Carlos G贸rriz L贸pez

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M谩s licencias VTC: STS 16/2018, de 12 de enero

Nueva sentencia del Tribunal Supremo que confirma la obligaci贸n de la Administraci贸n de 聽conceder licencias VTC. Se trata de la sentencia 16/2018, de 12 de enero y reproduce los argumentos de la STS de 14 de noviembre de 2017 que trat茅 en una entrada anterior:

El TS falla a favor de conceder licencias VTC (SSTS 1711/2017 y 1713/2017)

Caso Uber: STJUE 20.12.2017

Habemus Papam. Por fin. Despu茅s de dos a帽os y medio, el Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre el caso Uber a trav茅s de su sentencia de 20.12.2017 (C-434/15). Como ya sabr谩n Vds., pues la prensa se han hecho eco del fallo, la curia europea ha dado la raz贸n a la Asociaci贸n Profesional 脡lite Taxi: Uber realiza servicios de transporte y no de la sociedad de la informaci贸n. Por lo tanto, sus conductores precisan autorizaci贸n administrativa.

Tras exponer el marco jur铆dico y recordar el litigio que dio lugar a la cuesti贸n prejudicial, el TJUE empieza por admitir la cuesti贸n prejudicial. De un lado, afirma que el auto de remisi贸n contiene los elementos f谩cticos y jur铆dicos necesarios para que la corte europea d茅 una respuesta 煤til al juzgado de lo mercantil n煤m. 3 de Barcelona. De otro, no se trata de una cuesti贸n meramente interna, pues el servicio controvertido en el litigio principal se presta a trav茅s de una sociedad ubicada en el Reino de los Pa铆ses Bajos[1].

A continuaci贸n, la alta autoridad judicial europea se pronuncia sobre el fondo del asunto. Esencialmente se trata de determinar si un servicio de intermediaci贸n que consiste en poner en contacto, a trav茅s de una aplicaci贸n para tel茅fonos inteligentes, conductores no profesionales que utilizan su propio veh铆culo y personas que desean efectuar un desplazamiento urbano debe calificarse de transporte o de servicio de la sociedad de la informaci贸n. En 煤ltimo caso quedar铆a amparado por el art. 56 TFUE, la Directiva 2006/123 y la Directiva 2000/31, por lo que no ser铆a muy dif铆cil exigir una autorizaci贸n administrativa.

El TJUE realiza una declaraci贸n general trascendental para la llamada econom铆a colaborativa (rectius, econom铆a de plataformas): 鈥溾n servicio de intermediaci贸n consistente en conectar a un conductor no profesional que utiliza su propio veh铆culo con una persona que desea realizar un desplazamiento urbano constituye, en principio, un servicio distinto del servicio de transporte, que consiste en el acto f铆sico de desplazamiento de personas o bienes de un lugar a otro mediante un veh铆culo.鈥 Por lo tanto, la regla general es que se les aplica la normativa de servicios, que no permite imponer restricciones que no sean esenciales. As铆 se deriva de la Directiva 2006/123/CE y de la norma que la transpone: la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio. Esencialmente exigen que la intervenci贸n p煤blica est茅 justificada por una raz贸n imperiosa de inter茅s general, que no sea discriminatoria y que, adem谩s, no exista una medida menos restrictiva. Y lo mismo cabe decir respecto de los servicios de la sociedad de la informaci贸n, como se desprende de los art铆culos 3 y 4 de la Directiva 2000/31/CE.

Ahora bien, el Tribunal de Justicia considera que Uber no responde a este paradigma. No se limita a intermediar en el mercado del transporte discrecional urbano de pasajeros en veh铆culos autom贸viles. Al igual que defendiera el Abogado General Szpunar en sus Conclusiones, pero sin tanta sutileza, el TJUE afirma que la plataforma colaborativa en cuesti贸n presta un servicio de transporte y no de sociedad de la informaci贸n. Las razones son que ha creado la oferta y la controla. Fundamenta esta afirmaci贸n en el p谩rrafo 39 de la sentencia:

鈥淎 este respecto, de la informaci贸n de que dispone el Tribunal de Justicia resulta que el servicio de intermediaci贸n de Uber se basa en la selecci贸n de conductores no profesionales que utilizan su propio veh铆culo, a los que esta sociedad proporciona una aplicaci贸n sin la cual, por un lado, estos conductores no estar铆an en condiciones de prestar servicios de transporte y, por otro, las personas que desean realizar un desplazamiento urbano no podr铆an recurrir a los servicios de los mencionados conductores. A mayor abundamiento, Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores. Sobre este 煤ltimo punto, consta en particular que Uber, mediante la aplicaci贸n ep贸nima, establece al menos el precio m谩ximo de la carrera, que recibe este precio del cliente para despu茅s abonar una parte al conductor no profesional del veh铆culo y que ejerce cierto control sobre la calidad de los veh铆culos, as铆 como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores, lo que en su caso puede entra帽ar la exclusi贸n de 茅stos.鈥

La calificaci贸n de esta actividad como transporte determina que no se le aplique la normativa de servicios. El art. 2.2.d) de la Directiva 2006/123 as铆 lo establece al excluir de su 谩mbito de eficacia 鈥渓os servicios en el 谩mbito del transporte, incluidos los servicios portuarios, que entren dentro del 谩mbito de aplicaci贸n del t铆tulo V del Tratado.鈥 Y el TJUE recuerda que ya lo afirm贸 en la sentencia de 22 de diciembre de 2010 (C-338/09), Yellow Cab Verkehrsbetriebs GmbH y Landeshauptmann von Wien.

