Carlos G贸rriz L贸pez

Category: Competencia y propiedad industrial Page 1 of 6

Nuevo Reglamento de exenci贸n por categor铆as para las restricciones verticales

Hoy, 1 de junio de 2022, entra en vigor la nueva exenci贸n por categor铆as para los acuerdos verticales y pr谩cticas concertadas: el Reglamento 2022/720, de 10 de mayo de 2022 (aqu铆). Sustituye al Reglamento 330/2010, de 20 de abril de 2010 (aqu铆), y durar谩 12 a帽os, pues el art铆culo 11 dispone que expirar谩 el 31 de mayo de 2034.

Aunque sigue la estructura e hitos principales de su antecesor, contiene interesantes novedades, sobre todo relacionadas con el desarrollo del comercio online, la aparici贸n de nuevos operadores, como las plataformas digitales y la voluntad de la Uni贸n de conseguir una econom铆a m谩s sostenible y digital. Puede verse una breve exposici贸n de las mismas en la entrada 鈥淣ew EU competition rules for distribution agreements鈥 en Kluwer Competition Law Blog (aqu铆). Tambi茅n recomiendo la entrada de Pedro de Miguel: “El nuevo Reglamento sobre acuerdos verticales y su aplicaci贸n en el entorno digital”, en su blog, disponible aqu铆.

Precios diferentes y abuso de posici贸n de dominio

La aplicaci贸n de precios diferentes solo constituye abuso de una posici贸n de dominio si las condiciones en que se encuentran las empresas son equivalentes y se produce una distorsi贸n de la competencia. As铆 se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia 198/2022, de 8 de marzo, en la que afirma seguir la doctrina que el Tribunal de Justicia ha mantenido en los fallos de 27.3.2012 (C-209/10), Post Danmark y 19.4.2018 (C-525/16), MEO.

Su decisi贸n trae causa de la demanda de SDP Monte Real SL contra Repsol por una pr谩ctica colusoria de fijaci贸n de precios y por abuso de posici贸n de dominio. La primera instancia estim贸 parcialmente la acci贸n y conden贸 a Repsol a cesar en las conductas ilegales, a ofrecer a la demandante las mismas condiciones que ofrec铆a a terceros con los que compet铆a y a pagar una indemnizaci贸n de m谩s de dos millones de euros. La Audiencia Provincial acogi贸 la apelaci贸n y fall贸 que no hab铆a existido abuso de posici贸n de dominio dado que la demandante no se hallaba en las mismas circunstancias que otros clientes de Repsol. El Tribunal Supremo confirma esta decisi贸n.

La m谩xima autoridad judicial espa帽ola distingue tres elementos en el il铆cito tipificado en las letras c) del art铆culo 102 TFUE y d) del 2 LDC. En primer lugar, las prestaciones deben ser equivalentes. Segundo, las condiciones aplicadas deben ser diferentes. Y tercero, la diferencia de trato debe colocar a la empresa perjudicada en una situaci贸n desventajosa frente a sus competidores. Resulta indiferente que la dominante obtenga una ventaja concurrencial. Afirma que no concurren en el supuesto objeto de decisi贸n, puesto que las contrapartes de Repsol no se hallaban en la misma situaci贸n: no solo eran diferentes sus inversiones sino tambi茅n las condiciones de venta y el tipo de relaci贸n. As铆 lo explica la Audiencia Provincial, cuyas palabras reproduce el Tribunal Supremo: 鈥淸n]o concurren las mismas condiciones en un comisionista como MONTE REAL vinculado a REPSOL por un contrato CODO (acr贸nimo de 鈥楥ompany Owned Dealer Operated鈥) en que el comisionista accede a la gesti贸n de una estaci贸n de servicio que no es de su propiedad y en cuya edificaci贸n REPSOL ha invertido la nada desde帽able suma de 2.195.437,71 鈧, que en un revendedor vinculado por un contrato DODO (acr贸nimo de 鈥楧ealer Owned Dealer Operated鈥) que adquiere en firme la propiedad del combustible que le sirve REPSOL y lo vende al precio que tiene por conveniente (REPSOL simplemente le recomienda el precio) porque la estaci贸n de servicio le pertenece y ha sido edificada a su costa sobre suelo propio, habi茅ndose limitado REPSOL a invertir en ella la insignificante cantidad de 3.270 鈧 para cubrir los gastos de cambio de imagen propios del r茅gimen de abanderamiento (paneles, pegatinas y adhesivos); es decir, una hip贸tesis donde incluso la cuenta de resultados del revendedor podr铆a no diferir de la del comisionista, o resultar acaso menos halag眉e帽a, ante la previsible necesidad que puede pesar sobre aquel de atender a la financiaci贸n de la infraestructura por 茅l asumida, necesidad inexistente, por definici贸n, en el mero comisionista y arrendatario.鈥

Epic Games v. Apple

1. Reactivado este blog tras el ataque inform谩tico, publico una entrada sobre la sentencia de la United States District Court. Northern District of California relativa al caso Epic Games, Inc. v. Apple Inc. / Apple Inc. v. Epic Games, Inc. (Case No. 4:20-v-05640-YGR). Aunque hace seis meses que se divulg贸 el fallo, todav铆a tiene inter茅s. Entre otras cosas, porque Epic Games ha presentado un recurso de apelaci贸n que cuenta con el apoyo de Microsoft, de 35 fiscales estatales y de la Electronic Frontier Foundation, entre otros (aqu铆); porque Apple ha conseguido que se paralice la injunction que le obligaba a permitir que los desarrolladores informaran a terceros acerca de alternativas a la AppStore (aqu铆); y porque el 16 de junio de 2020 la Comisi贸n abri贸 un expediente contra Apple por pr谩cticas an谩logas a ra铆z de la denuncia de Spotify (aqu铆. Puede consultarse la nota de prensa relativa al pliego de cargos aqu铆).

Antes de empezar, conviene hacer algunas consideraciones. La juez Yvonne Gonzalez Rogers se pronuncia tanto sobre aspectos de Derecho de la competencia como respecto del cumplimiento del contrato. Epic Games aleg贸 que Apple ten铆a un monopolio sobre su sistema operativo y, adem谩s, que hab铆a actuado deslealmente. La demandada reconvino acusando a la propietaria de Fortnite de incumplir el contrato que les un铆a. Segundo, en esta entrada solo podemos ofrecer una breve rese帽a de la problem谩tica tratada en las ciento ochenta y cinco p谩ginas de sentencia, que junto a la restante documentaci贸n de la litis puede consultarse en https://cand.uscourts.gov/cases-e-filing/cases-of-interest/epic-games-inc-v-apple-inc/. Por 煤ltimo, advertir acerca de la dificultad de entender y explicar todas las cuestiones que suscita el caso debido a las diferencias existentes entre el Derecho antitrust de los Estados Unidos, al que no estamos habituados, y el de la Uni贸n Europea.

2. Aunque los hechos son bastante conocidos, valen la pena refrescarlos a la luz de la informaci贸n que contiene la sentencia. La relaci贸n de Epic Games con Apple empieza en 2010 cuando concluyen el Developer Product Licensing Agreement (DPLA). Entre otras previsiones, la primera empresa se obligaba a utilizar la tecnolog铆a de pago de la firma de Cupertino respecto de cualquier transacci贸n sobre sus productos, a pagar las comisiones estipuladas respecto de las compras de sus productos en la AppStore, a no abrir 鈥渢iendas鈥 dentro de esta plataforma y a no informar a los consumidores acerca de alternativas al sistema de pagos o a la 鈥渢ienda鈥 de Apple. A pesar de que el descontento de la propietaria del Fortnite fue en aumento desde 2015, no se modific贸 nunca este acuerdo.

En 2019 la desarrolladora de videojuegos pone en marcha un plan para cambiar las pol铆ticas y pr谩cticas de Apple; en particular, para conseguir abrir el 鈥渏ard铆n vallado鈥 del sistema operativo de la primera (iOS). A esos efectos baja el precio de sus productos e ingenia el 鈥渉otfix鈥: un c贸digo oculto en el Fortnite que establece un sistema alternativo de pagos y acceso a los productos de Epic Games fuera de la AppStore. La juez Gonzalez Rogers afirma que constituye un incumplimiento consciente de sus obligaciones contractuales y explica la estrateg铆a: 鈥淭o these ends, Epic Games wanted to 鈥榌g]et players, media, and industry on 鈥楨pic鈥檚 side鈥 by 鈥榌c]reat[ing] a narrative that we are benevolent,鈥 and at the same time make Apple out to be the 鈥榖ad guys鈥欌 (p谩gina 22).

Ejecuta este plan en el verano de 2020. Cuando Apple descubre el c贸digo oculto, suprime el videojuego de la AppStore, pero informa a Epic Games de que puede volver a la plataforma si se adapta a las condiciones contractuales. La 煤ltima responde con una campa帽a de publicidad contra la sociedad dirigida por Tim Cook (aqu铆) y el inicio del procedimiento judicial.

3. De los diversos temas que aborda la sentencia, centramos la atenci贸n en cinco. El primero es la delimitaci贸n del mercado relevante. Empieza por la dimensi贸n material, respecto de la que se advierte que debe incluir el producto en cuesti贸n y todos sus sustitutos econ贸micos (鈥淓conomic substitutes have a 鈥榬easonable interchangeability of use鈥 or sufficient 鈥榗ross-elasticiy of demand鈥 with the relevant product鈥, Hicks, 897 F.3d at 1120). Epic Games argumenta que hay tres mercados. El primero (foremarket) es el sistema operativo de los dispositivos m贸viles. De 茅l derivan dos m谩s (aftermarkets): el de la distribuci贸n de apps y el de las transacciones relativas a las mismas. La juez rechaza esta delimitaci贸n porque guarda poca relaci贸n con la realidad y est谩 condicionada por la estrategia procesal de la demandante. Apple considera que el mercado del producto es el de las transacciones de los videojuegos, estando comprendidas todas las plataformas en las que se pueden utilizar apps (software) de juegos. Yvonne Gonzalez Rogers tampoco lo acepta. Coincide con la empresa dirigida por Tim Cook en que hay que diferenciar las apps de juegos de las dem谩s. Pero aunque las primeras constituyen un mercado en s铆, se pueden distinguir cuatro submercados: dispositivos m贸viles, ordenadores de sobremesa y port谩tiles, consolas de videojuegos y plataformas en streaming de juegos en la nube. Aunque existe cierta competencia entre las plataformas que operan en estos diferentes sectores, no es suficiente para considerar que se trata de un 煤nico mercado. Por eso, concluye que hay que centrar la atenci贸n en las transacciones relativas a las apps de juegos en dispositivos m贸viles. Excluye de 茅l las relativas a la Nintendo Switch y a las plataformas en streaming debido a que son demasiado novedosas y no hay datos suficientes. En cuanto al mercado geogr谩fico, Apple considera que debe ser nacional y Epic Games mundial, con la excepci贸n de China. La juez se pronuncia a favor de la segunda interpretaci贸n, puesto que la empresa de Cupertino aplica las mismas condiciones a desarrolladores en todo el planeta.

La delimitaci贸n del mercado relevante resulta trascendental para el resultado del proceso dado que la estrategia procesal de la demandante estaba condicionada por 茅l. Y a lo largo de toda la sentencia, Yvonne Gonz谩lez Rogers otorga un gran peso a la prueba de las partes; por ejemplo, a la hora de valorar el poder de mercado de Apple.

4. El segundo aspecto relevante es la infracci贸n del art铆culo 1 de la Sherman Act. Aunque no parece que Epic Games alegara este il铆cito, pues se centr贸 en el poder de monopolio y la deslealtad, la juez lo trae a colaci贸n debido a la estrecha relaci贸n que tiene con el art铆culo 2 de la misma norma y porque es habitual que los tribunales estadounidenses los apliquen conjuntamente. A nuestro modesto, sin duda influy贸 en que estimara que Apple no ten铆a poder de mercado, aunque reconoci贸 que se hallaba muy cerca. De ah铆 que afirmara que se puede aplicar el art铆culo 1 por debajo de los umbrales que marcan la existencia de monopolio.

Como es sabido, el precepto proh铆be 鈥(e)very contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States or with foreign nations鈥. La titular de la Northern District of California trae a colaci贸n el caso Aerotec Int鈥檒, Inc. v. Honeywell Int鈥檒, Inc., 836 R.3d 1171, 1178 (9th Cir. 2016) en el que se afirm贸 que el il铆cito se descompone en dos elementos: la existencia de un acuerdo y la restricci贸n irrazonable del comercio. Yvonne Gonzalez Rogers rechaza que concurra el primer requisito: es cierto que entre las partes mediaba un contrato, el Developer Product Licensing Agreement, mas no se trata de un acuerdo, a los efectos del Derecho de la competencia, sino de un acto unilateral, al haberlo impuesto Apple como condici贸n para aceptar los productos de Epic Games.

