Carlos Górriz López

Category: Derecho concursal Page 1 of 2

Falta de legitimación de una concursada para recurrir en casación (STS 389/2020, de 1 de julio)

En la STS 389/2020, de 1 de julio, se plantea un interesante problema de legitimación activa para plantear el recurso de casación porque la recurrente había sido declarada en concurso voluntario y la administración concursal no había autorizado este acto procesal. Pero el caso es más complejo todavía: no estaba en concurso cuando fue demandada y, tras interponer el recurso, se aprobó un convenio concursal que produjo el levantamiento de los efectos del Título III de la Ley Concursal. Por lo tanto, al dictarse la sentencia la recurrente no estaba sometida a intervención concursal. No obstante, el Tribunal Supremo desestima el recurso por falta de legitimación activa.

“… apreciamos que el recurso de casación adolece de un defecto de legitimación activa, pues quien lo formuló estaba en ese momento bajo la intervención de la administración concursal y precisaba de su conformidad. Al no haberse prestado esta conformidad ni antes ni después de la interposición del recurso, concurre un motivo de inadmisión que en este momento se convierte en una causa de desestimación del recurso”.

BEPI: STS 383/2020, de 1 de juliol

En la sentencia 383/2020, de 1 de julio, el Tribunal Supremo se pronuncia sobre uno de los requisitos del Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho: el pago del 25% del importe de los créditos concursales ordinarios (art. 178 bis .4º de la Ley Concursal). Sucintamente recuerda los presupuestos del BEPI: el concursado debe ser una persona física y el concurso debe haber terminado por liquidación o insuficiencia de la masa activa. En cuanto a los requisitos, explica que la exigencia de buena fe del deudor significa que el concurso no debe haber sido declarado culpable, que durante los diez años anteriores a la declaración de concurso el deudor no haya sido condenado por determinados delitos patrimoniales y que haya intentado un acuerdo extrajudicial de pagos que, al no haber tenido éxito, haya dado lugar al concurso consecutivo. Existen requisitos adicionales que aparecen alternativamente en los números 4 y 5 del art. 178 bis .3.  Se centra en los del número 4: deben haberse pagado todos los créditos contra la masa, los concursales privilegiados y al menos el 25% de los concursales ordinarios. Ahora bien, se dispensa la última exigencia (pago del 25% de los créditos ordinarios) si el deudor ha intentado sin éxito un acuerdo extrajudicial de pagos. Y aquí reside el dilema con que se enfrenta el Tribunal Supremo, pues la declaración de concurso fue anterior a la entrada en vigor de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que introdujo el expediente del acuerdo extrajudicial de pagos. Para resolverlo interpreta que es suficiente haber intentado un acuerdo equivalente.

Si no se hubiera podido acudir al expediente del acuerdo extrajudicial de pagos, ya sea porque no se reunían los requisitos del art. 231 LC, ya sea porque cuando se instó el concurso ese expediente no había sido introducido en la ley, la exigencia del ordinal 4º de haber intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo puede entenderse cumplido cuando constare un intento de acuerdo con los acreedores por un medio equivalente. Pero, como advertíamos en esa sentencia 150/2019, de 13 de marzo, ese intento de acuerdo debía contener una propuesta de un pago, al menos parcial, y sin perjuicio de que fuera fraccionado y demorado en el tiempo.

Este requisito se cumple en nuestro caso pues consta que se abrió la fase de convenio y que el deudor presentó una propuesta de convenio que fue rechazada por los acreedores. También serviría una propuesta de acuerdo con un plan de pagos presentada a los acreedores con ocasión de la comunicación del art. 5 bis LC, sin perjuicio de que debería quedar constancia documental. En nuestro caso, como el tribunal de instancia declara probado que el deudor presentó una propuesta de convenio que no alcanzó la aceptación de los acreedores exigida para su aprobación, debe entenderse cumplida la exigencia del ordinal 4º del art. 178 bis.3 LC para que pueda concederse al deudor la exoneración inmediata del pasivo insatisfecho sin necesidad de acreditar el pago del 25% del pasivo ordinario.

