Carlos G贸rriz L贸pez

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Falta de legitimaci贸n de una concursada para recurrir en casaci贸n (STS 389/2020, de 1 de julio)

En la STS 389/2020, de 1 de julio, se plantea un interesante problema de legitimaci贸n activa para plantear el recurso de casaci贸n porque la recurrente hab铆a sido declarada en concurso voluntario y la administraci贸n concursal no hab铆a autorizado este acto procesal. Pero el caso es m谩s complejo todav铆a: no estaba en concurso cuando fue demandada y, tras interponer el recurso, se aprob贸 un convenio concursal que produjo el levantamiento de los efectos del T铆tulo III de la Ley Concursal. Por lo tanto, al dictarse la sentencia la recurrente no estaba sometida a intervenci贸n concursal. No obstante, el Tribunal Supremo desestima el recurso por falta de legitimaci贸n activa.

鈥… apreciamos que el recurso de casaci贸n adolece de un defecto de legitimaci贸n activa, pues quien lo formul贸 estaba en ese momento bajo la intervenci贸n de la administraci贸n concursal y precisaba de su conformidad. Al no haberse prestado esta conformidad ni antes ni despu茅s de la interposici贸n del recurso, concurre un motivo de inadmisi贸n que en este momento se convierte en una causa de desestimaci贸n del recurso鈥.

BEPI: STS 383/2020, de 1 de juliol

En la sentencia 383/2020, de 1 de julio, el Tribunal Supremo se pronuncia sobre uno de los requisitos del Beneficio de Exoneraci贸n del Pasivo Insatisfecho: el pago del 25% del importe de los cr茅ditos concursales ordinarios (art. 178 bis .4潞 de la Ley Concursal). Sucintamente recuerda los presupuestos del BEPI: el concursado debe ser una persona f铆sica y el concurso debe haber terminado por liquidaci贸n o insuficiencia de la masa activa. En cuanto a los requisitos, explica que la exigencia de buena fe del deudor significa que el concurso no debe haber sido declarado culpable, que durante los diez a帽os anteriores a la declaraci贸n de concurso el deudor no haya sido condenado por determinados delitos patrimoniales y que haya intentado un acuerdo extrajudicial de pagos que, al no haber tenido 茅xito, haya dado lugar al concurso consecutivo. Existen requisitos adicionales que aparecen alternativamente en los n煤meros 4 y 5 del art. 178 bis .3.聽 Se centra en los del n煤mero 4: deben haberse pagado todos los cr茅ditos contra la masa, los concursales privilegiados y al menos el 25% de los concursales ordinarios. Ahora bien, se dispensa la 煤ltima exigencia (pago del 25% de los cr茅ditos ordinarios) si el deudor ha intentado sin 茅xito un acuerdo extrajudicial de pagos. Y aqu铆 reside el dilema con que se enfrenta el Tribunal Supremo, pues la declaraci贸n de concurso fue anterior a la entrada en vigor de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que introdujo el expediente del acuerdo extrajudicial de pagos. Para resolverlo interpreta que es suficiente haber intentado un acuerdo equivalente.

Si no se hubiera podido acudir al expediente del acuerdo extrajudicial de pagos, ya sea porque no se reun铆an los requisitos del art. 231 LC, ya sea porque cuando se inst贸 el concurso ese expediente no hab铆a sido introducido en la ley, la exigencia del ordinal 4潞 de haber intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo puede entenderse cumplido cuando constare un intento de acuerdo con los acreedores por un medio equivalente. Pero, como advert铆amos en esa sentencia 150/2019, de 13 de marzo, ese intento de acuerdo deb铆a contener una propuesta de un pago, al menos parcial, y sin perjuicio de que fuera fraccionado y demorado en el tiempo.

Este requisito se cumple en nuestro caso pues consta que se abri贸 la fase de convenio y que el deudor present贸 una propuesta de convenio que fue rechazada por los acreedores. Tambi茅n servir铆a una propuesta de acuerdo con un plan de pagos presentada a los acreedores con ocasi贸n de la comunicaci贸n del art. 5 bis LC, sin perjuicio de que deber铆a quedar constancia documental. En nuestro caso, como el tribunal de instancia declara probado que el deudor present贸 una propuesta de convenio que no alcanz贸 la aceptaci贸n de los acreedores exigida para su aprobaci贸n, debe entenderse cumplida la exigencia del ordinal 4潞 del art. 178 bis.3 LC para que pueda concederse al deudor la exoneraci贸n inmediata del pasivo insatisfecho sin necesidad de acreditar el pago del 25% del pasivo ordinario.