No obstante, como esta soluci贸n pod铆a chocar con los objetivos del Derecho de la competencia, decide examinar el segundo requisito. A esos efectos recuerda que hay pr谩cticas que est谩n prohibidas per se y otras a las que hay que aplicar la Rule of Reason. Como la conducta de la demanda no entra en el primer escenario, procede el an谩lisis en tres fases del segundo criterio. Primero, el actor debe probar que la pr谩ctica en cuesti贸n perjudica la competencia. A continuaci贸n, el demandado debe demostrar las justificaciones procompetitivas de su conducta. Por 煤ltimo, y siempre que se ha satisfecho el requisito anterior, el actor puede probar que las eficiencias procompetitivas podr铆an haberse logrado a trav茅s de medios menos restrictivos.

La juez reconoce que la comisi贸n del 30% que impone Apple es m谩s alta de lo que podr铆a esperarse en un mercado competitivo. Igualmente, observa que la firma dirigida por Tim Cook no ha justificado la raz贸n de ese porcentaje, subraya que le ha permitido conseguir unos beneficios extraordinarios y que se ha mantenido a lo largo de mucho tiempo pese a las quejas de los desarrolladores y la presi贸n de los reguladores. Adem谩s, perjudica a los consumidores pues los desarrolladores les trasladan los costes. Ahora bien, existe tres efectos procompetitivos que compensan los perjuicios anteriores. En primer lugar, el 鈥渏ard铆n vallado鈥 de Apple le permite revisar las apps de la AppStore y evitar fraudes, intromisiones en la intimidad y contenidos indeseados. Se trata, por lo tanto, de un entorno seguro y protegido del que se benefician los desarrolladores y los consumidores. Segundo, la restricci贸n intramarca aparece compensada por la promoci贸n de la competencia intermarca. En otras palabras, el car谩cter cerrado del sistema operativo de Apple contrasta con la apertura de Android y le singulariza, ofreciendo a los consumidores la posibilidad de elegir entre uno u otro. Y tercero, Apple tiene derecho a que se remunere su propiedad intelectual. Aunque existen dudas acerca de la proporcionalidad entre el montante de la comisi贸n y la propiedad intelectual (驴por qu茅 un 30%?), reconoce que Apple ha hecho un esfuerzo considerable para elaborar y mantener su sistema operativo y es libre de permitir el acceso o no de terceros al mismo, as铆 como de exigir una remuneraci贸n. Por 煤ltimo, Epic Games alega que existen dos alternativas al modelo de Apple que son menos restrictivas: el 鈥淓nterprise model鈥 y la 鈥渘otarization鈥. Sin embargo, la juez considera que son menos seguras y afirma que la demandante no ha probado que tengan la misma eficacia y puedan ser implementadas sin mayores costes. 鈥淎ccordingly, the Court finds that Apple鈥檚 app distribution restrictions do not violate Section 1 of the Sherman Act鈥.

El mismo an谩lisis y soluci贸n se predica respecto de la obligaci贸n de utilizar el sistema de pagos de Apple (In-App Payments). Y otro tanto sucede con el argumento de la vinculaci贸n (tying) ilegal. Tras explicar los requisitos que deben concurrir para que se produzca este il铆cito (Jefferson Parish, 466 US at 21), niega que concurran porque el sistema de pagos no es un producto separado de la AppStore y Epic Games no ha probado que exista demanda para el primero independiente del segundo.

5. El art铆culo 2 de la Sherman Act proh铆be 鈥渕onopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations鈥. Para estimar que se ha producido este il铆cito, es necesario que exista un poder de monopolio en el mercado relevante, que se haya adquirido o mantenido de forma deliberada y que haya causado un perjuicio a la competencia.

La juez define el monopolio como el poder de controlar los precios o excluir la competencia. Para que una empresa lo posea debe detentar una cuota de mercado de como m铆nimo el 75%. No es el caso de Apple, pues seg煤n los c谩lculos de Yvonne Gonzalez Rogers 鈥渟olo鈥 tiene el 57,1% de la industria mundial de videojuegos para dispositivos m贸viles. Con todo, examina los efectos de la conducta de la demandada sobre la competencia en el mercado. Empieza con los perjuicios que ocasiona la configuraci贸n de la AppStore. Considera que la remuneraci贸n que percibe parece estar por encima de lo que se aplicar铆a en un mercado competitivo y puede estar frenando la innovaci贸n. Igualmente, existen restricciones t茅cnicas y contractuales que protegen a la firma de Cupertino respecto de sus competidores, los m谩rgenes operativos son elevados y que existen barreras de entrada, aunque est谩n disminuyendo debido a la evoluci贸n del mercado. En cambio, rechaza que se haya reducido la producci贸n y que Apple d茅 primac铆a a sus apps respecto de las de los competidores pues no se ha probado ese hecho. En cuanto a los efectos del sistema de pagos, comenta que no resulta evidente que sean perjudiciales para los desarrolladores; al menos para todos, sino que las consecuencias dependen de su tama帽o y pol铆tica: 鈥淔or those developers who rely more heavily on Apple, the benefit is greater than those like Epic Games who would prefer for the revenue stream to be direct鈥 (p谩gina 115).

Respecto de las eficiencias, repite una parte de las valoraciones hechas respecto del art铆culo 1. En primer lugar, las restricciones de la AppStore ayudan a tener un ecosistema seguro y protegido que beneficia a los desarrolladores, a los consumidores y a Apple. Y segundo, esta 煤ltima tiene derecho a ver recompensada su propiedad intelectual. Podr铆a haber prohibido el acceso de cualquier desarrollador a su AppStore; pero ha preferido convertirlo en un 鈥渏ard铆n vallado鈥. No obstante, subraya que no se ha probado que la comisi贸n de un 30% sea adecuada. Igualmente, critica la falta de transparencia; mejor dicho, que la compa帽铆a creada por Steve Wozniak, Steve Jobs y Ron Wayne no permita que los desarrolladores informen a los consumidores acerca de las alternativas existentes a su 鈥渢ienda鈥 y a la pol铆tica de pagos.

Yvonne Gonzalez Rogers concluye que Apple tiene mucho poder respecto de las transacciones de juegos en dispositivos m贸viles, pero no detenta un monopolio. Hay evidencias de que est谩 cerca de 茅l, pero su cuota de mercado no es suficientemente alta y hay competidores que est谩n al acecho. A帽ade que esta situaci贸n tambi茅n puede deberse, quiz谩s, a que al actor no ha centrado su atenci贸n en el mercado relevante, tal como ha sido delimitado (cfr p谩gina 139). Por otro lado, tambi茅n rechaza que la demandada haya denegado el acceso a una infraestructura esencial. No se ha probado que Apple tenga un poder de monopolio, que el sistema operativo iOS sea una infraestructura esencial, ni que no existan otras alternativas: 鈥渄istribution can occur through web apps, by web access, and through other games store鈥 (p谩gina 158).

6. El cuarto tema que merece comentarse es la deslealtad de la llamada cl谩usula anti-steering (鈥淚f you want to unlock features or functionality within your app, (鈥), you must use in-app purchase. Apps may not use their own mechanisms to unlock content or functionality, such as license keys, augmented reality markers, QR codes, etc. Apps and their metadata may not include buttons, external links, or other calls to action that direct customers to purchasing mechanisms other than in-app purchase鈥). A instancias de Epic Games la titular de la Northern District of California analiza si es conforme con la California鈥檚 Unfair Competition Law, que proh铆be 鈥渁ny unlawful, unfair or fraudulent business or practice鈥 (Cal. Bus. & Prof. Code 搂 17200). Decide que no en virtud de los dos test que aplica. Conforme al primero (tethering test), considera que la cl谩usula es contraria a la finalidad (policy or spirit) de las normas de la competencia. Esencialmente este tipo de pactos impiden que exista competencia dentro de la AppStore, lo que ha perjudicado la innovaci贸n y ha permitido a Apple obtener unas ganancias muy elevadas, cargando a los desarrolladores con costes excesivos que han trasladado a los consumidores. La juez tambi茅n aplica un balancing test en virtud del cual sopesa los efectos, justificaciones y razones del acto en cuesti贸n. Concluye que ha perjudicado a los desarrolladores y a los consumidores y que no existe una justificaci贸n aceptable. Rechaza la analog铆a con las tiendas tradicionales -no informan a sus clientes acerca de los precios de la competencia- que propone Apple. La raz贸n es que la AppStore es una 鈥渂lack box鈥: impone el silencio para controlar la informaci贸n y evitar que los consumidores tengan conocimiento y puedan adquirir productos en otras plataformas. 鈥淎pple鈥檚 market power and resultant ability to control how pricing works for digital transactions, and related access to digital products, distinguishes it from the challenged practices in Amex鈥 (p谩gina 165). As铆 las cosas, los perjuicios que ocasiona la anti-steering clause superan los beneficios, por lo que debe prohibirse.

Consecuentemente, Yvonne Gonzalez Rogers aprueba una injunction por la que impide a Apple prohibir a los desarrolladores incluir en sus apps medidas que permitan a los clientes dirigirse a mecanismos de adquisici贸n alternativos a su sistema de pagos y comunicarse con ellos. Ahora bien, las dos partes est谩n legitimadas para pedir la modificaci贸n de esta medida en cualquier momento. Deb铆a ser efectiva en un plazo de 90 d铆as.

7. Apple formul贸 reconvenci贸n en la que ped铆a que se declarase que Epic Games hab铆a incumplido el contrato que las un铆a y se la condenase a compensar los perjuicios ocasionados. La creadora del Fortnite reconoci贸 que hab铆a incumplido sus obligaciones, pero aleg贸 no eran exigibles debido a la ilicitud del contrato, a ser contrarias al orden p煤blico y a ser abusivas. Sus argumentos no prosperaron, entre otras razones porque s贸lo la anti-steering clause es contraria a Derecho mas puede ser separada del contrato sin afectar a su validez.

As铆 las cosas, Yvonne Gonzalez Rogers estima la reconvenci贸n pues concurren los requisitos para fallar que ha habido un incumplimiento contractual: (i) media un contrato entre demandante y demandado, (ii) el actor ha cumplido sus obligaciones, (iii) su contraparte ha incumplido las suyas y (iv) ha ocasionado perjuicios al actor. Sin embargo, rechaza ejecutar una cl谩usula penal del DPLA al interpretar que no rige los incumplimientos contractuales. En cuanto al montante de los perjuicios, condena a Epic Games a abonar a Apple el 30% de los ingresos que hubiera generado el Fortnite en iOS desde agosto hasta octubre de 2020, m谩s el 30% de los ingresos de aqu茅lla desde el 1 de noviembre de 2020 hasta la fecha de la sentencia. Igualmente, falla que la empresa dirigida por Tim Cook tiene derecho a resolver unilateralmente los acuerdos que tenga con Epic Games, sus filiales y con las empresas que 茅sta controle en cualquier momento y discrecionalmente.

8. A nuestro modesto parecer, el fallo de la juez Gonzalez Rogers parece salom贸nico, pero se decanta a favor de Apple. De un lado, niega que tenga un poder de monopolio y que su sistema de pagos sea il铆cito. De otro, proh铆be la cl谩usula anti-steering por ser desleal, lo que supone una brecha en el jard铆n vallado que caracteriza su sistema operativo. Sin embargo, el Tribunal de Apelaci贸n ha suspendido la eficacia de la injunction al considerar que su fundamentaci贸n genera dudas y que ocasionar铆a da帽os irreparables a la firma de Cupertino (aqu铆). Adem谩s, la primera instancia declara que Epic Games ha incumplido el contrato, le obliga a indemnizar los perjuicios causados y permite a Apple poner fin a sus relaciones unilateralmente.

En segundo t茅rmino, merece destacarse la flexibilidad de la aplicaci贸n privada del Derecho de la competencia en Estados Unidos. La juez no se apega a la letra de la ley ni se limita a examinar si concurren o no los requisitos de los preceptos legales, sino que sobre todo valora los efectos pro y anticompetitivos de la conducta en cuesti贸n. Ahora bien, sorprende que contin煤e con el an谩lisis pese a que declarar que no concurren requisitos esenciales. As铆 sucede, por ejemplo, en la aplicaci贸n del art铆culo 1 de la Sherman Act cuando aplica la llamada Rule of Reason aunque rechaza que el DPLA tenga la consideraci贸n de 鈥渁cuerdo鈥. Y que tambi茅n valore los perjuicios y eficiencias del sistema de pagos de Apple a pesar de negar que tenga un poder de mercado o de monopolio.