La STS 381/2019 abre una puerta a la cancelación de deuda pública

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019 enciende un atisbo de luz a la posible cancelación de las deudas contraídas con la Administración pública, como Hacienda o Seguridad Social en el marco de un concurso de persona física. Se introduce así una gran oportunidad a deudores, empresarios o no, cuya deuda incluye un crédito público.

Sin embargo, la resolución en cuestión no abre tal puerta de forma expresa, por lo que debemos delimitar los pronunciamientos que en ella se hacen y que nos permite hacer tal afirmación.

¿Qué resuelve la sentencia?

Se viene a pronunciar sobre una demanda de incidente concursal presentada por la Abogacía del Estado, solicitando la denegación del Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho (BEPI) en el marco de un concurso de persona física en el que una parte de crédito público no había sido satisfecho. Cabe recordar que el art. 178 bis de la Ley Concursal (LC), que regula la obtención del BEPI, prevé dos vías:

  1. Una obtención automática del apartado 4º del punto 3 de dicho artículo, por el que se obtiene el beneficio de forma automática. Habiendo satisfecho la totalidad de los créditos contra la masa y los privilegiados, y si no se hubiese sometido a un Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP) será necesario además satisfacer el 25% de los créditos ordinarios, el deudor se beneficiará de la obtención automática y definitiva del BEPI sin más trámite o
  2. Una obtención diferida del apartado 5º, sometiéndose a un plan de pagos autorizado por la autoridad judicial respecto aquellos créditos que no hayan sido satisfechos y que no puedan ser condonados (créditos contra la masa y con privilegio especial), siempre que:
    • No haya incumplido el deber de colaboración en la tramitación del concurso;
    • No haya obtenido este beneficio en los últimos 10 años;
    • No haya rechazado una oferta de empleo en los últimos 4 años acorde a su capacidad; y que
    • Acepte la publicación de la obtención provisional de dicho beneficio en el Registro Público concursal durante un plazo de 5 años, siendo definitiva si en este plazo el deudor no ha venido “a mejor fortuna”.

En el caso que nos ocupa, el deudor solicita la obtención diferida del BEPI respecto de un crédito frente a AEAT, la cual se opone a la concesión del beneficio por tener naturaleza pública. En respuesta, el deudor concursado propone un plan de pagos, a lo que la AEAT se vuelve a oponer. Se basa en que el párrafo tercero del punto 6 del art. 178 bis establece que “… respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica”. Este precepto deja el crédito público fuera  del alcance del AEP sometido a control judicial al que hacemos referencia anteriormente (art. 178bis.5 LC) necesario para la obtención diferida del BEPI.

Ante esta situación, el Tribunal Supremo, realiza un exhaustivo análisis de la finalidad del artículo en cuestión y del procedimiento en general, siendo ésta la concesión de una segunda oportunidad a aquellos deudores que cargan con un nivel de deuda de imposible satisfacción. Pone de relieve una clara contradicción de este fin con el hecho de que una parte del crédito quede supeditada a una normativa distinta a la concursal, pues iría en detrimento del resto de acreedores (pars conditio creditorum). Esto podría suponer, por ejemplo, que el pago de intereses de demora del IRPF se realizara antes que el pago de una pensión de alimentos debida frente a un hijo.

Para evitar esta situación, y siendo éste el aspecto novedoso que introduce la sentencia, la máxima instancia judicial española interpreta que las deudas derivadas de un crédito público pendientes de pago en el momento de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, en el marco de la obtención diferida del BEPI (art. 178bis.3.5), han de incorporarse al AEP que requiere dicho precepto, por tanto sometido a la aprobación judicial por parte del órgano que conoce del concurso y no a su normativa específica.

¿Por qué esta novedad abre la puerta a la exoneración de crédito público?