La STS 381/2019 abre una puerta a la cancelaci贸n de deuda p煤blica

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019 enciende un atisbo de luz a la posible cancelaci贸n de las deudas contra铆das con la Administraci贸n p煤blica, como Hacienda o Seguridad Social en el marco de un concurso de persona f铆sica. Se introduce as铆 una gran oportunidad a deudores, empresarios o no, cuya deuda incluye un cr茅dito p煤blico.

Sin embargo, la resoluci贸n en cuesti贸n no abre tal puerta de forma expresa, por lo que debemos delimitar los pronunciamientos que en ella se hacen y que nos permite hacer tal afirmaci贸n.

驴Qu茅 resuelve la sentencia?

Se viene a pronunciar sobre una demanda de incidente concursal presentada por la Abogac铆a del Estado, solicitando la denegaci贸n del Beneficio de Exoneraci贸n del Pasivo Insatisfecho (BEPI) en el marco de un concurso de persona f铆sica en el que una parte de cr茅dito p煤blico no hab铆a sido satisfecho. Cabe recordar que el art. 178 bis de la Ley Concursal (LC), que regula la obtenci贸n del BEPI, prev茅 dos v铆as:

  1. Una obtenci贸n autom谩tica del apartado 4潞 del punto 3 de dicho art铆culo, por el que se obtiene el beneficio de forma autom谩tica. Habiendo satisfecho la totalidad de los cr茅ditos contra la masa y los privilegiados, y si no se hubiese sometido a un Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP) ser谩 necesario adem谩s satisfacer el 25% de los cr茅ditos ordinarios, el deudor se beneficiar谩 de la obtenci贸n autom谩tica y definitiva del BEPI sin m谩s tr谩mite o
  2. Una obtenci贸n diferida del apartado 5潞, someti茅ndose a un plan de pagos autorizado por la autoridad judicial respecto aquellos cr茅ditos que no hayan sido satisfechos y que no puedan ser condonados (cr茅ditos contra la masa y con privilegio especial), siempre que:
    • No haya incumplido el deber de colaboraci贸n en la tramitaci贸n del concurso;
    • No haya obtenido este beneficio en los 煤ltimos 10 a帽os;
    • No haya rechazado una oferta de empleo en los 煤ltimos 4 a帽os acorde a su capacidad; y que
    • Acepte la publicaci贸n de la obtenci贸n provisional de dicho beneficio en el Registro P煤blico concursal durante un plazo de 5 a帽os, siendo definitiva si en este plazo el deudor no ha venido 鈥渁 mejor fortuna鈥.

En el caso que nos ocupa, el deudor solicita la obtenci贸n diferida del BEPI respecto de un cr茅dito frente a AEAT, la cual se opone a la concesi贸n del beneficio por tener naturaleza p煤blica. En respuesta, el deudor concursado propone un plan de pagos, a lo que la AEAT se vuelve a oponer. Se basa en que el p谩rrafo tercero del punto 6 del art. 178 bis establece que 鈥溾 respecto a los cr茅ditos de derecho p煤blico, la tramitaci贸n de solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regir谩 por lo dispuesto en su normativa espec铆fica鈥. Este precepto deja el cr茅dito p煤blico fuera 聽del alcance del AEP sometido a control judicial al que hacemos referencia anteriormente (art. 178bis.5 LC) necesario para la obtenci贸n diferida del BEPI.

Ante esta situaci贸n, el Tribunal Supremo, realiza un exhaustivo an谩lisis de la finalidad del art铆culo en cuesti贸n y del procedimiento en general, siendo 茅sta la concesi贸n de una segunda oportunidad a aquellos deudores que cargan con un nivel de deuda de imposible satisfacci贸n. Pone de relieve una clara contradicci贸n de este fin con el hecho de que una parte del cr茅dito quede supeditada a una normativa distinta a la concursal, pues ir铆a en detrimento del resto de acreedores (pars conditio creditorum). Esto podr铆a suponer, por ejemplo, que el pago de intereses de demora del IRPF se realizara antes que el pago de una pensi贸n de alimentos debida frente a un hijo.

Para evitar esta situaci贸n, y siendo 茅ste el aspecto novedoso que introduce la sentencia, la m谩xima instancia judicial espa帽ola interpreta que las deudas derivadas de un cr茅dito p煤blico pendientes de pago en el momento de conclusi贸n del concurso por liquidaci贸n o insuficiencia de masa activa, en el marco de la obtenci贸n diferida del BEPI (art. 178bis.3.5), han de incorporarse al AEP que requiere dicho precepto, por tanto sometido a la aprobaci贸n judicial por parte del 贸rgano que conoce del concurso y no a su normativa espec铆fica.

驴Por qu茅 esta novedad abre la puerta a la exoneraci贸n de cr茅dito p煤blico?

