Carlos G贸rriz L贸pez

Category: contractes mercantils Page 1 of 8

Tarjetas revolving y usura

El pasado 4 de mayo el Tribunal Supremo se pronunciaba sobre el car谩cter usurario de los intereses remuneratorios en las llamadas 鈥渢arjetas revolving鈥. Su sentencia 367/2022, de 4 de mayo confirmaba la doctrina que hab铆a defendido dos a帽os antes: para comprobar si un inter茅s es usuario hay que tomar en consideraci贸n el tipo medio de inter茅s, en el momento de celebraci贸n del contrato, correspondiente a la categor铆a a la que corresponda la operaci贸n crediticia cuestionada. Si hay diversos grados de especificidad, debe utilizarse el m谩s concreto con el que la operaci贸n crediticia objeto de examen presente mayor coincidencia. El fallo ha causado gran revuelo, seguramente porque ha negado que un TAE del 24,5% sea abusivo. De ah铆 que el Gabinete T茅cnico del Consejo General del Poder Judicial haya tenido que publicar una nota explicando la resoluci贸n.

https://www.elblogsalmon.com/economia-domestica/tarjetas-revolving-asi-se-comen-dinero-sus-duenos

Hay tres sentencias del Tribunal Supremo relacionadas con este caso. La primera es la 628/2015, de 25 de noviembre, relativa a un contrato de pr茅stamo personal 鈥渞evolving鈥. Versaba sobre un contrato de cr茅dito que permit铆a al deudor hacer disposiciones mediante llamadas telef贸nicas o el uso de una tarjeta. El inter茅s remuneratorio era del 24,6% TAE. Ante los impagos, el banco acreedor present贸 demanda de juicio ordinario y el deudor se defendi贸 alegando el car谩cter usurario del inter茅s. El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial estimaron la demanda y negaron que hubiera habido abuso. El Tribunal Supremo se pronunci贸 en sentido contrario pues concurr铆an los dos requisitos legales para considerar que hab铆a habido usura. Primero, el inter茅s remuneratorio estipulado era muy superior al 鈥渋nter茅s normal del dinero鈥. Subray贸 que el t茅rmino de comparaci贸n no era el inter茅s legal sino el normal o habitual. Y segundo, adem谩s deb铆a ser manifiestamente desproporcionado, a la luz de las circunstancias del caso. Como se cumpl铆an estas dos condiciones, la m谩xima autoridad judicial espa帽ola declar贸 la nulidad del inter茅s. Ahora bien, a pesar de su trascendencia, esta decisi贸n no se pronuncia sobre la cuesti贸n analizada en la resoluci贸n 367/2022, de 4 de mayo: no aclara si hay que estar a una categor铆a determinada del 鈥渋nter茅s normal del dinero鈥 para valorar la remuneraci贸n de las tarjetas revolving.

M谩s trascendente es la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, pues en ella s铆 se da respuesta a la cuesti贸n que se plantea en el fallo objeto de esta rese帽a. El prestatario hab铆a demandado a la entidad cesionaria del banco que hab铆a emitido una tarjeta de cr茅dito Visa Citi Oro solicitando la nulidad del inter茅s por ser usurario. De nuevo las dos primeras instancias estimaron la demanda y el Tribunal Supremo confirm贸 su decisi贸n. En el fundamento cuarto afirma que:

鈥淧ara determinar la referencia que ha de utilizarse como 鈥榠nter茅s normal del dinero鈥 para realizar la comparaci贸n con el inter茅s cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de inter茅s, en el momento de celebraci贸n del contrato, correspondiente a la categor铆a a la que corresponda la operaci贸n crediticia cuestionada. Y si existen categor铆as m谩s espec铆ficas dentro de otras m谩s amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de cr茅dito y revolving, dentro de la categor铆a m谩s amplia de operaciones de cr茅dito al consumo), deber谩 utilizarse esa categor铆a m谩s espec铆fica, con la que la operaci贸n crediticia cuestionada presenta m谩s coincidencias (duraci贸n del cr茅dito, importe, finalidad, medios a trav茅s de los cu谩les el deudor puede disponer del cr茅dito, garant铆as, facilidad de reclamaci贸n en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del cr茅dito, esto es, de la TAE del inter茅s remuneratorio鈥.

A la luz de esta doctrina, decidi贸 que el inter茅s fijado en el contrato era nulo porque el tipo medio del que se part铆a para realizar la comparaci贸n era superior al 20% anual, que era muy elevado. 鈥淐uanto m谩s elevado es el 铆ndice a tomar como referencia en calidad de 鈥榠nter茅s normal del dinero鈥, menos margen hay para incrementar el precio de la operaci贸n de cr茅dito sin incurrir en usura鈥. Tambi茅n otorg贸 relevancia a las circunstancias de la operaci贸n y del deudor. En el caso se trataba de una persona con solvencia precaria que no hab铆a podido obtener unas condiciones crediticias m谩s livianas. En cuanto a las tarjetas revolving, subray贸 que 鈥溾l l铆mite del cr茅dito se va recomponiendo constantemente, las cuant铆as de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparaci贸n con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporci贸n correspondiente a intereses y poca amortizaci贸n del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 芦cautivo禄, y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el inter茅s remuneratorio鈥.

La sentencia 367/2022, de 4 de mayo sigue la misma doctrina: el paradigma para determinar si un inter茅s es usuario es la categor铆a m谩s espec铆fica con la que la operaci贸n crediticia cuestionada presente m谩s coincidencias (duraci贸n del cr茅dito, importe, finalidad, medios a trav茅s de los cu谩les el deudor puede disponer del cr茅dito, garant铆as, facilidad de reclamaci贸n en caso de impago, etc. Ahora bien, el resultado final es diferente al de la resoluci贸n de 2020 ya que el TAE del caso no era muy superior al inter茅s normal de las tarjetas revolving: 鈥溾 de los datos obtenidos de la base de datos del Banco de Espa帽a revelan que, en las fechas pr贸ximas a la suscripci贸n del contrato de tarjeta revolving, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de cr茅dito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20% y que tambi茅n era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, 25% y hasta el 26% anual鈥.

“Pedido con obligaci贸n de pago”: art. 8.2 de la Directiva 2011/83/UE

驴La expresi贸n 鈥淔inalizar reserva鈥 indica claramente que la persona que reserva una habitaci贸n de hotel asume una obligaci贸n de pago -incluso si no puede utilizarla-? Es la pregunta a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022, Fuhrmann-2-GmbH y B., C-249/21 (ECLI:EU:C:2022:269). Tiene por objeto la interpretaci贸n del p谩rrafo segundo del art. 8.2 de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que reza:

鈥淓l comerciante deber谩 velar por que el consumidor, al efectuar el pedido, confirme expresamente que es consciente de que este implica una obligaci贸n de pago. Si la realizaci贸n de un pedido se hace activando un bot贸n o una funci贸n similar, el bot贸n o la funci贸n similar deber谩n etiquetarse de manera que sea f谩cilmente legible 煤nicamente con la expresi贸n 芦pedido con obligaci贸n de pago禄 o una formulaci贸n correspondiente no ambigua que indique que la realizaci贸n del pedido implica la obligaci贸n de pagar al comerciante. En caso contrario, el consumidor no quedar谩 obligado por el contrato o pedido.鈥