Como hemos visto, la sentencia examinada no se pronuncia sobre la condonación del crédito público, al menos no de forma expresa o directa. La respuesta a esta pregunta la encontramos en el punto 8 del art. 178bis de la LC. Dispone  que una vez transcurrido el plazo para el cumplimiento del AEP sin que éste se hubiera cumplido en su totalidad, pero el deudor hubiese destinado al menos la mitad de los ingresos inembargables percibidos durante un plazo de 5 años desde la concesión provisional del BEPI, o una cuarta parte de los ingresos si el deudor tuviera se encontrara en umbral de exclusión, el juez podrá igualmente conceder el BEPI de forma definitiva.

De esta manera, aunque no se hubiera cumplido el AEP aprobado judicialmente, aun quedando pendiente parte de deuda pública, y el deudor hubiese destinado todos los medios a su alcance para su cumplimiento, el juez concederá el Beneficio de Exoneración de forma definitiva, condonando así la deuda pública pendiente de pago.

Mario Córdoba Galán

Graduado en Derecho

Determinación de cantidad de crédito litigioso en ejecución de sentencia: STS 174/2020

En la sentencia 174/2020, de 11 de marzo, el Tribunal Supremo mantiene la condición de contingente de un crédito litigioso pese a existir una sentencia firme porque la fijación de la cantidad debida se había remitido a la ejecución de la resolución. En palabras del Tribunal:

“… la calificación de contingencia no se refiere solo a la pendencia del pleito, sino también a la determinación de la cuantía, puesto que mientras que el crédito no sea exactamente cuantificable no puede incorporarse de manera definitiva (en el sentido de no contingente) a la lista de acreedores, según se desprende de una interpretación conjunta de los arts. 87.3, 88 y 94.2 LC.”

Texto Refundido de la Ley Concursal

El pasado 7 de mayo se publicó el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. La transcendencia de este hecho justifica que le dedique una entrada.

La aprobación de la nueva norma me parece positiva. A pesar de los recelos que suscita cualquier novedad, cabe reconocer que la Ley Concursal precisaba una revisión debido a los numerosos cambios que había sufrido. Como explica Francisco Prada Gayoso en el diario Expansión de 14.5.2020 (“El tardío texto refundido de la ley concursal”), en dieciséis años de vigencia había sido modificada en veintiocho ocasiones, muchas veces a través de Real Decreto Ley. De ahí que la DF 3.ª de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales habilitara al Gobierno para consolidar en un único texto todas las reformas. Pero la habilitación iba más allá de la simple yuxtaposición de normas; se le otorgaba competencia para “regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos”.

El Ejecutivo a hecho uso del poder conferido y ha modificado tanto la sistemática de la Ley como la literalidad de algunos de sus preceptos. El preámbulo explica que la primera era necesaria para facilitar la inteligencia, la interpretación y la aplicación de la norma. En cuanto a la segunda, su vocación es precisar la exégesis de la Ley. El Gobierno destaca que también ha alterado la relación entre continente y contenido. En la norma de 2003 había artículos que regulaban varias cuestiones. Ahora se ha intentado que cada uno de ellos discipline sólo una materia y que no se ocupe de temas heterogéneos. De ahí que se haya triplicado el número de artículos: el Texto Refundido de la Ley Concursal consta de setecientos cincuenta y dos.

Así las cosas, la nueva norma incrementa, prima facie, la seguridad jurídica, lo cual es una buena noticia. También contribuirá a ello la publicación de la tabla de correspondencias entre los textos derogado y refundido por los Ministerios de Justicia y de Asuntos Económicos y Transformación Digital (Disposición Adicional 3.ª del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo). Pero no es el único aspecto positivo. Como escribía una de mis twitteras de referencia (un abrazo), no hay cambios sustanciales (no debería haberlos, pues estamos ante un Texto Refundido), se eliminan errores y se sistematiza la materia. Buen ejemplo de ello es la ubicación de la normativa sobre los institutos preconcursales en el libro segundo (“Del derecho preconcursal”). También cabe destacar (gracias, Marta) que se haya previsto la inexistencia de una pluralidad de acreedores como causa de conclusión del concurso, que se haya creado una sección específica para el concurso consecutivo y la regulación de la venta de la unidad productiva.