Como hemos visto, la sentencia examinada no se pronuncia sobre la condonaci贸n del cr茅dito p煤blico, al menos no de forma expresa o directa. La respuesta a esta pregunta la encontramos en el punto 8 del art. 178bis de la LC. Dispone 聽que una vez transcurrido el plazo para el cumplimiento del AEP sin que 茅ste se hubiera cumplido en su totalidad, pero el deudor hubiese destinado al menos la mitad de los ingresos inembargables percibidos durante un plazo de 5 a帽os desde la concesi贸n provisional del BEPI, o una cuarta parte de los ingresos si el deudor tuviera se encontrara en umbral de exclusi贸n, el juez podr谩 igualmente conceder el BEPI de forma definitiva.

De esta manera, aunque no se hubiera cumplido el AEP aprobado judicialmente, aun quedando pendiente parte de deuda p煤blica, y el deudor hubiese destinado todos los medios a su alcance para su cumplimiento, el juez conceder谩 el Beneficio de Exoneraci贸n de forma definitiva, condonando as铆 la deuda p煤blica pendiente de pago.

Mario C贸rdoba Gal谩n

Graduado en Derecho

Determinaci贸n de cantidad de cr茅dito litigioso en ejecuci贸n de sentencia: STS 174/2020

En la sentencia 174/2020, de 11 de marzo, el Tribunal Supremo mantiene la condici贸n de contingente de un cr茅dito litigioso pese a existir una sentencia firme porque la fijaci贸n de la cantidad debida se hab铆a remitido a la ejecuci贸n de la resoluci贸n. En palabras del Tribunal:

“… la cali铿乧aci贸n de contingencia no se re铿乪re solo a la pendencia del pleito, sino tambi茅n a la determinaci贸n de la cuant铆a, puesto que mientras que el cr茅dito no sea exactamente cuanti铿乧able no puede incorporarse de manera de铿乶itiva (en el sentido de no contingente) a la lista de acreedores, seg煤n se desprende de una interpretaci贸n conjunta de los arts. 87.3, 88 y 94.2 LC.”

Texto Refundido de la Ley Concursal

El pasado 7 de mayo se public贸 el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. La transcendencia de este hecho justifica que le dedique una entrada.

La aprobaci贸n de la nueva norma me parece positiva. A pesar de los recelos que suscita cualquier novedad, cabe reconocer que la Ley Concursal precisaba una revisi贸n debido a los numerosos cambios que hab铆a sufrido. Como explica Francisco Prada Gayoso en el diario Expansi贸n de 14.5.2020 (鈥淓l tard铆o texto refundido de la ley concursal鈥), en diecis茅is a帽os de vigencia hab铆a sido modificada en veintiocho ocasiones, muchas veces a trav茅s de Real Decreto Ley. De ah铆 que la DF 3.陋 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales habilitara al Gobierno para consolidar en un 煤nico texto todas las reformas. Pero la habilitaci贸n iba m谩s all谩 de la simple yuxtaposici贸n de normas; se le otorgaba competencia para 鈥渞egularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos鈥.

El Ejecutivo a hecho uso del poder conferido y ha modificado tanto la sistem谩tica de la Ley como la literalidad de algunos de sus preceptos. El pre谩mbulo explica que la primera era necesaria para facilitar la inteligencia, la interpretaci贸n y la aplicaci贸n de la norma. En cuanto a la segunda, su vocaci贸n es precisar la ex茅gesis de la Ley. El Gobierno destaca que tambi茅n ha alterado la relaci贸n entre continente y contenido. En la norma de 2003 hab铆a art铆culos que regulaban varias cuestiones. Ahora se ha intentado que cada uno de ellos discipline s贸lo una materia y que no se ocupe de temas heterog茅neos. De ah铆 que se haya triplicado el n煤mero de art铆culos: el Texto Refundido de la Ley Concursal consta de setecientos cincuenta y dos.

As铆 las cosas, la nueva norma incrementa, prima facie, la seguridad jur铆dica, lo cual es una buena noticia. Tambi茅n contribuir谩 a ello la publicaci贸n de la tabla de correspondencias entre los textos derogado y refundido por los Ministerios de Justicia y de Asuntos Econ贸micos y Transformaci贸n Digital (Disposici贸n Adicional 3.陋 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo). Pero no es el 煤nico aspecto positivo. Como escrib铆a una de mis twitteras de referencia (un abrazo), no hay cambios sustanciales (no deber铆a haberlos, pues estamos ante un Texto Refundido), se eliminan errores y se sistematiza la materia. Buen ejemplo de ello es la ubicaci贸n de la normativa sobre los institutos preconcursales en el libro segundo (鈥淒el derecho preconcursal鈥). Tambi茅n cabe destacar (gracias, Marta) que se haya previsto la inexistencia de una pluralidad de acreedores como causa de conclusi贸n del concurso, que se haya creado una secci贸n espec铆fica para el concurso consecutivo y la regulaci贸n de la venta de la unidad productiva.