Una persona (鈥淏.鈥) reserv贸 cuatro habitaciones dobles en un hotel de聽 Fuhrmann-2-GmbH a trav茅s de la plataforma www.booking.com, que exige que el cliente haga clic en un bot贸n que contiene la menci贸n 鈥淏uchung abschliessen鈥 (en espa帽ol, Finalizar la reserva). B. no se present贸 el d铆a programado y la compa帽铆a hotelera le factur贸 los gastos de cancelaci贸n conforme a sus condiciones generales. Ante el impago, Fuhrmann-2-GmbH present贸 demanda ante el Tribunal de lo Civil y Penal de Bottrop. Dado que tiene dudas acerca de si la expresi贸n 鈥淔inalizar la reserva鈥 se adecua a las exigencias del art铆culo 312j, apartado 3, del C贸digo civil alem谩n, que incorpora el art. 8.2 de la Directiva referida, el juez alem谩n formula una cuesti贸n prejudicial. Pregunta si hay que tomar en consideraci贸n exclusivamente la expresi贸n utilizada (“Buchung absliessen”) o tambi茅n las circunstancias que rodean el proceso del pedido al valorar si la primera es equivalente a la f贸rmula 鈥減edido con obligaci贸n de pago鈥 que aparece en la disposici贸n europea.

https://www.igumbi.com/de/datenschutz/dsgvo-status

Tras definir los 鈥渃ontratos a distancia鈥, explicar la finalidad de la Directiva en cuesti贸n y recordar los requisitos formales que el art. 8 impone a los contratos a distancia que se celebran por medios electr贸nicos, el Tribunal de Justicia responde que hay que atender exclusivamente a la expresi贸n que figura en el bot贸n o funci贸n similar. Se apoya en tres argumentos.聽El primero es el precepto objeto de interpretaci贸n, pues exige que el bot贸n de pedido, o la funci贸n similar, se etiqueten con una expresi贸n que indique claramente la obligaci贸n de pago que asume el consumidor. Si la ley nacional que transpone la Directiva no utiliza la f贸rmula 鈥減edido con obligaci贸n de pago鈥, 鈥溾os comerciantes pueden recurrir a cualquier expresi贸n de su elecci贸n, siempre que de dicha expresi贸n resulte inequ铆vocamente que el consumidor est谩 sujeto a una obligaci贸n de pago desde el momento en el que se active el bot贸n o la funci贸n similar鈥.

En segundo lugar, la instituci贸n europea afirma que la propia literalidad del precepto lleva a esa conclusi贸n y subraya en ese sentido el adverbio 鈥渆xpresamente鈥. Igual sucede con el considerando 39 de la Directiva, pues sus dos 煤ltimas frases indican que debe atraerse la atenci贸n del consumidor con una f贸rmula espec铆fica que evidencie que est谩 asumiendo una obligaci贸n de pago. El 煤ltimo argumento es la finalidad de la Directiva: ofrecer un alto nivel de protecci贸n al consumidor. No se alcanzar铆a si se obligara a 茅ste a prestar atenci贸n a las dem谩s circunstancias del contrato para cerciorarse de que se ha obligado a pagar de una manera vinculante.

As铆 las cosas, el Tribunal de Justicia concluye que el 贸rgano judicial remitente debe analizar

鈥溾i, en alem谩n, tanto en el lenguaje corriente como para el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, el t茅rmino 芦reserva禄 est谩 asociado necesaria y sistem谩ticamente al nacimiento de una obligaci贸n de pago. En caso negativo, ser铆a preciso declarar la ambig眉edad de la expresi贸n 芦finalizar la reserva禄, de modo que esta expresi贸n no podr铆a considerarse una formulaci贸n correspondiente a la expresi贸n 芦pedido con obligaci贸n de pago禄, mencionada en el art铆culo 8, apartado 2, p谩rrafo segundo, de la Directiva 2011/83.鈥

Agente comercial y licencia de software

驴Los intermediarios que promueven y comercializan productos inform谩ticos por cuenta ajena tienen la condici贸n de 鈥渁gentes comerciales鈥 a los efectos de la Directiva 86/653/CEE? El TJUE ha respondido afirmativamente en la sentencia de 16.9.2021 (C-410/19), The Software Incubator Ltd y Computer Associates (UK) Ltd. Trae causa del litigio entre Computer Associates (UK) Ltd, empresa dedicada a la comercializaci贸n de un software de automatizaci贸n de aplicaciones de servicios, y The Software Incubator Ltd. Estaban unidas por un contrato en virtud del cual la 煤ltima compa帽铆a promocionaba y comercializaba los productos de la primera, aunque no pod铆a transmitir su propiedad. En 2013 Computer Associates resolvi贸 el contrato y el inermediario ejercit贸 una acci贸n de indemnizaci贸n en virtud de la normativa brit谩nica sobre el contrato de agencia que incorporaba la Directiva. La High Court of Justice (England & Wales), Queen鈥檚 Bench Division estim贸 la demanda, pero la Court of Appeal (England & Wales), Queen鈥檚 Bench Division dio la raz贸n al fabricante al considerar que no exist铆a entre las partes un contrato de agencia pues los programas de ordenador no tienen la condici贸n de 鈥渕ercanc铆a鈥. Ante esa disyuntiva, la Supreme Court of the United Kingdom pidi贸 al Tribunal de Justicia que interpretase el concepto 鈥渧enta de mercanc铆as鈥 ex art. 1.2 de la Directiva 86/653; en particular, quer铆a saber si incluye el suministro, en formato electr贸nico, de software con una licencia de car谩cter perpetuo a cambio de una remuneraci贸n.

La instituci贸n judicial europea contextualiza la cuesti贸n explicando que el precepto referido define al 鈥渁gente comercial鈥 y lo caracteriza por tres notas: i) ser un intermediario independiente; ii) estar vinculado de forma permanente al empresario; y iii) ejercer una actividad consistente en negociar la venta o la compra de mercanc铆as por cuenta del principal, pudiendo tambi茅n concluir estas operaciones en nombre y por cuenta de 茅ste. La duda de la Supreme Court versa sobre la 煤ltima caracter铆stica.

La respuesta afirmativa se basa en cinco argumentos. El primero es una concepci贸n amplia de 鈥渕ercanc铆as鈥. La jurisprudencia comunitaria las ha definido como los productos que pueden valorarse en dinero y ser objeto de transacciones comerciales. Por tanto, incluye los programas inform谩ticos, tanto si se suministran en soporte f铆sico como electr贸nico. En segundo t茅rmino, la 鈥渧enta鈥 es un contrato mediante el que una persona transfiere a otra, a cambio de un precio, los derechos de propiedad de un bien corporal o incorporal que le pertenece. El TJUE le equipara el contrato por el que se descarga un programa inform谩tico y se permite su uso a trav茅s de una licencia. Recuerda su doctrina al respecto:

鈥溾a puesta a disposici贸n de una copia de un software聽inform谩tico, mediante descarga, y la celebraci贸n del correspondiente contrato de licencia de uso, con el fin de que los clientes puedan utilizar dicha copia de manera permanente a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor obtener una remuneraci贸n correspondiente al valor econ贸mico de la copia de la obra de la que es propietario, implican la transferencia del derecho de propiedad de dicha copia (鈥)鈥 (p谩rr. 42)

Tercero, las exclusiones de los de los art铆culos 1.3 y 2 de la Directiva no guardan relaci贸n con la 鈥渧enta de las mercanc铆as鈥. Igualmente, la correlaci贸n de derechos y obligaciones que impone la Directiva no choca con una interpretaci贸n amplia de este concepto que incluya la licencia de un programa inform谩tico. Y lo mismo sucede con la finalidad de la Directiva: 鈥溾roteger los intereses de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes, promover la seguridad de las operaciones comerciales y facilitar el intercambio de mercanc铆as entre los Estados miembros mediante la aproximaci贸n de sus sistemas jur铆dicos en materia de representaci贸n comercial (鈥)鈥 (p谩rr. 48). Al contrario, su efecto 煤til se pondr铆a en tela de juicio si se excluyera la cesi贸n de software bajo licencia perpetua.