Merece igualmente comentarse que la aplicaci贸n privada del Derecho de la competencia presenta un grado de dificultad extraordinario. As铆 lo evidencia el caso que nos ocupa, puesto que la demanda fracasa, en buena medida, debido a la delimitaci贸n del mercado relevante, pues la actora no logra aportar las pruebas necesarias de que la conducta de Apple en 茅l perjudica la competencia.

Por 煤ltimo, no creemos que este fallo vaya a condicionar la decisi贸n de la Comisi贸n en el procedimiento contra Apple dada las diferencias en las normas y pol铆ticas de la competencia de los Estados Unidos y de la Uni贸n Europea. Sin ir m谩s all谩, creemos que la Comisi贸n mantendr铆a que la empresa de Cupertino tiene una posici贸n de dominio si su cuota es del 57,1% y que el DPLA es un acuerdo a los efectos del art. 101 TFUE, en caso de que aplique este precepto.

Google v. Oracle (U.S. Supreme Court No. 18-956)

1. El 5 de abril de 2021 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dio la raz贸n a Google LLC en el litigio que la enfrentaba con Oracle America, Inc (https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/18-956_d18f.pdf). Afirm贸 que, aunque hab铆a copiado una obra protegida, hab铆a hecho un uso leal (fair use) por lo que no ten铆a que pagar indemnizaci贸n alguna. Debido a las obligaciones docentes, de investigaci贸n y de gesti贸n, no pude analizar la llamada sentencia del siglo y me conform茅 con leer las noticias en la prensa y escuchar podcasts de tecnolog铆a (aqu铆, aqu铆 y aqu铆, por ejemplo) que se posicionaron a favor de la demandada. A mi modesto entender, dos razones pesaron mucho en la reacci贸n del p煤blico especializado. De un lado, la fama de Oracle de ser un troll de patentes. De otra, la gran difusi贸n de Java: si se considerara que Google hab铆a infringido el derecho de exclusiva de Oracle y que ten铆a que pagar una indemnizaci贸n, muchos programadores dejar铆an de usarlo y se resentir铆a la creaci贸n de nuevos productos y su interoperabilidad.

Una vez liberado de las clases, ex谩menes y reevaluaciones (ya se sabe que, cuando termina mayo, los profesores de universidad nos dedicamos al noble arte del dolce far niente), he podido estudiar con calma esta resoluci贸n y me ha sorprendido mucho la interesante argumentaci贸n de los dos jueces disidentes, que la prensa ha pasado por alto desafortunadamente. A la hora de elaborar esta entrada tambi茅n ha pesado mucho la veda abierta contra las grandes tecnol贸gicas por parte de las autoridades de la competencia de todo el mundo. Precisamente hoy los medios de comunicaci贸n se hacen eco de la multa impuesta por la Authorit茅 de la Concurrence contra Google por no respetar varias medidas cautelares relacionadas con la remuneraci贸n de las agencias de prensa (puede consultarse el resumen aqu铆 y la Decisi贸n aqu铆).

https://www.xataka.com/basics/como-actualizar-java-tu-ordenador

Cabe advertir que el asunto es ciertamente complejo, como lo demuestra el hecho de que las tres instancias encargadas de resolverlo se pronunciaran en sentidos distintos. Empieza en 2005, cuando Google adquiri贸 Android y decidi贸 construir una plataforma de software para dispositivos m贸viles como los tel茅fonos inteligentes (plataforma Android). A fin de atraer a programadores que desarrollaran software para los m贸viles Android entr贸 en negociaciones con Sun Microsystems para obtener una licencia de Java, lenguaje que era muy conocido y empleado por los desarrolladores de programas inform谩ticos. Las negociaciones no llegaron a buen puerto debido sobre todo a la pol铆tica de interoperabilidad de Sun Microsystems, seg煤n se explica en la sentencia. Consecuentemente, Google decidi贸 crear su propia plataforma, para lo que contrat贸 m煤ltiples programadores que estuvieron trabajando durante tres a帽os. Pero tambi茅n copi贸 11.500 l铆neas de c贸digo del programa Java SE, que forman parte de una herramienta llamada Application Programming Interface (API). En 2010 Oracle America, Inc compr贸 a Sun Microsystems, cambi贸 su pol铆tica respecto del uso de Java (aqu铆) y empez贸 el juicio contra Google por infracci贸n de derechos de autor (copyright) y de patente, en el que ped铆a una indemnizaci贸n de 9.300 millones de d贸lares, seg煤n Javier Pastor (aqu铆) y Enrique P茅rez (aqu铆).

La United States District Court for the Norther District of California fall贸 a favor de la demandada. El jurado rechaz贸 que hubiera habido una infracci贸n de patentes y el juez neg贸 que la obra copiada fuera una creaci贸n intelectual protegible por un derecho de autor. El Federal Circuit estim贸 el recurso de Oracle y reenvi贸 el expediente de nuevo a la primera instancia. En ella el jurado consider贸 que el uso que Google hab铆a hecho del Java SE era leal. La demandante volvi贸 a apelar y la segunda instancia le dio la raz贸n de nuevo: no hab铆a existido fair use. Google recurri贸 en casaci贸n y la mayor铆a del Tribunal Supremo se pronunci贸 a su favor, con un voto particular de los jueces Thomas y Alito.

2. El recurso de casaci贸n plantea esencialmente dos cuestiones. La primera es si el Java SE puede ser objeto de un derecho de autor, puesto que el 17 U.S.C. 搂 102(b) excluye de la protecci贸n 鈥溾ny idea, procedure, process, system, method of operation, concept principle, or discovery鈥︹. La segunda es si la utilizaci贸n que ha hecho Google de las 11.500 l铆neas de c贸digo constituye un 鈥渦so leal鈥 ex 搂 107, que reza:

鈥淣otwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work,聽including聽such use by reproduction in聽copies聽or聽phonorecords聽or by any other means specified by that section, for purposes聽such as聽criticism, comment, news reporting, teaching聽(including聽multiple聽copies聽for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include

(1) the purpose and character of the use,聽including聽whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;

(2) the nature of the copyrighted work;

(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and

(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.

The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.鈥

La mayor铆a de la Supreme Court no entra en la primera cuesti贸n. Tiene tan claro que la utilizaci贸n que Google hace de las 11.500 l铆neas del Java SE es leg铆tima que concede que la creaci贸n de Sun Microsystems puede ser protegida por el derecho de autor. Centra su atenci贸n en los elementos que conforman el 鈥渦so leal鈥. As铆, en la p谩gina 15 puede leerse:

鈥淕iven the rapidly changing technological, economic, and business-related circumstances, we believe we should not answer more than is necessary to resolve the parties鈥 dispute. We shall assume, but purely for argument鈥檚 sake, that the entire Sun Java API falls within the definition of that which can be copyrighted.鈥

Los dos jueces disidentes consideran que ah铆 reside el pecado original del fallo: al no entrar en la protecci贸n de la plataforma Java SE se distorsiona la aplicaci贸n de la doctrina del 鈥fair use鈥. Subrayan que la API est谩 formada tanto por el 鈥declaring code鈥 como por el 鈥implementing code鈥 y que forman una unidad, pues est谩n funcionalmente unidos. Por lo tanto, no es posible valorar el uso que Google hace s贸lo del primero. El Congreso de los Estados Unidos decidi贸 proteger los programas de ordenador a trav茅s de los derechos de autor y la ley no distingue entre los diversos tipos que pueden existir, ni entre sus partes.

3. El juez Breyer, ponente de la sentencia, explica que la doctrina del fair use tiene un origen jurisprudencial, aunque en la actualidad est谩 plasmado legalmente, por lo que es flexible, debe adaptarse a las circunstancias de los programas de ordenador y combina aspectos f谩cticos y jur铆dicos. Gracias a la preeminencia de los 煤ltimos en el caso, la Corte Suprema puede pronunciarse sobre aspectos que hab铆an sido decididos por un jurado con anterioridad. Y para ello analiza los cuatro elementos que conforman el 鈥渦so leal鈥

El primero es la naturaleza de la obra plagiada. Tanto la mayor铆a como los disidentes reconocen que este factor juega a favor de Google. A pesar de que los programas de ordenador pueden constituir el objeto de derechos de autor, su naturaleza esencialmente funcional dificulta la aplicaci贸n del r茅gimen general del copyright y facilita interpretar que el uso que los terceros pueden hacer es leal. No obstante, los jueces Thomas y Alito hacen una recriminaci贸n a la mayor铆a, pues 茅sta distingue entre el 鈥渄eclaring code鈥 y el 鈥渋mplementing code鈥 y afirma que el primero est谩 todav铆a m谩s lejos de la esencia de los derechos de autor que los programas de ordenador, por lo que es a煤n m谩s f谩cil admitir que su plagio pueda constituir un uso leg铆timo. Los firmantes del voto particular recuerdan que los dos c贸digos forman parte de la misma obra y no deben analizarse por separado.

El segundo elemento es la finalidad de la utilizaci贸n de la obra copiada; es decir, el destino que va a darle el infractor a la obra (o parte de la obra) plagiada. La mayor铆a explica que si el uso entronca con la finalidad de los derechos de autor -estimular la creatividad- debe ser calificado como leg铆timo. Y considera que as铆 sucede en el caso objeto de decisi贸n. Google ha hecho un uso 鈥渢ransformativo鈥 de las 11.500 l铆neas de c贸digo copiadas. Las ha incorporado a su plataforma Android para permitir que programadores puedan crear aplicaciones para tel茅fonos inteligentes que utilizan ese sistema operativo. Por lo tanto, la finalidad de Google ha sido la misma que Sun Microsystems cuando cre贸 la plataforma Java. Otro elemento que tambi茅n destaca el juez Breyer es que la utilizaci贸n de APIs ajenas es usual en la industria digital; es m谩s, afirma que Sun lo hizo al crear la plataforma Java. En cambio, niega que sea relevante tanto el hecho de que el plagio tuviera una finalidad comercial, como la buena o mala fe de Google. Respecto del primer extremo comenta que 鈥(t)here is no doubt that a finding that copying was not commercial in nature tips the scales in favor of fair use. But the inverse is not necessarily true, as many common fair uses are indisputably commercial鈥).

Los dos jueces disidentes se pronuncian en sentido contrario. Reconocen que el 搂 107 no prescribe cu谩l debe ser la finalidad del uso, sino que simplemente ofrece unos ejemplos. Pero son relevantes para interpretar cuando es leg铆timo (fair). Y la utilizaci贸n que Google ha hecho del 鈥渄eclaring code鈥 no se asemeja a ninguna de ellas, pues no lo ha usado ni para la ense帽anza ni para la investigaci贸n. Al contrario, lo ha utilizado para crear un producto que compite con la obra copiada, a su entender. En segundo t茅rmino, consideran que Google no ha hecho un uso 鈥渢ransformativo鈥 de las l铆neas de c贸digo plagiadas. No obstante, no justifican ni explican porqu茅 no lo es, salvo que la plataforma Android compite con la de Java. Por 煤ltimo, destacan que Google ha amasado una inimaginable fortuna gracias a Android y que no ha permitido que Oracle extrajera mayores beneficios de la plataforma Java.

https://copyrightalliance.org/google-v-oracle-supreme-court-hears-oral-arguments-in-copyright-case-of-the-decade/

El tercer elemento es la cantidad e importancia de la obra copiada y aqu铆 de nuevo colisionan los miembros del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Ninguna duda cabe de que se plagiaron 37 paquetes de la plataforma Java que suman 11.500 l铆neas de c贸digo y constitu铆an el 鈥渄eclaring code鈥. Pero la mayor铆a quita importancia a este hecho. Primero, s贸lo representa el 0,4% de la API, que consta de 2,86 millones de l铆neas. Segundo, se copiaron por su funcionalidad, pues conforman la parte de la plataforma Java a la que estaban acostumbrados los programadores y que necesitaban para crear programas para los dispositivos Android. Y tercero, s贸lo se copiaron las l铆neas estrictamente necesarias para desarrollar nuevos productos. Subrayan que sin ellas hubiera sido misi贸n imposible.

Thomas y Alito no se centran tanto en la cantidad como en la calidad. Destacan el car谩cter fundamental de los 37 paquetes copiados: Google plagi贸 la parte m谩s importante, en clave comercial, de la plataforma Java, pues es el 鈥渄eclaring code鈥 el que atrae los desarrolladores. Y afirman que si se copia la esencia de una obra da igual la extensi贸n: el uso que se haga de ella no puede ser considerado 鈥渓eal鈥. Por otra parte, atacan a la l铆nea de flotaci贸n de la argumentaci贸n de la mayor铆a afirmando que Apple y Microsoft crearon sus propios 鈥渄eclaring codes鈥. Por lo tanto, Google tambi茅n pod铆a haber hecho lo mismo; pero prefiri贸 aprovecharse del esfuerzo de Sun (Oracle).