Por 煤ltimo, la nueva norma entrar谩 en vigor el 1 de septiembre de 2020. Por lo tanto, hay una vacatio de cuatro meses, que algunos han considerado insuficiente. Sin embargo, cabe recordar que no estamos ante una nueva norma, sino ante una refundici贸n de una existente. Eso s铆, hay que ponerse a estudiar ya y no dejar los deberes para el 煤ltimo momento.

[i] Al respecto, v茅ase las entrades de las profesoras Ana Bel茅n Campuzano aqu铆 y de Isabel Fern谩ndez Torres aqu铆.

VII Congreso Internacional RCP sobre Reestructuraci贸n empresarial: gobierno corporativo y Derecho de la competencia

Me acaba de llegar informaci贸n sobre el VII Congrso Internacional sobre Reestructuraci贸n empresarial. Reproduzco parte del correo para los interesados.

“Los d铆as聽9 y 10 del pr贸ximo mes de mayo聽se celebrar谩 en el Consejo General de la Abogac铆a Espa帽ola el VII Congreso Internacional RCP sobre聽Reestructuraci贸n empresarial: gobierno corporativo y Derecho de la competencia, organizado por el Departamento de Derecho Mercantil, Financiero y Tributario de dicha Universidad, promovido por la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal (RCP), y con la colaboraci贸n del Registro de Economistas Forenses (REFOR), y el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM).

El Congreso se organiza en formato preferente de mesas redondas,聽, en las que intervendr谩n acad茅micos y profesionales expertos en el tratamiento jur铆dico de la reestructuraci贸n y refinanciaci贸n de empresas con forma societaria,聽adem谩s de tres conferencias con perspectiva internacional (Mihaela Carpus-Carcea sobre “European Directive on Preventive Restructuring”, Karsten Schmidt sobre “Business Restructuring: Company Law Issue or Insolvency Law Affaire?”, y Renato Rordorf sobre “Il nuovo Codice della Crisi e dell’Insolvenza”) y una espa帽ola (脕ngel Rojo, en su condici贸n de Presidente de la Comisi贸n General de Codificaci贸n para la Reforma Concursal, precisamente sobre “La reforma del Derecho concursal espa帽ol”).

Puedes consultar el聽programa completo聽en el tr铆ptico adjunto.聽Adem谩s, toda la informaci贸n puede consultarse en la p谩gina web[eventos.ucm.es/go/reestructuracionempresarial]eventos.ucm.es/go/reestructuracionempresarial.”

 

La asistencia es gratuita, pero hay que inscribirse. Piden comunicaciones, as铆 que espero que muchos compa帽eros se animen a escribir.

Acci贸n de rescisi贸n concursal y garant铆as contextuales: STS 717/2018, de 19 de diciembre

1. A finales del a帽o pasado rese帽aba en este blog (aqu铆) el libro Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital, dirigido por Andr茅s Guti茅rrez, que incluye un art铆culo de Juan Verdugo Garc铆a y Pablo Garc铆a Castro dedicado a las garant铆as cruzadas (鈥淕arant铆as cruzadas, rescisi贸n y compensaci贸n adecuada: un enfoque pr谩ctico y de Derecho comparado鈥). Pues bien, por las mismas fechas el Tribunal Supremo dictaba una resoluci贸n sobre el mismo tema que viene a confirmar la tesis de los autores referidos. Se trata de la STS 717/2018, de 19 de diciembre que versa sobre las presunciones absoluta y relativa de los apartados 2.潞 y 3.潞 del art铆culo 71 en relaci贸n con el grupo societario Sodecia. Varias compa帽铆as que formaban este conglomerado empresarial, as铆 como dos de los socios de la matriz hab铆an sido declarados en concurso. La administraci贸n concursal ejercit贸 la acci贸n de rescisi贸n ex art. 71 LC respecto de los tres negocios jur铆dicos. El primero era el pago de la deuda de una empresa del grupo. Alarcos solicit贸 un pr茅stamo a la CAM para pagar una deuda que Urbaja ten铆a con la misma entidad crediticia. El segundo era la constituci贸n de una hipoteca para garantizar la devoluci贸n del pr茅stamo. Esta garant铆a real recay贸 sobre dos inmuebles propiedad de otra sociedad del grupo, Lesepa. Y el tercero era la fianza que prestaron dos de los principales socios de la matriz, tambi茅n para garantizar la primera operaci贸n.

El Juzgado de lo Mercantil n煤m. 5 de Madrid estim贸 la demanda al considerar que los actos anteriores se hab铆an hecho a t铆tulo gratuito. La Audiencia Provincial se pronunci贸 en sentido contrario al considerar que no resultaba aplicable la presunci贸n del art铆culo 71.2 de la Ley Concursal (LC) y que no se hab铆a probado el perjuicio la masa activa. El Tribunal Supremo confirma su decisi贸n.