Se帽alar, por 煤ltimo, que esta sentencia ha sido posible gracias al art. 86 del Acuerdo de Retirada, pues otorga competencia al Tribunal de Justicia para pronunciarse sobre las cuestiones prejudiciales presentadas por 贸rganos judiciales brit谩nicos antes de la finalizaci贸n del per铆odo transitorio (31.12.2020). A esos efectos me remito a nuestro blog del proyecto de investigaci贸n sobre el Brexit.

Caso dieselgate: victoria p铆rrica del comprador

1. El Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente sobre el caso dieselgate por segunda vez y ha dado la raz贸n de nuevo al comprador. Adem谩s de la notoriedad del esc谩ndalo que supuso la instalaci贸n de un software en veh铆culos de Volkswagen para falsificar los resultados de las emisiones de 贸xido de nitr贸geno (NOx), las sentencias 167/2020, de 11 de marzo y 561/2021, de 23 de julio tienen inter茅s porque rompen con la configuraci贸n tradicional del principio de relatividad de los contratos. De ah铆 que les dediquemos esta entrada.

Cabe empezar subrayando que los dos casos versan sobre contratos de compraventa en que los adquirentes eran consumidores. Y sus abogados ejercitaron las mismas acciones: en primer lugar, la de nulidad del contrato por vicios del consentimiento o, alternativamente, de resoluci贸n por incumplimiento, as铆 como el resarcimiento de los perjuicios sufridos. Subsidiariamente, solicitaron la indemnizaci贸n de los da帽os materiales y morales derivados de no cumplir el veh铆culo las caracter铆sticas relativas a las emisiones con las que hab铆a sido publicitado y la necesidad de someterlo a una revisi贸n. Esta estrategia resultaba arriesgada porque el presunto responsable del 鈥渇raude鈥, el fabricante del autom贸vil, no era parte del contrato de compraventa. Y la contraparte, el concesionario que lo hab铆a vendido, no hab铆a intervenido en la instalaci贸n del dispositivo ilegal; es m谩s, seguramente lo desconoc铆a. Y dado que el veh铆culo funcionaba correctamente, que las autoridades no hab铆an impuesto restricciones a su circulaci贸n y que no parec铆a contaminar m谩s que otros parecidos, no era f谩cil estimar la responsabilidad del vendedor. Ahora bien, las alternativas no parec铆an mejores. Por ejemplo, no parec铆a posible aplicar la normativa sobre la responsabilidad del fabricante por productos defectuoso pues s贸lo rige los da帽os a bienes diferentes del producto defectuoso, que no era el caso, y los personales; pero probar los da帽os morales siempre es complicado, como veremos m谩s adelante. Baste recordar que el art铆culo 142 TRLGDCU remite la compensaci贸n de los da帽os materiales en el bien defectuoso a la legislaci贸n civil y mercantil. En cuanto a la competencia desleal, la Ley 3/1991, de 10 de enero es harto restrictiva, por lo que recurrir a ella es siempre arriesgado. No obstante, el Juzgado de lo Mercantil n煤m. 1 de Madrid ha aplicado esta norma en la sentencia 36/2021, de 25 de enero, fallando a favor de la Organizaci贸n de Consumidores y Usuarios y condenando a Volkswagen Group Espa帽a Distribuci贸n SA a cesar en la conducta desleal y no reiterarla en el futuro, a remover los efectos perjudiciales causados y a indemnizar a los usuarios afectados con 3000 euros cada uno.

2. En los dos litigios que comentamos se suscitan cuestiones que giran esencialmente alrededor de dos extremos. El primero es la legitimaci贸n pasiva del fabricante o del distribuidor del veh铆culo y el segundo la indemnizaci贸n de los da帽os morales. En cuanto al primero, la dificultad est谩 en el principio de relatividad, puesto que ni Seat, SA, fabricante del autom贸vil implicado en el primer caso, ni Volkswagen Audi Espa帽a, SA, el distribuidor del segundo caso, eran partes de la compraventa. De ah铆 que en ambos procedimientos las dos primeras instancias desestimaran las acciones contra ellos. Sin embargo, el Tribunal Supremo considera al fabricante responsable en el contrato de compraventa frente al comprador final. Para ello revisa la configuraci贸n tradicional del principio de relatividad de los contratos del art. 1257 Cc. Explica que era adecuada a la realidad econ贸mica de la 茅poca en que se aprob贸 ese cuerpo legislativo, pues se trataba de una sociedad eminentemente agr铆cola y artesanal en que los contratos eran concebidos como unidades econ贸micas independientes. Pero esa configuraci贸n no responde a la coyuntura econ贸mica actual, puesto que la producci贸n y negociaci贸n en masa la ha cambiado.

鈥淒el encargo se pas贸 a la puesta en el mercado de forma masiva, elimin谩ndose el car谩cter individualizado del objeto adquirido y cobrando relevancia la adecuaci贸n del mismo a la descripci贸n gen茅rica con la que se puso en el mercado y se publicit贸鈥.

En el fallo 167/2020, de 11 de marzo, explica que este cambio se aplic贸 a las operaciones de construcci贸n y venta masiva de inmuebles, de modo que la conexi贸n que existe entre estos contratos permiti贸 que el comprador final ejercitara las acciones que ten铆a el promotor contra el contratista y el arquitecto. 鈥淓sta excepci贸n al principio de relatividad de los contratos atendi贸 a varios factores, fundamentalmente la unidad del fen贸meno econ贸mico de construcci贸n y venta de viviendas y la correspondencia entre el da帽o sufrido por el acreedor en el segundo contrato (el comprador de la vivienda) y la violaci贸n de las obligaciones de los deudores (contratista o arquitecto) en el primer contrato, el de obra鈥.

Y lo mismo sucede en el sector del autom贸vil debido a la vinculaci贸n existente entre fabricantes, distribuidores, concesionarios y compradores finales, a la importancia de la marca del fabricante, a la fidelidad de los compradores a la misma, que tiene gran trascendencia en la decisi贸n de adquirir el producto, y a la afectaci贸n masiva entre los consumidores. La m谩xima autoridad judicial espa帽ola subraya que en estas operaciones las claves se hallan en los extremos (fabricante y comprador final), mientras que los operadores intermedios son poco relevantes y, adem谩s, econ贸micamente equivalentes.

鈥淓ntre el fabricante y el comprador final, pese a que formalmente no han celebrado un contrato entre s铆, se establecen v铆nculos con trascendencia jur铆dica, como son los relativos a la prestaci贸n de la garant铆a, adicional a la prevista legalmente, que es usual en este sector, o la exigibilidad por el consumidor final de las prestaciones ofertadas en la publicidad del producto, que generalmente ha sido realizada por el propio fabricante y que integran el contrato de compraventa por el que el consumidor adquiere el veh铆culo. Adem谩s, con frecuencia, el importador y el distribuidor pertenecen al mismo grupo societario que el fabricante鈥. Adem谩s recuerda que si el comprador tiene la condici贸n de consumidor, la normativa especial le concede un derecho a la indemnizaci贸n y a la reparaci贸n de los perjuicios.

