Tribunal Supremo explica que la lesi贸n al derecho al honor se basa en el principio culpabil铆stico y la empresa demandada no actu贸 de forma negligente.

11.- Vlex Network S.L. pod铆a esperar leg铆timamente que las sentencias que le suministr贸 el Cendoj estuvieran correctamente tratadas y, en concreto, correctamente anonimizadas. Adem谩s, la ingente informaci贸n contenida en las sentencias que el Cendoj suministra a las empresas que prestan estos servicios hace que no pueda considerarse exigible que estas revisen las sentencias que le son suministradas para comprobar que est谩n correctamente anonimizadas.

12.- Vlex Network S.L. actu贸 diligentemente pues, cuando tuvo conocimientodel problema, inmediatamente lo solucion贸 e incluso lo comunic贸 al motor deb煤squeda Google para que no pudiera enlazarse el texto de la sentencia mal anonimizada.鈥

Para terminar, agradecer al profesor Santiago Cavanillas que me pusiera tras la pista de esta sentencia y comentar que ha desaparecido de la base de datos del Cendoj. Sin embargo, puede consultarse en la base de datos de Westlaw ‘Aranzadi Instituciones’ con la referencia JUR\2018\321923.聽

Procesos de selecci贸n: 隆porque yo lo valgo!

Un exceso de trabajo me impide actualizar este blog como desear铆a. Sin embargo, hay ocasiones que exigen hacer un acto en el camino. Y hoy ha sido una de ellas, pues quiero agradecer a Jos茅 Mar铆a Roj铆 la magn铆fica charla que ha impartido hoy en mi Facultad. Con el sugerente t铆tulo que rubrica esta entrada, ha dado una lecci贸n magistral sobre c贸mo afrontar un proceso de selecci贸n. En primer lugar, ha destacado la necesidad de conocer qu茅 objetivo tiene el graduado que lo afronta. Ha aconsejado a los estudiantes que reflexionen sobre qu茅 quieren realmente y qu茅 est谩n dispuestos a sacrificar. A continuaci贸n, se ha centrado en los procesos de selecci贸n, strictu sensu, y ha reflexionado sobre la importancia de la imagen. En cuanto al curriculum vitae, ha subrayado la trascendencia de planificarlo, de incluir aspectos diferenciales, de preparar argumentos para cubrir las carencias y de la necesidad de cuidar la forma. El cuarto punto de su intervenci贸n ha sido la entrevista. Entre las valiosas recomendaciones que ha dado, se hallan la necesidad de informarse sobre el despacho y valorar si es coherente con el estilo del candidato. Igualmente les ha instado a cuidar la imagen en las redes sociales. Antes de pasar a responder las preguntas de los asistentes, les ha dado unos valiosos consejos, como el pensar en las referencias culturales del entrevistador.

Aunque no ten铆a necesidad alguna, Jos茅 Mar铆a Roj铆 ha confirmado de nuevo sus amplios conocimientos, su exquisitez en las formas y una gran generosidad. Much铆simas gracias.

EUROPA SACA LOS COLORES AL LEGISLADOR ESPA脩OL

El Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea (TJUE) ha sacado los colores al legislador espa帽ol: su sentencia de 17 de julio de 2014 declara que el art. 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) vulnera el ordenamiento europeo. Es cierto que no es la primera vez que esto sucede y que, probablemente, tampoco ser谩 la 煤ltima. Tambi茅n es verdad que no es un hecho excepcional ni exclusivo de Espa帽a. Al contrario, no es inusual que la corte europea corrija a un legislador nacional por no haber hecho bien su trabajo. Pero el caso que nos ocupa es significativo porque se trata de una ley aprobada para corregir otra que el mismo TJUE hab铆a tachado de contraria al Derecho de la Uni贸n. Y en un tema tan sensible como las hipotecas.

Recordemos esa sentencia de 14 de marzo de 2013 (c-415/11), Mohamed Aziz v. Catalunyacaixa (puede encontrarse una valoraci贸n sucinta aqu铆 y una referencia a sus consecuencias aqu铆). El Sr. Aziz no hab铆a pagado algunas cuotas del cr茅dito que hab铆a solicitado para adquirir su vivienda y Catalunyacaixa ejecut贸 la hipoteca, qued谩ndose con la casa por el 50% de su valor al resultar desierta la subasta. Sin embargo, antes de que se produjera la adjudicaci贸n definitiva, el deudor present贸 una demanda solicitando que se declarara la nulidad de una cl谩usula del contrato de pr茅stamo hipotecario debido a su car谩cter abusivo. A pesar de que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo se hab铆an pronunciado a favor de la licitud de determinadas cl谩usulas de estos contratos, el Magistrado Fern谩ndez Seijo plante贸 una cuesti贸n prejudicial ante la corte europea de justicia. Fall贸 que la normativa espa帽ola era incompatible con la Directiva 93/13/CE sobre las cl谩usulas abusivas en los contratos con consumidores.