Por último, la nueva norma entrará en vigor el 1 de septiembre de 2020. Por lo tanto, hay una vacatio de cuatro meses, que algunos han considerado insuficiente. Sin embargo, cabe recordar que no estamos ante una nueva norma, sino ante una refundición de una existente. Eso sí, hay que ponerse a estudiar ya y no dejar los deberes para el último momento.

[i] Al respecto, véase las entrades de las profesoras Ana Belén Campuzano aquí y de Isabel Fernández Torres aquí.

VII Congreso Internacional RCP sobre Reestructuración empresarial: gobierno corporativo y Derecho de la competencia

Me acaba de llegar información sobre el VII Congrso Internacional sobre Reestructuración empresarial. Reproduzco parte del correo para los interesados.

“Los días 9 y 10 del próximo mes de mayo se celebrará en el Consejo General de la Abogacía Española el VII Congreso Internacional RCP sobre Reestructuración empresarial: gobierno corporativo y Derecho de la competencia, organizado por el Departamento de Derecho Mercantil, Financiero y Tributario de dicha Universidad, promovido por la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal (RCP), y con la colaboración del Registro de Economistas Forenses (REFOR), y el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM).

El Congreso se organiza en formato preferente de mesas redondas, , en las que intervendrán académicos y profesionales expertos en el tratamiento jurídico de la reestructuración y refinanciación de empresas con forma societaria, además de tres conferencias con perspectiva internacional (Mihaela Carpus-Carcea sobre “European Directive on Preventive Restructuring”, Karsten Schmidt sobre “Business Restructuring: Company Law Issue or Insolvency Law Affaire?”, y Renato Rordorf sobre “Il nuovo Codice della Crisi e dell’Insolvenza”) y una española (Ángel Rojo, en su condición de Presidente de la Comisión General de Codificación para la Reforma Concursal, precisamente sobre “La reforma del Derecho concursal español”).

Puedes consultar el programa completo en el tríptico adjunto. Además, toda la información puede consultarse en la página web[eventos.ucm.es/go/reestructuracionempresarial]eventos.ucm.es/go/reestructuracionempresarial.”

 

La asistencia es gratuita, pero hay que inscribirse. Piden comunicaciones, así que espero que muchos compañeros se animen a escribir.

Acción de rescisión concursal y garantías contextuales: STS 717/2018, de 19 de diciembre

1. A finales del año pasado reseñaba en este blog (aquí) el libro Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital, dirigido por Andrés Gutiérrez, que incluye un artículo de Juan Verdugo García y Pablo García Castro dedicado a las garantías cruzadas (“Garantías cruzadas, rescisión y compensación adecuada: un enfoque práctico y de Derecho comparado”). Pues bien, por las mismas fechas el Tribunal Supremo dictaba una resolución sobre el mismo tema que viene a confirmar la tesis de los autores referidos. Se trata de la STS 717/2018, de 19 de diciembre que versa sobre las presunciones absoluta y relativa de los apartados 2.º y 3.º del artículo 71 en relación con el grupo societario Sodecia. Varias compañías que formaban este conglomerado empresarial, así como dos de los socios de la matriz habían sido declarados en concurso. La administración concursal ejercitó la acción de rescisión ex art. 71 LC respecto de los tres negocios jurídicos. El primero era el pago de la deuda de una empresa del grupo. Alarcos solicitó un préstamo a la CAM para pagar una deuda que Urbaja tenía con la misma entidad crediticia. El segundo era la constitución de una hipoteca para garantizar la devolución del préstamo. Esta garantía real recayó sobre dos inmuebles propiedad de otra sociedad del grupo, Lesepa. Y el tercero era la fianza que prestaron dos de los principales socios de la matriz, también para garantizar la primera operación.

El Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid estimó la demanda al considerar que los actos anteriores se habían hecho a título gratuito. La Audiencia Provincial se pronunció en sentido contrario al considerar que no resultaba aplicable la presunción del artículo 71.2 de la Ley Concursal (LC) y que no se había probado el perjuicio la masa activa. El Tribunal Supremo confirma su decisión.

2. En primer lugar, la más alta instancia judicial niega que Alarcos realizara un acto de liberalidad que generara la presunción iuris et de iure del art. 71.2 LC. Se trataba del pago de la deuda de un tercero; pero tenía carácter oneroso, porque la entidad que satisfizo la obligación detentaba un 75% del capital de la sociedad beneficiada, Urbaja. Además, la operación resultó fructífera, pues mejoró la situación financiera de la deudora y, por lo tanto, benefició a su socio principal. El hecho de que ese beneficio no fuera directo sino indirecto no tenía mayor trascendencia; en ambos casos impedía la aplicación el art. 71.2 LC. En palabras de la autoridad judicial: “Alarcos tiene un interés económico-patrimonial en el resultado de la actividad empresarial de la deudora, Urbaja, representado por la reseñada participación, y ese interés muestra que el pago de la deuda de Urbaja no fue un acto de mera liberalidad, sino que su causa estaba ligada al beneficio indirecto que percibiría por el mejor resultado económico de Urbaja.”

En cuanto a las dos garantías, una real y otra personal, el Tribunal Supremo afirma que su carácter contextual excluye su naturaleza gratuita. Reitera así la doctrina que mantuvo en una de las decisiones más importantes en la materia: la STS 100/2014, de 30 de abril. Tras explicar la diferencia entre los actos de disposición a título gratuito y a título oneroso, asevera:

“La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero”.

Ahora bien, la más alta instancia judicial española explica, a continuación, que el carácter oneroso del acto no significa que no pueda perjudicar negativamente a la masa activa del concurso. Y tampoco que no puedan aplicarse las presunciones relativas del art. 71.3 LC.

3. Acto seguido, el Tribunal Supremo se ocupa del perjuicio para la masa activa. Niega que pueda presumirse en virtud de los ordinales 1.º y 2.º del art. 71.3; es decir, por tratarse de actos entre personas especialmente relacionadas con el concursado y por la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes. La razón es que los garantes obtuvieron un beneficio patrimonial, no directo, pero sí indirecto, además de que no se trataba de obligaciones preexistentes sino contextuales. Así, en cuanto a la propietaria de las fincas que fueron hipotecadas, comenta que:

“La Audiencia razona correctamente en que había consistido en este caso el beneficio indirecto: garantizar la financiación indirecta de una sociedad (Urbaja) en la que tiene una participación muy significativa (del 75%), por medio de Cartera (100% participada por Lesepa), para asegurar el éxito de una empresa, que además consta acreditado que se logró. Lo que, en atención a la estructura societaria, redunda en un incremento de valor del activo de Lesepa.”

Y algo parecido sucede con las garantías personales. “…la estructura societaria muestra con claridad la incidencia patrimonial que el buen éxito de la empresa desarrollada por Urbaja tiene en los intereses económicos de estos dos fiadores, a través de la participación mayoritaria en Solventia…”

Cabe señalar que ya había seguido esa doctrina en la decisión 100/2014, de 30 de abril, aunque acabó fallando en sentido contrario. En efecto, reconoció que el beneficio que excluía el perjuicio patrimonial podía ser indirecto. Ahora bien, el mero hecho de que existiera un grupo de sociedades no implicaba que hubiera existido ese beneficio. Es más, se aplicaba la presunción relativa del art. 71.3.1 al caso, por lo que era el acreedor beneficiado con la garantía quien tenía la carga de probar que no había habido perjuicio.

“No puede aceptarse por tanto la afirmación de la recurrente de que no existe perjuicio para la masa porque el grupo societario de la concursada y, por ende, la concursada, han percibido una cuantiosa suma de dinero por los préstamos con relación a los cuales se constituyeron las hipotecas. El dinero lo ha recibido la otra sociedad. No lo ha recibido “el grupo”, que carece de personalidad como tal, ni la concursada, que se limitó a hipotecar su nave industrial para garantizar el préstamo concedido a la otra sociedad, y las sentencias de instancia consideran probado que la concursada no recibió contraprestación alguna, pues tales préstamos no sirvieron siquiera para que la prestataria saldara la deuda que mantenía con la garante, la posteriormente declarada en concurso”.