As铆 pues, el TJUE responde a la petici贸n de decisi贸n prejudicial con las palabras siguientes:

鈥溾ha de considerarse que un servicio de intermediaci贸n, como el del litigio principal, que tiene por objeto conectar, mediante una aplicaci贸n para tel茅fonos inteligentes, a cambio de una remuneraci贸n, a conductores no profesionales que utilizan su propio veh铆culo con personas que desean efectuar un desplazamiento urbano, est谩 indisociablemente vinculado a un servicio de transporte y, por lo tanto, ha de calificarse de 芦servicio en el 谩mbito de los transportes禄, a efectos del art铆culo 58聽TFUE, apartado 1. En consecuencia, un servicio de esta 铆ndole est谩 excluido del 谩mbito de aplicaci贸n del art铆culo 56聽TFUE, de la Directiva 2006/123 y de la Directiva 2000/31.

Respecto de las consecuencias que tendr谩 esta sentencia, parece evidente que el Juzgado de lo Mercantil n煤mero 3 de Barcelona fallar谩 que Uber cometi贸 un acto de competencia desleal al prestar servicios de transporte urbano discrecional de pasajeros en veh铆culos autom贸viles sin estar provisto de la autorizaci贸n correspondiente y sin respetar las tarifas impuestas a los taxistas. Humildemente me remito al an谩lisis que hice en 鈥淯ber. Transporte de pasajeros y competencia desleal鈥, en la Revista de Derecho del Transporte, 2015 (16), 77-98.

Ahora bien, m谩s all谩 de este caso particular, su trascendencia no ser谩 grande, dado que Uber ha cambiado de modelo de negocio. Actualmente act煤a al amparo de licencias VTC; es decir, no presta servicios de taxi, sino de servicios de arrendamiento de veh铆culos con conductor. De ah铆 que la normativa de estas licencias tenga gran importancia. La Generalitat de Catalunya les dedic贸 el Decret Llei 5/2017, d鈥1 d鈥檃gost, que rese帽茅 en una entrada anterior. Y otro tanto ha hecho recientemente el Gobierno central a trav茅s del Real Decreto 1076/2017, de 29 de diciembre.

 

 

[1] A los que est茅n interesados en la estructura corporativa de Uber les recomiendo el art铆culo de Guido NOTO LA DIEGA titulado 鈥淯ber law and awareness by design. An empirical study on online platforms and dehumanised negotiations鈥, publicado en Revue europ茅ene de droit de la consommation, 2016 (II), 383-413.

XI Seminario de Derecho Internacional Privado

Los d铆as 26 y 27 de octubre se celebrar谩 en Barcelona el XI Seminario de Derecho Internacional Privado. Habr谩 ponencias de Derecho de sociedades, desde la perspectiva de Derecho mercantil y de DIPrivado, de Derecho de la competencia, de libertad de establecimiento y Derecho privado as铆 como de arbitraje. Los interesados pueden encontrar m谩s informaci贸n en el blog del Seminario.

Competencia en mercados con recursos esenciales compartidos

El pr贸ximo 13 de noviembre tendr谩 lugar el Simposio Internacional “Competencia en mercados con recursos esenciales compartidos: telecomunicaciones y energ铆a”. Bajo la direcci贸n del Prof. Juan Ignacio Ruiz Peris y la Dra. Carmen Cerd谩 Mart铆nez-Pujalte, se celebrar谩 en el Sal贸n de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia. Los interesados pueden acceder a m谩s informaci贸n en el tr铆ptico y en el cartel del programa:

Tr铆ptico Simposio 13 de noviembre 2017 CARTEL PROGRAMA SIMPOSIO 13 NOV 2017

CARTEL PROGRAMA SIMPOSIO 13 NOV 2017

La CNMC sanciona a la ACB por restringir la competencia

1. La CNMC ha sancionado a la Asociaci贸n de Clubs de Baloncesto (ACB) por pr谩cticas restrictivas de la competencia (Resoluci贸n 11 abril 2017 (Expte. S/DC/0558/15 ACB). En particular, ha considerado que algunos de los requisitos econ贸mico-administrativos del r茅gimen de ascenso de la Liga LEB ORO a la ACB son injustificados, desproporcionados, inequitativos y discriminatorios. Su aplicaci贸n ha petrificado la competici贸n y favorecido los equipos que ya participaban en la liga en perjuicio de los que hab铆an ganado el ascenso en la cancha.

Las 鈥溾ondiciones econ贸mico-administrativas impuestas por la ACB para ascender a la Liga ACB generan en su conjunto unos efectos restrictivos de la competencia, al obstaculizar el ascenso de nuevos clubes a la Liga ACB, lo que reduce el dinamismo competitivo y econ贸mico de esta liga, y afecta negativamente a espectadores, jugadores, anunciantes, operadores audiovisuales, etc.

Estos efectos restrictivos de la competencia se han sustanciado en una fosilizaci贸n de la Liga ACB, que se evidencia en el escaso n煤mero de ascensos y descensos que se han producido efectivamente, especialmente en los 煤ltimos cinco a帽os.鈥

Por eso la CNMC, adem谩s de una multa de 400.000 euros, exige a la ACB que elimine esos requisitos (id est, le intima 鈥溾ara que en el futuro se abstenga de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente Resoluci贸n鈥).