El 煤ltimo elemento tiene una naturaleza m谩s econ贸mica, pues deben valorarse los efectos del uso de la obra copiada en el mercado potencial o en el valor de la obra copiada. La sentencia minimiza la importancia de las consecuencias perjudiciales del plagio para Oracle esgrimiendo tres argumentos. En primer lugar, considera pertinente atender no tanto al lucro que la demandante ha dejado de obtener como a su origen. Afirma que los beneficios de Oracle traen causa del tiempo que los programadores han pasado aprendido y acostumbr谩ndose a la plataforma Java. Y afirman que no es una consecuencia directa de la inversi贸n que en su d铆a hizo Sun para crearla. La Corte Suprema considera que la legislaci贸n sobre derechos de autor no est谩 pensada para proteger ese lucro. En segundo t茅rmino, la plataforma Android no ha sustituido a la Java: no se trata de productos intercambiables. En la sentencia se explica que la 煤ltima plataforma est谩 muy bien posicionada en el mercado de los ordenadores de sobremesa y en el de los port谩tiles, pero muy poco en el de los m贸viles. De hecho, Sun intent贸 entrar en ese mercado pero no obtuvo buenos resultados. Y tambi茅n se valora que el jurado estim贸 que la plataforma Java puede beneficiarse del atractivo de la reimplantaci贸n que ha hecho Android. El 煤ltimo argumento son los costes, tanto monetarios como cronol贸gicos, de crear su propia plataforma desde cero. La mayor铆a de los miembros del Tribunal Supremo estima que ser铆an muy perjudiciales para la creatividad y la interoperabilidad, pues dificultar铆an en gran extremo que se desarrollaran nuevos productos para los m贸viles Android.

Los autores del voto particular tienen una visi贸n totalmente diferente de este elemento. En primer lugar, afirman que los dos productos son intercambiables y que, por lo tanto, el plagio del 鈥渄eclaring code鈥 de la plataforma Java caus贸 graves perjuicios a Oracle. Explican que los fabricantes de dispositivos m贸viles ya no tienen inter茅s en pagar por utilizar el software creado por Sun, que era una gran fuente de ingresos para Oracle.

鈥淔or example, before Google released Android, Amazon paid for a license to embed the Java platform in Kindle devices. But after Google released Android, Amazon used the cost-free availability of Android to negotiate a 97.5% discount on its license fee with Oracle鈥 (p谩g. 12).

En segundo t茅rmino, Thomas y Alito niegan que la empresa demandante pudiera obstaculizar el desarrollo de nuevos productos para dispositivos m贸viles. Subrayan que Microsoft y Apple crearon sus propias plataformas sin copiar el software de Oracle (por razones pr谩cticas no diferencian entre Sun y Oracle) y que esta 煤ltima siempre pon铆a sus productos a disposici贸n de los programadores -trat谩ndose de Oracle, suponemos que cambio de una remuneraci贸n-. Por 煤ltimo, consideran que m谩s que prestar atenci贸n al hipot茅tico comportamiento futuro de Oracle, deber铆a haberse valorado la actitud de Google. De un lado, ha sido sancionada por abusar de su posici贸n de dominio en diversas ocasiones. De otro, intent贸 conseguir una licencia de Sun, pero al no llegar a un acuerdo se limit贸 a plagiar 11.500 l铆neas de c贸digo e incorporarlo a su plataforma, a diferencia de lo que hab铆an hecho otras grandes tecnol贸gicas.

4. A mi modesto entender la sentencia pone en tela de juicio la protecci贸n del software en los Estados Unidos, pues facilita que la utilizaci贸n de un programa (o una parte) ajeno sea considerado un 鈥渦so leal鈥 (fair use) sin tener que pagar remuneraci贸n o indemnizaci贸n alguna. Por lo tanto, el hecho de que pueda estar tutelado por un derecho de autor (copyright) -aspecto en el que la Supreme Court no entra a fondo- pierde gran parte de su relevancia. Es cierto que la aproximaci贸n europea es diferente, pues la mayor parte de los pa铆ses del viejo continente restringen las excepciones y l铆mites al derecho de exclusiva que otorga la propiedad intelectual. Sin embargo, como bien se ha apuntado (aqu铆), es posible que el fallo del caso Google v. Oracle influya en los jueces europeos, en el sentido de flexibilizar la interpretaci贸n que hacen de las restricciones al derecho de exclusiva.

En segundo t茅rmino, resulta evidente que el fallo comentado favorece la interoperabilidad, pues permite que se utilice software y APIs ajenas para crear nuevos productos (aqu铆), a pesar de que lo hagan con una finalidad comercial y 谩nimo de lucro. De ah铆 que la industria tecnol贸gica est茅 encantada con el fallo y se promueva la creatividad.

https://www.ipwatchdog.com/2017/02/22/ptab-patent-troll-operating-companies/id=78616/

No obstante, la soluci贸n del Tribunal Supremo estadounidense me deja mal sabor de boca al no reconocer el esfuerzo ajeno. Oracle no obtiene remuneraci贸n alguna por la utilizaci贸n de un producto suyo (creado por Sun, no cabe olvidarlo, que ten铆a una filosof铆a empresarial diversa), viendo as铆 mermado su modelo de negocio, mientras que Google contin煤a incrementando su ya incre铆blemente abultado patrimonio. Es cierto, empero, que hay circunstancias que deben tenerse en cuenta y respecto de las que no tengo m谩s que referencias muy indirectas. En primer lugar, Google y Sun negociaron una licencia del software de la 煤ltima que no lleg贸 a buen puerto. 驴La raz贸n? Thomas y Alito opinan que Google no quiso pagar la cantidad propuesta; Enrique P茅rez de Xataka explica que Sun y Google consideraron que la API de la primera era de uso libre (aqu铆 y aqu铆). Segundo, Oracle es un troll de patentes. Pero la actitud de Google deja mucho que desear. Basta recordar que ya ha sido tres veces sancionada por la Comisi贸n Europea y dos por la Autorit茅 de la Concurrence francesa por abuso de posici贸n de dominio. Y tercero, 驴Google no pod铆a haber creado su plataforma Android sin copiar el 鈥渄eclaring code鈥? Se afirma que era inviable por razones monetarias y cronol贸gicas; pero los jueces disidentes replican que Apple y Microsoft lo hicieron. 驴Por qu茅 no Google? No ser谩 por falta de medios econ贸micos鈥 Ahora bien, tampoco es que la plataforma de Microsoft haya tenido un gran recorrido.

 

 

 

Sobre el concepto de ayuda p煤blica: STJUE 4.3.2021 Comisi贸n Europea vs FC Barcelona

En la sentencia de 4 de marzo de 2021 (C-362/19 P), Comisi贸n Europea contra F煤tbol Club聽 Barcelona, el Tribunal de Justicia perfila el concepto de ayuda p煤blica a los efectos del art. 107 TFUE. Como es de sobras conocido, mantiene una concepci贸n ampl铆a en el sentido que comprende cualquier ventaja econ贸mica que no se otorgue en condiciones normales de mercado. En palabras suyas:

鈥…el concepto de 芦ayuda de Estado禄 es m谩s amplio que el de 芦subvenci贸n禄, ya que comprende no solo prestaciones positivas, como subvenciones, pr茅stamos o tomas de participaci贸n en el capital de las empresas, sino tambi茅n las intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del t茅rmino, son de la misma naturaleza y tienen efectos id茅nticos鈥 (p谩rr. 59).

La cuesti贸n puede complicarse; como sucede en este caso en que la Comisi贸n analiza el r茅gimen de una ventaja fiscal. Adem谩s, cabe tener en cuenta que el Tribunal General anul贸 su Decisi贸n SA.29769 (2013/C) al entender que la instituci贸n comunitaria no hab铆a probado suficientemente que la medida examinada confiriera una ventaja a sus destinatarios (sentencia de 26 de febrero de 2019 (T-865/16), F煤tbol Club Barcelona contra Comisi贸n Europea). En cambio, el Tribunal de Justicia avala la interpretaci贸n de la Comisi贸n y anula el fallo recurrido. Y para m谩s inri, el caso afecta al club de mis amores: el FC Barcelona. No obstante, las consideraciones son tambi茅n aplicables al Real Madrid Club de F煤tbol, al Athletic Club y al Club Atl茅tico Osasuna, pues todos ellos se beneficiaron de la excepci贸n prevista en la DA 7.陋 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, que les permit铆a seguir funcionando como clubes deportivos en lugar de transformarse en sociedades an贸nimas deportivas.

El principal problema que se planteaba era la prueba de la existencia de la ayuda, que cgravaba sobre la Comisi贸n. En particular, si deb铆a tener en cuenta las deducciones fiscales por reinversi贸n de beneficios extraordinarios. La raz贸n era que el tipo impositivo que pagaban los clubes deportivos era inferior al de las sociedades an贸nimas deportivas, pero los recurrentes (el F煤tbol Club Barcelona y el Reino de Espa帽a) alegaron que se beneficiaban de menos deducciones, con lo cual no exist铆a ventaja econ贸mica alguna.

El Tribunal de Justicia recuerda que la Comisi贸n debe considerar todos los elementos de hecho y de Derecho que acompa帽an una ventaja econ贸mica, y tanto los beneficios como las cargas, al valorar si constituye una 鈥渁yuda鈥. Ahora bien, distingue el supuesto en que el objeto de examen es el r茅gimen (general) de una determinada medida de su aplicaci贸n singular en una hip贸tesis individual. El caso objeto de examen ca铆a dentro de la primera categor铆a:

鈥溾n el caso de autos, la medida controvertida se refiere a un 芦r茅gimen de ayudas禄, en el sentido de ese precepto [art. 1.d) del Reglamento 2015/1589], dado que las disposiciones fiscales espec铆ficas aplicables a las entidades sin 谩nimo de lucro [clubes deportivos], en particular el tipo de gravamen reducido, pueden beneficiar, en virtud de esta sola medida, a cada uno de los clubes de f煤tbol que pueden acogerse a ella, definidos de forma gen茅rica y abstracta, por un per铆odo indefinido y un importe ilimitado, sin necesidad de medidas de aplicaci贸n adicionales y sin que esas disposiciones est茅n vinculadas a la realizaci贸n de un proyecto espec铆fico.鈥 (p谩rr. 69)

Por lo tanto, la Comisi贸n deb铆a examinar el establecimiento del r茅gimen de las ayudas y no las medidas individuales en aplicaci贸n suya. De ah铆 que el TJUE reprochara al TG haber afirmado que tambi茅n deb铆an tomarse en consideraci贸n las ayudas singulares concedidas (p谩rr. 77). Al analizar el r茅gimen general, la instituci贸n europea deb铆a analizar todos los elementos que configuran el r茅gimen objeto de estudio, incluyendo tanto los favorables como los desfavorables para los beneficiarios. Sin embargo, no quedaban comprendidos aquellos elementos que depend铆an de la situaci贸n financiera de los beneficiarios en el momento de concesi贸n de la ventaja econ贸mica.

鈥淎s铆 pues, cuando el r茅gimen fiscal de ayudas se aplica con car谩cter anual o peri贸dico, la Comisi贸n 煤nicamente debe demostrar 鈥 que ese r茅gimen de ayudas puede favorecer a sus beneficiarios, comprobando que dicho r茅gimen, considerado globalmente y habida cuenta de sus caracter铆sticas propias, puede dar lugar, en el momento de su adopci贸n, a una tributaci贸n menor que la resultante de la aplicaci贸n del r茅gimen tributario general, sin que importe que, a la luz de esas caracter铆sticas, esta instituci贸n no est茅 en condiciones de determinar, por adelantado y para cada ejercicio fiscal, el nivel espec铆fico de tributaci贸n correspondiente a este鈥 (p谩rr. 87)

S贸lo deber谩 valorar esos elementos singulares en la fase de la eventual recuperaci贸n de las ayudas concedidas:

鈥溾s en la fase de la eventual recuperaci贸n de las ayudas otorgadas con arreglo a ese r茅gimen de ayudas cuando la Comisi贸n tiene la obligaci贸n de determinar si este ha conferido efectivamente una ventaja a sus beneficiarios considerados de modo individual, puesto que tal recuperaci贸n exige que se determine el importe exacto de la ayuda de la que dichos beneficiarios han disfrutado de manera efectiva en cada ejercicio fiscal.鈥 (p谩rr. 88)

Consecuentemente, el Tribunal de Justicia afirma que la Comisi贸n actu贸 correctamente al valorar el r茅gimen general y acordar que el tipo de gravamen reducido constitu铆a una ayuda p煤blica. No necesitaba valorar el impacto del tipo de deducci贸n por reinversi贸n de beneficios extraordinarios ni el de las posibilidades de traslado a ejercicios futuros de las deducciones en forma de cr茅dito fiscal ya que se aplicaban con periodicidad anual para cada medida singular.