La combinaci贸n de estos elementos lleva al Tribunal Supremo a introducir una excepci贸n a la configuraci贸n tradicional del principio de relatividad de los contratos. Afirma que la necesidad de interpretar las normas jur铆dicas conforme a la realidad actual (art. 3 Cc) y respetar los derechos de los consumidores (sobre todo, el art. 8.c) TRLGDCU) determina que no sea procedente separar los contratos mediante los que se articula una operaci贸n econ贸mica unitaria. Por lo tanto, falla la responsabilidad solidaria del fabricante del autom贸vil con el concesionario que lo ha vendido respecto del comprador final. Y de este modo salva el problema de la legitimaci贸n pasiva de Seat, SA en la primera demanda. Pero esta soluci贸n no es suficiente en el segundo procedimiento dado que el adquirente del veh铆culo no demand贸 al fabricante sino al distribuidor en Espa帽a.

En efecto, el adquirente de un Audi A3 propulsado por motor di茅sel tipo EA 189 no demand贸 a Volkswagen AG sino a Volkswagen Audi Espa帽a, SA, adem谩s de al concesionario. Pero el mayorista demandado no era parte de la compraventa, ni hab铆a fabricado el veh铆culo, ni hab铆a instalado el software conflictivo, de ah铆 que tanto el juzgado de primera instancia como la audiencia provincial lo liberasen de responsabilidad.

En cambio, la alta instituci贸n judicial le atribuye legitimaci贸n procesal y le hace responsable de los da帽os y perjuicios causados al adquirente final. Fundamenta su decisi贸n en tres argumentos. El primero es que el distribuidor no s贸lo es una sociedad m谩s del grupo Volkswagen, sino que est谩 铆ntegramente participada por la matriz a trav茅s de otras sociedades del grupo. La segunda raz贸n es la doctrina de los actos propios (art. 7.1 Cc). Entiende que el Volkswagen Audi Espa帽a, SA asumi贸 la responsabilidad propia del fabricante en Espa帽a al enviar una carta a los compradores y usuarios de los veh铆culos del grupo 鈥渆n t茅rminos que solo el fabricante puede asumir, pues no solo reconoci贸 que 鈥榣a incidencia de los motores Di茅sel EA189鈥 afectaba al veh铆culo comprado por el demandante y le inst贸 a permanecer tranquilo respecto de la seguridad del veh铆culo, sino que adem谩s comunic贸 a los compradores c贸mo se abordar铆a la 鈥榠ncidencia鈥 y ofert贸 su realizaci贸n a trav茅s de 鈥榥uestros Servicios Oficiales鈥欌. El 煤ltimo argumento es de corte procesal: negar la legitimaci贸n del distribuidor obligar铆a a los afectados a litigar en Alemania o incrementar铆a en gran medida los gastos de hacerlo en Espa帽a, pues deber铆an traducir la documentaci贸n al alem谩n y, en su caso, promover la ejecuci贸n del fallo favorable en aquel pa铆s. Consecuentemente, el Tribunal Supremo falla la responsabilidad del fabricante (Seat, SA) en el primer caso y del distribuidor (Volkswagen Audi Espa帽a, SA) en el segundo.

3. El otro aspecto que merece destacarse es la indemnizaci贸n de los da帽os y perjuicios. En ambas sentencias el Tribunal Supremo concede al comprador 500 euros, resultando muy escueta la explicaci贸n en el fallo 167/2020, de 11 de marzo y mucho m谩s prolija en el 561/2021, de 23 de julio. Se plantan diversas cuestiones al respecto. La primera es la causa de este resarcimiento. Aunque resulta poco transparente al respecto, la corte estima la acci贸n ejercitada subsidiariamente: la indemnizaci贸n de los da帽os derivados de no cumplir el veh铆culo las caracter铆sticas relativas a las emisiones de NOx. Segundo los 煤nicos perjuicios que se resarcen son los morales. En ning煤n momento entra a valorar otro tipo de da帽os. En la resoluci贸n de 2021 explica que se compensa la incertidumbre y el desasosiego derivados del descubrimiento de que el veh铆culo conten铆a un dispositivo que falseaba las pruebas de homologaci贸n, con consecuencias inciertas. Los magistrados otorgan valor al temor del comprador a verse privado de su autom贸vil, aunque fuera de forma temporal o s贸lo respecto de determinadas 谩reas. En cuanto a la prueba, aplica el principio del da帽o moral in re ipsa. Es decir, aunque no se haya demostrado su existencia y alcance, los tribunales pueden estimar que se produjo y calcular ponderativamente su montante a la luz de las circunstancias del caso. El Tribunal Supremo fija la suma total en 500 euros. Esta cantidad es muy inferior a las cifras solicitadas (11.376 euros por da帽os morales m谩s 6.644,71 por intereses y gastos de financiaci贸n en caso de nulidad o resoluci贸n y 15.020,12 en relaci贸n con la indemnizaci贸n por da帽os morales, de financiaci贸n y por la depreciaci贸n del veh铆culo), que considera harto desproporcionadas

鈥溾 tanto por la entidad de las implicaciones anudadas al descubrimiento del dispositivo de desactivaci贸n como, en este caso, la antig眉edad del veh铆culo, nueve a帽os, que necesariamente implicaba que una parte considerable de su vida 煤til hab铆a ya transcurrido y que por tanto las expectativas del comprador no pod铆an ser equiparables al del descubrimiento del fraude, por lo que os da帽os morales derivados de las incertidumbres a que se ha hecho referencia son menores para el demandante鈥.

4. La sentencia no merece una valoraci贸n positiva, pues puede incrementar la inseguridad jur铆dica. La raz贸n es que no precisa suficientemente en qu茅 casos cabe hacer una excepci贸n al principio de relatividad de los contratos, aunque cabe aplaudir la voluntad de adecuar las normas jur铆dicas a la realidad econ贸mica actual y reconocer que quiz谩s compete a la doctrina la labor que pedimos a la m谩xima autoridad judicial espa帽ola. No obstante, la explicaci贸n nos parece excesivamente parca. El Tribunal Supremo emplea dos criterios, el primero de los cuales la producci贸n y contrataci贸n en masa. Evidentemente no puede constituir el canon aplicable, puesto que convertir铆a el citado principio en excepci贸n cuando el art. 1257 Cc lo configura como regla general. El segundo criterio es la unidad econ贸mica de una diversidad de contratos, cuyos elementos principales se hallan en los extremos, que se hayan unidos por alg煤n tipo de v铆nculo jur铆dico. A pesar de su mayor plausibilidad, presenta un alto grado de indeterminaci贸n que dificulta en gran extremo su aplicaci贸n. Puede ser muy bienvenido por abogados que quieran cuestionar el status quo existente, pero igual sus clientes no est谩n muy contentos de pagar por ese riesgo.

La inseguridad jur铆dica tambi茅n est谩 presente en el c谩lculo de la indemnizaci贸n por da帽o moral, lo que no constituye novedad alguna. El Tribunal Supremo no explica qu茅 criterios utiliza para fijar el montante final. Sobre todo en el fallo de 2020, en que se limita a establecer la suma debida. Es cierto que en el de 2021 justifica por qu茅 considera desproporcionada la cifra solicitada por el demandante; pero no revela qu茅 elementos tiene en cuenta para determinar la cantidad impuesta.

Por otra parte, 500 euros parece una cantidad muy baja si tenemos en cuenta que, en la resoluci贸n 36/2021, de 25 de enero, el Juzgado de lo Mercantil n煤m. 1 de Madrid explica que

鈥溾 en Alemania VOLKSWAGEN ha alcanzado un acuerdo para indemnizar a los consumidores alemanes afectados por la manipulaci贸n del software de sus veh铆culos con unas cantidades que oscilan entre los MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (1.350 EUR) y los SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS (6.257 EUR) 鈥︹.