2. La determinaci贸n de la normativa aplicable plantea tres cuestiones. En primer lugar, la vinculaci贸n entre el Derecho y el deporte. La autoridad de la competencia trae a colaci贸n el tema de si procede aplicar la normativa de la competencia a una asociaci贸n encargada de organizar una liga de baloncesto profesional masculino. La respuesta es afirmativa, en la medida en que esta entidad desarrolle una actividad econ贸mica. As铆 lo afirma bas谩ndose en la doctrina del Tribunal de Justicia (sentencias 18.7.2006 (C-519/04 P) David Meca Medina e Igor Mancej contra la Comisi贸n Europea y 1.7.2008 (C 49/07), MOTOE v Elliniko Dimosio).

鈥淓n el presente expediente, la Sala considera evidente que la Liga ACB tiene una doble dimensi贸n deportiva y econ贸mica, en la medida que la participaci贸n en esta competici贸n deportiva implica para los clubes la percepci贸n de importantes ingresos econ贸micos derivados de taquilla, derechos audiovisuales, publicidad, patrocinio, etc.鈥

La segunda cuesti贸n enfrenta a las dos 煤ltimas Leyes de defensa de la competencia vigentes en Espa帽a, la de 1989 y la de 2007. La raz贸n es que las conductas examinadas iniciaron sus efectos en 1992, por lo que ca铆an bajo el 谩mbito de aplicaci贸n de la primera, y prosiguieron hasta la actualidad, en que est谩 vigente la segunda. La autoridad de la competencia se decanta por la LDC 2007 al ser m谩s favorable para la asociaci贸n investigada. Guarda as铆 coherencia con la doctrina que mantuvo en ocasiones anteriores y con la de la Audiencia Nacional (por ejemplo, sentencia 2.4.2014, ECLI:ES:AN:2014:1589: 鈥渆l r茅gimen sancionador dise帽ado por la Ley 15/2007 , es, desde un punto de vista global, m谩s favorable a los infractores que el contemplado por la anterior Ley 16/1989. As铆虂 resulta, entre otros elementos de juicio, del sistema de graduaci贸n de las infracciones inexistente en la legislaci贸n anterior, del establecimiento de topes m谩ximos al importe de algunas sanciones de cuant铆a inferior al general previsto por el art铆culo 10 de la Ley 16/1989 , de la reducci贸n de los plazos de prescripci贸n para algunas de las conductas tipificadas o de la especialmente destacable en este supuesto la posibilidad, com煤n a todos los que hayan participado en un c谩rtel, de solicitar la exenci贸n o reducci贸n de la sanci贸n鈥). Ahora bien, aplica la LDC 1989 a la determinaci贸n de la sanci贸n al ser m谩s favorable:

鈥淓fectivamente, en la medida en que la ACB es una asociaci贸n, la Ley 16/1989 (art铆culo 10) prev茅 que la multa aplicable no podr谩 superar la cuant铆a de 901.518,15 euros, y como tal norma m谩s beneficiosa deber谩 ser la que se aplique para sancionar la conducta de la ACB.鈥

En tercer lugar, descarta la eficacia del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Uni贸n Europea al considerar que el r茅gimen de ascensos a la m谩xima liga profesional de baloncesto masculino no afecta, ni puede afectar, al comercio entre Estados miembros. La CNCM sustenta su decisi贸n en tres argumentos. El primero es que el expediente afecta exclusivamente al r茅gimen de ascenso de la Liga LEB Oro a la ACB; no ha analizado otras competiciones de 谩mbito supranacional. Segundo, la estructura del baloncesto profesional en Europa determina que el sistema de ascensos y descensos de las ligas profesionales nacionales no pueda afectar de forma significativa a las competiciones extranjeras. Y en tercer lugar, descarta la incidencia de la participaci贸n de jugadores y capital extranjero en la Liga ACB. A su entender, s贸lo demuestra que se permite la libre circulaci贸n de personas, servicios y capitales, pero no acredita que el r茅gimen de ascensos y descensos pueda afectar al comercio entre Estados miembros.

Sin embargo, aqu铆 reside uno de los puntos controvertidos de la decisi贸n. En esta resoluci贸n la autoridad de la competencia se muestra muy restrictiva con la valoraci贸n de la posible afectaci贸n al comercio entre Estados miembros. No ha sido esa la regla general. Tanto la Comisi贸n Europea, como el Tribunal de Justicia y la propia CNMC acostumbran a mantener una aproximaci贸n muy abierta, respecto de los posibles efectos al comercio entre Estados miembros. Baste recordar que esa afectaci贸n no tiene por qu茅 ser directa y real; puede ser indirecta y potencial (T茅ngase en cuenta la Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los art铆culos 81 y 82 del Tratado (DOUE C 101, de 27 de abril de 2004). De ah铆 que no ser铆a descabellado admitirse que la presencia de capital, jugadores, entrenadores e intermediarios extranjeros en las Ligas ACB y LEB Oro demuestra que el r茅gimen de ascensos y descensos puede afectar a las competiciones de otro Estados y a las supranacionales, como la Euroliga.

3. La CNMC afirma que la ACB se ha infringido el art. 1 LDC 2007. Afirma que el r茅gimen de ascensos a la m谩xima liga profesional masculina de baloncesto es equiparable a acuerdos horizontales entre competidores; pero niega que se trate de un c谩rtel al no tener car谩cter secreto. Parece, pues, afirmar que se trata de un acuerdo entre empresas. No es as铆, a mi modesto entender. Se trata m谩s bien de una decisi贸n de una asociaci贸n de empresas que restringe la competencia entre sus miembros.