鈥(E)s precisamente en la fase de la eventual聽recuperaci贸n de la ayuda concedida con arreglo a ese r茅gimen cuando la Comisi贸n debe tener en cuenta dichos impactos, al proceder a determinar el importe exacto de la ayuda de que efectivamente disfrut贸 el beneficiario.鈥 (p谩rr. 101)

An谩lisis y valoraci贸n cr铆tica de la sentencia Dinosaurus vs Gallesaurus

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil n潞 8 de Barcelona 123/2019, de 3 de abril de 2019, resuelve la controversia surgida entre Galletas Artiach, S.A.U., y La Flor Burgalesa, S.L., partes demandante y demandada, respectivamente, en relaci贸n con la fabricaci贸n, ofrecimiento y comercializaci贸n por parte de la sociedad demandada de las galletas Gallesauros, cuya forma de dinosaurio fue considerada por la parte demandante como infractora de sus marcas registradas para fabricar y comercializar sus galletas Dinosaurus. Asimismo, dichos actos de fabricaci贸n, ofrecimiento y comercializaci贸n fueron considerados por Artiach como actos constitutivos de competencia desleal por inducir a confusi贸n al consumidor, constituir una imitaci贸n de las galletas Dinosaurus y suponer un aprovechamiento indebido de la reputaci贸n ajena.

En este sentido, la sentencia mencionada llev贸 a cabo un juicio de semejanza entre las marcas de ambas sociedades que le permiti贸 concluir la inexistencia de riesgo de confusi贸n entre los signos enfrentados y deneg贸 el car谩cter notorio de las marcas de la parte demandante.

Asimismo, consider贸 que el hecho de que la parte demandante pretendiera extender la protecci贸n jur铆dica que el ordenamiento confiere a las marcas tridimensionales sobre la forma de la galleta carec铆a de amparo legal, por cuanto (i) las marcas registradas de la parte demandante no son tridimensionales y (ii) la forma de las galletas, al representar diferentes especies de dinosaurios, pertenecen al dominio p煤blico por cuanto se refieren al mundo animal, de manera que no resulta apropiable ni registrable.

En lo que respecta a la acci贸n ejercitada de manera subsidiaria, la sentencia resolutoria del caso analiz贸 la compatibilidad del ejercicio de acciones basadas en la regulaci贸n marcaria y en la legislaci贸n de competencia desleal, cuya relaci贸n se basa en el principio de complementariedad relativa. Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal cuando los elementos f谩cticos consiguen superar el control propio de la Ley de Marcas. De este modo, descartada la infracci贸n marcaria y dado que los hechos alegados por la sociedad demandante para fundamentar ambas acciones son los mismos y no presentan facetas de desvalor distintas, el Juzgado Mercantil n潞 8 de Barcelona consider贸 que no cab铆a analizar si la demandada hab铆a actuado deslealmente, por cuanto dichos hechos entraban en la esfera de la protecci贸n jur铆dica conferida por la normativa marcaria.

Por todo lo anterior, la sentencia desestim贸 el caso, absolviendo a La Flor Burgalesa y condenando a Artiach a abonar las costas procesales.

Tras el an谩lisis exhaustivo de la resoluci贸n del Juzgado Mercantil n潞 8 de Barcelona, pude concluir que dicha sentencia cumple con los requisitos establecidos en el art铆culo 218 de la LEC, ya que es clara, precisa y congruente con las pretensiones de las partes, resuelve conforme a las normas aplicables al caso y motiva todos los razonamientos tanto f谩cticos como jur铆dicos que llevan a la desestimaci贸n de la demanda presentada por Artiach. Asimismo, resuelve conforme a los criterios establecidos por la doctrina y se sirve de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea y el Tribunal Supremo respecto de las distintas materias objeto de la controversia.

Finalmente, a modo de valoraci贸n personal, conviene destacar que comparto la argumentaci贸n jur铆dica respecto a la cual no pueden registrarse las diferentes especies de dinosaurios como forma de las galletas, por cuanto pertenecen al dominio p煤blico. Adem谩s, el hecho de permitir dicho registro generar铆a un monopolio por parte de Artiach de la comercializaci贸n de las galletas con forma de dinosaurio. No obstante, considero que la resoluci贸n analizada supone un perjuicio a la originalidad y a la innovaci贸n, puesto que Artiach es una empresa pionera en su sector, ya que tuvo una idea de negocio basada en la comercializaci贸n de unas galletas que atra铆an la atenci贸n de su p煤blico objetivo, los m谩s peque帽os, casando las ideas de alimentaci贸n y diversi贸n. De este modo, bajo mi punto de vista, la comercializaci贸n por parte de Florb煤 de unas galletas con forma de dinosaurio se aprovecha de la reputaci贸n de la parte demandante, no por generar confusi贸n acerca del origen empresarial de dicho producto, sino por medio de la explotaci贸n de una idea que ha tenido una gran acogida entre su p煤blico objetivo. Dicho aprovechamiento se ve acentuado por el hecho de que la parte demandada escogiera la forma de dinosaurio y no cualquier otra especie animal, ya que la primera era una f贸rmula que ya hab铆a sido probada con 茅xito en el mercado.

Sin embargo, esta sentencia sigue la tendencia de las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea y de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Uni贸n Europea (EUIPO) de terminar con monopolios de marcas conocidas como en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea de 31 de enero de 2019 que resuelve el caso Apple vs. Pear o la resoluci贸n de la EUIPO de 11 de enero de 2019 sobre el caso Big Mac vs. Supermac.

En conclusi贸n, esta l铆nea jurisprudencial crea un perjuicio a la idea innovadora de Artiach, de manera que debemos preguntarnos qu茅 prima m谩s: proteger y reconocer la innovaci贸n y la originalidad o la libertad de mercado permitiendo que un competidor se apropie de las ideas de otro.

En este sentido, cabe se帽alar que, a principios de junio, tras la presentaci贸n de mi trabajo de final de grado, la Audiencia Provincial de Barcelona fall贸 de manera pr谩cticamente opuesta a la sentencia del Juzgado Mercantil n潞 8 de Barcelona, estimando el recurso de apelaci贸n presentado por Artiach. Consider贸 que la marca Dinosaurus, denominativa y mixta, es notoria y que el grado de similitud existente entre los signos distintivos denominativos enfrentados es suficiente para producir en los consumidores un v铆nculo entre ambos, suponiendo as铆 un aprovechamiento indebido de la marca notoria. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona no considera infringidas las marcas gr谩ficas, por cuanto Artiach no puede pretender el monopolio de las galletas con forma de dinosaurio.

En consecuencia, la Audiencia Provincial de Barcelona conden贸 a La Flor Burgalesa (i) a cesar la actividad infractora, (ii) a retirar del mercado los productos infractores, embalajes, material comercial y cualesquiera otros documentos utilizados en la comercializaci贸n de las galletas Gallesauros y (iii) al pago del 1% de la cifra de negocios realizada con los productos il铆citamente marcados durante los 5 a帽os inmediatamente anteriores a la interposici贸n de la demanda y hasta que se haga efectivo el cese de la comercializaci贸n.

 

IRENE MOREIRO MART脥NEZ

ADE + Derecho. Universitat Aut貌noma de Barcelona

Competencia desleal e infracci贸n del Derecho de la Uni贸n

En nueva resoluci贸n sobre competencia desleal (STS 264/2020, de 8 de junio), el Tribunal Supremo niega que una empresa (Betfair) que ofrec铆a juegos de azar en l铆nea sin autorizaci贸n administrativa pero con una licencia emitida en Malta hubiera cometido un il铆cito. La demanda hab铆a sido interpuesta por un competidor (Codere), se refer铆a a la actividad realizada antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, Reguladora del Juego y se basaba en los arts. 15, 21, 23, 29.2 y 32 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD), y 1,3 y 5.1 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, en relaci贸n con el art. 18 LCD.

Santeri Viinam盲ki

El Tribunal Supremo confirma que antes de la entrada en vigor de la Ley Reguladora del Juego, exist铆a una prohibici贸n general de los juegos de azar y que los ofrecidos por internet no estaban regulados. Pero esta prohibici贸n constitu铆a una restricci贸n a la libre prestaci贸n de servicios, que constituye uno de los principios b谩sicos del Derecho comunitario (art. 56 TFUE).

鈥溾a situaci贸n normativa anterior a la entrada en vigor de la Ley Reguladora del Juego constitu铆a una restricci贸n excesiva de la libertad de prestaci贸n de servicios reconocida en el art. 49 CE, posteriormente 56 TFUE, que no guardaba proporci贸n con ninguno de los objetivos que legitiman las restricciones a esta libertad comunitaria y no era sistem谩tica ni coherente con la situaci贸n existente, en la que estas empresas de juego on line operaban p煤blicamente y desarrollaban una actividad publicitaria y de patrocinio, y eran sometidas incluso a exacciones fiscales.鈥

Dado que no estaba justificada, ni era necesaria, ni proporcionada, el incumplimiento de la prohibici贸n no pod铆a constituir una infracci贸n legal que fundamentara un acto de competencia desleal ex art. 15 LCD. El hecho de que la demanda contara con una licencia de otro Estado miembro otorgaba licitud a su actividad en Espa帽a y tambi茅n exclu铆a los il铆citos relacionados con los c贸digos de conducta y con la naturaleza y caracter铆sticas de los servicios.

聽鈥淩especto de las conductas previstas en los arts. 21.1.c y 23.1 LCD, la indicada contrariedad de la normativa nacional con el Derecho de la UE, que imped铆a obtener una autorizaci贸n por parte de las autoridades espa帽olas, y el hecho de que Betfair contara con una autorizaci贸n concedida en otro Estado miembro de la UE, excluye tambi茅n la comisi贸n de la conducta desleal prevista en tales preceptos legales por el hecho de que afirmara en su web que 鈥榙ispone de un n煤mero de licencias de juego que nos permiten ofrecer a nuestros clientes una amplia gama de productos de forma global y de manera justa y regulada鈥, licencias concedidas en varios Estados miembros que describ铆an a continuaci贸n.鈥

Servicios funerarios y Derecho de la competencia

En 1965 Sergio Leone estrenaba La muerte ten铆a un precio. En 2016 el Tribunal Supremo afirmaba que, si el precio es abusivo, la empresa que gestiona un tanatorio puede haber cometido un il铆cito anticoncurrencial; en particular, puede haber abusado de su posici贸n de dominio. Y en 2019 manten铆a esta declaraci贸n en relaci贸n a la negativa a arrendar sus salas a otra empresa para que prestara servicios funerarios. Aunque ser铆a mucho m谩s entretenido, no voy a hablarles de la pel铆cula protagonizada por Clint Eastwood sino de las sentencias 2567/2016, de 9 de diciembre (Roj: STS 5306/2016) y 1689/2019, de 10 de diciembre (Roj: STS 4085/2019). La 煤ltima capt贸 la atenci贸n de la prensa al confirmar la sanci贸n impuesta a la empresa que gestionaba un tanatorio por no permitir el acceso a un competidor para prestar servicios de vela. Se bas贸 en la doctrina sentada por el fallo de 2016 que, en un supuesto similar, fall贸 que la mercantil demandada hab铆a abusado de su posici贸n de dominio. Interesa comentar que, pese a su similitud, los dos fallos centran su atenci贸n en aspectos diferentes. Mientras que la sentencia 2567/2016 analiza si concurren los requisitos del abuso de posici贸n de dominio, la 1689/2019 se prodiga en la obligaci贸n del operador dominante de atender a la petici贸n de servicios de competidores suyos y en cu谩ndo est谩 justificada la negativa.

Empecemos por el il铆cito concurrencial. El Tribunal Supremo sigue la doctrina del Tribunal de Justicia 鈥揺n particular, se refiere a su sentencia de 24 de mayo de 2012, T-111/08, MasterCard– y afirma que hay que seguir tres pasos sucesivos. En primer lugar, hay que determinar el mercado relevante, tanto respecto del producto como del 谩mbito geogr谩fico. Segundo, debe analizarse si existe una posici贸n dominante. Y tercero, hay que valorar si el operador dominante ha abusado de su poder.

