Carlos G贸rriz L贸pez

Category: Competencia y propiedad industrial Page 1 of 7

Sentencia del Tribunal General sobre el caso Google Android

1. El Tribunal General de la Uni贸n Europea ha vuelto a dar la raz贸n a la Comisi贸n en la lucha que mantiene contra Google. El 14 de septiembre pasado confirm贸 la mayor parte de la Decisi贸n de 18 de julio de 2018 (AT.40099 鈥 Google Android), reduciendo la multa en solo 200.000 euros, aproximadamente, de los 4.342.865.000 con que la multinacional estadounidense hab铆a sido sancionada inicialmente. Es la segunda vez en que la primera instancia judicial comunitaria se pronuncia a favor de la Comisi贸n en la batalla contra Google. La primera fue en el fallo de 10 de noviembre de 2021, en el caso Google Shopping (T-612/71). El Tribunal General coincidi贸 con el ejecutivo comunitario en que la multinacional estadounidense hab铆a abusado de su posici贸n de dominio en relaci贸n con el servicio de comparaci贸n de precios. El il铆cito hab铆a consistido en dar un trato preferente a su servicio respecto del de sus competidores, que aparec铆an en niveles inferiores de los resultados del famoso buscador. En el caso que ahora nos ocupa se valora la conducta de Google en relaci贸n con el sistema operativo Android. Queda todav铆a por conocer la soluci贸n a un tercer recurso, relacionado con los mercados de publicidad en l铆nea. En la Decisi贸n C(2019) 2173, de 20 de marzo de 2019, la Comisi贸n consider贸 que las cl谩usulas de exclusividad, de ubicaci贸n premium y de un m铆nimo de anuncios de Google y de autorizaci贸n de anuncios equivalentes constitu铆an un abuso de posici贸n de dominio (puede leerse un resumen aqu铆).

2. En la Decisi贸n de 18 de julio de 2018 (AT.40099) la Comisi贸n concluy贸 que Google hab铆a cometido una infracci贸n 煤nica y continua del art铆culo 102 TFUE (y del art铆culo 54 del Acuerdo del Espacio Econ贸mico Europeo). A efectos de establecer su posici贸n de dominio, distingui贸 cuatro mercados diferentes: el primero ten铆a por objeto la licencia de sistemas operativos para tel茅fonos m贸viles; el segundo, las tiendas de aplicaciones para dispositivos Android; el tercero, los servicios de b煤squedas generales; y el 煤ltimo, los navegadores de internet distintos de los sistemas operativos para m贸viles. Todos ellos ten铆an una dimensi贸n mundial (con excepci贸n de China), salvo el tercero, que era nacional. La multinacional estadounidense disfrutaba de una posici贸n de dominio en los tres primeros. La Comisi贸n bas贸 su decisi贸n en su cuota de mercado, la existencia de barreras de acceso y expansi贸n, as铆 como en la ausencia de un contrapoder de negociaci贸n de los usuarios y clientes de Google. Tambi茅n tom贸 en consideraci贸n la popularidad y cantidad de aplicaciones disponibles en su tienda (Play Store), la poca frecuencia del multi-homing (es decir, la utilizaci贸n de plataformas diferentes) y la reputaci贸n de la marca.