Consecuentemente, opta por una compensaci贸n de 3.000 euros. De ah铆 que los demandantes de los dos casos comentados les sabr谩 a poco la victoria; m谩s todav铆a si tenemos en cuenta que en el segundo litigio se le imponen las costas del concesionario. De ah铆 el t铆tulo de esta entrada.

Acci贸n directa contra el asegurador de la responsabilidad civil del subporteador

1. La STS 171/2021, de 26 de marzo trata un tema que se plantea frecuentemente en la pr谩ctica, por lo que los abogados har谩n bien en tenerla muy presente al dise帽ar sus estrategias judiciales: el plazo de prescripci贸n de la acci贸n directa en el seguro de responsabilidad civil (art. 76 LCS). En el caso que nos ocupa, la acci贸n directa contra la aseguradora del subporteador responsable de la p茅rdida de las mercanc铆as. Su origen era una compraventa de tubos de acero entre una empresa italiana ubicada en Erba y otra espa帽ola de Revilla de Camargo (Cantabria). El porteador contratado por el vendedor italiano encarg贸 la ejecuci贸n del transporte a una compa帽铆a espa帽ola, que ten铆a suscrito un contrato de seguro de responsabilidad civil. El cargamento fue robado, el porteador indemniz贸 al cargador y repiti贸 judicialmente contra el subporteador ante el Tribunal de Como. El juez italiano estim贸 la demanda y conden贸 a la empresa de transportes espa帽ola a pagar la cantidad satisfecha al cargador. La sentencia devino firme. El porteador inici贸 acciones contra el asegurador de la responsabilidad civil para hacer efectiva la condena referida. El Juzgado de Primera Instancia desestim贸 la demanda al considerar que la acci贸n hab铆a prescrito, pero no en virtud del art. 23 LCS como hab铆a argumentado la defensa, sino del art. 32.1 del Convenio CMR. La Audiencia Provincial confirm贸 el fallo, mas vari贸 el fundamento jur铆dico: aplic贸 el art 1968.2 Cc. El Tribunal Supremo estima el recurso de casaci贸n y mantiene que la acci贸n no ha prescrito. Pero como las dos instancias anteriores no procedieron a la valoraci贸n de la prueba practicada ni entraron en el fondo, devuelve las actuaciones a la Audiencia.

2. Dos cuestiones esenciales se plantean en esta decisi贸n. La primera es el plazo de prescripci贸n de la acci贸n directa. Durante este procedimiento se plantearon tres posibilidades. La primera era la aplicaci贸n del art. 23 LCS. El Tribunal Supremo la rechaza:

鈥溾o es de aplicaci贸n el plazo de prescripci贸n del art. 23 de la Ley de Contrato de Seguro, toda vez que 茅ste opera en el marco de las relaciones contractuales propias de un contrato de dicha naturaleza, sin que entre el actor y la compa帽铆a aseguradora existan v铆nculos de tal clase.鈥

La segunda posibilidad era un a帽o de prescripci贸n ex art. 1968 Cc. Tampoco es de recibo, dado que no estamos ante una hip贸tesis de responsabilidad extracontractual. Es cierto que no exist铆a un v铆nculo contractual entre el porteador (contractual) y la entidad aseguradora del subporteador (porteador efectivo). Sin embargo, el Tribunal Supremo concibe la acci贸n directa como una suerte de garant铆a ex lege, a la que se aplica el r茅gimen jur铆dico de la relaci贸n entre el demandante y el asegurado (as铆, por ejemplo, STS 71/2014, de 25 de febrero, fundamento jur铆dico quinto); en nuestro caso, entre el porteador contractual y el porteador efectivo. Ahora bien, conviene detenerse en este punto. A nuestro modesto entender, el primero tendr铆a dos v铆as para actuar contra el segundo. La primera ser铆a repetir lo pagado al cargador (rectius, al acreedor del contrato de transporte [principal]), con lo cual seguramente se aplicar铆a la normativa del contrato de transporte que vincula a 茅ste con el porteador contractual. La segunda ser铆a exigir la responsabilidad del porteador efectivo en virtud del contrato que le vincula con el contractual; id est, contrato de (sub)transporte.

La tercera posibilidad era aplicar la ley que rige la relaci贸n entre la persona que ejercita la acci贸n y el asegurado. Al tratarse de un contrato de transporte internacional de mercanc铆as por carretera, era el Convenio CMR. Su art. 32.1 establece un plazo de un a帽o, que ampl铆a a tres en caso de dolo o culpa equivalente del porteador. Pues bien, es la tesis que acoge el Tribunal Supremo.

鈥溾l plazo de prescripci贸n ser谩 el que rija para el ejercicio del derecho que tiene el perjudicado frente a la entidad asegurada que en este caso es el propio de un contrato de transporte internacional de mercanc铆as, y, por consiguiente, el de uno o tres a帽os seg煤n resulta del juego normativo del art. 32 de la CMR鈥.

En particular, establece un plazo de 3 a帽os al considerar que s铆 existi贸 negligencia equiparable al dolo:

鈥淓n primer t茅rmino, el importante valor de las mercanc铆as transportadas de 150.695,02 euros, que exig铆a extremar la obligaci贸n de custodia. En segundo t茅rmino, el hecho concluyente de que se deje estacionado el remolque con la mercanc铆a en un aparcamiento para camiones fuera del pol铆gono industrial en donde se ubicaban los locales del destinatario, sin medidas de seguridad, ni vigilancia est谩tica o din谩mica acreditada, quedando los tubos de acero en el interior del remolque con lonas. Todo ello unido al dato significativo de que la subporteadora no se vuelve a interesar por la mercanc铆a, desde el d铆a 19 de diciembre de 2008 hasta el 7 de enero de 2009, que es cuando, al disponerse a entregarla, comprueba que fue sustra铆da, tal y como resulta de la denuncia formulada a la guardia civil, sin que, a consecuencia de ello, pudiera especificar la fecha concreta en que se produjo el delito denunciado.鈥

3. La segunda cuesti贸n que se plante贸 era la interrupci贸n de la prescripci贸n. Se discut铆a si se trataba de un supuesto de solidaridad propia o impropia pues, en la 煤ltima hip贸tesis, no operaba la interrupci贸n de la prescripci贸n. El TS lo rechaz贸:

鈥淟os hechos litigiosos no constituyen un supuesto de solidaridad impropia, en el que concurran una pluralidad de sujetos, que conjuntamente causen el siniestro sin posibilidad de determinaci贸n de la espec铆fica participaci贸n de cada uno de ellos en la g茅nesis del da帽o, ni es 茅ste causado por miembro indeterminado de un grupo, ni es consecuencia de un concurso entre la conducta culposa del causante material y la falta de activaci贸n de los mecanismos de prevenci贸n controlados por otro sujeto de derecho que lo hubiera evitado, sino ante un caso de incumplimiento de las obligaciones dimanantes de un contrato de transporte por negligencia contractual del demandado, que cuenta con su propia compa帽铆a de seguros que le da cobertura al siniestro objeto del litigio鈥. Sigue as铆 la doctrina que hab铆a mantenido con anterioridad en las sentencias 161/2019, de 14 de marzo y 709/2016, de 25 de noviembre, entre otras.

Por lo tanto, la acci贸n de repetici贸n qued贸 interrumpida en el momento en que se plante贸 la demanda contra el subporteador ante los tribunales italianos y se reanud贸 a partir de la sentencia condenatoria.