El Tribunal Supremo afirma que los servicios funerarios tienen una dimensi贸n local. Primero, todas las localidades importantes tienen un servicio de sala de veladores, a pesar de que el tiempo de desplazamiento de un municipio a otro sea escaso. Segundo, los servicios de velatorio de los dos tanatorios en cuesti贸n no son sustituibles: 鈥溾o creemos que los vecinos de Valencia de Alc谩ntara estuvieran dispuestos a velar el cad谩ver de su familiar en la sala de velatorios de Alburquerque, para luego enterrarlo en el lugar de su residencia, pese a que la empresa denunciada subiera los precios de forma moderada (entre el 5% y el 10%) y permanente.鈥 Tercero, los cuadros resumen de los servicios de las empresas enfrentadas confirman el car谩cter local de los servicios. Los funerarios se prestaron, casi en su totalidad, en la localidad donde gestionan el tanatorio. Y cuarto, los h谩bitos de los consumidores demuestran que los mercados tienen un car谩cter marcadamente local. 鈥淣o parece en efecto que pueda hablarse de intercambiabilidad entre las salas de velatorio de las localidades de la zona, aunque sean pr贸ximos entre s铆, sino que tiene raz贸n la Sentencia impugnada cuando aprecia que los vecinos de cada localidad no se muestran propicios a velar el cad谩ver de un familiar en otra localidad para luego enterrarlo en el lugar de su residencia, pese una hipot茅tica diferencia de precios鈥.

La dimensi贸n local del mercado facilita considerar que la empresa que gestiona el tanatorio tiene una posici贸n dominante. En la decisi贸n de 2016 fundamenta esta afirmaci贸n con cuatro argumentos: i) es la 煤nica empresa que presta el servicio, ii) tiene casi la totalidad de la cuota de mercado de los servicios de velatorio efectuados, iii) no es un servicio sustituible en t茅rminos de demanda, y iv) las propias caracter铆sticas de la demanda (鈥渘ecesaria, reactiva, forzosa, local, temporal, sin formaci贸n y cuasi inel谩stica鈥). Y a帽ade dos razones m谩s. La primera es la existencia de barreras de entrada: para poder instalar un tanatorio es necesario contar con una autorizaci贸n administrativa. La segunda son los costes: hay una serie de instalaciones m铆nimas imprescindibles, que no son f谩ciles de asumir por una empresa que pr谩cticamente acaba de comenzar su andadura comercial en el sector.

Al estimar que existe posici贸n dominante, el Tribunal Supremo valora si dos conductas de la empresa que gestiona el tanatorio son abusivas. La primera es la imposici贸n de precios diferentes en funci贸n de que se contrate un 煤nico servicio o un conjunto de ellos. Falla que es il铆cita porque no responde a una estructura de costes diferentes. La raz贸n de fijar precios dis铆miles tiene por finalidad evitar que los consumidores contraten alg煤n servicio con los competidores. Por lo tanto, perjudica a 茅stos y tambi茅n a los clientes, 鈥溾a que la enorme diferencia de precio condicionar谩 necesariamente su decisi贸n de contratar el conjunto de servicios que conlleva la muerte de una persona鈥.

La segunda conducta es la negativa a prestar servicios a funerarias competidoras; en particular, no permitirles usar las salas del tanatorio para realizar servicios de velatorio. En la sentencia de 2016 el Tribunal Supremo hace suyo el razonamiento de la Comisi贸n Nacional de la Competencia en la Resoluci贸n de 4 de octubre de 2013 (SAMAD/12/10 Tanatorios Coslada). Afirma que el tanatorio es una instalaci贸n esencial, necesaria para prestar servicios funerarios respecto de los que compet铆an la titular de la instalaci贸n con la empresa que solicit贸 el acceso a la misma.

La m谩xima autoridad judicial espa帽ola reitera esta doctrina en su sentencia de 2019. Antes de eso, se pronuncia acerca de la compatibilidad del il铆cito de abuso de posici贸n dominante con los derechos fundamentales de propiedad privada y libertad de empresa. Afirma que prevalece el inter茅s p煤blico a la existencia de una competencia efectiva en el mercado. 鈥淎parte de que estos derechos recogidos en los art铆culos 33 y 38 de la Constituci贸n est谩n sometidos a su funci贸n social, sucede que el perjuicio que de aquella negativa injustificada se deriva para los consumidores supera con creces los beneficios que puedan existir para los intereses privados que invoquen鈥.

En cuanto a la calificaci贸n de la negativa a ceder el tanatorio para realizar servicios de velatorio, el Tribunal Supremo vuelve a subrayar el car谩cter esencial de la infraestructura. 鈥淧ara que la prestaci贸n resulte obligada, so pena de incurrir el operador dominante en una conducta abusiva y vulneradora de la competencia, aquella prestaci贸n ha de constituir un elemento esencial para que la empresa competidora pueda prestar el servicio de que se trate, entendiendo por esencial el elemento que no tenga una alternativa real o potencial o para el que no existe un sustituto racionalmente viable鈥. As铆, considera que la negativa de la titular del tanatorio es injustificada y constituye una explotaci贸n abusiva de su posici贸n de dominio.

A nuestro modesto entender, las dos sentencias resultan acertadas: tanto la delimitaci贸n geogr谩fica del mercado, que conduce a fallar la existencia de una posici贸n de dominio, como la calificaci贸n de las conductas como abusivas est谩n justificadas y deben compartirse. Sin embargo, debe criticarse la alusi贸n a la STJUE 24.5.2012. La raz贸n es que esta sentencia no fundamenta la doctrina sobre el abuso de posici贸n de dominio. Es m谩s, no trata este il铆cito. Confirma la decisi贸n de la Comisi贸n sobre un acuerdo restrictivo de la competencia. Es cierto que en su p谩rrafo 171 se refiere al art. 82 TCE (actual art. 102 TFUE). Explica que antes que valorar la existencia de una posici贸n de dominio y el posible abuso hay que delimitar el mercado relevante. Pero hace esta afirmaci贸n para trazar una diferencia entre el papel que desempe帽a esta delimitaci贸n en los arts. 101 y 102 TFUE. No explica c贸mo hay que fijar el mercado relevante, ni ofrece un concepto de posici贸n de dominio o de explotaci贸n abusiva. Aunque errare humanum est, resulta desconcertante encontrar errores como 茅stos en un fallo de la m谩xima autoridad judicial espa帽ola.

 

 

 

El caso TripAdvisor: competencia desleal, honor y consentimiento

1. Nueva entrada sobre competencia desleal. Comento la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n煤mero 7 de Barcelona de 18 de septiembre de 2019, que enfrenta a Recaba Inversiones Tur铆sticas, SL con TripAdvisor Spain, SL y TripAdvisor LLC. Tiene su origen en los comentarios vejatorios que hicieron usuarios de esta plataforma contra dos restaurantes de la demandante (Marina Beach Club Valencia y Panorama). En particular, se documentan tres comentarios en la demanda, aunque se afirma que son solo un ejemplo de otros muchos. El primero aparec铆a bajo el t铆tulo 鈥淓stafa a la Seguridad Social, personal enchufado mal cualificado, una chapuza de gesti贸n de negocio鈥. No sabemos nada m谩s de 茅l, seguramente porque el contenido se agotaba en el t铆tulo. La r煤brica del segundo era 鈥淭贸xico Beach鈥 y rezaba: 鈥淓l tartar de at煤n nos proporcion贸 fuertes diarreas a los que lo comimos. Es inconcebible para un restaurante que tiene 铆nfulas de restaurante elegante鈥. El tercero y 煤ltimo estaba titulado: 鈥淓s una empresa sin derechos laborales鈥, y su contenido era el siguiente: 鈥淓l due帽o es un sinverg眉enza que no paga horas extra, se queda un 30% de las propinas cuando factura millonadas y no da de alta a los trabajadores las horas que hacen. ES UNA EMPRESA SIN DERECHOS LABORALES. C贸mo va a funcionar con los trabajadores malpagados y agotados鈥 Lo mejor de todo es que solo se acerca all铆 para maltratar y humillar gritando a los empleados delante de toda la gente鈥.

Recaba Inversiones Tur铆sticas, SL ejercita cuatro acciones de competencia desleal: declarativa, de cesaci贸n, remoci贸n de efectos y de indemnizaci贸n de da帽os y perjuicios. Las fundamenta en los arts. 4, 12 y 15 LCD; es decir, en la contravenci贸n de las exigencias de la buena fe, en el aprovechamiento indebido de la reputaci贸n ajena y en la violaci贸n de normas. El Juzgado de lo Mercantil n煤mero 7 de Barcelona desestima la demanda y absuelve a TripAdvisor.

2. Antes de analizar la sentencia interesa comentar que no es tema novedoso, pues existen varios casos en Espa帽a de competencia desleal contra plataformas. Por ejemplo, en el 谩mbito del transporte colaborativo urbano de pasajeros. Ha habido cuatro casos de demandas de asociaciones de taxistas y de autocares contra los titulares de las aplicaciones Blablacar, Cabify, Uber y Mytaxi. Todas ellas han fracasado en primera instancia, y algunas en segunda. Al igual que en el caso que nos ocupa, en ellos se aleg贸 la violaci贸n de normas (id est, el art. 15 LCD) para fundamentar la demanda 鈥揺s cierto, con todo, que en el 煤ltimo se desestim贸 en la fase previa-. Y en varios de ellos tambi茅n se hab铆a recurrido a la cl谩usula general del art. 4 LCD. En cambio, en ninguno se hab铆a planteado el aprovechamiento de la reputaci贸n ajena (art. 12 LCD).

La principal diferencia con el caso TripAdvisor es el hecho que desencadena los litigios. En los de transporte colaborativo, los operadores tradicionales ejercitan las acciones contra plataformas que han entrado en el mercado para hacerles competencia. En el caso TripAdvisor es el ataque al honor. Recaba Inversiones Tur铆sticas, SL se queja de las opiniones vertidas contra sus restaurantes y de que se ve obligado a afiliarse a esta plataforma colaborativa para responder a ellas. De ah铆 que el supuesto presente gire alrededor de lo que se conoce como sistemas de evaluaci贸n y calificaci贸n en l铆nea.

3. Los sistemas de evaluaci贸n y calificaci贸n en l铆nea y las etiquetas de calidad son instrumentos que permiten a los usuarios valorar online los servicios recibidos. Informan sobre la experiencia que han tenido y califican al prestador del servicio. Los datos proporcionados acostumbran a estar disponibles para los dem谩s interesados, de modo que pueden contratar con mayor conocimiento de causa, as铆 como elegir qui茅n desea que realice la prestaci贸n; o al menos rechazar aqu茅llos que no quieren. Se trata de un instrumento muy 煤til. Esencialmente, reduce las asimetr铆as informativas, pues proporciona al consumidor informaci贸n esencial para elegir la prestaci贸n que m谩s se ajusta a sus intereses. Por lo tanto, aminoran los costes de transacci贸n. Adem谩s, empoderan a los consumidores, pues son los que realizan las valoraciones y expresan su opini贸n, que va a servir de gu铆a tanto a los dem谩s usuarios y prestadores de servicios, como a las plataformas, que pueden 鈥渄esactivar鈥 a los proveedores que tienen calificaciones negativas. Estas razones han llevado a la Comisi贸n a recomendar su utilizaci贸n en el 谩mbito de la econom铆a colaborativa para proteger a los destinatarios del servicio, sobre todo cuando no tienen la consideraci贸n de consumidores. V茅ase su Comunicaci贸n 鈥淯na Agenda Europea para la econom铆a colaborativa鈥, Bruselas, 2.6.2016, COM(2016 356 final), p谩gina 11.

Sin embargo, estos instrumentos presentan determinados riesgos e inconvenientes que deben tenerse muy en cuenta (Todoli, Adri谩n: El trabajo en la era de la era de la econom铆a colaborativa, Tirant lo Blanch, 2017, 116 ss y Elliott, Rebecca Ealine: 鈥淪haring app or regulation Hack(ney)? Defining Uber Technologies, Inc鈥, Journal of Corporation Law, n煤m. 41.3, 2016, 9/30). En primer lugar, no siempre ofrecen una imagen n铆tida de la opini贸n que tienen los usuarios de un servicio. La raz贸n es que muchas veces solo manifiestan su parecer las persones que quieren quejarse. Las que est谩n satisfecha pueden no estar dispuestas a 鈥減erder el tiempo鈥 expresando su opini贸n de forma gratuita. Por otra parte, es posible que las plataformas o los prestadores 鈥渃ompren鈥 valoraciones positivas a trav茅s de promociones, descuentos, etc (V茅ase la noticia de Guillermo Cid: 鈥淟a 煤ltima treta de las rese帽as en Amazon: cartas con 20鈧 de regalo si das 5 estrellas鈥, El Confidencial, 3.7.2019, disponible en https://www.elconfidencial.com/tecnologia/2019-07-03/vendedores-amazon-descuento-cartas-resenas-reviews_2103875/). Segundo, los destinatarios que valoran un servicio pueden carecer de los conocimientos necesarios para emitir un juicio ecu谩nime, objetivo y 煤til. Igualmente, la evaluaci贸n puede no estar basada en la calidad o seguridad del servicio, sino que pueden entrar en juego circunstancias subjetivas; por ejemplo, la amabilidad, la nacionalidad, el g茅nero o el color de la piel del prestador del servicio. Tercero, la opini贸n expresada puede constituir una injerencia ileg铆tima en la privacidad y en el honor de la persona evaluada. Por 煤ltimo, se ha utilizado la calificaci贸n en l铆nea para extorsionar a los proveedores de servicios; es decir, se exige la prestaci贸n de un servicio gratuito o una rebaja suculenta en el precio bajo la amenaza de una calificaci贸n negativa.