2. En primer lugar, la m谩s alta instancia judicial niega que Alarcos realizara un acto de liberalidad que generara la presunci贸n iuris et de iure del art. 71.2 LC. Se trataba del pago de la deuda de un tercero; pero ten铆a car谩cter oneroso, porque la entidad que satisfizo la obligaci贸n detentaba un 75% del capital de la sociedad beneficiada, Urbaja. Adem谩s, la operaci贸n result贸 fruct铆fera, pues mejor贸 la situaci贸n financiera de la deudora y, por lo tanto, benefici贸 a su socio principal. El hecho de que ese beneficio no fuera directo sino indirecto no ten铆a mayor trascendencia; en ambos casos imped铆a la aplicaci贸n el art. 71.2 LC. En palabras de la autoridad judicial: 鈥淎larcos tiene un inter茅s econ贸mico-patrimonial en el resultado de la actividad empresarial de la deudora, Urbaja, representado por la rese帽ada participaci贸n, y ese inter茅s muestra que el pago de la deuda de Urbaja no fue un acto de mera liberalidad, sino que su causa estaba ligada al beneficio indirecto que percibir铆a por el mejor resultado econ贸mico de Urbaja.鈥

En cuanto a las dos garant铆as, una real y otra personal, el Tribunal Supremo afirma que su car谩cter contextual excluye su naturaleza gratuita. Reitera as铆 la doctrina que mantuvo en una de las decisiones m谩s importantes en la materia: la STS 100/2014, de 30 de abril. Tras explicar la diferencia entre los actos de disposici贸n a t铆tulo gratuito y a t铆tulo oneroso, asevera:

鈥淟a garant铆a a favor de tercero se constituye a t铆tulo oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garant铆a prestada, se obliga a una determinada prestaci贸n a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitir谩 al garante liberarse de su obligaci贸n de garant铆a. Salvo prueba en contrario, la constituci贸n de la garant铆a coet谩nea o contextual con el nacimiento del cr茅dito garantizado se entender谩 correspectiva a la concesi贸n de este y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el cr茅dito en vista de la existencia de la garant铆a, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su cr茅dito la promesa de pago del deudor y la garant铆a del tercero鈥.

Ahora bien, la m谩s alta instancia judicial espa帽ola explica, a continuaci贸n, que el car谩cter oneroso del acto no significa que no pueda perjudicar negativamente a la masa activa del concurso. Y tampoco que no puedan aplicarse las presunciones relativas del art. 71.3 LC.

3. Acto seguido, el Tribunal Supremo se ocupa del perjuicio para la masa activa. Niega que pueda presumirse en virtud de los ordinales 1.潞 y 2.潞 del art. 71.3; es decir, por tratarse de actos entre personas especialmente relacionadas con el concursado y por la constituci贸n de garant铆as reales a favor de obligaciones preexistentes. La raz贸n es que los garantes obtuvieron un beneficio patrimonial, no directo, pero s铆 indirecto, adem谩s de que no se trataba de obligaciones preexistentes sino contextuales. As铆, en cuanto a la propietaria de las fincas que fueron hipotecadas, comenta que:

鈥淟a Audiencia razona correctamente en que hab铆a consistido en este caso el beneficio indirecto: garantizar la financiaci贸n indirecta de una sociedad (Urbaja) en la que tiene una participaci贸n muy significativa (del 75%), por medio de Cartera (100% participada por Lesepa), para asegurar el 茅xito de una empresa, que adem谩s consta acreditado que se logr贸. Lo que, en atenci贸n a la estructura societaria, redunda en un incremento de valor del activo de Lesepa.鈥

Y algo parecido sucede con las garant铆as personales. 鈥溾a estructura societaria muestra con claridad la incidencia patrimonial que el buen 茅xito de la empresa desarrollada por Urbaja tiene en los intereses econ贸micos de estos dos fiadores, a trav茅s de la participaci贸n mayoritaria en Solventia鈥︹

Cabe se帽alar que ya hab铆a seguido esa doctrina en la decisi贸n 100/2014, de 30 de abril, aunque acab贸 fallando en sentido contrario. En efecto, reconoci贸 que el beneficio que exclu铆a el perjuicio patrimonial pod铆a ser indirecto. Ahora bien, el mero hecho de que existiera un grupo de sociedades no implicaba que hubiera existido ese beneficio. Es m谩s, se aplicaba la presunci贸n relativa del art. 71.3.1 al caso, por lo que era el acreedor beneficiado con la garant铆a quien ten铆a la carga de probar que no hab铆a habido perjuicio.