Acci贸n directa del porteador efectivo y Convenio CMR

Aunque ya me he ocupado con anterioridad de la acci贸n directa del porteador efectivo en reclamaci贸n de los portes impagados, vuelvo sobre este tema gracias a una interesante sentencia que me ha proporcionado Simone Guaglianone, socio fundador de IntLaw Abogados & Consultores (muchas gracias). Se trata del fallo del Juzgado de lo Mercantil n煤m. 8 de Barcelona 30/2021, de 6 de abril de 2021. La particularidad del caso reside en que el contrato de transporte que gener贸 la reclamaci贸n de cantidad ten铆a dimensi贸n internacional y estaba regido por el Convenio CMR. Se planteaba la duda de si tambi茅n se le aplicaba la Disposici贸n Adicional 6.陋 de la Ley 9/2013, de 4 de julio. Nada nuevo bajo el sol, pues tanto la doctrina como la jurisprudencia se han ocupado de esta cuesti贸n con anterioridad. Sin ir m谩s lejos, en la entrada 鈥淎cci贸n directa del porteador efectivo contra el cargador鈥, de 24 de mayo de 2019 (puede consultarse aqu铆), informamos de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n煤m. 1 de Tarragona 85/2019, de 13 de mayo de 2019, que resolvi贸 un caso parecido. Y adem谩s el juez se pronunci贸 en la misma direcci贸n.

En efecto, al igual que en aquella ocasi贸n, el titular del JM 8 Barcelona desestima la demanda. El principal argumento es que 鈥溾o existe laguna alguna en el CMR que autorice a acudir a la normativa interna.鈥 Los creadores del convenio internacional no consideraron necesario establecer una acci贸n directa a favor del porteador efectivo para exigir al cargador principal el pago de los portes debidos por el porteador contractual. Por lo tanto, no procede aplicar la DA 6.陋 referida. Dos fundamentos m谩s refuerzan el razonamiento. El primero es que 鈥溾n las Jornadas de Magistrados especialistas en materia mercantil celebradas en la ciudad de Pamplona en el a帽o 2015, se concluy贸 que la acci贸n directa no es una 芦ley polic铆a禄 que por comprometer el orden p煤blico sea de aplicaci贸n necesaria y que la acci贸n directa no es aplicable en el marco de un contrato de transporte sujeto al CMR鈥. El segundo, de gran calado, es que en el contrato de transporte principal se hab铆a pactado que el porteador contractual deb铆a realizar el transporte y que s贸lo pod铆a acudir a 鈥減artes subcontratadas鈥 si constaba la autorizaci贸n expresa y por escrito del cargador. No se hab铆a probado en el juicio que se hubiera cumplido ese requisito. No obstante, este argumento no parece que pueda ser oponible al porteador efectivo que ejercita la acci贸n directa dado que no es parte del contrato entre el cargador principal y el porteador contractual.

A pesar de los s贸lidos fundamentos de la sentencia, tambi茅n la soluci贸n contraria resulta razonable extrapol谩ndola de las circunstancias concretas del caso. Tres argumentos pueden sustentarla. En primer lugar, podr铆a defenderse que s铆 existe una laguna en el Convenio CMR. Este convenio internacional se ocupa esencialmente de la documentaci贸n del transporte y de la responsabilidad del porteador, siendo m铆nimas sus previsiones sobre las obligaciones y derechos de las partes. En particular, no entra en el tema del pago del porte, ni en las acciones existentes para exigirlo. En segundo t茅rmino, como subrayamos en la entrada referida, la soluci贸n mantenida por los dos Juzgados de lo Mercantil (el 1 de Tarragona y el 8 de Barcelona) genera una escisi贸n en los reg铆menes jur铆dicos del transporte por carretera nacional e internacional, lo que afecta a la seguridad jur铆dica y va en contra de la ratio del legislador espa帽ol de alinear las dos normativas. Por 煤ltimo, la Cour de Cassation francesa ha defendido la viabilidad de la acci贸n directa en un contrato de transporte regido por el Convenio CMR cuando tambi茅n se aplica el Derecho franc茅s. As铆 lo explica el titular del JM 8 Barcelona que cita la sentencia gala de 13 de julio de 2010. A nuestro modesto entender, este dato tiene gran importancia dado el ascendente que tiene el Derecho franc茅s en este extremo. As铆 lo ha destacado el Tribunal Supremo cada vez que se ha pronunciado sobre la acci贸n directa del porteador efectivo, subrayando la influencia de la Ley Gayssot en la D.A. 6.陋 de la Ley 9/2013, de 4 de julio. La soluci贸n mantenida en el fallo comentado supone un alejamiento del precedente m谩s influyente.

As铆 las cosas, habr谩 que estar atento a nuevos pronunciamientos judiciales, en espera de que un posible fallo del Tribunal Supremo despeje las dudas existentes.

Acci贸n directa del porteador efectivo y concurso del porteador contractual

La acci贸n directa del porteador efectivo contra el cargador para el cobro de los portes pendientes ha generado dos nuevas sentencias del Tribunal Supremo. En su d铆a nos hicimos eco (aqu铆) de sus dos primeras decisiones (SSTS 644/2017, de 24 de noviembre y 248/2019, de 6 de mayo), en las que afirmaba que la acci贸n es inmune al hecho de que el cargador haya pagado la remuneraci贸n debida al porteador contractual. Aunque la Disposici贸n Adicional 6.陋 de la Ley 9/2013 no especifica si la obligaci贸n de pago del cargador queda o no limitada a la cantidad que deba al porteador contractual, la m谩xima autoridad judicial espa帽ola se desmarc贸 del art. 1597 Cc y convirti贸 a aqu茅l en garante de las cantidades debidas al porteador efectivo. Fundament贸 su decisi贸n en los trabajos parlamentarios, en el Derecho comparado (sobre todo, la influencia del art铆culo L-132.8 del C贸digo de comercio franc茅s) y en la finalidad del precepto.

En las sentencias 695/2020 de 29 de diciembre y 699/2020, de 29 de diciembre se pronunci贸 acerca de la eficacia de la acci贸n directa en caso de que el porteador contractual haya sido declarado en concurso. Neg贸 que tuviera trascendencia; es decir, el concurso no empece la acci贸n directa del porteador efectivo, con lo que existe una diferencia importante con el art. 1597 Cc. El Tribunal Supremo ciment贸 sus decisiones en dos argumentos. El primero es legislativo: la Disposici贸n Adicional 6.陋 de la Ley 9/2013 no excepciona su eficacia en caso de concurso del porteador contractual. Y el Texto Refundido de la Ley Concursal tampoco la ha incluido entre las acciones prohibidas tras la declaraci贸n de concurso. El segundo argumento se basa en la naturaleza y finalidad de las dos acciones:

鈥淟a acci贸n directa del contratista tiene relaci贸n con el entramado de obligaciones que surgen del contrato de obra, en cuanto que, mediante el ejercicio de la acci贸n, el due帽o de la obra paga su deuda y el subcontratista (deudor intermedio) desaparece de la relaci贸n, al quedar saldado su cr茅dito. Por el contrario, en la acci贸n directa del transportista efectivo, 茅ste exige y cobra su cr茅dito del cargador principal porque resulta directamente obligado a ello (no por el contrato, sino por la ley), incluso aunque 茅ste haya extinguido su deuda con el porteador intermedio鈥.

As铆 las cosas, el Tribunal Supremo afirm贸 que procede la acci贸n directa tanto si el cargador ha pagado los portes debidos al porteador contractual antes de la declaraci贸n de concurso del 煤ltimo, como si lo ha hecho despu茅s.

