Actualidad de Derecho Mercantil

Carlos Górriz López

Category: economía colaborativa

De nuevo sobre la calificación de los “riders” (B v Yodel Delivery Network Ltd)

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On 30 June 2020

La calificación de los repartidores que trabajan para plataformas digitales sigue generando debate. La prensa informa de que el Ministerio de Trabajo y Economía Social ha preparado un proyecto de ley en el que califica a los llamados riders como trabajadores por cuenta ajena (por ejemplo, aquí, aquí y aquí). Y también comenta que el Tribunal de Justicia se ha pronunciado en sentido contrario. Sí, es cierto, pero con muchos matices.

Se trata del Auto de 22 de abril de 2020 (C-692/19), B v Yodel Delivery Network Ltd, que trae causa del litigio entre un repartidor, el señor B, y la empresa de paquetería para la que trabaja (rectius, presta servicios) en exclusiva, Yodel Delivery Network Ltd. El contrato que les une califica a B como autónomo y no le obliga a realizar el servicio personalmente, sino que le permite utilizar un substituto o subcontratarlo. Igualmente, no le impone la exclusiva, sino que puede “trabajar” para otras empresas de reparto. Cuando llega un encargo, el repartidor tiene libertad para aceptarlo o no, decidir cuándo lo entrega, dentro de un determinado margen, y cuál es la ruta que va a utilizar a esos efectos. B dispone de su propio medio de transporte y su propio teléfono inteligente. La cuestión que se plantea es, evidentemente, si B es un trabajador por cuenta ajena o un autónomo.

Sorprende la forma de la resolución, pues no se trata de una sentencia sino de un auto. El Tribunal de Justicia explica que el art. 99 de su Reglamento de Procedimiento (Respuesta mediante un auto motivado) le permite recurrir a esta forma cuando la cuestión prejudicial versa sobre un tema sobre el que ya se ha pronunciado o cuando la respuesta no suscita ninguna duda razonable; pero no aporta ningún dato más. Hubiera agradecido que se explayara más en la justificación.

Recuerda que la Directiva 2003/88 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo no define al “trabajador”. No obstante, comenta que ya se ha pronunciado sobre ese extremo y que ha definido al trabajador por su subordinación a la persona para la que presta los servicios en cuanto a la organización y ejecución de estos. Así, en el fallo de 20 de noviembre de 2018 (C‑147/17), Sindicatul Familia Constanţa and Others, aseveró que: “el concepto de «trabajador» no puede ser objeto de una interpretación variable según los Derechos nacionales, sino que tiene un alcance autónomo propio del Derecho de la Unión. Debe definirse según criterios objetivos que caractericen a la relación laboral atendiendo a los derechos y los deberes de las personas interesadas. Pues bien, la característica esencial de la relación laboral radica en la circunstancia de que una persona realice, durante cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de esta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución” (apartado 41).

Ahora bien, el Tribunal advierte que, al analizar si existe una relación de subordinación, hay que tomar en consideración todos los factores y circunstancias de la relación. En el caso analizado estima que no existe y que, por lo tanto, B es un autónomo y no un trabajador. Fundamenta su decisión en la libertad de que disfruta para llevar a cabo el encargo que le han hecho, pues puede rechazarlo, sin mayores consecuencias, o aceptarlo para subcontratarlo o hacerse substituir. Igualmente decide cuándo lo ejecutará, dentro de ciertos límites. Y el Tribunal también subraya que B tiene libertad para prestar servicios para terceros; incluso para competidores de Yodel Delivery Network, SL.

Así las cosas, es cierto que el Tribunal de Justicia califica al repartidor como autónomo, pero en virtud de las circunstancias particulares de su relación con la empresa para la que presta servicios. Debido a la importancia de todos los factores y elementos de la relación, es posible que mantenga la solución contraria cuando la persona que presta el servicio no disfruta de tanta libertad a la hora de organizar y realizar su actividad.

Si desean profundizar más en este caso, les recomiendo las entrada de dos laboralistas, mi compañero de Facultad Eduardo Rojo (aquí) y el profesor Ignasi Beltrán de Heredia (aquí).

De nuevo taxis vs VTCs: novedades legislativas y propuestas de lege ferenda

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On 1 March 2019

In Competencia y propiedad industrial

1. Acabo de publicar un artículo sobre la guerra entre los taxistas y Uber en la Revista de Derecho Mercantil (núm. 311, 2019). Se titula “Taxi vs Uber: de la competencia desleal al arrendamiento de vehículo con conductor” y en él explico el desarrollo del conflicto, desde sus inicios con las demandas de competencia desleal que interpusieron asociaciones de taxistas en Madrid y Barcelona, hasta las últimas normas aprobadas sobre el arrendamiento de vehículos con conductor (VTC). Evidentemente, hago referencia a la STJUE de 20 de diciembre de 2017 (C-434/15), Asociación Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain, SL (véase la reseña aquí) y a la del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona de 10 de abril de 2018, que absolvió a la mercantil de la demanda de las alegaciones de competencia desleal. También analizo el régimen del arrendamiento de vehículo con conductor en la actualidad, repasando el aluvión de normas que desde 2015 han venido a regular este servicio y criticando las restricciones y límites introducidos porque su justificación no es de recibo, por resultar desproporcionados o por ser discriminatorios.

A pesar de que he hecho diversas actualizaciones para introducir las últimas novedades normativas (por ejemplo, a raíz el Real Decreto-Ley 13/2018, de 28 de septiembre), no he podido comentar el Decret llei 4/2019, de 29 de gener, de mesures urgents en matèria de transport de viatgers mitjançant el lloguer de vehicles amb conductor (versión catalana y española). De ahí esta entrada. No obstante, ni la esencia ni las conclusiones de la investigación hubieran cambiado, pues esta norma adolece de los mismos defectos que la normativa anterior. Primero, evidencia la captura del ‘legislador’ por parte del sector del taxi. Segundo, pone de manifiesto el abuso de la técnica del  (Real) Decreto-Ley. Tercero, prueba el menosprecio de los dos Gobiernos, estatal y catalán, a las valoraciones hechas por las autoridades de la competencia, que han censurado fundamentadamente las últimas normas sobre el arrendamiento de vehículos con conductor. Igualmente, acredita su escasa preocupación por atender los intereses de los consumidores, que han demostrado su atracción por el transporte gestionado por plataformas colaborativas. Y quinto, da la espalda a los beneficios que puede reportar la economía colaborativa, que ya destacara la Comisión en 2016 en la Comunicación titulada “Una Agenda Europea para la economía colaborativa” (COM(2016) 356 final), que reseñe en este mismo blog (aquí).

2. Antes de comentar el Decret llei 4/2019, interesa subrayar que ha sido objeto de una fuerte crítica por parte de la Autoritat Catalana de la Competència (ACCO). Ha publicado un informe (IR 38/2019) demoledor que puede consultarse en su página web, tanto en catalán como en castellano. Es cierto, con todo, que algunos de los reproches que realiza precisarían mayor fundamentación. También el Consell de Garanties Estatutàries se ha mostrado riguroso con la citada norma en su Dictamen 2/2019, de 22 de febrero. Considera que el párrafo segundo del art. 4.2 y la Disposición Adicional 1.ª vulneran el principio de libertad de empresa del art. 38 CE.

El ejecutivo catalán apela al Real Decreto-Ley 13/2018 para justificar la promulgación del Decret llei 4/2019. Afirma que el primero crea una situación de “vacío normativo” al circunscribir las licencias VTC al transporte interurbano. Dado que estos títulos administrativos se utilizan sobre todo para prestar servicios urbanos, podría parecer que la aprobación de la disposición catalana era perentoria. No es así, a nuestro modesto entender. La razón es que la Disposición Transitoria Única de la primera norma prórroga el régimen de las licencias VTC durante cuatro años; es decir, durante todo ese tiempo podrán continuar prestando servicios de transporte urbano. Por lo tanto, no existía una “urgente y extraordinaria necesidad”. El Gobierno catalán podía haber preparado un proyecto de ley que regulara integramente las diferentes modalidades de transporte público, discrecional de viajeros en automóviles, basado en estudios rigurosos y someterlo al parlamento autonómico para una discusión serena. Esa era su intención, según declara en el preámbulo de la norma. Sin embargo, ha sucumbido a las presiones del taxi.

La Decreto Ley que nos ocupa ciñe su aplicación a los “servicios de transporte urbano de viajeros mediante el arrendamiento de vehículos con conductor, de carácter urbano e interurbano íntegramente desarrollados en Cataluña” (art. 1). Contiene cinco normas. La más relevante es imponer un lapso mínimo de precontratación. El Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre ya había restringido la libertad contractual de los VTC al prohibirles, entre otras medidas, captar clientes en las vías públicas o mientras estaban estacionados; es decir, sólo les permitía prestar servicios que hubieran sido previamente contratados. El Decret llei 4/2019 endurece esta restricción al establecer un periodo mínimo de quince minutos entre la contratación y la prestación del servicio (art. 4.2, párrafo segundo). Además permite que los entes locales aumenten ese plazo “…de forma justificada en los términos de la habilitación prevista en el Real decreto ley 13/2018”. Nos sumamos a las críticas que han vertido la ACCO y el Consell de Garanties Estatutàries: la norma carece de justificación, pues el art. 182 ROTT no exige que se imponga un lapso mínimo; no es necesaria para asegurar la precontratación, por lo que también es desproporcionada; y es discriminatoria al no existir un régimen análogo para los taxis. Téngase en cuenta que, como explica Marc Tarrés en “¿Schumpeter viaja en taxi? No en Francia, por ahora”, en RCDP blog, 23.11.2015, el Conseil d’État francés anuló una medida similar en 2014.

Segundo, el art. 4.3 prohíbe que los vehículos adscritos a una licencia VTC estén estacionados en las vías públicas; deberán hacerlo en aparcamientos o garajes. De nuevo, la medida carece de justificación aceptable. Como bien indica la ACCO, este precepto puede incrementar los costes de las empresas o personas que prestan servicios VTC y resultar perjudicial para el medioambiente, pues va a exigirles que hagan trayectos innecesarios para llegar al garaje o aparcamiento que tienen contratados. Además, carece de parangón con el régimen del taxi.