La CNMC centra su atenci贸n en dos requisitos econ贸mico-administrativos: la cuota de entrada y el fondo de regulaci贸n de ascensos y descensos (FRAD). La primera es un importe que tienen que abonar los equipos que ascienden a la Liga ACB por primera vez. No se recupera en caso de descenso. En cuanto al FRAD, sirve para ayudar a los equipos que descienden, dado que esta circunstancia merma significativamente sus ingresos. La autoridad de la competencia afirma que son contrarios a la competencia debido a sus requisitos.

La cuota de entrada es injustificada porque 鈥溾o existe ning煤n argumento econ贸mico ni jur铆dico que permita explicar o acreditar su necesidad dentro del sistema organizativo de la Liga ACB y, en particular, de su mecanismo de ascensos y descensos鈥. Es desproporcionada puesto que 鈥溾u cuant铆a es muy superior a los ingresos anuales medios que tiene un club antes de participar en la ACB, y supera claramente los beneficios medios anuales que tienen los clubes de la ACB que participan en esta competici贸n, especialmente los nuevos entrantes鈥. Y es discriminatoria, ya que 鈥溾ay actualmente ocho clubes en Liga ACB que nunca han pagado la misma y, en el futuro, si descienden y vuelven a ascender, s贸lo tendr铆an que pagar una actualizaci贸n, de una cuant铆a mucho menor鈥.

En cuanto al FRAD, la autoridad de la competencia asume la tacha de la Direcci贸n de la Competencia de tratarse de un requisito 鈥渋njustificado, desproporcionado, inequitativo y discriminatorio鈥. Niega que el principio de solidaridad lo justifique: 鈥溾esultar铆a m谩s justificado y proporcionado que la cuant铆a del fondo regulador de ascensos y descensos fuese cubierta por todos los clubes que han participado en la Liga ACB y que se han beneficiado del seguro que cubre su riesgo de descenso, y que disfrutan de unos ingresos m谩s elevados por la participaci贸n en dicha competici贸n y no por los nuevos entrantes鈥. Adem谩s, lo calificado de discriminatorio, porque 鈥溾xisten actualmente nueve clubes en la ACB que se benefician del seguro que genera el fondo de regulaci贸n de ascensos y descensos, a pesar de no haber contribuido nunca al mismo鈥.

Tambi茅n critica la exigencia de una prenda o aval bancario de 600.000 euros por un espacio de 30 meses a los nuevos entrantes. Es desproporcionado, pues existen medios alternativos menos restrictivos. Igualmente subraya que no est谩 cuestionando la existencia de requisitos econ贸mico-administrativos ni que el derecho a participar constituya un activo econ贸mico. Simplemente considera que las condiciones referidas son, por su configuraci贸n y ejecuci贸n, contrarias a la competencia al ser desproporcionadas, inequitativas y discriminatorias.

No existe ninguna exenci贸n para estos comportamientos. Por un lado, la autoridad de la competencia niega que cumplan los requisitos del apartado 3.潞 del art铆culo 1 LDC 2007 (o art. 3 de la LDC 1989):

鈥溾o se ha acreditado que los acuerdos adoptados en el seno de la ACB examinados y, en concreto, los referidos a la cuota de entrada y al FRAD, contribuyan a mejorar la producci贸n o la comercializaci贸n y distribuci贸n de bienes y servicios o a promover el progreso t茅cnico o econ贸mico sino, m谩s bien, se considera que su aplicaci贸n ha perjudicado la comercializaci贸n de la Liga ACB, rest谩ndola inter茅s como espect谩culo deportivo y beneficiando 煤nicamente a los clubes ya participantes en la misma 鈥 restricciones que no son en modo alguno indispensables 鈥 eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados, al dificultar al extremo el ascenso de nuevos clubes a la ACB 鈥 tampoco se han detectado eficiencias o ventajas significativas para los consumidores鈥.

Tampoco procede aplicar la exenci贸n legal prevista en el art. 4 LDC 2007. La Asamblea General de la ACB aprob贸 unilateralmente las condiciones restrictivas, sin que fueran impuestas por el Consejo Superior de Deportes ni fueran exigidas por los convenios suscritos con la Federaci贸n Espa帽ola de Baloncesto. La CNMC recuerda que la exenci贸n legal debe estar prevista legalmente de forma expl铆cita y, adem谩s, ser interpretada restrictivamente.

4. Por lo que respecta a la sanci贸n, la CNMC aplica la LDC 1989 鈥溾 debido a su car谩cter m谩s favorable en el caso de las asociaciones鈥. Califica la actuaci贸n de la ACB de negligente, pues deb铆a ser consciente de que las condiciones econ贸mico-administrativas impuestas eran injustificadas, desproporcionadas, inequitativas y discriminatorias. Ahora bien, niega que constituyan un c谩rtel y que concurran circunstancias agravantes o atenuantes. Pero s铆 destaca que los acuerdos han tenido un largo recorrido, pues han desplegado sus efectos desde la temporada 1992/1993 hasta la actualidad. As铆 pues, declara acreditada la existencia de una conducta prohibida por el art. 1 LDC, le impone una multa de 400.000 euros y le insta para que en el futuro se abstenga de realizar conductas semejantes.