鈥淣o puede aceptarse por tanto la afirmaci贸n de la recurrente de que no existe perjuicio para la masa porque el grupo societario de la concursada y, por ende, la concursada, han percibido una cuantiosa suma de dinero por los pr茅stamos con relaci贸n a los cuales se constituyeron las hipotecas. El dinero lo ha recibido la otra sociedad. No lo ha recibido “el grupo”, que carece de personalidad como tal, ni la concursada, que se limit贸 a hipotecar su nave industrial para garantizar el pr茅stamo concedido a la otra sociedad, y las sentencias de instancia consideran probado que la concursada no recibi贸 contraprestaci贸n alguna, pues tales pr茅stamos no sirvieron siquiera para que la prestataria saldara la deuda que manten铆a con la garante, la posteriormente declarada en concurso鈥.

Algo parecido sucedi贸 en la sentencia 401/2014, de 21 de julio. El Tribunal Supremo puso el acento en que no se trataba de una garant铆a contextual, lo que exclu铆a su car谩cter oneroso, y en que se garantizaban obligaciones preexistentes, con lo que resultaba aplicable el art. 71.3.2 LC. En cambio, en la decisi贸n 717/2018 la autoridad judicial valor贸 positivamente que la ayuda a Urbaja tuviera 茅xito. Algo parecido hab铆a sucedido ya en las SSTS 290/2015, de 2 de junio y 295/2015, de 3 de junio, en las que se consider贸 acreditada la existencia de un beneficio patrimonial indirecto.

Congreso Internacional sobre Reestructuraci贸n empresarial: gobierno corporativo y Derecho de la competencia

El 9 y 10 de mayo se celebrar谩 en Madrid un congreso sobre reestructuraci贸n empresarial. Acabo de recibir la carta con la llamada a las comunicaciones que puede leerse aqu铆.

Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital

Estoy muy contento de poder informar de la publicaci贸n del libro Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital (La Ley Wolters Kluwer, Madrid, 2018, 442 p谩ginas), porque es fruto del esfuerzo de uno de mis mejores amigos. En efecto, su director es Andr茅s Guti茅rrez Gilsanz, profesor titular de Derecho mercantil en la Universidad Rey Juan Carlos I y universitario vocacional. Tambi茅n es asesor de Garrigues, lo que le permite completar su formaci贸n te贸rica con el conocimiento de la realidad pr谩ctica. Adem谩s de 茅l, participan otros autores, pues estamos ante una obra colectiva. Casi todos son juristas, pero tambi茅n hay un doctor en Ciencias F铆sicas que escribe sobre econom铆a. Entre los primeros reina la diversidad, pues hay universitarios, abogados en ejercicio y varios en los que concurre esa doble condici贸n. Es cierto que la mayor铆a somos mercantilistas, pero tambi茅n hay un penalista.

El libro pone el broche final al Proyecto de Investigaci贸n DER2015-65881-R titulado Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles. Su premisa es la falta de coordinaci贸n entre los Derechos societario y concursal. Esta circunstancia genera numerosos problemas exeg茅ticos y aplicativos de las normas existentes que dificultan conseguir la finalidad 煤ltima del Derecho concursal: la satisfacci贸n m谩xima de los acreedores de las empresas en crisis. En el pre谩mbulo, el profesor Guti茅rrez explica su objetivo: 鈥溾a identificaci贸n de los problemas, su sistematizaci贸n y su soluci贸n mediante el estudio te贸rico-pr谩ctico desarrollado por expertos multidisciplinares, no s贸lo nacionales, fundamentalmente en el 谩mbito jur铆dico鈥 (p谩gina 17).

El volumen est谩 estructurado en tres partes. La primera tiene un car谩cter introductorio y iuscomparado. Se compone de tres art铆culos. El primero es de Fernando Ch谩varri Dicenta. Tiene por objeto las decisiones estrat茅gicas de los administradores ante la crisis empresarial. Tras exponer el concepto y las probables causas de las crisis empresariales, explica la posibilidad de preverlas y evitarlas, los s铆ntomas de desestabilizaci贸n empresarial, los medios para sobrevivirla y los derechos y responsabilidades de los administradores. Le siguen dos aportaciones de autores italianos. Luigi Filippo Paolucci, catedr谩tico de Derecho mercantil en la Universidad de Bolonia, analiza la responsabilidad de los consejeros no ejecutivos en caso de que incumplan el deber de informarse adecuadamente sobre la marcha de la empresa (art. 2381, p谩rrafo 6 del C贸digo civil italiano). Francesco Gennari, profesor asociado confirmado en la misma universidad, defiende la necesidad de adecuar la estructura organizativa de las empresas para prevenir y superar las crisis societarias. Fundamenta su tesis en el art铆culo 2381 del C贸digo civil italiano, que obliga al 贸rgano de administraci贸n a adecuar la estructura organizativa administrativa y contable de la sociedad a la naturaleza y tama帽o de la empresa. A pesar de que esta norma data de 2003, su aplicaci贸n pr谩ctica sigue generando problemas ya que no existe un modelo predeterminado que sirva de punto de referencia. Sin embargo, la experiencia del sector bancario y de las sociedades cotizadas puede constituir una buena ayuda para encontrarlo.