Tercero, el art. 4.4 prohíbe la geolocalización antes de la contratación del servicio. El objetivo es que los usuarios no puedan conocer si existe algún vehículo adscrito a una licencia VTC cerca antes de contratarlo. Sí permite la geolocalización una vez contratado el servicio, cuando se esté prestando. Esta norma evidencia que el ejecutivo ‘legislador’ no ha tenido en cuenta los intereses de los consumidores. A pesar de las bonitas palabras del introito, el Decreto Ley no beneficia a los consumidores, pues no pueden elegir la prestación que más le interesa. Busca proteger al taxi frente a la competencia que supone el arrendamiento de vehículo con conductor. Con todo, cabe reconocer que el Conseil constitutionnel francés declaró la constitucionalidad de una norma similar, como explica el profesor Tarrés en la entrada referida.

Cuarto, el art. 5 autoriza a los entes locales a crear registros de vehículos y servicios VTC a fin de cumplir las condiciones establecidas en la disposición que nos ocupa. A mi modesto entender, también merece censura. De un lado, incrementa los costes burocráticos de las personas y empresas que prestan servicios de arrendamiento de vehículo con conductor; costes que no soporta el taxi. De otro, ya existen registros pensados para llevar a cabo esta función (véase el Decret Llei 5/2017, d’1 d’agost y el Real Decreto 1076/2017, de 29 de diciembre), por lo que se puede producir una duplicidad innecesaria.

Por último, los arts. 2, 3, 4.1 y 4.2 autorizan a los entes locales a desarrollar diversos aspectos del régimen de los VTC o a inspeccionar el cumplimiento de las obligaciones impuestas. Destaca la posibilidad de ampliar el plazo de precontratación “… para mejorar la gestión de la movilidad interior de viajeros o garantizar el control efectivo de las condiciones de prestación de los servicios, respetando los criterios de proporcionalidad que establece la normativa vigente”.

La conclusión es decepcionante: el Decret llei 4/2019 sigue la línea de las normas anteriores en el sentido de restringir la competitividad de los VTC para proteger al monolítico sector del taxi, en perjuicio de los intereses de los consumidores y, por lo tanto, de los generales.

3. La conclusión que se desprende del análisis del conflicto entre el taxi y los VTCs es la necesidad de una nueva regulación del transporte público, discrecional, urbano de pasajeros en vehículos de hasta nueve plazas. Urge acabar con la dicotomía legislativa actual e introducir competencia en el mercado. La nueva normativa debe girar alrededor de los intereses públicos, y no de los de un solo operador. En particular, es imprescindible prestar atención, de verdad y no como simple paradigma retórico, a los problemas medioambientales, de movilidad y de empleo, así como convertir al consumidor en el árbitro del sistema. Igualmente, no se puede olvidar la importancia que debe tener el principio de justicia en materia tributaria, el problema de la patrimonialización de las licencias de taxi y los costes para el empleo que están generando las últimas medidas normativas tomadas y los que puede generar el irrefrenable desarrollo tecnológico (i.e. el coche autónomo). El punto de partida de la nueva legislación deben ser estudios rigurosos llevados a cabo por personas independientes, que no estén al servicio de alguno de los intereses en juego y que hagan oídos sordos a los tópicos carentes de fundamento (véase Llobet, Gerard: “Algunos mitos sobre la diferencia entre el Taxi y VTC”, en Nada es gratis, 31.1.2019.).

En cuanto a la dualidad taxi – arrendamiento de vehículo con conductor, no tiene sentido someterlos a regímenes diferentes si van a concurrir en el mismo mercado. Ahora bien, si se desea que identifiquen dos tipos de servicio diferentes, es lógico someterlos a normativas diversas. Pero la desigualad normativa no debe servir para resguardar a un sector de la competencia. Lo que sí resulta esencial es acabar con las restricciones y límites a la libertad de empresa carentes de justificación. Hay que tener en cuenta que muchas de las restriccions que presiden el régimen del taxi traen causa de una coyuntura socio-económica superada. De ahí que deba fomentarse la incorporación de la tecnología al transporte público de pasajeros; no por un afán de modernidad malentendida, sino en la medida que sirve para corregir fallos de mercado.

4. Para los que quieran seguir leyendo sobre el tema, les recomiendo, además de la bibliografía que cito en mi artículo, la entrada de Gabriel Domenech: “Los VTC en el laboratorio del Estado autonómico”, en el blog Hay Derecho. Expansión, de 7 de febrero de 2019, que puede consultarse aquí; el artículo de Marc Tarrés: “Economia col·laborativa i innovació tecnológica en el transport urbà de viatgers en automòbils de turisme”, en IDP. Revista de Internet, Derecho y Política, 2019 (28), 17-28, disponible aquí y su entrada: “Consideraciones para resolver el conflicto taxis-VTCs”, en The Conversation, 3.2.2019, que puede leerse aquí. En clave económica, pero no por ello menos ilustrativa, véase Antonia Díaz y Luis Puch: “Las guerras del taxi”, en Nada es gratis, 30.1.2019, además de la entrada del profesor Llobet citada.

Restricciones al arrendamiento VTC: el TS valida el RD 1057/2015

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On 17 June 2018

In Competencia y propiedad industrial

1. Garantizar un equilibrio en la oferta del transporte urbano de pasajeros mediante turismos. Esta es la razón que esgrime el Tribunal Supremo para mantener la validez de las restricciones que la normativa de ordenación del transporte terrestre impone al arrendamiento de vehículo con conductor. En la sentencia 921/2018, de 4 de junio, ha fallado que cuatro de las cinco restricciones analizadas son válidas. En particular, los limites cuantitativos a la emisión de licencias VTC (1/30), la restricción territorial 80/20, los requisitos materiales de los vehículos y la prohibición de prestar servicios contratados en la calle o en las paradas. Sólo ha considerado ilegal el requisito de poseer una flota mínima de vehículos. Se trata, pues, de un duro golpe para Uber y la economía colaborativa. El segundo en pocos días, tras la sentencia sobre los repartidores (riders) de Deliveroo, al que dedique la entrada precedente (aquí).

Antes que nada, cabe significar que el Tribunal Supremo está resolviendo el recurso interpuesto por la CNMC contra el Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre que modificó el régimen del arrendamiento de vehículos con conductor (VTC) del ROTT para adaptarlo a la Ley 9/2013, de 4 de julio. Tras la liberación de este sector protagonizada por la llamada Ley Ómnibus, el legislador español volvió a prever la posibilidad de introducir restricciones al arrendamiento VTC. El RD 1057/2015 plasma esa posibilidad a través de la modificación del ROTT; sobre todo de sus artículos 181 y 182. La autoridad de la competencia cuestiona esa modificación al considerar que las restricciones carecen de justificación, son innecesarias, desproporcionadas y discriminatorias. Resulta interesante conocer las partes del proceso, pues permite discrecional el mapa del juego de tronos del mercado del transporte urbano discrecional de pasajeros. Unauto VTC (“la mayor organización representativa del sector del alquiler de vehículos con conductor en España”), Maxi Mobility Spain, SLU (“La principal sociedad con la que Cabify opera en España”, según El Español) y Uber BV se suman como recurrentes. La defensa corre a cargo de la Abogacía del Estado. Secundan su posición la Generalidad de Cataluña, cuya normativa es similar a la nacional en el ámbito que nos ocupa (véase la entrada “Cataluña regula las licencias VTC (Taxi vs Uber)” publicada el 19.10.2017 aquí) y la Federación Profesional del Taxi de Madrid.

Uno de los aspectos que se cuestiona es la posible pérdida parcial del objeto del litigio, pues el RD-Ley 3/2018, de 20 de abril, ha elevado a Ley algunos de los requisitos establecidos por el RD 1057/2015. El TS lo rechaza puesto que la última norma ha producido efectos durante su vigencia, que pueden verse afectados si se declara su ilegalidad. Ahora bien, téngase en cuenta que la CNMC ha anunciado que también ha impugnado el Real Decreto-Ley 3/2018.

2. El Tribunal Supremo anuncia los parámetros de la evaluación de la legalidad de las restricciones introducidas por la norma impugnada. Explica que valora su compatibilidad esencialmente con la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado. La razón es que esta norma “…tiene como finalidad específica y expresamente declarada precisamente la de incidir en la interpretación y aplicación de las normas sectoriales sobre las que se proyecta, efecto transversal sin el cual en puridad carecería de eficacia normativa”. Subraya que su Exposición de Motivos declara expresamente su aplicación al ámbito del transporte y que los poderes públicos deben respetar los principios que recoge. La Ley considera que la autorización puede ser un instrumento válido que la Administración pública puede utilizar al regular un sector determinado. Destaca la importancia de los arts. 16 a 18, que fijan una serie de pautas y criterios para valorar las restricciones de la competencia, a partir de los principios de libre iniciativa económica, de necesidad y proporcionalidad. El TS hace especial hincapié en la letra g) del art. 18.2, que prohíbe dos medidas: las que impongan requisitos de naturaleza económica y las que exijan la intervención directa o indirecta de competidores en la concesión de autorizaciones, de conformidad con letras 3) y f) del art. 10 de la Ley 17/2009. Mantiene una interpretación restrictiva de la primera de ellas.

La máxima autoridad judicial española también otorga gran relevancia la Ley Ómnibus. Explica que su finalidad era adaptar el Derecho español a la transposición de la llamada Directiva de Servicios, de la que se ocupó la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio. Y destaca que fue más allá de lo que exigía la norma europea. En particular, extendió la liberalización al sector de los transportes, pese a que estos servicios habían sido excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva. Así, suprimió los arts. 49, 50, 135 y 136 LOTT.
“…pese a la no aplicabilidad al sector de los transportes de la Directiva de servicios y de la Ley 17/2009 de libre acceso a las actividades de servicios, con la Ley 25/2009 y por la libre opción del legislador español se produjo una amplia liberalización de estos servicios y, con ello, del transporte urbano mediante el arrendamiento de vehículos con conductor. Y si bien la posterior reforma operada en la LOTT por la Ley 9/2013 tiene un carácter restrictivo respecto a la Ley 25/2009, no por ello deja de confirmar de forma taxativa la plena vigencia de los principios de derecho comunitario en el ámbito de los servicios de transporte.”