鈥淓n el primer caso, no hay ning煤n cr茅dito en la masa activa del concurso que pueda verse afectado, por lo que el ejercicio de la acci贸n directa queda al margen del proceso concursal, ya que no afecta al inter茅s del concurso. Por el contrario, precisamente porque el intermediario es insolvente y ha sido declarado en concurso, cobra m谩s sentido el ejercicio de la acci贸n directa frente al cargador principal. Sin perjuicio de que el 茅xito de la acci贸n directa haga surgir un nuevo cr茅dito de regreso del cargador frente al intermediario concursado, lo que es ajeno al litigio que nos ocupa.

En el segundo caso, el ejercicio de la acci贸n directa por parte del porteador efectivo frente al cargador principal una vez declarado el concurso del porteador intermedio (o su continuaci贸n si se ejercit贸 con anterioridad), cuando no ha habido pago previo del cargador, tampoco afecta al concurso, puesto que el porteador efectivo opta por reclamar, no contra el concursado, con quien contrat贸 directamente, sino contra el cargador principal, que cumple la funci贸n de garante ex lege de la deuda.鈥

Transporte multimodal: STS 495/2020

1. La sentencia del Tribunal Supremo 495/2020, de 28 de septiembre tiene por objeto el transporte multimodal. La m谩xima autoridad judicial espa帽ola tiene que pronunciarse sobre la ley aplicable a fin de determinar si la acci贸n de responsabilidad ha prescrito o caducado. Y el caso es paradigm谩tico, pues se trata de un supuesto en que no se conoce la fase en la que se produjo el da帽o.

El origen era una compraventa de ciruela fresca entre una empresa de Badajoz y otra brasile帽a. La primera encarg贸 el transporte a un transitario (Transitex) que subcontrat贸 la fase terrestre (carretera) desde Zurbar谩n hasta el puerto de Lisboa a la mercantil Lafoes y la mar铆tima, desde Lisboa a Navegantes (Brasil), a Hamburg Sud. La mercanc铆a deb铆a ser acarreada en un contenedor frigor铆fico a 0潞 y con una humedad del 90%. En destino se comprob贸 que el cargamento se hab铆a da帽ado totalmente debido a que no se hab铆a respetado la exigencia t茅rmica; pero se desconoc铆a en qu茅 fase se hab铆a producido el da帽o. Tras indemnizar al asegurado, Mapfre ejercit贸 la acci贸n de responsabilidad contra el transitario. Entre las defensas esgrimidas se hallaba la caducidad de la acci贸n en virtud de la Ley de Transporte Mar铆timo de 1949, pues los hechos hab铆an acontecido antes de que entrara en vigor la Ley de Navegaci贸n Mar铆tima de 2014. El Juzgado Mercantil de Badajoz estim贸 la demanda y la Audiencia Provincial confirm贸 su decisi贸n. El Tribunal Supremo se alinea en la misma direcci贸n y desestima el recurso de casaci贸n.

La 煤nica cuesti贸n que se decide es si se ha infringido el art. 22 de la Ley de Transporte Mar铆timo, que establece un a帽o de caducidad para ejercitar la acci贸n de responsabilidad por p茅rdida y aver铆a de las mercanc铆as. El problema al que se enfrenta el Tribunal Supremo es la determinaci贸n de la norma aplicable. Mantiene que en nuestro ordenamiento no existe ninguna que rija el transporte multimodal. La Ley de 1949 carece de previsi贸n al respecto; el Convenio CMR contempla un supuesto de combinaci贸n modal, pero circunscrito exclusivamente al transporte superpuesto (i.e. cuando el cami贸n con las mercanc铆as es embarcado en el buque y transportado por mar), y la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercanc铆as de 2009 no rige un transporte sometido a un convenio internacional.

Ante la falta de previsi贸n legislativa espec铆fica, opta por aplicar el r茅gimen menos gravoso para el cargador. Sustenta su decisi贸n en dos razones.

鈥淯na de ellas es el criterio restrictivo con que debe ser interpretada la prescripci贸n (y, por extensi贸n, la caducidad de la acci贸n) pues, en l铆nea con lo declarado en la sentencia 326/2020, de 22 de junio, con cita de otras anteriores, se trata de instituciones que, con diversos matices, no est谩n basadas en principios de estricta justicia, sino de seguridad jur铆dica y de presunci贸n de abandono del ejercicio del derecho. Otra raz贸n es que el porteador, incluyendo el porteador contractual, por su obligaci贸n de trasladar la mercanc铆a de un lugar a otro y ponerla a disposici贸n de la persona designada en el contrato, asumiendo la custodia de la mercanc铆a transportada, se encuentra en mejor disposici贸n que el cargador para determinar en qu茅 fase del transporte tuvo lugar el hecho determinante del da帽o cuya indemnizaci贸n se solicita, por lo cual no puede perjudicar al cargador la falta de determinaci贸n de la fase en que se produjo tal hecho鈥.

As铆 las cosas, mantiene que el r茅gimen menos gravoso es el del Convenio CMR, que ser铆a la norma aplicable a la primera fase (transporte internacional de mercanc铆as por carretera) ya que establece un plazo de un a帽o de prescripci贸n; por lo tanto, susceptible de suspensi贸n y que debe ser invocado por la parte. En cambio, la Ley de Transporte Mar铆timo de Mercanc铆as preve铆a un a帽o de caducidad, no susceptible de interrupci贸n ni de suspensi贸n.

2. El Tribunal Supremo cita dos sentencias anteriores sobre transporte multimodal cuya doctrina no sigue. Y con raz贸n, pues los supuestos de hecho eran diferentes. La primera es la 685/2008, de 16 de julio. Se trataba del transporte de un cargamento de patatas desde Xinzo de Limia (Ourense) hasta Constanza (Ruman铆a). La operaci贸n se escindi贸 en dos fases: una primera por carretera hasta Lisboa; y otra mar铆tima hasta el destino final. Las tres instancias fallan en contra del demandante. Tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Supremo aplican la normativa internacional mar铆tima, a pesar de que seg煤n el demandante los da帽os se hab铆an producido mientras la mercanc铆a estaba en tierra, una vez descargada del primer buque y a la espera de ser embarcada en el segundo. Pero el m谩ximo 贸rgano judicial reconduce esta situaci贸n a la fase mar铆tima. La raz贸n es que el da帽o se debi贸 a una duraci贸n excesiva del tramo mar铆timo, debida a un cambio de ruta no previsto en el conocimiento de embarque.

La segunda resoluci贸n es el fallo 348/2011, de 26 de mayo, relativo a un transporte de troqueles desde Zamudio hasta Elkton (Michigan) en modalidad de puerta a puerta (door to door). La corte suprema explica que el da帽o se hab铆a producido en la fase mar铆tima, debido a la acci贸n indirecta del mar. Pero tambi茅n subraya que la causa era el deficiente trincaje de las mercanc铆as; en particular, la sistematizaci贸n de los troqueles en los contenedores. Por esa raz贸n, prima facie no cabr铆a aplicar la normativa mar铆tima, puesto que el art. 68 de la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercanc铆as de 2009 opta por el llamado sistema de red. Ahora bien, como la ubicaci贸n de la carga en los contenedores es una operaci贸n accesoria al desplazamiento de las mercanc铆as, considera que rige la normativa del transporte principal, que no es otra que la mar铆tima. De ah铆 que considere caducada la acci贸n de responsabilidad en virtud de los arts. 3.6 del Convenio de Bruselas de 1924 y 22 de la Ley de Transporte Mar铆timo.