Algo parecido sucedió en la sentencia 401/2014, de 21 de julio. El Tribunal Supremo puso el acento en que no se trataba de una garantía contextual, lo que excluía su carácter oneroso, y en que se garantizaban obligaciones preexistentes, con lo que resultaba aplicable el art. 71.3.2 LC. En cambio, en la decisión 717/2018 la autoridad judicial valoró positivamente que la ayuda a Urbaja tuviera éxito. Algo parecido había sucedido ya en las SSTS 290/2015, de 2 de junio y 295/2015, de 3 de junio, en las que se consideró acreditada la existencia de un beneficio patrimonial indirecto.

Congreso Internacional sobre Reestructuración empresarial: gobierno corporativo y Derecho de la competencia

El 9 y 10 de mayo se celebrará en Madrid un congreso sobre reestructuración empresarial. Acabo de recibir la carta con la llamada a las comunicaciones que puede leerse aquí.

Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital

Estoy muy contento de poder informar de la publicación del libro Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital (La Ley Wolters Kluwer, Madrid, 2018, 442 páginas), porque es fruto del esfuerzo de uno de mis mejores amigos. En efecto, su director es Andrés Gutiérrez Gilsanz, profesor titular de Derecho mercantil en la Universidad Rey Juan Carlos I y universitario vocacional. También es asesor de Garrigues, lo que le permite completar su formación teórica con el conocimiento de la realidad práctica. Además de él, participan otros autores, pues estamos ante una obra colectiva. Casi todos son juristas, pero también hay un doctor en Ciencias Físicas que escribe sobre economía. Entre los primeros reina la diversidad, pues hay universitarios, abogados en ejercicio y varios en los que concurre esa doble condición. Es cierto que la mayoría somos mercantilistas, pero también hay un penalista.

El libro pone el broche final al Proyecto de Investigación DER2015-65881-R titulado Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles. Su premisa es la falta de coordinación entre los Derechos societario y concursal. Esta circunstancia genera numerosos problemas exegéticos y aplicativos de las normas existentes que dificultan conseguir la finalidad última del Derecho concursal: la satisfacción máxima de los acreedores de las empresas en crisis. En el preámbulo, el profesor Gutiérrez explica su objetivo: “…la identificación de los problemas, su sistematización y su solución mediante el estudio teórico-práctico desarrollado por expertos multidisciplinares, no sólo nacionales, fundamentalmente en el ámbito jurídico” (página 17).

El volumen está estructurado en tres partes. La primera tiene un carácter introductorio y iuscomparado. Se compone de tres artículos. El primero es de Fernando Chávarri Dicenta. Tiene por objeto las decisiones estratégicas de los administradores ante la crisis empresarial. Tras exponer el concepto y las probables causas de las crisis empresariales, explica la posibilidad de preverlas y evitarlas, los síntomas de desestabilización empresarial, los medios para sobrevivirla y los derechos y responsabilidades de los administradores. Le siguen dos aportaciones de autores italianos. Luigi Filippo Paolucci, catedrático de Derecho mercantil en la Universidad de Bolonia, analiza la responsabilidad de los consejeros no ejecutivos en caso de que incumplan el deber de informarse adecuadamente sobre la marcha de la empresa (art. 2381, párrafo 6 del Código civil italiano). Francesco Gennari, profesor asociado confirmado en la misma universidad, defiende la necesidad de adecuar la estructura organizativa de las empresas para prevenir y superar las crisis societarias. Fundamenta su tesis en el artículo 2381 del Código civil italiano, que obliga al órgano de administración a adecuar la estructura organizativa administrativa y contable de la sociedad a la naturaleza y tamaño de la empresa. A pesar de que esta norma data de 2003, su aplicación práctica sigue generando problemas ya que no existe un modelo predeterminado que sirva de punto de referencia. Sin embargo, la experiencia del sector bancario y de las sociedades cotizadas puede constituir una buena ayuda para encontrarlo.