3. La primera exigencia respecto de la legalidad de las restricciones previstas por el RD 1057/2015 es su justificación. El TS afirma que debe existir una razón imperiosa de interés general que fundamente la regulación y limitaciones del arrendamiento de vehículos con conductor. La halla en la memoria de análisis de impacto normativo del Proyecto de Real Decreto. La justificación es conseguir una competencia equilibrada en el sector del transporte urbano discrecional de pasajeros con vehículos a motor. Explica que en ese mercado, los taxis y los VTC se han aproximado mucho, de modo que hoy en día compiten directamente. Aunque el primero no es un servicio púbico, tradicionalmente ha sido considerado un “servicio de interés general, sometido a una intensa reglamentación (…) al objeto de garantizar su calidad y seguridad, con exigencias que hacen más onerosa su prestación”. La memoria explica que ha sido necesario introducir restricciones similares en el ámbito del VTC para evitar que éstos se centren en los mercados más rentables y dejen los más onerosos para los taxistas. Consecuentemente, las restricciones a los VTC buscan conseguir una competencia equilibrada entre ambas modalidades de transporte y de ese modo hacer posible ello el mantenimiento del taxi.

El Tribunal Supremo considera correcta esa justificación. Su razonamiento se estructura en tres premisas. Primera, el servicio de transporte es un servicio de interés público. La Administración busca asegurar unos niveles de calidad, seguridad y accesibilidad; de ahí que esté sometido a una intensa regulación. Segunda, la consecución de esos objetivos está justificada, pues es un objetivo legítimo de los poderes públicos. De ahí que también estén legitimadas las medidas regulatorias adecuadas. Y tercero, los VTC compiten directamente con el taxi en el mercado del transporte urbano. Al regular el arrendamiento de vehículo con conductor, el legislador busca mantener un equilibrio entre las dos modalidades de transporte urbano.

TS recurre a los arts. 3 y 5 LGUM para establecer qué constituyen razones imperiosas de interés general. Afirma que el mantenimiento de un servicio de transporte urbano en el que exista un equilibrio entre el taxi y los VTC constituye un objetivo de política de transporte urbano de los poderes públicos. Éstos pueden optar por establecer un equilibrio o abrir el mercado a la libre competencia. “…(L)a opción escogida constituye una decisión de política sobre el transporte urbano cuyo límite está configurado por la necesidad, proporcionalidad y carácter no discriminatorio de las medidas regulatorias impuestas”.

4. A continuación examina si los límites previstos en el Real Decreto 1057/2015 cumplen las exigencias de necesidad, proporcionalidad y no discriminación, así como si caen dentro de las prohibiciones del art. 18.2.g) LGUM. Comienza con las restricciones cuantitativas a la emisión de licencias VTC; la llamada regla de la proporcionalidad (1/30). El TS afirma que es necesaria para conseguir el objetivo de política legislativa que persigue el legislador: el equilibrio entre las dos modalidades de transporte. El problema que se presenta es la validez de la proporción escogida: una licencia VTC por cada treinta licencias de taxi. El TS responde que es correcta en base a tres razones. La primera es que ninguna de las partes aporta criterios útiles para determinar la proporción ideal. Segunda, los recurrentes no desvirtúan que la proporción máxima pueda servir para conseguir el equilibrio. Y tercera, se trata de un límite máximo que puede ser adaptado a las concretas circunstancias municipales por las comunidades autónomas o los ayuntamientos competentes.

En cuanto al art. 18.2.g) LGUM, rechaza que la regla de la proporcionalidad constituya un requisito de naturaleza económica. Se trata de una limitación a priori, que no condiciona la concesión de las autorizaciones a la prueba o acreditación en cada momento de las circunstancias especificadas en el artículo 10.e) de la Ley 17/2009. Por último, niega que la regla de la proporcionalidad sea discriminatoria, pues está al servicio de la finalidad de conseguir y mantener el equilibrio entre las diversas modalidades en la prestación del servicio urbano de vehículos con conductor.

La segunda restricción analizada es la llamada regla de la habitualidad: el titular de la licencia VTC debe prestar al menos el 80% de los servicios dentro de la Comunidad Autónoma en el que está domiciliada la autorización. De nuevo considera que es necesaria para garantizar el equilibrio en la oferta del transporte urbano discrecional de pasajeros con vehículos a motor. La razón es que los VTC podrían conseguir licencias en Comunidades o localidades donde fuera más fácil y luego prestar el servicio donde fuera más rentable. Así pues, la regla de la habitualidad busca evitar el fraude respecto de la regla de la proporcionalidad.

El tribunal reconoce que tiene razón la CNMC en la ausencia de justificación de la exacta proporción 80/20. Pero objeta que la autoridad de la competencia no ha ofrecido criterios para establecer cuál sería la adecuada. De ahí que el TS dé su visto bueno a la norma: “Si se acepta que el objetivo es que las autorizaciones sean utilizadas de forma habitual en la comunidad autónoma de origen, no hay razones para considerar excesiva o abusiva la proporción por la que ha optado el reglamento impugnado”.

A continuación examina la exigencia de que el solicitante de la autorización disponga de una flota mínima de vehículos; en particular siete, bien en propiedad bien en arrendamiento financiero. La memoria de impacto normativo justifica esta restricción en la necesidad de asegurar una mayor solvencia de la empresa, lo que permitiría una mejor protección de los derechos de los usuarios y una mayor seguridad de las transacciones comerciales. El TS considera que está restricción no está justificada y la anula. Primero, la LOTT no obliga a tener una flota mínima, sino sólo uno o más turismos. Segundo, afirma que no está justificada por el interés general del equilibrio en la oferta de transporte. Y tercero, tampoco es necesaria para la protección de los consumidores y usuarios.

Diferente suerte corren los requisitos materiales de los vehículos. El RD 1057/2015 modifica el art. 181 ROTT, cuyo apartado segundo pasa a exigir que tengan determinadas circunstancias, como una capacidad no superior a nueve plazas, incluida la del conductor, un motor con una potencia igual o superior a doce caballos a vapor fiscales, una longitud mínima exterior igual o superior a 4,60 metros y una antigüedad que no supere los diez años. El TS afirma que está justificada por razones de interés general, pues se imponen unas exigencias similares a los taxistas. Y no entran dentro de las prohibiciones del art. 18.2.g) LGUM. Aunque tienen un contenido económico, se exigen con carácter general para la obtención de autorizaciones VTC y no condicionan su concesión a la prueba o acreditación de las circunstancias especificadas en el art. 10.e) de la Ley 17/2009.

El último límite analizado son las restricciones previstas por el art. 182.1 ROTT, tal como fue modificado por el Real Decreto 1057/2015. Esencialmente sólo permite que los VTC presten servicios de transporte que hayan sido previamente contratados. Es decir, les prohíbe captar clientes en la calle o en las paradas de taxis; de modo que sólo podrán competir con éstos en el llamado segmento de la pre-contratación. Además obliga a que el vehículo lleve a bordo la documentación correspondiente al transporte que está realizando. De nuevo la máxima autoridad judicial española considera legal esta restricción. Aunque ni la memoria de impacto normativo ni el Abogado del Estado aportan justificación alguna, desestima la impugnación en este extremo porque la autoridad de la competencia no fundamenta suficientemente su alegación (“La sucinta fundamentación de las demandas en este aspecto -como sin duda también de la memoria y de la contestación del Abogado del Estado- conducen a la desestimación de la demanda”). El TS reconoce que esta disposición busca limitar la actividad de los VTC a los servicios de previa contratación, con lo que se está restringiendo su competitividad respecto de los taxis. Sin embargo, apela a su relación con la razón imperiosa de interés general (mantener una prestación equilibrada en los servicios de transporte urbano mediante vehículos con conductor) para afirmar su necesidad. Y en cuanto a la obligación de llevar a bordo la documentación, considera que es un instrumento de la prohibición de prestar servicios en los otros dos sectores, por lo que no plantea problemas.

5. Con el debido respeto, creo que el Tribunal Supremo no está acertado. El fallo se explica por un excesivo respeto a lo que el legislador afirma ser el espíritu de la ley. Libre del corsé del procedimiento judicial en el que discurre el debate, creo que el equilibrio en la oferta del transporte urbano de pasajeros mediante turismo no constituye justificación suficiente. La razón es que, en el fondo, este objetivo de política económica busca mantener el statu quo de las empresas que tradicionalmente han copado el mercado, dificultando el acceso y asentamiento de nuevos competidores, que se muestran más eficientes (GARCÍA, Daniel: “La caza del ganso salvaje o por qué Uber es más barato que un taxi”, en el blog Nada es gratis, 15.5.2018). No es aceptable querer mantener el equilibrio existente cuando no todos los operadores tienen las mismas oportunidades; se está beneficiando aquellos que disfrutan de una ventaja económica por el mero hecho de pertenecer al sector tradicionalmente mayoritario en el mercado. Es cierto que los taxistas han estado sometidos a un régimen constrictivo que busca la seguridad y calidad del servicio. Sin embargo, ese régimen les ha conferido una situación de “monopolio”, en palabras de Neelie Kroes cuando era vicepresidenta de la Comisión Europea, que les ha permitido vivir al margen de cualquier innovación tecnológica.

Esta situación sólo ha cambiado con la entrada de la economía colaborativa en el ámbito del transporte. La aparición de Uber ha revolucionado el sector, incrementando la competencia existente, aumentando las opciones de que disponen los consumidores y obligando a los taxis a salir de su zona de confort para hacer frente a la concurrencia de los nuevos competidores (véase LLOBET, Gerard: “La política de qué hay de lo mío”, en Nada es gratis 26.4.2018) . Y esta revolución se está produciendo bajo el paraguas de las licencias VTC. Mantener el equilibrio existente entre los diferentes operadores existentes supone frenar este progreso y el beneficio que genera para los consumidores y para el sistema en general. En otras palabras, conservar la situación de privilegio de que han disfrutado los taxistas por el simple hecho de estar en ese mercado.