3. Con el debido respeto, y siendo conscientes de que, a toro pasado, todo se ve m谩s f谩cil, no compartimos la argumentaci贸n de la m谩xima autoridad judicial. De un lado, el criterio del r茅gimen menos gravoso para el cargador carece de fundamento positivo. Ninguna norma lo impone. Adem谩s, puede conducir a resultados injustos, pues no siempre el cargador es la parte d茅bil de la operaci贸n. Acostumbra a serlo en el tr谩fico mar铆timo regular bajo conocimiento de embarque; pero no lo es, necesariamente, en el transporte por carretera en un pa铆s como el nuestro en el que hay muchas empresas porteadores de peque帽as dimensiones.

De otro lado, tampoco es totalmente correcto afirmar que la Ley de Transporte Terrestre de Mercanc铆as no se aplica a un acarreo internacional, aunque est茅 sometido a un Convenio internacional. Es discutible que el Convenio CMR se aplicara directa e inmediatamente al contrato objeto de la sentencia, pues no se trataba de un contrato de transporte por carretera, sino multimodal. Adem谩s, como bien subraya el Tribunal Supremo, no concurr铆a el requisito exigido por el art. 2 CMR: la sobreposici贸n de medios. Y, por otra parte, la falta de plenitud de las normas uniformes (por ejemplo, el Convenio CMR) determina que deban ser completadas por las de origen nacional (por ejemplo, la LCTTM). Merece subrayarse que la 煤ltima norma no ci帽e su aplicaci贸n al transporte dom茅stico; ninguna de sus disposiciones circunscribe su eficacia a un acarreo de mercanc铆as entre dos puntos del territorio espa帽ol. Por lo tanto, tambi茅n se aplicar铆a a uno nacional que no encajara dentro del 谩mbito del CMR.

As铆 las cosas, creemos que deber铆a haberse aplicado al caso la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercanc铆as de 2009, pues dedica su Cap铆tulo VII al transporte multimodal y la operaci贸n referida comprend铆a una fase terrestre. El art铆culo 68 establece las normas aplicables a esta particular tipolog铆a de transporte. Tras optar por el sistema de red en el apartado 1.潞, soluci贸n que comparte el art. 209 de la Ley de Navegaci贸n Mar铆tima, el apartado 3.潞 da soluci贸n al problema que se plantea en el caso que nos ocupa: cuando no se puede determinar el tramo en el que se ha producido el da帽o, se aplica la propia LCTTM. Y su art. 79 establece un plazo de prescripci贸n de un a帽o para ejercitar las acciones que deriven del contrato. Llegamos as铆 a la misma soluci贸n que el Tribunal Supremo aunque por un camino diverso.

Arrendamiento de aeronave y da帽os durante el carreteo

No es frecuente que los tribunales espa帽oles se pronuncien sobre un arrendamiento de aeronaves, raz贸n por la cual rese帽amos la sentencia del Tribunal Supremo 646/2020, de 30 de noviembre. En ella se discut铆a si el arrendador, Iberworld Airlines, SA, ten铆a derecho a la compensaci贸n de los da帽os sufridos durante el carreteo (desplazamiento por las pistas del aeropuerto) de la nave por parte del arrendatario, Air Comet. Condicionaban la decisi贸n la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad, pues el contrato no alud铆a expresamente a esa operaci贸n, y la extensi贸n de los perjuicios cuya reparaci贸n hab铆a sido excluida por las partes.

Se trataba de un arrendamiento wet lease en modalidad ACMI; es decir, el arrendador se obligaba a ceder la aeronave (Aircraft) y su tripulaci贸n (Crew), as铆 como asum铆a los gastos de mantenimiento (Maintenance) y seguro (Insurance), entre otras obligaciones. El arrendatario deb铆a pagar el precio convenido, usar la nave diligentemente conforme a su naturaleza, devolverla a la terminaci贸n de la relaci贸n y satisfacer los gastos ordinarios de explotaci贸n.

Durante la operaci贸n de carreteo el avi贸n sufri贸 da帽os debido a una colisi贸n provocada por la negligencia de un Follow Me de Aena y del Control de Movimiento de la Superficie del aeropuerto. Iberworld Airlines, SA interpuso demanda contra Mapfre Global Risks Compa帽铆a Internacional de Seguros y Reaseguros, SA en cuanto aseguradora de Aena y de Air Comet, que fue desestimada por el Juzgado de Primera Instancia n煤m. 6 de Majadahonda. La Audiencia Provincial de Madrid confirm贸 la decisi贸n respecto de Aena, pero fall贸 que Air Comet era responsable y que, por lo tanto, Mapfre deb铆a resarcir los da帽os. El Tribunal Supremo revisa esta decisi贸n y absuelve a la demandada.

En primer lugar, la m谩xima autoridad judicial afirma que el carreteo forma parte del contrato de arrendamiento al tratarse de un 鈥溾 elemento imprescindible para poder cumplir el fin contractual previsto para disfrutar la aeronave y utilizarla conforme al destino pactado鈥. Aunque no estaba espec铆ficamente prevista en el contrato, era conforme con su naturaleza que el arrendatario se hiciera cargo de esa obligaci贸n.

Segundo, el da帽o se produjo durante la operaci贸n; por lo tanto, en el marco de la relaci贸n contractual. Quedaba, pues, sometido a sus normas. Y tercero, arrendador y arrendatario excluyeron el resarcimiento de este da帽o al tener la condici贸n de consecuencial.

Se convino la exclusi贸n de los da帽os en el casco del avi贸n con la obligaci贸n de la actora de pactar seguros de tal clase, que “[…] deber谩n contener una renuncia de subrogaci贸n frente a AIR COMET y deber谩n incluir a AIR COMET como asegurado adicional”. Y, en la cl谩usula ahora discutida, las partes se liberaron mutuamente de la “[…]p茅rdida de uso o da帽os consecuenciales derivados de los anteriormente mencionados o de otros servicios bajo este contrato”; por lo que, en coherencia con lo pactado, dentro de la p茅rdida de uso est谩n comprendidos los da帽os objeto de este proceso, relativos a los sobrecostes de explotaci贸n por la imposibilidad de utilizaci贸n del avi贸n y ganancias dejadas de obtener.

Cl谩usula de robo en un seguro de transporte terrestre

El Tribunal Supremo ha confirmado su decisi贸n sobre las cl谩usulas de robo de los contratos de seguro de transporte terrestre de mercanc铆as. Al igual que hiciera en su fallo 590/2017, de 7 de noviembre, en la sentencia 548/2020, de 22 de octubre mantiene que se trata de una cl谩usula limitadora del riesgo, por lo que su validez est谩 condicionada a que est茅 destacada de modo especial y a que sea espec铆ficamente aceptada por escrito.

Esencialmente la m谩xima autoridad judicial considera que la Ley de Contrato de Seguro delimita, tanto positiva como negativamente, el contenido de este tipo de seguros, por lo que cualquier especificaci贸n que aparezca en las condiciones generales de las p贸lizas est谩 restringiendo los derechos del asegurado. A帽ade que este tipo de limitaciones no es objetiva y razonablemente esperable por la parte d茅bil de la relaci贸n, por lo que si no se cumplen las exigencias del art. 3 LCS es nula e inoponible.

Tuve la oportunidad de analizar esta cuesti贸n en el art铆culo 鈥淟a cl谩usula de robo en un seguro de transporte. Revisi贸n a la luz de la 煤ltima jurisprudencia鈥, publicado en la Revista de Derecho Mercantil, n煤m. 317, 2020, al que me remito.

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