La segunda parte est谩 dedicada al Derecho preconcursal de sociedades mercantiles y tambi茅n contiene tres trabajos. El primero es m铆o y tiene por objeto la exigencia de buena fe en el ejercicio de la acci贸n de responsabilidad por deudas contra los administradores de sociedades en crisis econ贸mica. Analizo la doctrina jurisprudencial sobre si el conocimiento de la insolvencia por parte del acreedor demandante comporta el fracaso de la acci贸n. Critico el cambio que se produjo en 2011 debido a su falta de justificaci贸n. La autora del segundo art铆culo es Lourdes Garnacho Cabanillas. Compara los schemes of arrangement brit谩nicos y los acuerdos de refinanciaci贸n del Derecho espa帽ol para valorar si es posible mejorar la normativa del 煤ltimo. Esta profesora de la Universidad Rey Juan Carlos no saca conclusiones tajantes, sino que pide cautela ante cualquier futura reforma de la instituci贸n. Cierra esta secci贸n la contribuci贸n de Francisco Javier Arias Varona: 鈥淰enta de unidades productivas y acuerdos de refinanciaci贸n e intervenci贸n de los socios鈥. Estudia el r茅gimen de la venta de unidades productivas para valorar si la distribuci贸n de competencias en las sociedades capital sufre alguna alteraci贸n cuando la compa帽铆a entra en crisis. Su contribuci贸n refleja el esp铆ritu de la obra y del proyecto de investigaci贸n, pues analiza comparativamente la legislaci贸n societaria y la preconcursal.

La tercera parte contiene ocho art铆culos de tem谩tica m谩s concursal. Empieza con un trabajo del profesor Andr茅s Guti茅rrez Gilsanz en el que analiza qu茅 sucede con el inter茅s de los socios cuando la compa帽铆a es declarada en concurso. El problema que se plantea en esta situaci贸n es que la administraci贸n concursal debe procurar la m谩xima satisfacci贸n de los acreedores. Sin embargo, contin煤a subsistente el inter茅s de los socios y los 贸rganos societarios deben defenderlo. El siguiente art铆culo engarza con el anterior, pues su autor, Javier Meg铆as L贸pez, examina c贸mo afecta la convergencia de las administraciones societaria y concursal a la distribuci贸n de funciones y responsabilidades. Investiga determinados aspectos de las acciones social e individual de responsabilidad mientras la sociedad est谩 en concurso, as铆 como la responsabilidad civil de la administraci贸n concursal por da帽os a la sociedad. La separaci贸n y exclusi贸n de socios de compa帽铆as en concurso constituye el objeto de la contribuci贸n de la profesora Juana Pulgar Ezquerra; en particular, la calificaci贸n concursal del derecho al reembolso del valor de sus participaciones o acciones. Esencialmente su estudio gira alrededor de dos temas concatenados: la determinaci贸n del momento en que el socio pierde su condici贸n y la calificaci贸n concursal de su cr茅dito, donde realiza reflexiones de lege lata y de lege ferenda.

Otro 铆ntimo amigo es el autor del siguiente art铆culo. Carlos Salinas Adelantado, profesor titular de Derecho mercantil en la Universidad de Valencia y socio de MA Abogados, analiza la posibilidad de rescindir una escisi贸n societaria cuando ha sido utilizada con fines torticeros. Dado que la Ley de Modificaciones Estructurales es harto restrictiva, examina las alternativas que existen a la acci贸n de rescisi贸n concursal. Tres abogados de Garrigues firman las dos contribuciones siguientes. Juan Verdugo Garc铆a y Pablo Garc铆a Castro ponen su atenci贸n en las garant铆as cruzadas. Diseccionan la posibilidad de rescindirlas cuando la sociedad garante entra en concurso. Cabe destacar la deferencia que dispensan a la jurisprudencia espa帽ola y al Derecho comparado. Andr茅s Ignacio Mart铆n L贸pez indaga sobre la posibilidad de reactivar una sociedad tras la apertura de la fase de liquidaci贸n concursal si se satisfacen todos los cr茅ditos concursales y desaparece la situaci贸n de insolvencia. Presta una atenci贸n especial a la disoluci贸n de pleno derecho. A pesar de la letra del art. 370.1 LSC, defiende que debe mantenerse la reactivaci贸n, aportando argumentos en apoyo de su tesis.