Por esa razón, no podemos considerar justificada la regla de la proporcionalidad. Tampoco la de habitualidad puesto que, como ha explicado el TS, está también al servicio del objetivo de mantener el equilibrio existente en el mercado del transporte urbano discrecional de pasajeros en vehículos automóviles. Y así lo acredita el argumento de que servirá para evitar que los VTC se centren en las zonas más rentables, mientras que los taxistas deberán conformarse con las más complejas. Si están compitiendo, debe dejarse la elección al consumidor. Igualmente, tampoco son de recibo los límites que condicionan la prestación del servicio. En particular, carece de justificación limitar la competitividad de los VTC confinándoles a sólo uno de los segmentos en que pueden operar; es decir, prohibiéndoles captar clientes en la calle o en las paradas. Más todavía si se les obliga a ir provistos de distintivo o se les veta llevar signos que puedan generar confusión con los taxis. Se produce, además, una situación de discriminación inaceptable al estar desprovista de fundamento aceptable. Lo mismo sucede con la obligación de llevar a bordo la documentación que acredite la contratación previa del servicio. Su justificación decae si se rechaza que esté justificado prohibir a los VTC contratar clientes en la calle o en las paradas. Para más inri, incrementa la carga burocrática que deben soportar estas empresas, lo cual va en contra de los postulados de la LGUM.

Por otra parte, no nos parece aceptable valorar la proporcionalidad de una medida restrictiva en función de las alegaciones de las partes. Todos los límites al principio de libertad de empresa deben estar justificados. De ahí que no se pueda compartir la solución del Tribunal Supremo a la fracción 1/30 pues es desmedida. No ofrece justificación alguna que respalde esta regla que privilegia al sector tradicional. Y el hecho de que las Comunidades Autónomas puedan reducir la desproporción no elimina la crítica. Y lo mismo sucede con la regla de la habitualidad.

Alojamiento turístico en Castilla y León: el TSJ sólo anula el art. 3.2 del Decreto 3/2017

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On 26 February 2018

In Competencia y propiedad industrial

En la noticia publicada el 19 de febrero de 2018, la página web del CGPJ destacaba que el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León ha estimado parcialmente el recurso presentado por la CNMC y ha anulado el art. 3.2 del Decreto de la Comunidad de Castilla y León 3/2017, de 16 de febrero, por el que se regulan los establecimientos de alojamiento en la modalidad de vivienda de uso turístico en la Comunidad de Castilla y León (BOCyL 33, de 17 de febrero). Pese a ser cierto, la lectura de la sentencia 86/2018, de 2 de febrero de 2018 revela que el resto del articulado es válido, lo cual nos parece más significativo si tenemos en cuenta que la autoridad de la competencia pedía la nulidad de los arts. 3.2, 4.c), 4.d), 6, 7 a 12, 25 y 30.4.

Con carácter general, la CNMC alegó que esos preceptos obstaculizaban significativamente la competencia efectiva en el mercado. Creaban barreras de entrada y permanencia en el mercado, limitaban la capacidad concurrencial de los operadores turísticos, reducían sus incentivos para competir y restringían la oferta, con lo que resultaban perjudicados los consumidores. Infringían así el art. 38 de la Constitución, el art. 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y el art. 5.1 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

El TSJ rechaza todas las peticiones de la autoridad de la competencia salvo una. En primer lugar, considera que la facultad que tiene el órgano directivo central competente en materia de turismo de recabar información sobre los precios de los alojamientos de uso turístico (art. 30.4) no limita el ejercicio de la actividad comercial ni obstaculiza la existencia de competencia en el mercado. Segundo, descarta que sea una carga innecesaria y excesiva la obligación de proporcionar un número de teléfono o una dirección de correo electrónico, disponible las veinticuatro horas del día, para atender y resolver de manera inmediata consultas e incidencias (art. 25). Subraya que la CNMC no aporta argumentos que justifiquen su calificación. Algo parecido sucede con el requisito de que las viviendas de uso turístico aparezcan identificadas con un distintivo (art. 6). Por una parte, no es una exigencia desproporcionada. Por otra, “…no se alcanza a comprender la razón por la que se dice que la colocación de la placa puede dar lugar a problemas vecinales o que se compadece mal con la explotación esporádica de la vivienda”. A nuestro modesto entender, basta prestar atención a los medios de comunicación o pasear por determinados barrios de algunas grandes ciudades para poner en cuestión este argumento. En cuarto lugar, la alta autoridad judicial de Castilla y León niega que sean ilegales los arts. 7 a 12, que imponen un determinado equipamiento mínimo a los alojamientos turísticos. De un lado, son elementos básicos, no excesivos ni descabellados. De otro, protegen al consumidor al garantizar una calidad mínima a las viviendas. Por último, desestima la impugnación de las definiciones de habitualidad y de servicio de alojamiento en la modalidad de vivienda de uso turístico (arts. 4.c y 4.d). Afirma que la exigencia de habitualidad a la empresa turística significa que, cuando no se facilite alojamiento como mínimo un periodo de un mes al año, esa actividad es libre al no quedar sometida al Decreto. Por otra, considera que la fijación de un máximo de dos meses a un mismo cliente para calificar el servicio de alojamiento como turístico proporciona seguridad a la interpretación del art. 29 de la Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de Turismo de Castilla y León.

La única petición que estima el TSJ es la nulidad del art. 3.2, que rezaba: “Las viviendas de uso turístico constituyen una única unidad de alojamiento que se cede al completo, no permitiéndose la cesión por estancias”. La razón reside en la falta de competencia de la Comunidad Autónoma para regular este supuesto, pues queda sometido a la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994. Es cierto que el art. 5.e) de esta norma excluye de su ámbito de aplicación “(l)a cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial”. Pero, siguiendo a tres Audiencias Provinciales, el TSJ interpreta que la exclusión se refiere exclusivamente a la totalidad de la vivienda, no a sus estancias por separado.

Así pues, continúa la cruzada de la CNMC contra las normas autonómicas que regulan el alquiler turístico. Al igual que ha pasado en otras ocasiones (por ejemplo, SSTSJ Madrid 291/2016, de 31 de mayo y 292/2016, de 31 de mayo, a las que me referí en la entrada “Valencia sanciona a Airbnb, pero…”), sus pretensiones no siempre triunfan. Y es que los tribunales se muestran reacios a anular normas vigentes si no se justifica a conciencia que están restringiendo la competencia sin justificación válida. Además, en el caso que nos ocupa da que pensar que el TSJ reproche a la autoridad de la competencia que no fundamente sus reproches.

RD 1076/2017: requisitos adicionales para las licencias VTC

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On 15 January 2018

In Competencia y propiedad industrial, Novedad legislativa

1. El pasado 29 de diciembre el Gobierno aprobó el Real Decreto 1076/2017, de 29 de diciembre, que introduce dos importantes restricciones al régimen del arrendamiento de vehículos con conductor; es decir, a las licencias VTC. Prohíbe su transmisión durante los dos años siguientes a su expedición y exige que informen a la Administración de cada servicio contratado antes de su realización. Constituye la respuesta del Gobierno a la avalancha de licencias que deberán emitirse en base a la Ley Omnibus. Como comenté en una entrada anterior (aquí), el Tribunal Supremo ha fallado que su denegación es ilegal y que, por lo tanto, deberán concederse.

El R.D. 1076/2017 desarrolla y complementa el art. 182 ROTT, cuyo apartado 1.º condiciona la circulación de los vehículos adscritos a licencias VTC a que estén prestando un servicio previamente contratado. Y su apartado 5.º exige que se utilicen para atender necesidades del territorio de la comunidad autónoma donde se halle domiciliado el titular de la licencia. Interesa añadir que los requisitos para obtener las autorizaciones se hallan desarrollados en la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, que fue modificada por la Orden FOM/2799/2015, de 18 de diciembre, para endurecer su régimen. Igualmente, cabe señalar que, debido a la distribución de competencias previsto en los artículos 148 y 149 CE, el RD 1076/2017 presenta prima facie un ámbito de aplicación restringido. Solamente se aplica cuando el servicio de arrendamiento de vehículos con conductor discurra por más de una Comunidad Autónoma. Los intraautonómicos quedan sometidos a la normativa de la Comunidad, en caso de que exista. Así sucede en Cataluña, pues en agosto de 2017 reguló la prestación de servicios de arrendamiento de vehículos con conductor a través del Decret Llei 5/2017, d’1 d’agost, de mesures urgents per a l’ordenació dels serveis de transport de viatgers en vehicles de fins a nou places, al que dediqué la entrada “Cataluña regula las licencias VTC”. Ahora bien, en defecto de legislación autonómica, adquiere eficacia la norma ahora comentada.

2. El Real Decreto contiene dos artículos que responden a la finalidad dual que expresa su Preámbulo. En primer lugar, se desea evitar que se especule con las licencias VTC. El Gobierno quiere que se soliciten “…con el único y exclusivo objeto de comerciar con ellas y no explotarlas atendiendo a la demanda de transporte”. De ahí que el artículo 1 prohíba su transmisión dentro de los años siguientes a la fecha de su emisión por el órgano competente. Se exceptúa la transmisión a favor de los herederos del titular en los casos de muerte, jubilación por edad o incapacidad física o legal. El segundo párrafo exige que el vehículo cumpla las condiciones técnicas señaladas en el art. 181.2 ROTT.