Como no pod铆a ser menos el legislador espa帽ol reaccion贸 y aprob贸 la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protecci贸n a los deudores hipotecarios, reestructuraci贸n de deuda y alquiler social. Mediante ella modificaba diversas leyes a fin de corregir los defectos denunciados por el TJUE; entre ellas, el art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y llegamos al caso que nos ocupa, que tiene su origen de nuevo en un pr茅stamo hipotecario. Al no cobrar alguna mensualidad, el BBVA inici贸 un procedimiento ejecutivo hipotecario contra los deudores en el que solicita la satisfacci贸n 铆ntegra del pr茅stamo, m谩s los intereses ordinarios y de demora, as铆 como la venta de la finca en subasta p煤blica. Los deudores se opusieron, pero el Juzgado de Primera Instancia hizo caso omiso, lo que provoc贸 que recurrieran en apelaci贸n ante la Audiencia Provincial de Castell贸n. Como ten铆a dudas sobre compatibilidad del Derecho espa帽ol con el ordenamiento europeo, la Audiencia formul贸 una cuesti贸n prejudicial ante la corte europea en Luxemburgo. En particular, ten铆a dudas acerca de la validez del art. 695.4 LEC pues permite a los acreedores recurrir contra una decisi贸n judicial que acuerda el sobreseimiento del procedimiento ejecutivo o la no aplicaci贸n de una cl谩usula abusiva, pero no contempla la posibilidad de impugnar la resoluci贸n que desestima las pretensiones de los consumidores.

El Tribunal de Justicia responde que el art. 695.4 LEC es contrario al Derecho de la Uni贸n Europea pues coloca al consumidor en una situaci贸n de inferioridad respecto del acreedor que ejecuta la hipoteca. 鈥淓n efecto, este desequilibrio entre los medios procesales de que disponen, por un lado, el consumidor y por otro, el profesional, no hace sino acentuar el desequilibrio que existe entre las partes contratantes…鈥. Por lo tanto, esta disposici贸n vulnera el art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Uni贸n Europea (derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial) y el art. 7.1 de la Directiva 93/13/CE.

La corte de justicia aprovecha la ocasi贸n para apuntar otros problemas de la normativa espa帽ola, a pesar de que no se le hab铆a preguntado al respeto. Primero, critica que el art. 552.1 LEC s贸lo permita que el juez nacional pueda examinar de oficio el car谩cter abusivo de las condiciones generales. Deber铆a obligarle a hacerlo. Segundo, los art铆culos 552.1 y 695.1 LEC condicionan temporalmente la posibilidad de oponerse a un procedimiento de ejecuci贸n hipotecaria en virtud del car谩cter abusivo de una de las condiciones generales. No deber铆an existir l铆mites cronol贸gicos. Y tercero, no es correcto que el procedimiento declarativo que falla que una cl谩usula de un pr茅stamo hipotecario es abusiva y por tanto nula no tenga repercusi贸n en el procedimiento ejecutivo. No ofrece una protecci贸n completa y suficiente al consumidor, pues seguramente no podr谩 recuperar su domicilio.

Esta decisi贸n no solucionar谩 el problema de la vivienda ni del procedimiento ejecutivo hipotecario. Es posible que comporte la suspensi贸n o la anulaci贸n de algunas ejecuciones y obligar谩 al legislador a modificar la LEC (El Pa铆s informa de que se aprovechar谩 la reforma de la Ley Concursal para ello). Pero pone de relieve dos hechos importantes. El primero es la existencia de un grave problema de t茅cnica legislativa en Espa帽a. No s茅 si ser谩 ineptitud, dejadez, precipitaci贸n o razones m谩s poderosas, pero la situaci贸n es preocupante porque est谩 en juego el principio sagrado de la seguridad jur铆dica y la credibilidad del sistema. El segundo hecho es que los jueces de a pie parecen haberse rebelado contra el legislador. No se limitan a ser la boca muda que pronuncia las palabras de la Ley, como dec铆a Montesquieu. Gracias sobre todo a los instrumentos que proporciona la Uni贸n Europea, ha recuperado la voz y velan por la buena salud del Derecho nacional. Mi m谩s sincero reconocimiento.

Acceso a la profesi贸n

En el BOE n煤m. 143, de 16.06.2011, se ha publicado el R.D. 775/2011, que contiene el Reglamento que desarrolla la Ley de Acceso a la Profesi贸n de Abogado y Procurador de los Tribunales

Gracias Mario

Cuando el presidente carter / se preocupa tanto / de los derechos humanos聽

parece evidente que en ese caso / derecho / no significa facultad / o atributo / o libre albedr铆o / sino diestro / o antizurdo / o flanco opuesto al coraz贸n / lado derecho en fin

en consecuencia / 驴no ser铆a hora / de que inici谩ramos / una amplia campa帽a internacional / por los izquierdos humanos

Mario Benedetti: “Ahora todo est谩 claro”

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