https://thehackernews.com/2015/10/android-google-chrome-os.html

La Direcci贸n presidida por Margrethe Vestager (DG COMP) fall贸 que Google hab铆a abusado de su poder a trav茅s de cuatro pr谩cticas. La primera consisti贸 en vincular la Play Store a la aplicaci贸n de b煤squeda general, de modo que los fabricantes de equipos originales no pod铆an incluir en sus equipos la primera sin la segunda. La segunda era similar, pues Google condicion贸 el acceso a su tienda de aplicaciones y a su buscador general al navegador Chrome; es decir, los fabricantes que quisieran incluir el acceso a los dos primeros en sus productos deb铆an incluir tambi茅n el navegador referido. La finalidad de ambos acuerdos era permitir que Google continuara teniendo acceso a los datos de los propietarios de tel茅fonos de m贸viles a trav茅s de las dos fuentes principales de informaci贸n: la aplicaci贸n de b煤squeda y el navegador Chrome. El tercer abuso radicaba en prohibir a los fabricantes de equipos originales que desearan preinstalar aplicaciones de Google la venta de versiones del sistema operativo Android (Google forks) que no hubieran sido aprobadas por la dominante. La autoridad europea de la competencia subray贸 que estas versiones compet铆an con el sistema operativo de Google, por lo que la prohibici贸n de su venta evitaba que terceros explotasen el sistema operativo Android en perjuicio de la dominante. La 煤ltima pr谩ctica afectaba a los acuerdos de reparto de ingresos (鈥淩SA鈥 por sus siglas en ingl茅s), en virtud de los cuales Google compart铆a parte de sus ingresos con los fabricantes originales de equipos y los operadores de redes m贸viles a condici贸n de que no preinstalaran servicios de b煤squeda general de la competencia. La DG COMP tach贸 esta pr谩ctica de 鈥減agos por exclusidad鈥 y le aplic贸 el r茅gimen correspondiente. Fall贸 que estas cuatro conductas otorgaban a Google una ventaja que sus competidores no pod铆an compensar, lo que le permit铆a mantener, cuando no reforzar, su dominio. Igualmente, desincentivaban la innovaci贸n, da帽aban a los consumidores y carec铆an de justificaci贸n objetiva. La Comisi贸n exigi贸 a Google que pusiera fin a estas pr谩cticas en un plazo de 90 d铆as, que no las repitiera en el futuro, ni otras semejantes, y le impuso una multa de 4.342.865.000,- euros, de los cuales 1.921.666.000,- solidariamente con Alphabet Inc., su matriz.

3. El 14 de septiembre de 2022 el Tribunal General se pronuncia sobre el recurso de Google contra la Decisi贸n de la Comisi贸n (T-04/18 – ECLI:EU:T:2022:541). Antes de analizar las alegaciones de la dominante, explica que su modelo de negocio se basa en los datos: ofrece m煤ltiples servicios -la mayor铆a de forma gratuita (rectius, sin exigir pago en dinero)- con los que obtiene una ingente cantidad de datos que vende a anunciantes, a los que tambi茅n ofrece servicios de publicidad en l铆nea. En palabras de la primera instancia comunitaria: 鈥淕oogle鈥檚 business model is based first and foremost on increasing the numbers of users of its online search services so that it can sell its online advertising services (鈥)鈥 (p谩rrafo 57).

3.1. A continuaci贸n el Tribunal General examin贸 las seis alegaciones de Google, la primera de las cuales se dirig铆a contra la delimitaci贸n del mercado relevante y, consecuentemente, la existencia de una posici贸n de dominio. La recurrente argument贸 que el sistema operativo de Apple (iOS) deb铆a incluirse dentro de la dimensi贸n objetiva del mercado relevante. Aunque los fabricantes de equipos originales no los consideraran intercambiables, s铆 lo eran para los consumidores y los desarrolladores de aplicaciones. El Tribunal General rechaz贸 el alegato porque iOS no ejerc铆a suficiente presi贸n competitiva. La raz贸n era que Apple no permit铆a adquirir una licencia de su sistema operativo. Y la misma conclusi贸n se extra铆a de la aplicaci贸n del principio de la elasticidad cruzada (Small but Significant and Non-Transitory Increase in Price). Igualmente rechaz贸 que las inversiones de Google en el desarrollo de su sistema operativo vinieran marcadas por la presi贸n de Apple o por las nuevas versiones del iOS.

3.2. La segunda objeci贸n se refer铆a a los acuerdos de vinculaci贸n que hizo Google -esencialmente condicionar la obtenci贸n de la tienda de aplicaciones y de la Google Search app a la adquisici贸n del navegador Chrome-. El Tribunal General explic贸 que la finalidad de estas pr谩cticas era mantener intactas las fuentes de datos, que constitu铆an la esencia del modelo de negocios de esta tecnol贸gica. Estaba tipificada en la letra d) del art铆culo 102 TFUE por lo que, conforme a la jurisprudencia cl谩sica del Tribunal de Justicia, para considerarla abusiva era necesario demostrar que: a) los bienes o servicios vinculados y vinculantes constitu铆an productos separados, b) la empresa investigada detentaba una posici贸n dominante en el mercado del producto vinculante (la tienda de aplicaciones y la aplicaci贸n de b煤squeda general); c) no pod铆an adquirirse los productos referidos de forma aut贸noma, es decir unos sin los otros; d) la vinculaci贸n eliminaba la competencia; y e) carec铆a de justificaci贸n objetiva.