El segundo objetivo es facilitar el control ex art. 182.5 ROTT; es decir, que los vehículos sean utilizados para satisfacer las necesidades de transporte del territorio de la Comunidad Autónoma en que esté domiciliado su titular. Para conseguirlo, el artículo 2 exige que los titulares de las licencias informen de los servicios que vayan a realizar. En particular, les obliga a comunicar los datos reseñados en el artículo 24 de la Orden FOM/36/2008 por vía electrónica antes de ejecutar la prestación. Es decir, deberán notificar la hoja de ruta, en la que deben constar “…el nombre y número del documento nacional de identidad o código de identificación fiscal del arrendador y el arrendatario; el lugar y fecha de celebración del contrato; el lugar, fecha y hora en que ha de iniciarse el servicio y el lugar y fecha en que haya de concluir; la matrícula del vehículo; así como el resto de las circunstancias que se establezcan, en su caso, por la Administración o que libremente pacten las partes”. A esos efectos, ordena a la Dirección General de Transporte Terrestre que habilite un registro de comunicaciones de los servicios de arrendamiento de vehículos con conductor. Hasta que no se encuentre operativa la aplicación informática de este Registro no será necesario realizar las comunicaciones, según se deriva de la Disposición Transitoria Única.

3. El Real Decreto 1076/2017 resulta criticable porque impone restricciones que no están justificadas, como ha denunciado la CNMC en un informe de 30 de noviembre de 2017 (PRO/CNMC/003/17). En primer lugar, la prohibición de transmitir la licencia restringe la libertad de sus titulares, incrementando los costes que sufren, y generando barreras de acceso para los que desean adquirirlas. Segundo, es discriminatoria respecto de otros mercados, en los que las licencias pueden transmitirse sin mayores obstáculos. Es el caso del taxi. Tercero, la justificación de que se impone para conseguir que las licencias se utilicen para prestar servicios no es de recibo: si se transmitieran, los adquirentes seguramente realizarían transportes de pasajeros. Lo que no está tan claro es que las empresas que han conseguido las licencias para especular vayan a realizarlos. Cuarto, como advierte la CNMC, tampoco puede admitirse como justificación la defensa del interés público: “…los ‘movimientos especulativos’ son rasgos intrínsecos a los mercados y perfectamente lícitos en una economía de mercado”. Quinto, las excepciones que admite no resultan suficientes para eliminar la tacha de falta de justificación. Y sexto, el fundamento positivo suscita dudas. Es cierto que la DA 7.ª de la LOTT habilita al Gobierno para su desarrollo. Pero ni la Ley ni su Reglamento contienen disposición alguna que restrinja la transmisión de las autorizaciones de arrendamiento de vehículo sin conductor.

La obligación de comunicación tampoco está libre de crítica. En primer lugar, aumenta la carga burocrática que soportan las empresas que prestan servicios de arrendamiento de vehículos con conductor. Segundo, es discriminatoria respecto de servicios similares, como el taxi, a los que no se les impone una obligación similar. Y tercero, la eficacia de la medida genera dudas. El preámbulo explica que se impone para controlar que los servicios se presten para atender las necesidades de la Comunidad donde está domiciliado el titular de la licencia. Por lo tanto, parecería que los titulares de la licencia deberían informar a los órganos autonómicos competentes. Sin embargo, el artículo 2 establece que la comunicación deberá dirigirse a la Dirección General de Transporte Terrestre. Además, como subraya la CNMC, la Orden FOM/36/2008 ya exigía que los vehículos se identificaran como prestadores de servicios de arrendamiento con conductor y llevaran la documentación correspondiente, por lo que la obligación impuesta por el art. 2 del RD 1076/2017 resulta desproporcionada.

Esperamos que la autoridad de la competencia impugne esta norma, igual que hizo con el RD 1057/2015 y la Orden FOM/2799/2015 (aquí), y que los tribunales le den la razón. No sería la primera vez que esto sucede; es decir, que los tribunales corrigen los “desmanes anticompetitivos perpetrados por las autoridades” como explicaba Amadeo Petitbó, expresidente del Tribunal de la Competencia, en el artículo “¿Por qué hay que flanquear el paso a los Airbnb, Uber o Cabify?”, publicado en Expansión 3. 7.5.2017 (aquí). Véase las SSTSJ Madrid 291/2016 y 292/2016, de 31 de mayo (viviendas de uso turístico); SJCA 11 Barcelona 309/2016, de 29 de noviembre (Generalitat vs Airbnb); STSJ Illes Balears 44/2017, de 31 de enero (estaciones de servicios) y SJM 2 Madrid 30/2017, de 2 de febrero de 20017 (BlaBlaCar).

Caso Uber: STJUE 20.12.2017

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On 9 January 2018

In General

Habemus Papam. Por fin. Después de dos años y medio, el Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre el caso Uber a través de su sentencia de 20.12.2017 (C-434/15). Como ya sabrán Vds., pues la prensa se han hecho eco del fallo, la curia europea ha dado la razón a la Asociación Profesional Élite Taxi: Uber realiza servicios de transporte y no de la sociedad de la información. Por lo tanto, sus conductores precisan autorización administrativa.

Tras exponer el marco jurídico y recordar el litigio que dio lugar a la cuestión prejudicial, el TJUE empieza por admitir la cuestión prejudicial. De un lado, afirma que el auto de remisión contiene los elementos fácticos y jurídicos necesarios para que la corte europea dé una respuesta útil al juzgado de lo mercantil núm. 3 de Barcelona. De otro, no se trata de una cuestión meramente interna, pues el servicio controvertido en el litigio principal se presta a través de una sociedad ubicada en el Reino de los Países Bajos[1].

A continuación, la alta autoridad judicial europea se pronuncia sobre el fondo del asunto. Esencialmente se trata de determinar si un servicio de intermediación que consiste en poner en contacto, a través de una aplicación para teléfonos inteligentes, conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo y personas que desean efectuar un desplazamiento urbano debe calificarse de transporte o de servicio de la sociedad de la información. En último caso quedaría amparado por el art. 56 TFUE, la Directiva 2006/123 y la Directiva 2000/31, por lo que no sería muy difícil exigir una autorización administrativa.

El TJUE realiza una declaración general trascendental para la llamada economía colaborativa (rectius, economía de plataformas): “…un servicio de intermediación consistente en conectar a un conductor no profesional que utiliza su propio vehículo con una persona que desea realizar un desplazamiento urbano constituye, en principio, un servicio distinto del servicio de transporte, que consiste en el acto físico de desplazamiento de personas o bienes de un lugar a otro mediante un vehículo.” Por lo tanto, la regla general es que se les aplica la normativa de servicios, que no permite imponer restricciones que no sean esenciales. Así se deriva de la Directiva 2006/123/CE y de la norma que la transpone: la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio. Esencialmente exigen que la intervención pública esté justificada por una razón imperiosa de interés general, que no sea discriminatoria y que, además, no exista una medida menos restrictiva. Y lo mismo cabe decir respecto de los servicios de la sociedad de la información, como se desprende de los artículos 3 y 4 de la Directiva 2000/31/CE.

Ahora bien, el Tribunal de Justicia considera que Uber no responde a este paradigma. No se limita a intermediar en el mercado del transporte discrecional urbano de pasajeros en vehículos automóviles. Al igual que defendiera el Abogado General Szpunar en sus Conclusiones, pero sin tanta sutileza, el TJUE afirma que la plataforma colaborativa en cuestión presta un servicio de transporte y no de sociedad de la información. Las razones son que ha creado la oferta y la controla. Fundamenta esta afirmación en el párrafo 39 de la sentencia:

“A este respecto, de la información de que dispone el Tribunal de Justicia resulta que el servicio de intermediación de Uber se basa en la selección de conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo, a los que esta sociedad proporciona una aplicación sin la cual, por un lado, estos conductores no estarían en condiciones de prestar servicios de transporte y, por otro, las personas que desean realizar un desplazamiento urbano no podrían recurrir a los servicios de los mencionados conductores. A mayor abundamiento, Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores. Sobre este último punto, consta en particular que Uber, mediante la aplicación epónima, establece al menos el precio máximo de la carrera, que recibe este precio del cliente para después abonar una parte al conductor no profesional del vehículo y que ejerce cierto control sobre la calidad de los vehículos, así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores, lo que en su caso puede entrañar la exclusión de éstos.”

La calificación de esta actividad como transporte determina que no se le aplique la normativa de servicios. El art. 2.2.d) de la Directiva 2006/123 así lo establece al excluir de su ámbito de eficacia “los servicios en el ámbito del transporte, incluidos los servicios portuarios, que entren dentro del ámbito de aplicación del título V del Tratado.” Y el TJUE recuerda que ya lo afirmó en la sentencia de 22 de diciembre de 2010 (C-338/09), Yellow Cab Verkehrsbetriebs GmbH y Landeshauptmann von Wien.

Así pues, el TJUE responde a la petición de decisión prejudicial con las palabras siguientes:

“…ha de considerarse que un servicio de intermediación, como el del litigio principal, que tiene por objeto conectar, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes, a cambio de una remuneración, a conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo con personas que desean efectuar un desplazamiento urbano, está indisociablemente vinculado a un servicio de transporte y, por lo tanto, ha de calificarse de «servicio en el ámbito de los transportes», a efectos del artículo 58 TFUE, apartado 1. En consecuencia, un servicio de esta índole está excluido del ámbito de aplicación del artículo 56 TFUE, de la Directiva 2006/123 y de la Directiva 2000/31.”

Respecto de las consecuencias que tendrá esta sentencia, parece evidente que el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona fallará que Uber cometió un acto de competencia desleal al prestar servicios de transporte urbano discrecional de pasajeros en vehículos automóviles sin estar provisto de la autorización correspondiente y sin respetar las tarifas impuestas a los taxistas. Humildemente me remito al análisis que hice en “Uber. Transporte de pasajeros y competencia desleal”, en la Revista de Derecho del Transporte, 2015 (16), 77-98.

Ahora bien, más allá de este caso particular, su trascendencia no será grande, dado que Uber ha cambiado de modelo de negocio. Actualmente actúa al amparo de licencias VTC; es decir, no presta servicios de taxi, sino de servicios de arrendamiento de vehículos con conductor. De ahí que la normativa de estas licencias tenga gran importancia. La Generalitat de Catalunya les dedicó el Decret Llei 5/2017, d’1 d’agost, que reseñé en una entrada anterior. Y otro tanto ha hecho recientemente el Gobierno central a través del Real Decreto 1076/2017, de 29 de diciembre.