Sobre la distinci贸n entre el Derecho p煤blico y el Derecho privado

Acabo de publicar un art铆culo en ingl茅s sobre la distinci贸n entre el Derecho p煤blico y el Derecho privado en SSRN. Tiene su origen en una conferencia que pronuncie en la Asamblea General de la European Law Faculties Association el a帽o pasado en Groningen. En 茅l explico que la divisi贸n de estas dos grandes ramas del Derecho es muy utilizada en Espa帽a; no s贸lo en el 谩mbito universitario, sino tambi茅n en la praxis jur铆dica. Dos ejemplos as铆 lo acreditan: el Tribunal Constitucional la utiliz贸 para precisar el significado de la 鈥渓egislaci贸n mercantil鈥 a efectos del art. 149.1.6 de la Constituci贸n y el Tribunal Supremo para excluir la responsabilidad del consignatario de buques respecto de los da帽os a las mercanc铆as.

Sin embargo, no debe constituir un dogma de fe: su aplicaci贸n r铆gida y descontextualizada puede llevar a equ铆vocos e impedir una correcta apreciaci贸n de la realidad. Examino tres ejemplos que as铆 lo demuestran. El primero es la Ley de Navegaci贸n Mar铆tima, que aglutina normas de Derecho p煤blico y de Derecho privado, pero cuyo art铆culo 2 se remite al 鈥淒erecho com煤n鈥 para colmar las lagunas. El segundo 谩mbito es la indemnizaci贸n de los da帽os y perjuicios derivados de il铆citos concurrenciales. El an谩lisis de la Directiva 2014/104/UE y de la propuesta de Ley que la transpone pone de manifiesto la imbricaci贸n de aspectos p煤blicos y privados; en particular, evidencia que la pol铆tica de clemencia condiciona el ejercicio de las acciones de los perjudicados. Por 煤ltimo, el estudio de casos sobre 鈥減articipaciones preferentes鈥 demuestra la necesidad de tomar en consideraci贸n los aspectos p煤blicos y privados para valorar adecuadamente el conflicto de intereses subyacente.

Los interesados pueden descargar gratuitamente el art铆culo aqu铆.

Jornada sobre las empresas en Europa: nuevas formas de financiaci贸n y libertad de establecimiento

El pasado 16 de diciembre celebramos la jornada titulada 鈥淟as empresas en Europa: nuevas formas de financiaci贸n empresarial y cuestiones jur铆dicas en torno a su libertad de establecimiento鈥, en la Sala de Actos de la聽Direcci贸 General de Planificaci贸 i Estudis Fiscals de la Generalitat de Catalunya.

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La Dra. Montserrat Pereto, profesora titular de Derecho financiero y tributario y聽Directora General de Planificaci贸 i Estudis Fiscals de la Generalitat de Catalunya, present贸 la jornada. Destac贸 la necesidad de aproximar la universidad a la sociedad y la importancia de la transferencia de conocimiento. Explic贸 que el acto ha sido posible gracias a las investigaciones realizadas en el marco de dos proyectos. Uno es el Proyecto de Redes de Excelencia DER2015-70960-REDT, cuyo investigador principal es el Dr. Jos茅 Pedreira Men茅ndez. El segundo es el origen de este bloque: 鈥淒esarrollo del derecho de socie颅dades en la Uni贸n Europea: libertad de establecimiento, fiscalidad e interacci贸n con los ordena颅mientos nacionales鈥 (DER2013-46535-P) y sus investigadores principales son los Drs. Rafael Arenas y Carlos G贸rriz.

imagen-2La primera mesa redonda tuvo por objeto los llamados聽business angels. El Sr. Andr茅s C谩rdenas present贸 la figura, destacando el aspecto de la financiaci贸n. Traz贸 las diferencias entre los pr茅stamos bancarios, los聽business angel, las empresas de聽capital venture, las subvenciones y las ayudas p煤blicas. A continuaci贸n, centr贸 su atenci贸n en los聽business angels. Subray贸 que no s贸lo aportan dinero, sino tambi茅n experiencia y que pueden generar un efecto llamada.

Acto seguido, la Dra. Marta Montero Sim贸, profesora titular de Derecho financiero y tributario en la Universidad Loyola de Andaluc铆a, analiz贸 los aspectos tributarios de esta figura, poniendo el acento en las diferencias entre las normas estatales y las auton贸micas. Explic贸 que la participaci贸n de los聽business angels聽suele canalizarse a trav茅s de la adquisici贸n de participaciones o acciones de la sociedad del emprendedor. En segundo lugar, coment贸 las iniciativas legislativas que se hab铆a realizado para otorgar beneficios fiscales a los聽business angels, tanto en Espa帽a como en pa铆ses vecinos. Y luego analiz贸 la fiscalidad en las tres fases de la figura: cuando se realiza la inversi贸n; durante la misma y su resultado. Finaliz贸 con propuestas de聽lege ferenda. Miguel 脕ngel S谩nchez Huete, profesor de Derecho financiero y tributario en la Universidad Aut贸noma de Barcelona moder贸 el debate que tuvo lugar.

La segunda mesa redonda vers贸 sobre otra moderna forma de financiaci贸n empresarial: el聽crowdfunding. Dos expertos fiscalistas examinaron los principales aspectos tributarios. El Dr. Rafael Jes煤s Sanz G贸mez, profesor de la Universidad de Sevilla, present贸 las cuestiones regulatorias y tributarias. Empez贸 con la definici贸n, tipos, regulaci贸n y partes del crowdfunding. Acto seguido examin贸 la tributaci贸n de la plataforma -se帽alando los problemas que se plantean para determinar cu谩ndo opera en Espa帽a-, del acto de inversi贸n, del retorno de inversi贸n y de la desinversi贸n. Coment贸 tambi茅n que, respecto de los beneficios fiscales, no existen normas especiales, sino que son de aplicaci贸n las reglas generales.