Tras divagar sobre si era necesario probar que la vinculaci贸n hab铆a restringido la competencia o era suficiente con demostrar su capacidad para producir ese resultado, el Tribunal General analiz贸 las cinco objeciones esgrimidas por la recurrente. Concedi贸 que Google ten铆a raz贸n en algunos de sus alegatos, mas fall贸 que, en la pr谩ctica, la vinculaci贸n le hab铆a garantizado unas ventajas concurrenciales que sus rivales no pudieron compensar. Reforz贸 su argumentaci贸n explicando que esta pr谩ctica hab铆a permitido a la tecnol贸gica reforzar su poder de mercado, hab铆a desincentivado la innovaci贸n y hab铆a da帽ado a los consumidores. A continuaci贸n pas贸 revista a las justificaciones objetivas esgrimidas por Google y las rechaz贸, al considerar que no hab铆a probado suficientemente su necesidad a la luz de los resultados perjudiciales que las pr谩cticas hab铆an tenido.

3.3. Google tambi茅n arremeti贸 contra la calificaci贸n de los acuerdos de reparto de ingresos (鈥減ortfolio-based RSAs鈥) como abusivos. La empresa propietaria del popular motor de b煤squeda otorgaba a los fabricantes de equipos originales y los operadores de redes m贸viles una parte de sus ingresos por publicidad a condici贸n de que no incluyeran servicios de b煤squeda general de la competencia. La Comisi贸n consider贸 que se trataba de una pr谩ctica abusiva por las mismas razones que antes: erig铆a barreras de acceso o expansi贸n en el mercado, desincentivaba la innovaci贸n y perjudicaba a los consumidores al reducir la variedad de la oferta. Igualmente rechaz贸 las justificaciones objetivas esgrimidas.

El Tribunal General estim贸 las objeciones de Google. La premisa de partida era la calificaci贸n de la pr谩ctica como excluyente (p谩rrafos 649 ss.), lo que comportaba aplicar la doctrina del 鈥渃ompetidor tan eficiente鈥 (AEC test). Record贸 que el Derecho de la Uni贸n Europea no buscaba la existencia de una situaci贸n de competencia perfecta, sino que se compitiera en m茅ritos; es decir, que triunfara la empresa m谩s eficiente. Por lo tanto, no vulneraba el art铆culo 102 TFUE el hecho de que la actividad de la dominante comportara la expulsi贸n del mercado de otras empresas menos atractivas para los consumidores. S铆 exist铆a abuso si el competidor perjudicado ofrec铆a sus productos a un precio similar y soportaba unos costes parecidos, pues era tan eficiente como la empresa dominante.

La primera instancia comunitaria afirm贸 que la DG COMP hab铆a errado en su an谩lisis. No hab铆a estado suficientemente precisa al calcular la parte del mercado afectada por la pr谩ctica en cuesti贸n. Y tampoco hab铆a valorado todas las circunstancias relevantes a fin de determinar la capacidad para restringir la competencia. Consecuentemente, fall贸 que la Comisi贸n no pudo afirmar que los acuerdos de reparto de ingresos eran abusivos y anul贸 la Decisi贸n en este extremo (p谩rrafos 800 ss.)

3.4. Mejor suerte corri贸 la valoraci贸n de la Comisi贸n respecto de la prohibici贸n de usar variantes no autorizadas del sistema operativo Android. En efecto, Google condicionaba la perfecci贸n de los contratos de licencia de sus productos a que los licenciatarios no utilizaran versiones de su sistema operativo que no superaran una prueba de compatibilidad. La Direcci贸n presidido por Margrethe Vestager estim贸 que esa pr谩ctica estaba prohibida por la letra b) del art铆culo 102 TFUE pues limitaba la producci贸n o el desarrollo tecnol贸gico en contra de los consumidores. La filial de Alphabet Inc se defendi贸 alegando que estos acuerdos eran necesarios para preservar el ecosistema Android y permitir que los usuarios se beneficiaran de 茅l.