 

 

[1] A los que estén interesados en la estructura corporativa de Uber les recomiendo el artículo de Guido NOTO LA DIEGA titulado “Uber law and awareness by design. An empirical study on online platforms and dehumanised negotiations”, publicado en Revue européene de droit de la consommation, 2016 (II), 383-413.

Conclusiones del AG Szpunar sobre el caso Uber

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On 28 May 2017

1. El pasado 11 de mayo, el Abogado General Maciej Szpunar publicó sus conclusiones sobre la cuestión prejudicial del caso Uber. Calificó su actividad como transporte urbano de pasajeros y descartó que fuera un servicio de sociedad de la información. La calificación resulta esencial para afirmar que bien la plataforma colaborativa, bien sus conductores precisan una autorización administrativa para poder llevar a cabo su actividad de transporte urbano de pasajeros. Claro está, siempre que el TJUE mantenga la misma interpretación que el Abogado General, lo que acostumbra a ser la regla general. Ahora bien, aunque así sea, la sentencia no traerá la paz al conflicto abierto entre Uber y los taxistas. Ni será directamente aplicable a los demás frentes abiertos (Blablacar, Airbnb, etc.) que tiene abierta la economía colaborativa.

2. Las conclusiones tienen su origen en el litigio que enfrenta a la Asociación Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain, SL. La primera acusó a la segunda de competencia desleal; sustancialmente, de vulnerar el art. 15 de la Ley de Competencia Desleal. Afirmó que la filial española de la multinacional estadounidense se aprovechaba concurrencialmente de la ventaja que obtenía al no cumplir la normativa de ordenación del transporte de pasajeros. En el marco del procedimiento correspondiente, el titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona formuló cuatro cuestiones prejudiciales, que fueron recibidas por el TJUE el 7 de agosto de 2015. El Abogado General las sintetiza del modo siguiente:

“…se trata principalmente de saber si una posible regulación de las condiciones de funcionamiento de Uber está sujeta a las exigencias del Derecho de la Unión, ante todo las de la libre prestación de servicios [Directivas 2006/123, 2000/31 y 98/34], o si está incluida en la competencia compartida de la Unión Europea y los Estados miembros en el ámbito de los transportes locales, que la Unión aún no ha ejercido”.

La razón es que, si se trata de un servicio de sociedad de la información, los Estados miembros no podrán exigir una autorización para su prestación, conforme al art. 3.2. de la Directiva 2000/31, salvo cuando esté justificada por una de las razones enumeradas en el artículo 3.4 de la Directiva y su exigencia sea proporcionada al objetivo perseguido.

3. Maciej Szpunar define los servicios de la sociedad de la información a la luz del art. 2.a) de la Directiva 2000/31, que se remite al art. 1.2 de la Directiva 98/34: “…servicio prestado a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario”. La actividad de Uber genera problemas de calificación, pues se trata de un servicio ‘mixto’. De un lado, pone en contacto los conductores con los pasajeros a través de su app Uberpop [aunque la multinacional estadounidense tiene otros servicios y software, el litigio que dio origen a las conclusiones versaba sobre esta aplicación]. De otro, los primeros transportan a los últimos en las ciudades en las que está implantada la app (en el caso era Barcelona). La Directiva no regula específicamente los servicios mixtos. Por ello, el Abogado General parte de su finalidad para determinar si la prestación de Uber queda sometida a su régimen: garantizar la eficacia de la libre prestación de servicios de la sociedad de la información.

“…para que la Directiva 2000/31 pueda alcanzar su objetivo de liberalización de los servicios de la sociedad de la información, la liberalización limitada al mero elemento electrónico debe tener una influencia real sobre la posibilidad de ejercer la actividad. Por esta razón, el legislador se ha concentrado en los servicios que, en principio, se transmiten íntegramente por vía electrónica, dado que los servicios opcionales que se prestan por otras vías no son sino un elemento accesorio de estos servicios.”

Esta premisa le lleva a aplicar, en primer lugar, el criterio de la independencia de las prestaciones. Es decir, valorar si el servicio transmitido electrónicamente es independiente del no electrónico. Así sucede, por ejemplo, en el caso de la compra de billetes de avión o de reserva de hoteles. Cuando el mismo prestador facilita los dos servicios o cuando no son independientes, entonces hay que examinar cuál prima. Si es el electrónico, será un servicio de la sociedad de la información.

En el caso de Uber, estima que las dos prestaciones no son independientes y que prima la de acarreo de personas, por lo que no es un servicio de sociedad de la información. En primer lugar, argumenta que Uberpop no es un servicio para compartir coche: el conductor pone su vehículo para desplazar al pasajero elegido por éste. Segundo, Uber no se limita a intermediar entre oferta y demanda. “De hecho, Uber hace bastante más que intermediar entre oferta y demanda: ella misma ha creado la oferta. También regula sus características esenciales y organiza su funcionamiento”. Destaca que es la plataforma colaborativa quien impone los requisitos para acceder a la prestación, tanto a los conductores y sus vehículos, como a los pasajeros. Es ella quien indica a los primeros los lugares y horas en los que pueden contar con un número importante de carreras o tarifas ventajosas, a fin de adaptar la oferta a la fluctuación de la demanda. Igualmente, la aplicación permite evaluar a los conductores y a los pasajeros, lo que condiciona el acceso al servicio e incrementa el control sobre los prestadores y los usuarios. Además, la multinacional estadounidense fija el precio del transporte y la remuneración que percibirán los chóferes (párr. 49).

El último dato que destaca es que los consumidores eligen el servicio de Uber en función de la reputación y del nombre de la plataforma colaborativa. De ahí que, a juicio del Abogado General, el servicio de los conductores no tiene sentido sin ella. Pero tampoco tiene sentido per se la mera prestación de conectar pasajeros y automovilistas. Ambos forman un servicio único y en él prima la actividad física de traslado de personas en automóviles. De ahí que el servicio de conectar los conductores con los pasajeros no pueda calificarse de “servicio de la sociedad de la información” (párr. 65). Maciej Szpunar concluye que Uber presta un servicio de transporte. Le es aplicable el art. 2.2.d) de la Directiva 2006/123, que excluye el transporte del ámbito de aplicación de la norma europea:

“…en el caso de servicios mixtos compuestos de un elemento prestado por vía electrónica y de otro que no se presta por esta vía, para poder ser calificados de «servicio de la sociedad de la información» el primer elemento debe ser, bien económicamente independiente, bien principal, en relación con el segundo. La actividad de Uber debe analizarse como un conjunto que engloba tanto el servicio de conexión entre pasajeros y conductores mediante la aplicación para teléfonos inteligentes como la prestación de transporte en sí misma, que constituye, desde un punto de vista económico, el elemento principal. Por tanto, esta actividad no puede dividirse en dos para clasificar una parte del servicio entre los servicios de la sociedad de la información. En consecuencia, tal servicio debe calificarse de «servicio en el ámbito del transporte»” (párr. 71).

4. Si el TJUE confirmara las conclusiones del Abogado General, la consecuencia debería ser, aparentemente, que Uber precisa autorización para llevar a cabo su actividad. Sin embargo, no está tan claro, como reconoce Maciej Szpunar. La razón es que existen dudas acerca de si el Derecho español exige una autorización administrativa para prestar servicios de transporte urbano de pasajeros o intermediar en ellos.

“… la demandada en el litigio principal señala que la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 16/1987 y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, ha suprimido la obligación de disponer de una autorización específica para prestar servicios de intermediación de transporte de viajeros. No obstante, no es seguro que esta reforma haya entrado en vigor en todas las Comunidades Autónomas.”

A mi modesto entender, la respuesta hay que buscarla en la normativa autonómica, pues Uber presta un servicio de transporte urbano público y discrecional de pasajeros; por lo tanto, dentro del territorio de una Comunidad Autónoma (arts. 148.5 y 149.1.21 de la Constitución Española). En el caso de Cataluña –recordemos que el litigio que origina la cuestión prejudicial se refiere a la competencia con el taxi en Barcelona-, la norma aplicable es la Llei 12/1987, de 29 de mayo, de regulació del transporte de viatgers per carretera mitjançant vehicles de motor. Sus artículos 31 y 38 exigen una autorización para poder llevar a cabo servicios discrecionales de transporte de pasajeros, fijando una duración máxima de cinco años renovables. Coherentemente, lo mismo sucede con el taxi. La norma clave es la Llei 19/2003, de 4 de juliol, del taxi. Su artículo 4 exige la obtención de licencia habilitante para prestar el servicio. Y el 31 dispone que las tarifas deben garantizar en todo momento la cobertura del coste del servicio y asegurar un beneficio empresarial razonable.

Interesa añadir que Uber no es un simple intermediario, sino que debe ser considerado como el prestador del servicio de transporte. La razón es que detenta su control. Fija las condiciones de acceso, tanto respecto de los conductores –y sus vehículos- como de los pasajeros, pudiendo excluirlos en caso de opiniones negativas. Igualmente, establece las condiciones del servicio, incluidos aspectos tan transcendentales como el precio del transporte y la remuneración de los chóferes. Asimismo, designa el conductor que va a realizar el servicio y les incentiva para trabajar en determinadas franjas horarias. Además, los consumidores identifican el transporte con la plataforma colaborativa, en el sentido que aceptan el servicio de los chóferes debido a la reputación que ésta tiene. Y el hecho de que no sea la propietaria de los vehículos carece de trascendencia, como indica el Abogado General. De ahí que esté de acuerdo con su afirmación:

“Uber no es un mero intermediario entre conductores dispuestos a proponer ocasionalmente un servicio de transporte y pasajeros en busca de dicho servicio. Al contrario, Uber es un verdadero organizador y operador de servicios de transporte urbano en las ciudades en las que está presente. Si bien es cierto, como afirma Uber en sus observaciones en el presente asunto, que su concepto es innovador, esta innovación está incluida en el sector del transporte urbano” (párr. 61 y véase también párr. 86).