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El Dr. Manuel Jes煤s Lucas Duran, profesor de Derecho financiero y tributario en la Universidad de Alcal谩 de Henares, centr贸 su intervenci贸n en la fiscalidad internacional de las rentas derivadas de crowdfunding financiero. Reflexion贸 sobre el concepto de聽crowdfunding, sobre la fiscalidad en las diversas fases de la inversi贸n e hizo referencia a las cuestiones que se generan cuando existen elementos de internacionalidad. Despu茅s aludi贸 a la fiscalidad de los dividendos, de los intereses, de las ganancias y de las p茅rdidas patrimoniales desde la perspectiva de la libre circulaci贸n de capitales. El profesor Fern谩ndez Amor moder贸 el debate.

imagen-4De nuevo el Derecho financiero y tributario protagoniz贸 la tercera mesa redonda. El Dr. Miguel 脕ngel S谩nchez Huete examin贸 la cl谩usula antielusion de la Directiva 2016/1164. Empez贸 recordando la doctrina del TJUE en la materia, que combina dos principios b谩sicos: la autonom铆a privada y el deber de contribuir. Luego, explic贸 que la normativa tributaria desea prevenir la elusi贸n. Pero el principio de buena fe genera dificultades, al no poderse presumir la voluntad de eludir del deber de contribuir. Y en este marco incardina la cl谩usula antielusi贸n de la Directiva. Disert贸 cr铆ticamente sobre la cl谩usula, glosando su 谩mbito de aplicaci贸n, el hecho imponible y su eficacia, con referencias a la planificaci贸n fiscal abusiva.

El Dr. Jos茅 Antonio Fern谩ndez Amor, profesor de Derecho financiero y tributario en la Universidad Aut贸noma de Barcelona, coment贸 la doctrina del TJUE sobre la libertad de establecimiento en el 谩mbito fiscal. Parti贸 de la realidad de la Uni贸n como mercado 煤nico y afirm贸 que la fiscalidad es y debe ser un elemento clave para conseguirlo. De ah铆 que se haya armonizado la imposici贸n indirecta, si bien s贸lo existe coordinaci贸n en la directa. Expuso los 煤ltimos avances de la UE en el impuesto de sociedades y el papel fundamental que ha jugado el TJUE en la coordinaci贸n y avance en la imposici贸n directa y, en particular en el impuesto de sociedades. Glos贸 la doctrina de la corte europea al respecto (prohibici贸n medidas discriminatorias y su desarrollo, prohibici贸n de restringir la libertad de los nacionales de establecerse en otro Estado miembro, el equilibrio de competencias entre la Uni贸n y los Estados, la lucha contra el fraude fiscal, la coherencia del sistema tributario y la distribuci贸n de la carga tributaria con convenios doble imposici贸n). Carlos G贸rriz moder贸 el debate.

La cuarta mesa redonda tuvo un enfoque mercantil. En ella, el Dr. Carlos G贸rriz y el Dr. Jorge Miquel, profesores de Derecho mercantil en la UAB, comentaron diversos aspectos de inter茅s en el desarrollo del Derecho europeo de sociedades. El primero se centr贸 en las PYMEs. Revis贸 la evoluci贸n de las normas europeas en materia corporativa para afirmar su fracaso al no haber proporcionado ning煤n instrumento id贸neo para que las peque帽as y medianas empresas puedan desarrollar todo su potencial.

imagen-5El Dr. Miquel hizo diversas reflexiones generales. Las primeras en relaci贸n con las fusiones interprovinciales y transnacionales. En segundo t茅rmino, trajo a colaci贸n la tesis del profesor Lutter de que el r茅gimen de la sociedad de responsabilidad limitada no ha sufrido precisamente una mejora con la armonizaci贸n normativa europea. En tercer lugar, subray贸 el cambio que ha experimentado la legislaci贸n europea, que ha abandonado el ideal armonizador para centrarse en el gobierno corporativo. Y critic贸 la extensi贸n de las normas pensadas para las grandes empresas a las PYMEs. Por 煤ltimo, expuso que existen datos que confirman que la migraci贸n societaria no s贸lo se debe a razones tributarias sino que tambi茅n influye la carga normativa y burocr谩tica existente. El Dr. Rafael Arenas Garc铆a, catedr谩tico de Derecho Internacional Privado en la Universidad Aut贸noma de Barcelona, moder贸 el debate.

El t铆tulo de la quinta mesa redonda era 鈥淓l derecho fundamental a la libertad de establecimiento de sociedades en la Uni贸n Europea鈥. En ella intervinieron dos profesores de Derecho internacional privado, Drs. Rafael Arenas y Miquel Garde帽es, y otro de Derecho financiero y tributario, el Dr. Angel Baena; todos ellos de la Universidad Aut贸noma de Barcelona. El primero traz贸 un paralelismo entre el derecho al libre establecimiento de las personas f铆sicas y de las jur铆dicas. El art. 54 TFUE equipara el ejercicio de sus derechos. Sin embargo, la aplicaci贸n de esta disposici贸n ha evolucionado en el tiempo. Durante un primer momento, se consider贸 que la persona jur铆dica lo era solo en el Estado donde se incorporaba. Sin embargo, a ra铆z del caso聽Centros,聽esta doctrina cambi贸. Se consider贸 incompatible con el art. 54 que no se le reconociera personalidad jur铆dica en otros Estados miembros. La consecuencia era que la聽lex societatis聽deber铆a ser la del lugar de constituci贸n de la sociedad. A continuaci贸n, analiz贸 si esta doctrina es acorde con una interpretaci贸n sistem谩tica del art. 54 del TFUE. Se manifest贸 en sentido negativo puesto que, si la base del precepto es la equiparaci贸n de personas jur铆dicas con personas f铆sicas, con respecto a las segundas esta necesaria conservaci贸n del r茅gimen jur铆dico de procedencia no se produce con el rigor que se exige para las personas jur铆dicas en la sentencia citada.