La pen煤ltima contribuci贸n tiene por objeto el informe de calificaci贸n de la administraci贸n concursal. Fernando Sacrist谩n Bergia, profesor titular de Derecho mercantil y abogado, expone la jurisprudencia sobre determinados aspectos del citado informe; por ejemplo, el c贸mputo del plazo para su presentaci贸n, su necesidad, los aspectos formales, el contenido o la necesidad de justificaci贸n. Cierra el libro un art铆culo de corte penal. Christian Mes铆a Mart铆nez analiza el delito de insolvencia punible. Tras exponer el concepto correspondiente y la evoluci贸n de la normativa, disecciona los tipos penales que conforman las insolvencias punibles. Se detiene en la STS 723/2012, de 2 de octubre y en la Circular de la Fiscal铆a General del Estado 1/2016 relativa a la imputaci贸n penal a la persona jur铆dica. Tambi茅n incluye un anexo con un test sobre compliance penal destinado a eximir de responsabilidad penal a la empresa.

IMPROCEDENCIA DE EJECUCI脫N SEPARADA EN FASE LIQUIDACI脫N CONCURSAL

En la sentencia de 711/2014, de 12.12.2014, el Tribunal Supremo interpreta el art. 84.4 de la Ley Concursal en el sentido que, a pesar de la apertura de la fase de liquidaci贸n y de la aprobaci贸n del plan de liquidaci贸n, no cabe el embargo de elementos de la masa activa para satisfacer cr茅ditos contra la masa. Se aparta as铆 de la literalidad del precepto en aras de principios esenciales del concurso de acreedores.

La decisi贸n se enmarca en el concurso de acreedores de Astilleros de Sevilla, SA. Tras abrirse la fase de liquidaci贸n, el juez aprob贸 el plan de liquidaci贸n propuesto por la administraci贸n concursal. Un mes m谩s tarde, la Tesorer铆a General de la Seguridad Social acord贸 el embargo de determinados elementos de la masa activa a fin de satisfacer cr茅ditos de la Seguridad Social que ten铆an la condici贸n de cr茅ditos contra la masa. La administraci贸n concursal plante贸 un incidente en el que solicitaba el alzamiento de los embargos. El Juzgado de lo Mercantil n煤m. 2 de Sevilla estim贸 esa petici贸n y orden贸 el alzamiento de los embargos. Recurrida en apelaci贸n la sentencia, la Audiencia Provincial de Sevilla fall贸 a favor de la TGSS.

El TS casa la sentencia de la Audiencia y niega que la TGSS pueda embargar bienes o derechos incluidos en la masa activa para conseguir el pago de los cr茅ditos contra la masa durante la fase de ejecuci贸n. Fundamenta el fallo en los siguientes argumentos. En primer lugar, el juez del concurso detenta la competencia para conocer de toda ejecuci贸n, tanto judicial como administrativa, de bienes y derechos de la masa activa. As铆 lo disponen los arts. 8.3 y 55.1 de la Ley Concursal. La 煤ltima disposici贸n admite algunas excepciones, pero entre ellas no se halla la que constituye el objeto del juicio. En la sentencia se destaca que la prohibici贸n del art. 55 se aplica tanto a los cr茅ditos concursales como contra la masa.

El segundo argumento es la afectaci贸n de todos los activos de la concursada a la fase y al plan de liquidaci贸n. Se apoya en el art. 57.3 de la Ley Concursal, que exige una ejecuci贸n universal de todo el patrimonio del concursado en caso de abrirse la fase de liquidaci贸n. En otras palabras, todos los elementos de la masa activa quedan afectos al plan de liquidaci贸n. De ah铆 que el TS afirme que 鈥溾na vez abierta la fase de liquidaci贸n, y con ella el efecto de la prohibici贸n y paralizaci贸n de ejecuciones del art. 55 LC , no tiene sentido iniciar una ejecuci贸n separada contra la masa, pues contradice el car谩cter universal que supone la liquidaci贸n concursal, cuyas 煤nicas excepciones l贸gicas vienen determinadas por las ejecuciones de garant铆as reales, que, por otra parte, si no se iniciaron antes de la apertura de la fase de liquidaci贸n ya no podr谩 hacerse al margen de la liquidaci贸n concursal鈥.

Y en tercer lugar, el TS afirma que la actuaci贸n de la TSGG es contraria al art. 176 bis. 2 de la Ley Concursal. Recuerda que en caso de que no existan bienes o derechos suficientes para satisfacer los cr茅ditos contra la masa, la administraci贸n concursal debe comunicarlo al juez y satisfacerlos conforme a la prelaci贸n legalmente prevista. El embargo de elementos del activo por parte de la TGSS para satisfacer sus cr茅ditos contraviene 聽esa norma.

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