4. Para entrar en materia, cabe empezar por el 谩mbito de aplicaci贸n de la Ley de Competencia Desleal. Aunque la sentencia nada dice al respecto, presenta inter茅s puesto que la tacha de deslealtad se predica respecto de los comentarios que terceros realizan de los dos restaurantes de la demandante y que, a su entender, atentan contra su honor y podr铆an llegar a constituir delitos de injurias o calumnias. Podr铆a parecer pues extra帽o acudir a la normativa concurrencial para proteger este derecho b谩sico del demandado, en lugar del procedimiento espec铆fico para tutelar el honor; sobre todo si tenemos en cuenta que, seg煤n la prensa, un Juzgado de M茅rida ha dado la raz贸n a un hotel por unos hechos parecidos (por ejemplo Elena G. Sevillano: 鈥淓l hostelero de M谩laga que venci贸 a TripAdvisor鈥, El Pa铆s, 22.12.2019). Sin embargo, a todo pasado todos somos Manolete.

El art. 2 LCD ci帽e su aplicaci贸n a los actos realizados en el mercado, con finalidad concurrencial. El apartado segundo presume que concurre esa teleolog铆a cuando 鈥溾or las circunstancias en que se realice, [el acto en cuesti贸n] se revele objetivamente id贸neo para promover o asegurar la difusi贸n en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero鈥. El hecho de que las partes no sean competidoras no empece la aplicaci贸n de la Ley. Es de sobras conocido que 茅sta se aplica a todas las personas que act煤an en el mercado, sin que sea necesario que exista una relaci贸n de competencia entre el sujeto activo y el pasivo (art. 3).

vinoalvino.org

A pesar de las apariencias, nos parece correcta la aplicaci贸n de la Ley de Competencia Desleal. La raz贸n es la relaci贸n intr铆nseca que existe entre los dos 谩mbitos de actuaci贸n de la plataforma: la publicaci贸n de comentarios sobre servicios relacionados con viajes y los servicios de publicidad, reserva e intermediaci贸n de TripAdvisor. Su modelo de negocio precisa de los primeros para triunfar: cuantas m谩s opiniones aparezcan en su sitio web y aplicaciones inform谩ticas, mayor inter茅s tienen los servicios la plataforma para hoteles, restaurantes, arrendadores vacaciones, agencias de viajes y consumidores, entre otros. Dado el v铆nculo que existe entre ambos, creemos que cabe considerar que la publicaci贸n de los comentarios de los consumidores -y las r茅plicas de los prestadores de servicios- en las p谩ginas web y apps es un acto realizado en el mercado con finalidad concurrencial.

5. El primer acto de competencia desleal esgrimido es el aprovechamiento indebido de la reputaci贸n ajena (art. 12 LCD). De la sentencia comentada se desprende que Recaba Inversiones Tur铆sticas, SL considera que se ha producido el il铆cito porque los usuarios de TripAdvisor han creado un perfil para los dos restaurantes referidos, han subido fotograf铆as de los mismos y realizan m煤ltiples comentarios al respecto.

El Magistrado-Juez niega que concurran los presupuestos del art. 12. En primer lugar, subraya que TripAdvisor tiene m谩s reputaci贸n que los dos restaurantes. Y esa reputaci贸n ha sido generada por la multinacional estadounidense, si bien tambi茅n se ha nutrido de las opiniones de los usuarios. En segundo t茅rmino, subraya que el giro de las dos empresas es diferente. Y tercero, el modelo de negocio de TripAdvisor no se asienta en la mayor o menor reputaci贸n de los establecimientos que tienen un perfil creado. 鈥淓llo aleja, de entrada, cualquier apreciaci贸n de un acto de parasitismo sancionado en el art 12 (p)or parte de TRIPADVISOR鈥.

No compartimos los razonamientos de la sentencia. De un lado, la ponderaci贸n de las reputaciones no forma parte del il铆cito. En efecto, ni la letra ni el esp铆ritu del art. 12 LCD obligan a realizar una ponderaci贸n de la reputaci贸n del actor y de la v铆ctima. Adem谩s, el hecho de que una persona tenga mucho prestigio no impide que pueda aprovecharse torticeramente de la buena imagen de otra y cometer un il铆cito desleal. De otro lado, el giro de las dos empresas no est谩 tan alejado. La demandante ofrece servicios de restauraci贸n. TripAdvisor presta servicios relacionados con viajes, entre los que se encuentra la restauraci贸n. Es m谩s, a trav茅s suyo se puede reservar mesa en un restaurante, siempre que 茅ste forme parte de la red empresarial y pague la remuneraci贸n correspondiente. Adem谩s, el precepto en cuesti贸n no exige que el sujeto activo y el pasivo se dediquen a la misma actividad o que est茅n relacionadas.

El il铆cito del art. 12 se compone de tres elementos, que deben concurrir para que se produzca un acto de competencia desleal. El primero es que la v铆ctima est茅 implantada y tenga un prestigio en el mercado espa帽ol (en todo o en parte). Se trata de un elemento f谩ctico que debe ser objeto de prueba; no se presume. De ah铆 que el demandante explique que sus restaurantes facturan m谩s de trece millones de euros al a帽o.

El segundo requisito es el aprovechamiento de la reputaci贸n. Es necesario que el actor haya llevado a cabo un comportamiento apto para apropiarse de la imagen y buen nombre de la v铆ctima. Se acostumbra a poner el ejemplo de la utilizaci贸n de signos ajenos. Sin embargo, tiene el problema de que, si est谩n protegidos por un derecho de exclusiva, se postergar铆a la aplicaci贸n de la Ley de Competencia Desleal. Tendr铆a una aplicaci贸n supletoria frente a la normativa propia del signo en cuesti贸n. En el caso que nos ocupa, consideramos que s铆 concurre este requisito. La raz贸n es que TripAdvisor utiliza im谩genes y referencias a los establecimientos del demandante: en su aplicaci贸n y sitio web hay fotos y comentarios de sus restaurantes, que aparecen inequ铆vocamente identificados. Sin ir m谩s lejos, hay referencias a los r贸tulos de establecimientos, que hace a帽os disfrutaban del status de signos distintivos protegidos por un derecho de exclusiva.

No es suficiente con que exista un aprovechamiento; debe ser indebido. El art. 12 LCD exige que concurra este requisito para que se produzca el il铆cito. Y aqu铆 es donde surgen las dudas, puesto que no parece que el aprovechamiento que ha hecho TripAdvisor merezca esta tacha. De la sentencia no se deduce que haya tenido car谩cter parasitario; es decir, que el actor se est茅 aprovechando del esfuerzo empresarial de la v铆ctima para dotar a sus prestaciones de prestigio. Cierto es que las decisiones judiciales no ofrecen toda la informaci贸n del caso, sino que los datos que aportan est谩n muchas veces condicionados por el fallo final; pero nos resulta dif铆cil apreciar d贸nde reside el car谩cter indebido, pues TripAdvisor simplemente permite que los consumidores exterioricen su opini贸n -con lo que podr铆a entrar en juego el principio de 鈥渓ibertad de expresi贸n鈥- y la somete a un control.

6. El segundo il铆cito desleal es la violaci贸n de normas. Recaba Inversiones Tur铆sticas, SL afirma que debe aplicarse el art. 15 LCD puesto que los demandados han incumplido los art铆culos 13.2, 16.1 y 23 ss. Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informaci贸n y Comercio Electr贸nico (LSSICE); 7.2, 1262 y 1266 Cc y 18.4 Constituci贸n Espa帽ola. Desconocemos los t茅rminos exactos de la demanda, pero suponemos que se argument贸 que, adem谩s de la infracci贸n normativa, concurr铆an los restantes elementos del tipo. Y es que la aplicaci贸n del art. 15 LCD no tiene por finalidad evitar la violaci贸n de las normas jur铆dicas. Su objetivo es impedir que la estrategia competitiva de los empresarios se base en la infracci贸n de disposiciones legales. De ah铆 que son tres los requisitos que debe reunir una conducta para ser calificada como desleal en virtud de este precepto: el incumplimiento de una ley, la obtenci贸n de una ventaja concurrencial significativa y la relaci贸n de causalidad entre los dos extremos anteriores. Por lo tanto, no es suficiente con que se haya infringido una norma jur铆dica. Adem谩s es necesario que el infractor haya obtenido una ventaja sustancial y que la haya aplicado a su actividad econ贸mica, de modo que se coloque en una situaci贸n de preeminencia frente a sus competidores gracias, precisamente, a la violaci贸n de la ley. Interesa destacar que el Magistrado-Juez subraya que debe tratarse de una norma jur铆dica imperativa, general y coercitiva.

6.1. El titular del Juzgado de lo Mercantil n煤m. 7 de Barcelona niega que se haya producido este il铆cito desleal. En aras de la claridad, agrupamos el an谩lisis de las disposiciones cuya violaci贸n se alega en tres categor铆as y no seguimos el orden de la sentencia. En primer lugar, presentamos aquellos casos en que se excluye la aplicaci贸n del art. 15. Se trata de la infracci贸n de los arts. 18.4 de la Constituci贸n Espa帽ola y 7.2 del C贸digo civil. La premisa es la subsidiariedad de la Ley de Competencia Desleal respecto de las normas que reconocen derechos subjetivos a los particulares; en especial las que reconozcan derechos de propiedad ordinaria, intelectual, industrial o derechos e la personalidad (propia imagen). El argumento del Magistrado-Juez es que la violaci贸n de estas normas: 鈥溾 afecta exclusivamente a la esfera individual del titular del derecho, que dispone de medios de tutela adecuados en su defensa鈥. En esos casos resulta de aplicaci贸n preferente la normativa del derecho exclusivo en cuesti贸n. La Ley de Competencia Desleal deviene complementaria 鈥渆sto es, para comportamientos que adem谩s de suponer la violaci贸n de un derecho exclusivo afecten al correcto funcionamiento del mercado (entre otras, SSTS de 2 marzo de 2009, 7 de octubre de 2009 贸 17 de octubre de 2012)鈥.

En aplicaci贸n de esta doctrina, rechaza considerar desleal la infracci贸n del art. 18.4 CE. La raz贸n es que no procede aplicar el art. 15 LCD cuando hay mecanismos espec铆ficos para proteger un derecho subjetivo; en este caso el honor. Y algo parecido sucede con el art. 7.2 Cc. El demandante alega que TripAdvisor ha abusado de su derecho al obligarle a adquirir los perfiles de sus restaurantes para replicar los comentarios publicados en sus sitios web y aplicaciones. El Magistrado-Juez desestima su alegaci贸n. De un lado, afirma que la infracci贸n del 煤ltimo precepto no es apta para configurar un supuesto de violaci贸n de normas ex art. 15 LCD, dado su car谩cter gen茅rico. De otro, la Ley de Competencia Desleal castiga el abuso de derecho, pero no a trav茅s del precepto citado sino de la cl谩usula general prevista en el art. 4 LCD. Por lo tanto, no procede valorar la infracci贸n del art. 7.2 Cc a trav茅s de aquella disposici贸n.

6.2. La segunda categor铆a de infracciones gira alrededor del incumplimiento contractual y comprende los art铆culos 23 ss (en especial 27 y 28) LSSICE y 1262 y 1266 Cc. La sentencia ci帽e la argumentaci贸n de la parte demandante a la ausencia de consentimiento; de ah铆 la referencia a los dos preceptos del C贸digo civil. Pero no nos aclara si se aleg贸 tambi茅n el incumplimiento de obligaciones contractuales y por qu茅 se invoca la infracci贸n de los arts. 23 ss., m谩s all谩 de la ausencia de voluntad.

Seg煤n la informaci贸n que se extrae de la resoluci贸n, el argumento de Recaba Inversiones Tur铆sticas, SL es que tuvo que contratar los servicios de TripAdvisor (registrarse en su p谩gina web) para recuperar los perfiles de sus restaurantes, que hab铆an sido creados por usuarios de la plataforma, y poder responder a los comentarios que se vert铆an en ellos. De ah铆 que alegue que, bien no existi贸 su consentimiento, bien hubo un abuso de derecho por parte de la demandada. Este 煤ltimo extremo ya ha sido analizado en el subep铆grafe anterior, cuando explicamos que el titular del Juzgado de lo Mercantil rechaza que la infracci贸n del art. 7.2 Cc pueda subsanarse con la aplicaci贸n del art. 15 LCD.