La segunda parte está dedicada al Derecho preconcursal de sociedades mercantiles y también contiene tres trabajos. El primero es mío y tiene por objeto la exigencia de buena fe en el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas contra los administradores de sociedades en crisis económica. Analizo la doctrina jurisprudencial sobre si el conocimiento de la insolvencia por parte del acreedor demandante comporta el fracaso de la acción. Critico el cambio que se produjo en 2011 debido a su falta de justificación. La autora del segundo artículo es Lourdes Garnacho Cabanillas. Compara los schemes of arrangement británicos y los acuerdos de refinanciación del Derecho español para valorar si es posible mejorar la normativa del último. Esta profesora de la Universidad Rey Juan Carlos no saca conclusiones tajantes, sino que pide cautela ante cualquier futura reforma de la institución. Cierra esta sección la contribución de Francisco Javier Arias Varona: “Venta de unidades productivas y acuerdos de refinanciación e intervención de los socios”. Estudia el régimen de la venta de unidades productivas para valorar si la distribución de competencias en las sociedades capital sufre alguna alteración cuando la compañía entra en crisis. Su contribución refleja el espíritu de la obra y del proyecto de investigación, pues analiza comparativamente la legislación societaria y la preconcursal.

La tercera parte contiene ocho artículos de temática más concursal. Empieza con un trabajo del profesor Andrés Gutiérrez Gilsanz en el que analiza qué sucede con el interés de los socios cuando la compañía es declarada en concurso. El problema que se plantea en esta situación es que la administración concursal debe procurar la máxima satisfacción de los acreedores. Sin embargo, continúa subsistente el interés de los socios y los órganos societarios deben defenderlo. El siguiente artículo engarza con el anterior, pues su autor, Javier Megías López, examina cómo afecta la convergencia de las administraciones societaria y concursal a la distribución de funciones y responsabilidades. Investiga determinados aspectos de las acciones social e individual de responsabilidad mientras la sociedad está en concurso, así como la responsabilidad civil de la administración concursal por daños a la sociedad. La separación y exclusión de socios de compañías en concurso constituye el objeto de la contribución de la profesora Juana Pulgar Ezquerra; en particular, la calificación concursal del derecho al reembolso del valor de sus participaciones o acciones. Esencialmente su estudio gira alrededor de dos temas concatenados: la determinación del momento en que el socio pierde su condición y la calificación concursal de su crédito, donde realiza reflexiones de lege lata y de lege ferenda.

Otro íntimo amigo es el autor del siguiente artículo. Carlos Salinas Adelantado, profesor titular de Derecho mercantil en la Universidad de Valencia y socio de MA Abogados, analiza la posibilidad de rescindir una escisión societaria cuando ha sido utilizada con fines torticeros. Dado que la Ley de Modificaciones Estructurales es harto restrictiva, examina las alternativas que existen a la acción de rescisión concursal. Tres abogados de Garrigues firman las dos contribuciones siguientes. Juan Verdugo García y Pablo García Castro ponen su atención en las garantías cruzadas. Diseccionan la posibilidad de rescindirlas cuando la sociedad garante entra en concurso. Cabe destacar la deferencia que dispensan a la jurisprudencia española y al Derecho comparado. Andrés Ignacio Martín López indaga sobre la posibilidad de reactivar una sociedad tras la apertura de la fase de liquidación concursal si se satisfacen todos los créditos concursales y desaparece la situación de insolvencia. Presta una atención especial a la disolución de pleno derecho. A pesar de la letra del art. 370.1 LSC, defiende que debe mantenerse la reactivación, aportando argumentos en apoyo de su tesis.