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El Dr. Garde帽es reflexion贸 sobre tres aspectos de la libertad de establecimiento de sociedades: el reconocimiento rec铆proco de las sociedades en el 谩mbito de la UE, la prevenci贸n del fraude en las operaciones societarias y la聽lex societatis. Por lo que respecta al primer punto, plante贸 si la libertad de establecimiento contiene una obligaci贸n de reconocer la personalidad jur铆dica. Afirm贸 que la sentencia聽Centros聽fundamenta esta idea. La consecuencia es que la libertad pensada para la libre competencia se puede traducir en un factor para decidir en qu茅 estado incorporarse, pero en funci贸n de criterios espurios, ajenos a la pura raz贸n societaria o claramente fraudulentos. Esta cuesti贸n condujo al ponente a exponer que el TJUE asume esta posibilidad y la pretende limitar con la flexibilizaci贸n del derecho por razones de 鈥榠nter茅s general鈥 nacional. Se ha de tener en cuenta, dando lugar a la tercera reflexi贸n, que el reconocimiento de la personalidad jur铆dica se extiende m谩s all谩 de la mera incorporaci贸n para abarcar otros temas de la sociedad (por ejemplo, la responsabilidad de administradores). Seg煤n el ponente esta soluci贸n no es un铆voca puesto que podr铆an aplicarse la normativa de conflicto de normas para dirimir el Derecho aplicable en estos otros aspectos tal y como se puede derivar de la聽Sentencia聽Kornhaas.

El Dr. Baena realiz贸 una exposici贸n en torno a aspectos fiscales del derecho al libre establecimiento, partiendo de la base que se trata de una garant铆a contra la discriminaci贸n fiscal. Tanto personas f铆sicas como jur铆dicas pueden invocarlo buscando un trato semejante en un Estado miembro a sus nacionales o a los residentes. Presenta diferencias con otras libertades como es el caso de la libertad de circulaci贸n, en tanto que esta 煤ltima no se relaciona con el necesario control de filiales para ser efectiva y, adem谩s, puede ser reivindicada no solo por ciudadanos europeos, sino tambi茅n por sujetos de terceros pa铆ses. No obstante, como ya hab铆an advertido otros ponentes, se trata de una libertad cuya efectividad se ha flexibilizado por motivos de 鈥榠nter茅s general鈥 de los Estados miembros. Entre esos motivos est谩 luchar contra el fraude fiscal en los t茅rminos de la sentencia聽Cadbury Schweppes:聽no resulta il铆cito buscar un mejor entorno fiscal salvo que sea construyendo planificaciones artificiosas y sin un motivo econ贸mico v谩lido. Sin embargo, el equilibrio necesario entre derecho comunitario y lucha contra el fraude, en la actualidad y a ra铆z de la crisis de 2008, se est谩 decantando hacia un endurecimiento de los requisitos para la planificaci贸n fiscal v谩lida. En este sentido, destac贸 que se combate el fraude fiscal mediante mecanismos de car谩cter internacional, entre los destaca la BEPS en el seno de la OCDE y las actividades del G-20. Tambi茅n mediante la introducci贸n en el ordenamiento de un principio de prevenci贸n del incumplimiento normativo cuyo ejemplo puede ser la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. El profesor Jorge Miquel moder贸 el debate.

imagen-7Carlos G贸rriz L贸pez y Jos茅 Antonio Fern谩ndez Amor

Denominaci贸n social: Res. DGRN 6 de septiembre de 2016

En la Resoluci贸n de la DGRN de 6 de septiembre de 2016 se valora si puede inscribirse la constitutici贸n de la sociedad “Forge Arquitectura, S.L.” El registrador lo deniega al no tratarse de una sociedad profesional pero incluir en su denominaci贸n referencia a una actividad profesional (arquitectura).
La DGRN confirma la decisi贸n pues la utilizaci贸n del t茅rmino “arquitectura” en la denominaci贸n, sin hacer la precisi贸n de que es de intermediaci贸n de actividades de arquitectura, puede generar confusi贸n.
Merece destacarse la exposici贸n sucinta del r茅gimen b谩sico de la denominaci贸n social:

Dicha denominaci贸n social responde a un principio general de libertad de elecci贸n, si bien sujeta a determinadas limitaciones y exigencias: de unidad (no es posible m谩s de una denominaci贸n por persona jur铆dica), de originalidad o especialidad (no puede ser id茅ntica a la de otra sociedad preexistente) y al de veracidad (no puede inducir a confusi贸n sobre la identidad o naturaleza de la sociedad).

Se basa en la doctrina que ya sentara la misma DGRN en su resoluci贸n de 23 de septiembre de 2015, adem谩s de en otras anteriores.