Enocode

El Magistrado-Juez utiliza dos argumentos para desestimar las alegaciones anteriores. El primero es que los incumplimientos contractuales no deben castigarse a trav茅s de la Ley de Competencia Desleal. Con car谩cter general, afirma que no pueden considerarse, por s铆 mismos, actos de competencia desleal sometidos a su art. 2. Permiten acudir a los remedios contractuales, pero no son aptos para fundamentar una sanci贸n en base al art. 15 LCD. El segundo argumento es que s铆 existi贸 consentimiento. El titular del Juzgado de lo Mercantil concede que los perfiles de los restaurantes fueron creados por usuarios de TripAdvisor, pero explica que la demandante se hizo con ellos. Y subraya que de forma gratuita. El registro en la red de las demandadas permiti贸 que Recaba Inversiones Tur铆sticas, SL tomara el control de los perfiles y pudiera utilizarlos en su provecho. Entiende que ese registro se hizo de forma voluntaria y gener贸 una relaci贸n contractual entre las partes del litigio, sometida a los art铆culos 23 ss LSSICE, sin que constara acreditado que las demandas hubieran incumplido las obligaciones que derivan de los mismos -en particular, de los arts. 27 y 28-.

6.3. Cabe referirse por 煤ltimo a los arts. 13 a 16 LSSICE, pues la parte demandante tambi茅n aleg贸 su violaci贸n. Desafortunadamente, la sentencia no informa sobre el contenido de la alegaci贸n de la parte demandante en relaci贸n a la violaci贸n de estos preceptos; ci帽e sus esfuerzos a argumentar que no comportan la aplicaci贸n del art. 15 LCD. Las disposiciones referidas regulan la responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la informaci贸n. El art铆culo 13 contiene la norma general: somete la responsabilidad civil, penal y administrativa a las normas generales en la materia. Pero a帽ade que tambi茅n se aplican las normas especiales previstas en los art铆culos 14 a 17. Esencialmente regulan la responsabilidad de los prestadores en funci贸n de los servicios realizados. Est谩n pensadas para absolverles en caso de que hayan obrado diligentemente. A esos efectos establecen los cuidados que deben haber adoptado durante su actividad.

La norma clave para nuestro caso es el art铆culo 16 LSSICE, que regula la responsabilidad por el alojamiento de datos. Exime de responsabilidad al prestador de este servicio respecto de los contenidos almacenados si no sab铆a (鈥渃onocimiento efectivo鈥) que la actividad o informaci贸n almacenada era il铆cita o lesionaba los derechos de terceros. Pero si la conoc铆a, tambi茅n podr铆a exonerarse si hab铆a obrado con la diligencia necesaria para retirar los datos o impedir el acceso. Junto a este precepto la sentencia cita, acertadamente, el art. 15 de la Directiva sobre comercio electr贸nico. Esta disposici贸n proh铆be a los Estados miembros imponer una supervisi贸n general del contenido almacenado o transmitido o una b煤squeda general de hechos o circunstancias que evidencien la comisi贸n de un il铆cito.

El Magistrado-Juez basa en estos dos preceptos la desestimaci贸n de la deslealtad tipificada en el art. 15 LCD al entender que las demandantes no han violado los arts. 13 ss LSSICE. Tras afirmar el car谩cter central que tiene el 鈥渃onocimiento efectivo鈥 de la ilicitud de los contenidos almacenados, niega que TripAdvisor haya incumplido las obligaciones legales debido al doble control de los comentarios de los usuarios, pese a reconocer que no ha quedado totalmente acreditado su funcionamiento (鈥淎unque los anteriores sistemas de control proactivo no han quedado claramente perfilados en este procedimiento 鈥︹). Recuerda que hay un primer control proactivo. De un lado, tiene un software (algoritmo) que controla las palabras o expresiones seg煤n las Directrices de la compa帽铆a. De otro, tiene personal que verifica los criterios de correcci贸n establecidos en los algoritmos. El segundo control es reactivo: ofrece a los establecimientos la posibilidad de responder a las observaciones de los usuarios y tambi茅n la posibilidad de denunciar a TripAdvisor un comentario incorrecto.

7. Como es habitual en los pleitos por competencia desleal, el demandante alega la infracci贸n del art. 4 LCD; es decir, las demandas no han respetado las exigencias de la buena fe. Fundamenta la aplicaci贸n de la cl谩usula general de deslealtad en que est谩 obligado a pertenecer a la red de TripAdvisor si quiere preservar el buen nombre de sus restaurantes. Explica que no puede eliminar los perfiles de la web y de la app de la demandada por su sola voluntad. S贸lo TripAdvisor puede hacerlo y, adem谩s, es la encargada de moderar los comentarios.

El Magistrado-Juez enuncia correctamente el alcance del art. 4 LCD. Se trata de una verdadera norma jur铆dica, susceptible de ser aplicada a un caso y constituir el fundamento de la declaraci贸n de deslealtad y de los remedios correspondientes. Su car谩cter general se explica por la voluntad del legislador de dejar la puerta abierta a la sanci贸n de aquellos comportamientos que en su momento -la LCD es de 1991- no pudieron ser previstos como desleales. Pero no sirve para reconducir los supuestos de hecho previstos en los dem谩s tipos desleales; es decir, no se aplica a las conductas que caen dentro del 谩mbito de aplicaci贸n de los il铆citos de los arts. 5 a 17 LCD pero falta alguno de los requisitos exigidos. Por 煤ltimo, es necesario dotarle de contenido para que tenga eficacia. A esos efectos hay que partir de los principios presentes en las normas que tipifican los dem谩s tipos desleales. El titular del Juzgado de lo Mercantil n煤m. 7 de Barcelona alude a los principios de transparencia, soberan铆a del consumidor, propio esfuerzo y a la prohibici贸n de las conductas predatorias.

En base a esas consideraciones desestima la alegaci贸n del art. 4 LCD. La raz贸n esencial es el control de los contenidos que realiza TripAdvisor. En efecto, empieza dando la raz贸n al demandante de que algunos de los comentarios vejatorios referidos podr铆an constituir delitos de injurias y calumnias: 鈥溾ecogen manifestaciones insultantes, innecesarias para describir una experiencia como usuario de un restaurante y seguramente malintencionadas al poderse advertir una cierta animadversi贸n frente a los restaurantes y su direcci贸n鈥. Sin embargo, a continuaci贸n da un tir贸n de orejas al demandante por aportar s贸lo tres comentarios negativos. 脡ste hab铆a alegado que eran un ejemplo de otros muchos, pero no ha demostrado que hubiera m谩s. 鈥溾 (Y) no es lo mismo tres opiniones fraudulentas bien o mal controladas que treinta o trescientas鈥. En segundo t茅rmino, la primera y la tercera opini贸n rese帽adas fueron removidas de la web al d铆a siguiente de su publicaci贸n, en respuesta a la petici贸n realizada por la demandante. La segunda opini贸n tildada 鈥淭贸xico Beach鈥 se mantuvo, pero no era contraria a la buena fe. 鈥淓xcepto el t铆tulo que contiene una palabra innecesariamente injuriosa, el resto de la opini贸n refleja una experiencia de un usuario que podr铆a ser factible, al menos, no se ha demostrado lo contrario, junto con una valoraci贸n subjetiva que puede tildarse como normal, teniendo en cuenta la experiencia鈥.

A la luz de estas consideraciones niega que se haya producido el acto de competencia desleal regulado en el art. 4 de la Ley:

鈥溾 aqu铆 estamos ante la valoraci贸n de una conducta a los ojos de la buena fe objetiva y de la competencia desleal para la que se estima suficiente con valorar, en t茅rminos m谩s generales, que, en este caso, solamente se pueden ponderar tres opiniones indeseadas de los establecimientos de RECABA (de las muchas existentes) y que TRIPADVISOR no ha sido ajena al control de los comentarios de los usuarios al haber realizado un control concreto sobre las opiniones de los usuarios respecto de los restaurantes de la actora. Por ello, el hecho de que no elimine el perfil de los restaurantes de la actora de su sistema, no es contrario a la buena fe objetiva, teniendo en cuenta las circunstancias de este caso.鈥

La decisi贸n del Magistrado-Juez merece estudio y reflexi贸n. Espero poder analizarla y comentarla con el detenimiento que se merece. Por ello, solamente dir茅 que, prima facie, me deja mal sabor de boca, puesto que parece que Recaba Inversiones Tur铆sticas, SL no puede escapar de las garras de TripAdvisor. Es cierto que existen controles, pero los proactivos no parece haber funcionado; con lo que los propietarios de restaurantes, hoteles, empresas deben estar atentos a los comentarios que terceros cuelgan en la app y web la plataforma. 驴La libertad de expresi贸n justifica esta obligaci贸n? Puede. 驴Pero los beneficios que, gracias a ello, obtiene TripAdvisor son de recibo? 驴Y qu茅 destino da a todos los datos que obtiene de este modo?聽Si me permiten, una recomendaci贸n bibliogr谩fica al respecto: Cohen, Julie E., “Law for the Platform Economy” (June 22, 2017). UC Davis Law Review; disponible en https://ssrn.com/abstract=2991261. Con todo, repito, creo necesario un estudio m谩s profundo para valorar correctamente este caso tan interesante.

驴Qui茅n debe indemnizar los perjuicios derivados de un il铆cito concurrencial?

驴Debe una sociedad indemnizar los da帽os y perjuicios causados por la participaci贸n de otra sociedad, que adquiri贸 y extingui贸, en un acuerdo colusorio? La respuesta es s铆, seg煤n el Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea. Y el fundamento que ofrece en la sentencia de 14 marzo 2019 (C-724/17), Skanska es el principio del efecto 煤til.

El Tribunal Supremo de Finlandia plante贸 tres cuestiones prejudiciales que la instituci贸n judicial europea reformula con las palabras siguientes:

鈥溾 si el art铆culo 101聽TFUE debe interpretarse en el sentido de que, en una situaci贸n como la del litigio principal, en la que todas las acciones de las sociedades que participaron en una pr谩ctica colusoria prohibida por dicho art铆culo fueron adquiridas por otras sociedades, que disolvieron aquellas sociedades y prosiguieron sus actividades comerciales, las sociedades adquirentes pueden ser declaradas responsables del perjuicio causado por esa pr谩ctica colusoria鈥.

El TJUE parte de la premisa del efecto 煤til de los arts. 101.1 y 102 TFUE. Exige que cualquier persona perjudicada por una conducta prohibida por ellos pueda obtener la reparaci贸n del perjuicio que le han causado. Su aplicaci贸n le lleva a afirmar que la determinaci贸n de la persona obligada a reparar el da帽o se rige por el Derecho de la Uni贸n (p谩rrafo 28). En particular, resultan obligadas todas las 鈥渆mpresas鈥, en el sentido del art. 101 TFUE, que hayan participado en el acuerdo restrictivo. Id est, todas las entidades que realizan una actividad econ贸mica en el mercado. Su naturaleza y modo de financiaci贸n resulta irrelevante.

El art. 11 de la Directiva 2014/104/CE no empece esta interpretaci贸n, puesto que

鈥溾o se refiere a las personas obligadas a reparar tal perjuicio, sino al reparto de la responsabilidad entre dichas entidades, de modo que no confiere competencias a los Estados miembros para proceder a tal determinaci贸n鈥 (p谩rr. 34).

Y lo mismo sucede con el argumento de que la doctrina sobre el concepto de empresa desarrollados por la Comisi贸n y el Tribunal de Justicia tuviera como referencia las sanciones administrativas y no la responsabilidad civil. El principio del efecto 煤til permite hermanar estos dos 谩mbitos. En palabras de la instituci贸n europea:

鈥渆l concepto de 芦empresa禄, en el sentido del art铆culo 101聽TFUE, que es un concepto aut贸nomo del Derecho de la Uni贸n, no puede tener un alcance diferente en el 谩mbito de la imposici贸n por la Comisi贸n de multas con arreglo al art铆culo 23, apartado 2, del Reglamento n.潞聽1/2003 y en el de las acciones por da帽os y perjuicios por infracci贸n de las normas de competencia de la Uni贸n鈥 (p谩rr. 47).

La aplicaci贸n de esta doctrina al caso en cuesti贸n determina que las sociedades que adquirieron la acciones y extinguieron las que participaron en la pr谩ctica colusoria deben indemnizar los da帽os y perjuicios que ocasionaron las 煤ltimas compa帽铆as.

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