La penúltima contribución tiene por objeto el informe de calificación de la administración concursal. Fernando Sacristán Bergia, profesor titular de Derecho mercantil y abogado, expone la jurisprudencia sobre determinados aspectos del citado informe; por ejemplo, el cómputo del plazo para su presentación, su necesidad, los aspectos formales, el contenido o la necesidad de justificación. Cierra el libro un artículo de corte penal. Christian Mesía Martínez analiza el delito de insolvencia punible. Tras exponer el concepto correspondiente y la evolución de la normativa, disecciona los tipos penales que conforman las insolvencias punibles. Se detiene en la STS 723/2012, de 2 de octubre y en la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 relativa a la imputación penal a la persona jurídica. También incluye un anexo con un test sobre compliance penal destinado a eximir de responsabilidad penal a la empresa.

IMPROCEDENCIA DE EJECUCIÓN SEPARADA EN FASE LIQUIDACIÓN CONCURSAL

En la sentencia de 711/2014, de 12.12.2014, el Tribunal Supremo interpreta el art. 84.4 de la Ley Concursal en el sentido que, a pesar de la apertura de la fase de liquidación y de la aprobación del plan de liquidación, no cabe el embargo de elementos de la masa activa para satisfacer créditos contra la masa. Se aparta así de la literalidad del precepto en aras de principios esenciales del concurso de acreedores.

La decisión se enmarca en el concurso de acreedores de Astilleros de Sevilla, SA. Tras abrirse la fase de liquidación, el juez aprobó el plan de liquidación propuesto por la administración concursal. Un mes más tarde, la Tesorería General de la Seguridad Social acordó el embargo de determinados elementos de la masa activa a fin de satisfacer créditos de la Seguridad Social que tenían la condición de créditos contra la masa. La administración concursal planteó un incidente en el que solicitaba el alzamiento de los embargos. El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla estimó esa petición y ordenó el alzamiento de los embargos. Recurrida en apelación la sentencia, la Audiencia Provincial de Sevilla falló a favor de la TGSS.

El TS casa la sentencia de la Audiencia y niega que la TGSS pueda embargar bienes o derechos incluidos en la masa activa para conseguir el pago de los créditos contra la masa durante la fase de ejecución. Fundamenta el fallo en los siguientes argumentos. En primer lugar, el juez del concurso detenta la competencia para conocer de toda ejecución, tanto judicial como administrativa, de bienes y derechos de la masa activa. Así lo disponen los arts. 8.3 y 55.1 de la Ley Concursal. La última disposición admite algunas excepciones, pero entre ellas no se halla la que constituye el objeto del juicio. En la sentencia se destaca que la prohibición del art. 55 se aplica tanto a los créditos concursales como contra la masa.

El segundo argumento es la afectación de todos los activos de la concursada a la fase y al plan de liquidación. Se apoya en el art. 57.3 de la Ley Concursal, que exige una ejecución universal de todo el patrimonio del concursado en caso de abrirse la fase de liquidación. En otras palabras, todos los elementos de la masa activa quedan afectos al plan de liquidación. De ahí que el TS afirme que “…una vez abierta la fase de liquidación, y con ella el efecto de la prohibición y paralización de ejecuciones del art. 55 LC , no tiene sentido iniciar una ejecución separada contra la masa, pues contradice el carácter universal que supone la liquidación concursal, cuyas únicas excepciones lógicas vienen determinadas por las ejecuciones de garantías reales, que, por otra parte, si no se iniciaron antes de la apertura de la fase de liquidación ya no podrá hacerse al margen de la liquidación concursal”.

Y en tercer lugar, el TS afirma que la actuación de la TSGG es contraria al art. 176 bis. 2 de la Ley Concursal. Recuerda que en caso de que no existan bienes o derechos suficientes para satisfacer los créditos contra la masa, la administración concursal debe comunicarlo al juez y satisfacerlos conforme a la prelación legalmente prevista. El embargo de elementos del activo por parte de la TGSS para satisfacer sus créditos contraviene  esa norma.

Page 1 of 2

Powered by WordPress & Theme by Anders Norén