El Corte Ingl茅s v. The English Cut

El Tribunal General de la Uni贸n Europea ha vuelto a pronunciarse sobre el litigio que enfrentaba las marcas “The English Cut” y “El Corte Ingl茅s”. La primera vez que fall贸 al respecto fue聽en la sentencia聽15 de octubre de 2014 (T-515/12). Hab铆a confirmado la decisi贸n de la聽Primera Sala de Recurso de la EUIPO, que a su vez hab铆a hecho lo mismo con la resoluci贸n de la聽Divisi贸n de Oposici贸n de la EUIPO, que hab铆a rechazado la oposici贸n de El Corte Ingl茅s, SA. Recordemos que el origen del litigio era la聽solicitud de registro de la marca denominativa 鈥淭he English Cut鈥 a la Oficina de Propiedad Intelectual de la Uni贸n Europea (EUIPO). The English Cut, SL ped铆a el signo distintivo para la clase 25: 芦Vestidos, excepto trajes, pantalones y chaquetas; calzados, sombrerer铆a禄. El Corte Ingl茅s, SA se opuso al considerar que vulneraba su marca denominativa espa帽ola 鈥淓l Cort茅 Ingl茅s鈥 y dos marcas figurativas de la Uni贸n Europea consistentes en los famosos tri谩ngulos con fondo verde en los que aparece escrito 鈥淓l Corte Ingl茅s鈥.

En su fallo de 10 de diciembre de 2015 (C-603/14 P), el TJUE anul贸 la sentencia del Tribunal General. Afirm贸 que deber铆a haber examinado si el grado de similitud conceptual entre los signos en conflicto, pese a ser ligero, era suficiente para que el public贸 asociara los signos en conflicto.

En la sentencia actual, de聽27.10.2016 (T-515/12 RENV), el Tribunal General vuelve a pronunciarse en la misma direcci贸n. Deniega la oposici贸n de El Corte Ingl茅s, SA.聽La decisi贸n聽gira alrededor de la ex茅gesis del art铆culo 8.5 del Reglamento sobre la Marca Comunitaria, que reza:

鈥5. Adem谩s, mediando oposici贸n del titular de una marca anterior con arreglo al apartado 2, se denegar谩 el registro de la marca solicitada, cuando sea id茅ntica o similar a la marca anterior y su registro se solicite para productos o servicios que no sean similares a aquellos para los que se haya registrado la marca anterior, si, trat谩ndose de una marca comunitaria anterior, esta fuera notoriamente conocida en la Comunidad, y, trat谩ndose de una marca nacional anterior, esta fuera notoriamente conocida en el Estado miembro de que se trate y si el uso sin justa causa de la marca solicitada se aprovechara indebidamente del car谩cter distintivo o de la notoriedad de la marca anterior o fuera perjudicial para los mismos.鈥

El Tribunal General explica que la oposici贸n del titular exige que concurran, acumulativamente, tres requisitos. En primer lugar, la identidad o similitud de las marcas en conflicto. La corte subraya que no es necesario el riesgo de confusi贸n; basta que el p煤blico pueda establecer un v铆nculo entre los signos. Y ese v铆nculo debe valorarse globalmente, teniendo en cuenta la totalidad de los factores pertinentes. El segundo requisito es la existencia de un renombre de la marca anterior invocada. Y el tercero, una de las tres alternativas siguientes: que se lesione el car谩cter distintivo del signo cuya protecci贸n se solicitada, que se perjudique su renombre, o que se aproveche indebidamente de su car谩cter distintivo o fama.

En el caso en cuesti贸n, el Tribunal General reconoci贸 que concurr铆an los dos primeros condicionantes. De un lado, exist铆a una 鈥渓igera similitud conceptual鈥 entre The English Cut y El Corte Ingl茅s. De otro las marcas del gigante espa帽ol de la distribuci贸n gozaban de un gran renombre en el sector de los grandes almacenes. Sin embargo, no hab铆a probado que concurriera el tercer requisito; es decir, una lesi贸n al car谩cter distintivo o al renombre de la marca o el aprovechamiento indebido de cualquiera de ellos. Por lo tanto, no proced铆a la oposici贸n.

STS 572/2016: no levantamiento del velo

En la sentencia 572/2016, de 29 de septiembre, el Tribunal Supremo vuelve a pronunciarse sobre el levantamiento del velo. Tras recordar que se trata de un remedio excepcional (STS 101/2015, de 9 de marzo) y negar el numerus clausus de sus hip贸tesis (STS 326/2012, de 30 de mayo), afirma que no procede en el caso en cuesti贸n. En primer lugar, considera que no es suficiente que las sociedades compartan el objeto social, los socios, el domicilio social y la p谩gina web. Esta coincidencia es habitual en los grupos de sociedades y no prueba per se el abuso de la personalidad jur铆dica. En segundo t茅rmino, no se ha probado ninguno de los supuestos t铆picos de esta figura ni el car谩cter instrumental de las filiales con car谩cter fraudulento. Y tercero, el acreedor conoc铆a la estructura corporativa de su deudor y era consciente de los riesgos que asum铆a al contratar con 茅l:

“…, en suma, no ha resultado acreditado el aspecto subjetivo o de concertaci贸n (consilium) para procurar el fraude, m谩xime si se tiene en cuenta que el acreedor conoc铆a la estructura del grupo familiar y su actuaci贸n en el tr谩fico mercantil y, no obstante, negoci贸 y acept贸 las garant铆as ofrecidas por las empresas filiales; por lo que dif铆cilmente puede haber fraude cuando el acreedor conoce las constancias que concurren (scientia) y, pese a ello, acepta los riesgos derivados de las mismas.”

 

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