El punto de partida de la decisi贸n judicial fue que las variantes de Android no compatibles compet铆an con la versi贸n oficial del sistema. Por lo tanto, cuando Google forzaba a los fabricantes de equipos a no utilizarlas, se produc铆an los efectos perniciosos que la Comisi贸n hab铆a denunciando (reforzamiento de la posici贸n de dominio, creaci贸n de barreras de entrada o de expansi贸n, desincentivaci贸n de la innovaci贸n y perjuicio a los consumidores); efectos que se ve铆an incrementados por su negativa a dise帽ar APIs que pudieran funcionar con esas variantes.

3.5. Google tambi茅n utiliz贸 sus derechos de defensa contra la Decisi贸n de 18 de julio de 2018; en particular, aleg贸 que la autoridad europea de la competencia hab铆a violado sus derechos de acceso al expediente y a ser o铆do. El primero porque no le hab铆a facilitado acceso suficiente a diversas entrevistas que la DG COMP hizo durante la investigaci贸n; simplemente le hab铆a proporcionado unas notas confeccionadas varios a帽os despu茅s y cuyo contenido era excesivamente breve. El Tribunal General le dio parcialmente la raz贸n. Record贸 que la Comisi贸n deb铆a proporcionar informaci贸n suficiente sobre el contenido de las reuniones que hiciera en virtud del art. 19 del Reglamento 1/2003. Ahora bien, para que existiera una vulneraci贸n del derecho de defensa era necesario que la empresa investigada demostrara que hubiera podido utilizar esa informaci贸n para mejorar su defensa. As铆, en el caso de documentos que proporcionasen pruebas incriminatorias, deber铆a haber demostrado que el procedimiento hubiera podido ser diferente. Si se trataba de pruebas exculpatorias, la dominante deber铆a haber acreditado que pod铆a haberlas utilizado en su defensa.

El Tribunal General subray贸 que la autoridad europea de la competencia deb铆a haber proporcionada informaci贸n suficiente sobre el contenido de las treinta y cinco entrevistas que llev贸 a cabo, pues todas ellas merec铆an tal calificaci贸n a efectos del art. 19 del Reglamento 1/2003. Y le critic贸 por haber enviado notas vagas e insuficientemente detalladas. Pero no estim贸 la alegaci贸n de Google porque no hab铆a demostrado que hubiera podido utilizar la informaci贸n para mejorar su defensa (p谩rrafo 939).

La vulneraci贸n del derecho a ser o铆do guardaba relaci贸n con la doctrina del 鈥渃ompetidor tan eficiente鈥 (AEC test). Google reproch贸 a la Comisi贸n que no le permitiera dar su opini贸n respecto de las nuevas pruebas aparecidas. Y el Tribunal le dio la raz贸n, porque la Comisi贸n simplemente envi贸 dos cartas de exposici贸n de hechos para informar sobre la existencia de nuevas evidencias. Seg煤n la primera instancia comunitaria, deb铆a haber enviado un pliego de cargos complementario y escuchar el parecer de la empresa investigada. Esa actuaci贸n le habr铆a permitido despejar algunas de las dudas existentes sobre la doctrina del competidor tan eficiente y decidir con fundamento acerca de la necesidad de reevaluar algunos aspectos para mejorar su an谩lisis.

3.6. El ultimo embate de Google ten铆a por objeto el c谩lculo de la multa, respecto del que formul贸 tres objeciones: ausencia de intencionalidad o negligencia en la comisi贸n del il铆cito, infracci贸n del principio de proporcionalidad y errores de c谩lculo. El Tribunal General rechaz贸 el primero porque s铆 hubo intencionalidad, que significa que la empresa infractora era consciente que su conducta tendr铆a efectos perniciosos para la competencia -no que quisiera infringir las normas antitrust-. Concurr铆a ese requisito puesto que Google conoc铆a que detentaba una posici贸n de dominio en el mercado de los servicios de b煤squeda general y hab铆a llevado a cabo una pol铆tica de 鈥減alo y zanahoria鈥.

