1. A finales del año pasado reseñaba en este blog (aquí) el libro Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital, dirigido por Andrés Gutiérrez, que incluye un artículo de Juan Verdugo García y Pablo García Castro dedicado a las garantías cruzadas (“Garantías cruzadas, rescisión y compensación adecuada: un enfoque práctico y de Derecho comparado”). 
Pues bien, por las mismas fechas el Tribunal Supremo dictaba una resolución sobre el mismo tema que viene a confirmar la tesis de los autores referidos. Se trata de la STS 717/2018, de 19 de diciembre que versa sobre las presunciones absoluta y relativa de los apartados 2.º y 3.º del artículo 71 en relación con el grupo societario Sodecia. Varias compañías que formaban este conglomerado empresarial, así como dos de los socios de la matriz habían sido declarados en concurso. La administración concursal ejercitó la acción de rescisión ex art. 71 LC respecto de los tres negocios jurídicos. El primero era el pago de la deuda de una empresa del grupo. Alarcos solicitó un préstamo a la CAM para pagar una deuda que Urbaja tenía con la misma entidad crediticia. El segundo era la constitución de una hipoteca para garantizar la devolución del préstamo. Esta garantía real recayó sobre dos inmuebles propiedad de otra sociedad del grupo, Lesepa. Y el tercero era la fianza que prestaron dos de los principales socios de la matriz, también para garantizar la primera operación.
El Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid estimó la demanda al considerar que los actos anteriores se habían hecho a título gratuito. La Audiencia Provincial se pronunció en sentido contrario al considerar que no resultaba aplicable la presunción del artículo 71.2 de la Ley Concursal (LC) y que no se había probado el perjuicio la masa activa. El Tribunal Supremo confirma su decisión.
2. En primer lugar, la más alta instancia judicial niega que Alarcos realizara un acto de liberalidad que generara la presunción iuris et de iure del art. 71.2 LC. Se trataba del pago de la deuda de un tercero; pero tenía carácter oneroso, porque la entidad que satisfizo la obligación detentaba un 75% del capital de la sociedad beneficiada, Urbaja. Además, la operación resultó fructífera, pues mejoró la situación financiera de la deudora y, por lo tanto, benefició a su socio principal. El hecho de que ese beneficio no fuera directo sino indirecto no tenía mayor trascendencia; en ambos casos impedía la aplicación el art. 71.2 LC. En palabras de la autoridad judicial: “Alarcos tiene un interés económico-patrimonial en el resultado de la actividad empresarial de la deudora, Urbaja, representado por la reseñada participación, y ese interés muestra que el pago de la deuda de Urbaja no fue un acto de mera liberalidad, sino que su causa estaba ligada al beneficio indirecto que percibiría por el mejor resultado económico de Urbaja.”
En cuanto a las dos garantías, una real y otra personal, el Tribunal Supremo afirma que su carácter contextual excluye su naturaleza gratuita. Reitera así la doctrina que mantuvo en una de las decisiones más importantes en la materia: la STS 100/2014, de 30 de abril. Tras explicar la diferencia entre los actos de disposición a título gratuito y a título oneroso, asevera:
“La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero”.
Ahora bien, la más alta instancia judicial española explica, a continuación, que el carácter oneroso del acto no significa que no pueda perjudicar negativamente a la masa activa del concurso. Y tampoco que no puedan aplicarse las presunciones relativas del art. 71.3 LC.
3. Acto seguido, el Tribunal Supremo se ocupa del perjuicio para la masa activa. Niega que pueda presumirse en virtud de los ordinales 1.º y 2.º del art. 71.3; es decir, por tratarse de actos entre personas especialmente relacionadas con el concursado y por la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes. La razón es que los garantes obtuvieron un beneficio patrimonial, no directo, pero sí indirecto, además de que no se trataba de obligaciones preexistentes sino contextuales. Así, en cuanto a la propietaria de las fincas que fueron hipotecadas, comenta que:
“La Audiencia razona correctamente en que había consistido en este caso el beneficio indirecto: garantizar la financiación indirecta de una sociedad (Urbaja) en la que tiene una participación muy significativa (del 75%), por medio de Cartera (100% participada por Lesepa), para asegurar el éxito de una empresa, que además consta acreditado que se logró. Lo que, en atención a la estructura societaria, redunda en un incremento de valor del activo de Lesepa.”
Y algo parecido sucede con las garantías personales. “…la estructura societaria muestra con claridad la incidencia patrimonial que el buen éxito de la empresa desarrollada por Urbaja tiene en los intereses económicos de estos dos fiadores, a través de la participación mayoritaria en Solventia…”
Cabe señalar que ya había seguido esa doctrina en la decisión 100/2014, de 30 de abril, aunque acabó fallando en sentido contrario. En efecto, reconoció que el beneficio que excluía el perjuicio patrimonial podía ser indirecto. Ahora bien, el mero hecho de que existiera un grupo de sociedades no implicaba que hubiera existido ese beneficio. Es más, se aplicaba la presunción relativa del art. 71.3.1 al caso, por lo que era el acreedor beneficiado con la garantía quien tenía la carga de probar que no había habido perjuicio.
“No puede aceptarse por tanto la afirmación de la recurrente de que no existe perjuicio para la masa porque el grupo societario de la concursada y, por ende, la concursada, han percibido una cuantiosa suma de dinero por los préstamos con relación a los cuales se constituyeron las hipotecas. El dinero lo ha recibido la otra sociedad. No lo ha recibido “el grupo”, que carece de personalidad como tal, ni la concursada, que se limitó a hipotecar su nave industrial para garantizar el préstamo concedido a la otra sociedad, y las sentencias de instancia consideran probado que la concursada no recibió contraprestación alguna, pues tales préstamos no sirvieron siquiera para que la prestataria saldara la deuda que mantenía con la garante, la posteriormente declarada en concurso”.
Algo parecido sucedió en la sentencia 401/2014, de 21 de julio. El Tribunal Supremo puso el acento en que no se trataba de una garantía contextual, lo que excluía su carácter oneroso, y en que se garantizaban obligaciones preexistentes, con lo que resultaba aplicable el art. 71.3.2 LC. En cambio, en la decisión 717/2018 la autoridad judicial valoró positivamente que la ayuda a Urbaja tuviera éxito. Algo parecido había sucedido ya en las SSTS 290/2015, de 2 de junio y 295/2015, de 3 de junio, en las que se consideró acreditada la existencia de un beneficio patrimonial indirecto.