5. La sentencia del TJUE no pondrá fin a la batalla entre Uber y los taxistas. Aunque el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona concluya que la plataforma colaborativa ha realizado competencia desleal, el conflicto seguirá vivo. La razón es que, en la actualidad, Uber ha cambiado de estrategia y ofrece sus servicios, a imagen de Cabify, bajo el paraguas de la autorización de los servicios de arrendamiento de vehículo con conductor, las famosas licencias VTC. Podría considerarse que se trata de un abuso de derecho, pues se ampara en el art. 99.4 LOTT para seguir compitiendo con los taxistas. Pero hay que tener en cuenta que, efectivamente, cuenta con una habilitación administrativa para prestar su servicio y que el el precepto citado califica el arrendamiento de vehículo con conductor como “…una modalidad de transporte de viajeros…”

Cabe hacer dos consideraciones. La primera es precisamente si debe seguir asimilándose el arrendamiento de vehículos con conductor y el transporte o si deberían diferenciarse. La segunda es comentar que se ha creado un nuevo mercado: el de las licencias VTC. Y muy lucrativo. Según El Confidencial, se están pagando estas licencias a 30.000 euros, pudiendo llegar a alcanzar los 70.000. Si tenemos en cuenta que las tasas de su obtención están entre 35 y 40 euros, el lucro no está nada mal. En cuanto a las licencias de taxi, las decisiones del TJUE y del Juzgado de lo Mercantil (rectius, TS en caso de recursos sucesivos) serán claves para saber si existe mercado –y, por lo tanto, los que disponen de una licencia podrán rentabilizar su inversión- o no. Ahora bien, la evolución de la tecnología revolucionará el sector cuando los coches sin conductor tomen las ciudades.

6. Por último, la decisión tampoco constituirá un precedente aplicable a todo el espectro de la economía colaborativa. Ni siquiera del transporte. La razón es que la normativa es muy variada. Así, no cabe exigir a Blablacar autorización administrativa, pues no lleva a cabo un servicio de transporte público de pasajeros, sino privado, como acertadamente mantuvo el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid en la sentencia 30/2017, de 2 de febrero. En cuanto a Airbnb, hay que tener en cuenta que la legislación sobre servicios se muestra muy restrictiva con los requisitos de acceso al mercado, como comenté en la entrada “Valencia sanciona a Airbnb, pero…”

Valencia sanciona a Airbnb, pero …

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On 24 March 2017

1. Estos días la prensa ha informado que la Generalitat valenciana ha sancionado a Airbnb y otras plataformas colaborativas por anunciar alojamientos turísticos que no estaban inscritos en el registro correspondiente. Véase por ejemplo las noticias publicadas por El País y El Confidencial el 23 de marzo de 2017. Vale la pena recordar que no se trata de un tema nuevo, sino que existen dos precedentes que las diferentes Administraciones Públicas deberían tener muy en cuenta.

2. El primer precedente enfrentó a la Direcció General de Turisme de la Generalitat de Catalunya y Aribnb Online Services Spain, SL. Aquélla sancionó a la plataforma colaborativa por prestar servicios turísticos si contar con la habilitación correspondiente. Por medio de la Resolución de 19 de septiembre de 2014 le obligó a cesar en la actividad y le impuso una multa de 30.000 euros, que se incrementó posteriormente con la Resolución de 2 de septiembre de 2014 al no cumplir voluntariamente la primera decisión. Otra Resolución de 24 de octubre del mismo año desestimó el recurso de reposición. El fundamento de las sanciones era la letra k) del art. 88 de la Llei 13/2002, de 21 de juny, de turisme de Catalunya:

“Article 88. Infraccions greus.- Es considera infracció greu, als efectes d’aquesta Llei: … k) Emprar, en la prestació de serveis turístics, elements, persones o béns que no comptin amb l’habilitació corresponent”.

Tras discutir acerca de la competencia judicial, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 11 de Barcelona dictó la sentencia 309/2016, de 29 de noviembre. Estimó el recurso contencioso-administrativo de Airbnb Online Services Spain y anuló las resoluciones referidas. El fundamento es que se había infringido el principio de tipicidad previsto en el art. 25 de la Constitución Española.

El Juzgado empieza analizando la actividad de la recurrente. Explota una plataforma tecnológica que permite la interconexión virtual de particulares para arrendar un alojamiento turístico. Se trata de un “…servicio de mediación, que produce una retención y cobro del precio pagado (en teoría para la contraprestación por el uso de la misma)”. Subraya que el contrato de alojamiento turístico se celebra entre el usuario y la persona a dispuesta a ceder el uso temporal de una vivienda. Es la última la que gestiona las reservas y fija los precios y condiciones de utilización del alojamiento. Así pues, el papel de la plataforma colaborativa es “lateral”.

A continuación, valora si la actividad de Airbnb entra dentro del tipo previsto en el art. 88.k) de la Ley de Turismo de Cataluña. Decide que no, puesto que no utiliza elementos, personas (sic) o bienes turísticos.

“…ofrecer el sistema de comunicación virtual o digital a través de Internet no es propiamente el manejo o gestión o utilización de elementos, personas o bienes afectos a la explotación turística. Habría que ceñirse al término ‘elementos’, como más próximo a cumplir el tipo sancionador, pero surge enseguida la exigencia de precisar ‘la correspondiente habilitación’, sin que esté probado que realice labor de mediación que pueda aproximar a las partes a la conclusión de un contrato de cesión de uso por medio de la utilización de conocimientos profesionales (primera fase en la ‘prestación de servicios turísticos’), o la reserva de cupos de viviendas, o la captación de clientes, u ofrecer algún tipo de valor añadido, sino únicamente la de ofrecer un espacio abierto digital de comunicación por el que cobra una comisión”.

Igualmente subraya que existe una laguna, pues la normativa existente no exige autorización para la prestación servicios de intermediación en alojamientos turísticos.

“…la recurrente realiza una actividad económica específica no regulada en términos tales que pueda afirmarse que se infringe la normativa de modo flagrante…”

3. Ahora bien, la solución no es regular la actividad de intermediación, imponiendo una autorización. La razón es que esa exigencia puede resultar nula al contravenir la normativa en materia de servicios. Así lo evidencia el segundo precedente al que nos referíamos. En 2014 la Comunidad de Madrid dictó una norma que dificultaba el arrendamiento de viviendas turísticas: el Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid. Su artículo 17.1 exigía que los titulares de las viviendas presentasen una declaración responsable de inicio de actividad ante la Dirección General competente en materia de turismo. Esta declaración debía ir acompañada de un plano de la vivienda firmado por técnico competente y visado por el colegio profesional. El apartado 3.º limitaba el número mínimo de días por el que podía arrendarse una vivienda. “… no podrán contratarse por un periodo inferior a cinco días…” Y el apartado 5.º requería la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas de la Dirección General competente en materia de turismo.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y la Asociación Madrid Aloja recurrieron contra la norma citada. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid se pronunció al respecto en las sentencias 291/2016, de 31 de mayo y 292/2016, de 31 mayo. En ambas mantuvo que la imposición de un mínimo de 5 días era contraria a la ley. En primer lugar, afirmó que el Decreto 79/2014 carece de una justificación para los límites que introduce. Intentó buscarla en el Preámbulo, en el que aludía a cuatro objetivos: evitar una sobreoferta descontrolada de viviendas de uso turístico, proteger los legítimos derechos de los consumidores y usuarios, perseguir el fraude fiscal, así como acabar con situaciones de intrusismo y competencia desleal. El Tribunal consideró que sólo la defensa de los consumidores y acabar con la opacidad fiscal eran medidas de interés general que pudieran justificar las restricciones. En cambio, no cumplían ese requisito ni la voluntad de acabar con el intrusismo profesional ni la lucha contra la sobreoferta descontrolada. Y en segundo término, afirmó que la exigencia de un arrendamiento mínimo no respetaba las exigencias de necesidad ni proporcionalidad de las restricciones. En palabras del TSJ:

“…no parece que limitar temporalmente la oferta de viviendas turísticas tenga repercusión alguna en la eventual opacidad de las obligaciones fiscales, pues se encuentra totalmente desconectada de tal finalidad… tampoco se comprende en qué medida podría ser necesaria esta limitación temporal que excluye las estancias inferiores a cinco días respecto de la protección de los que usan tal servicio… si la protección de los usuarios se quiere vincular no con los usuarios del servicio turístico , que es lo que indica la norma, sino con las molestias que puedan derivarse para los demás vecinos del inmueble (…) no es entonces, en realidad, la protección del usuario del servicio lo que se trata de conseguir, sino la de los restantes usuarios del inmueble o la de los prestadores del servicio en otras modalidades de alojamiento turístico, como el hotelero”.

No obstante, también falló que las exigencias de los apartados 1.º y 5.º del artículo 17 eran lícitas. En la sentencia 292/2016 afirmó que la exigencia de visado del colegio respectivo constituía un motivo de interés general necesario y proporcionado para defender a los consumidores. E igual sucedía con la inscripción para la publicidad oficial. Precisó que “(e)n realidad lo regulado en tal precepto no es la exigencia en todo caso de dicha inscripción en el Registro público para la publicidad del servicio, sino, como indica la Administración demandada, el requisito de tal inscripción para la publicidad oficial de la actividad”.

Uber: webinar y presentación

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On 19 July 2016

In Competencia y propiedad industrial

Recientemente la ocasión de impartir dos charlas sobre el caso de Uber, en el que analizo si podía estar realizando un acto de competencia desleal por infracción de normas. Su origen es un artículo que publiqué en el número 16 de la Revista de Derecho del Transporte (2015), cuyos datos pueden consultarse en la página de Dialnet.

El 28 de junio impartí en la sede de Vlex un webinar que puede consultarse en youtube. Hoy martes 19 de mayo he participado en el curso de verano “Taxi i apps. Els reptes que les TIC planteen en el transport de viatgers” de la Universitat de Barcelona. Puede consultarse la presentación de la ponencia en la página web de academia.edu. Agradezco a Anna Conti y Marc Tarres la invitación y facilidades prestadas para realizar los respectivos actos.

PROPUESTA DE LA COMISIÓN PARA LA ECONOMÍA COLABORATIVA

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On 17 June 2016

1. La Comisión se ha posicionado recientemente sobre las principales cuestiones de la economía colaborativa. El 2 de junio de 2016 ha publicado un breve informe titulado A European agenda for the collaborative economy (COM(2016) 356 final) en el que aborda cinco problemas esenciales: el acceso al mercado, el régimen de responsabilidad, la protección de los consumidores, la condición de trabajador o autónomo y la tributación.

Antes que nada, interesa comentar que la institución europea se muestra favorable a la economía colaborativa. Los argumentos principales son que puede constituir un factor de crecimiento importante y contribuir a la creación de empleo. En particular, alude a un estudio del Servicio de Investigación del Parlamento Europeo que calcula que este nuevo fenómeno puede aportar entre 160 y 572 billones de euros (The cost of non-Europe in the sharing economy. Economic, social and legal challenges and opportunities, EPRS, Enero de 2016; puede consultarse aquí). Además, ofrece otras ventajas, como la posibilidad de reducir costes, incrementar la oferta disponible para los consumidores o reducir el impacto medioambiental.

No obstante, existen también riesgos que la Comisión no menciona en esta ocasión pero que son conocidos por todos. Por ejemplo, la deslealtad concurrencial cuando los prestados de servicios no cumplen los requisitos que la normativa exige a los competidores tradicionales; la posibilidad de evitar el pago de impuestos debido a la opacidad de la actividad; la dilución de la protección del consumidor y de los trabajadores; o perjudicar el medio ambiente al incrementar su exposición a la actividad empresarial

2. En el informe se define la economía colaborativa como aquellos modelos de negocio en que las actividades son facilitadas por plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el uso temporal de bienes o servicios prestado a menudo por particulares. En él actúan tres grupos de agentes: los proveedores de servicios, las plataformas colaborativas y los usuarios.

Resulta encomiable que la Comisión haya proporcionado una definición de economía colaborativa. Mas no por ello debe estar ausente de crítica. A bote pronto pueden hacerse dos objeciones. La primera es un cierto carácter tautológico al incluir las plataformas “colaborativas” dentro de la definición. Sería necesario que precisara el significado de esta expresión para salvar la crítica. En segundo lugar, la alusión al “modelo de negocio” y a la intermediación de las plataformas colaborativas genera la duda de si quedan excluidas las actividades que no tengan naturaleza empresarial. Es decir, cuando el “prestador de servicio” actúa de forma puntual, sin organización o ánimo de lucro.

Por otra parte, se plantea la cuestión de si sería necesario diferenciar el régimen jurídico de la economía colaborativa en función del uso que se dé a la tecnología, como han puesto de relieve opiniones autorizadas (Llobet, Gerard: “Qué no es economía colaborativa y por qué no nos debería importar que no lo sea”, en Nada es Gratis, 12.5.2016). La razón es que no se ve razón para aplicar normas diferentes –rectius, menos rigurosas- a las empresas de economía colaborativa frente a las que prestan sus servicios por los cánones tradicionales. La mera utilización de la tecnología digital no constituye justificación suficiente para proporcionar un trato de favor a las primeras. De ahí que, a mi modesto entender, resulte más acertado establecer normas diferentes en función del uso que se haga de ella. Y para superar las dificultades que puede plantear el trazar la línea divisoria, se podrían utilizar diversos umbrales como el volumen de negocios o los ingresos obtenidos (véase la entrada del profesor Llobet referida)

3. Tras la introducción, la publicación aborda los requisitos de acceso al mercado. Para ello diferencia los proveedores de servicios y las plataformas colaborativas; y respecto de los primeros, distingue entre los profesionales/empresarios y los particulares. La Comisión reconoce que el Derecho europeo carece de un criterio definido y que los utilizados por los Estados miembros varían. Sin embargo, propone utilizar límenes sectoriales basados en el nivel de ingresos generados o en su regularidad.

El ordenamiento comunitario se muestra muy crítico con las barreras de acceso al mercado. En el caso de los servicios, la Directiva 2006/123/CE establece unos requisitos severos: las condiciones de entrada no deben ser discriminatorias, deben estar justificadas por una razón imperiosa de interés general y no debe existir medidas menos restrictivas para conseguir los mismos objetivos (véase los arts. 9 a 15). De ahí que la Comisión invite a los Estados miembros a aprovechar la ocasión que ofrece la necesidad de regular la economía colaborativa para revisar los requisitos de acceso al mercado.

En cuanto a las plataformas colaborativas, no se le puede condicionar su entrada cuando ofrecen servicios de la sociedad de la información; es decir, servicios prestados a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios. La Comisión fundamenta su afirmación en el art. 4 de la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico.

Artículo 4. Principio de no autorización previa.- 1. Los Estados miembros dispondrán que el acceso a la actividad de prestador de servicios de la sociedad de la información no pueda someterse a autorización previa ni a ningún otro requisito con efectos equivalentes.

2. Lo dispuesto en el apartado 1 no irá en perjuicio de los regímenes de autorización que no tengan por objeto específico y exclusivo los servicios de la sociedad de la información, ni de los regímenes cubiertos por la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones”

Sin embargo, la situación cambia cuando ofrecen otro tipo de servicios; es decir, cuando no se limitan a poner en contacto a los proveedores de servicios con los usuarios. La Comisión está pensando en el caso en que la plataforma colaborativa tiene el control o ejerce una influencia decisiva sobre la prestación subyacente que se ofrece a través suyo. Si detenta el control, pueden imponérsele requisitos de acceso al mercado; en particular, los mismos que al resto de los oferentes. Para dilucidar cuándo se produce esta situación, la Comisión ofrece tres criterios: quién fija el precio a pagar, quién fija las condiciones contractuales esenciales y quién detenta la propiedad de los activos básicos para la prestación del servicio.

La conclusión que la Comisión extrae es la siguiente:

Yet, generally speaking, the more collaborative platforms manage and organise the selection of the providers of the underlying services and the manner in which those underlying services are carried out — for example, by directly verifying and managing the quality of such services — the more apparent it becomes that the collaborative platform may have to be considered as also providing the underlying services itself.

4. El segundo extremo es la responsabilidad de las plataformas colaborativas. La Comisión trae a colación la Directiva 2000/31/CE que exonera a los prestadores de servicios de la sociedad de la información. Para ello es necesario que actúen de forma técnica, automática y pasiva (artículo 12 a 14). Ahora bien, como la propia Comisión subraya, la excepción se aplica exclusivamente al ámbito de la transmisión de datos; no a otro tipo de servicios. De ahí que les recomiende que luchen contra el contenido ilegal e incrementen la confianza en el comercio electrónico.

5. Uno de los principales problemas que genera la economía colaborativa es la dilución de la distinción entre profesional/empresario y consumidor. Es relevante porque de ella depende la aplicación de la normativa tuitiva de los usuarios y consumidores. El órgano presidido por Jean-Claude Juncker explica que, en el marco de la economía colaborativa, los Estados miembros han adoptado criterios diferentes para calificar al prestador de servicios como profesional/empresario o consumidor. Propone tres, ninguno de los cuales es decisivo: la frecuencia de los servicios, el ánimo de lucro y el volumen de negocios.

Con independencia de la aplicación de las leyes de defensa de los consumidores, en el informe se encarece a los prestadores de servicios y a las plataformas colaborativas a incrementar la confianza de los usuarios. Se alude a los sistemas de calificación en línea, a los distintivos de calidad y a la necesidad de proteger los datos personales. Ahora bien, también se advierte la necesidad de evitar cargas excesivas a las empresas; de ahí que se pida un especial esfuerzo para lograr un equilibrio entre los diversos intereses en juego.

6. La economía colaborativa puede ser una fuente de empleo vital para la Unión Europea. El problema que se plantea es su calidad: existe el temor de que convierta el trabajo estable en precario. El informe aborda esta cuestión por medio de la distinción entre el empleo dependiente y autónomo, pues el primero disfruta de determinados derechos y libertades de los que carece el segundo. Eufemísticamente se alude a la flexibilización del mercado laboral, a la dilución de las fronteras entre trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia, así como al incremento de la temporalidad y de la parcialidad.

La Comisión se niega a posicionarse sobre la relación entre las plataformas colaborativas y las personas que prestan los servicios. Considera que hay que proceder casuísticamente y prestar atención a las circunstancias de cada situación. No obstante, extrae tres criterios de la doctrina del TJUE sobre la definición de trabajador. El primero es la existencia de una relación de subordinación. Así ocurre cuando el prestador del servicio actúa bajo la dirección de la plataforma, en el sentido de que ésta fija la actividad, la remuneración y las condiciones laborales. El segundo criterio es la naturaleza del trabajo: el prestador del servicio debe realizar una actividad con valor económico sustancial. No existe relación laboral si los servicios presentan carácter marginal y accesorio. Y tercero, la prestación del trabajador es remunerada; no puede consistir simplemente en la compensación o restitución de los costes de su actividad.

A modo de conclusión, la Comisión pide a los Estados Miembros que valoren la adecuación de su Derecho laboral respecto de las necesidades de los trabajadores y de los autónomos en el ámbito digital y del carácter innovador de la economía colaborativa. Igualmente les ruega que proporcionen información sobre la aplicación de sus normas laborales a esta nueva realidad.

7. La última cuestión que analiza el informe es la tributación de los servicios de la economía colaborativa. Acertadamente, la Comisión se hace eco de los principales problemas que se plantean: la identificación del sujeto pasivo y de la base imponible, la ausencia de información sobre los servicios prestados, la aplicación de esquemas de ingeniería financiera y corporativa para eludir el pago de tributos, la existencia de diferencias sustanciales entre los ordenamientos nacionales y la insuficiencia de intercambio de información. Invita a los Estados miembros a regular estas cuestiones de forma coherente, imponiendo obligaciones similares a actividades análogas y, sobre todo, reduciendo las cargas administrativas en general. Subraya la necesidad de proporcionar información a todos los interesados. Igualmente, considera imperativo incrementar la transparencia y la claridad de las obligaciones tributarias. Por último, recomienda a las administraciones tributarias que aprovechen las oportunidades que la economía colaborativa les ofrece; sobre todo la trazabilidad de los servicios y la posibilidad de colaboración de las plataformas digitales.

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