En relaci贸n con el principio de proporcionalidad, deb铆a revisar la sanci贸n al haber anulado la Decisi贸n respecto de los acuerdos de reparto de ingresos. Pero afirm贸 que era correcta la opini贸n de la Comisi贸n de que se trataba de una infracci贸n 煤nica y contin煤a del art铆culo 102 TFUE ya que las tres pr谩cticas il铆citas de Google formaban parte de una estrategia destinada a evitar que los competidores ofrecieran servicios de b煤squeda general a los consumidores. Por lo tanto, la nulidad de la Decisi贸n no era total sino parcial. Por otro lado, el Tribunal General rechaz贸 que la conducta sancionada fuera nueva. Reconoci贸 que era la primera vez que un procedimiento versaba sobre el sistema operativo Android, pero el an谩lisis de la Comisi贸n se basaba en principios y normas bien conocidos, que una empresa con el poder de Google deb铆a conocer perfectamente (v茅ase el p谩rrafo 1105). Por 煤ltimo, merece destacarse que el Tribunal subray贸 la necesidad de la sanci贸n tuviera una eficacia disuasoria. De ah铆 que solo rebajara la multa de 4.342.865.000 a 4.125.000.000 euros.

4. La sentencia de 14 de septiembre de 2022 presenta diversas cuestiones de inter茅s. En primer lugar, confirma la necesidad de repensar la pol铆tica de la Comisi贸n sobre la delimitaci贸n del mercado relevante; sobre todo, cuando se aplica a los mercados digitales. El Tribunal explica la raz贸n en el p谩rrafo 115: 鈥溾here traditional parameters such as the price of products or services or the market share of the undertaking concerned may be less important than in traditional markets, compared to other variables such as innovation, access to data, multi-sidedness, user behaviour or network effects鈥. Y no s贸lo eso, sino que utiliza el concepto de 鈥渆cosistema鈥 para referirse a la vinculaci贸n existente entre los sistemas operativos, las tiendas de aplicaciones y los dem谩s servicios ofrecidos por Google y Apple (por ejemplo, p谩rrafos 126 y 128).

Interesa comentar que la Comisi贸n ya se ha puesto manos a la obra y est谩 trabajando en la revisi贸n de la Comunicaci贸n relativa a la definici贸n del mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia. El 12 de julio de 2021 public贸 un documento de trabajo en el que resum铆a los avances en la evaluaci贸n sobre la necesidad de actualizar la Comunicaci贸n citada (aqu铆).

En segundo t茅rmino, el criterio del 鈥渃ompetidor tan eficiente鈥 se est谩 convirtiendo en el tal贸n de Aquiles de la Comisi贸n en su lucha contra las grandes empresas. Cabe recordar que ha comportado la nulidad de las Decisiones de la Comisi贸n en los casos Intel (STJUE de 6.9.2017 (C-413/14P) y STG de 22.1.2022 (T-286/09 RENV)) y Qualcomm (STG de 15.6.2022 (T-235/18), que resum铆 aqu铆). Y en el actual determina la nulidad de los art铆culos 1, 3 y 4 de la Decisi贸n recurrida por lo que respecta a los acuerdos de reparto de ingresos.

Tercero, el Tribunal General vuelve a dar un tir贸n de orejas a la Comisi贸n por su pr谩ctica sobre las entrevistas. Como ya hiciera en los casos Intel y Qualcomm, le recuerda que no existen dos clases, las del art. 19 del Reglamento 1/2003 y otras, sino que siempre que se re煤ne con terceros para obtener informaci贸n relativa al asunto objeto de investigaci贸n deber谩 grabar o registrar de alg煤n modo la entrevista y proporcionar a la empresa investigada informaci贸n suficiente acerca de su contenido. En el caso, la Direcci贸n presidida por Margrethe Vestager incumpli贸 esta obligaci贸n, pero por suerte para ella no hubo infracci贸n del derecho de defensa puesto que Google no demostr贸 que hubiera podido utilizar esa informaci贸n en su beneficio.

En cuarto lugar, sorprende el alcance de la fijaci贸n de la multa por el Tribunal General. Aunque rebaja doscientos millones de euros a Google, parecer铆a que deber铆a ser m谩s si tenemos en cuenta que anula una de las cuatro pr谩cticas que la Comisi贸n consider贸 il铆citas, que reconoce que se ha violado el derecho de la tecnol贸gica a ser o铆da y que no fue adecuada la informaci贸n que se le proporcion贸 sobre varias entrevistas de la DGCOMP con terceros. Parecer铆a que estuviera reprochando a la Comisi贸n no haber impuesto una sanci贸n suficientemente desincentivadora.

Por 煤ltimo, no ser铆a de extra帽ar que el Tribunal de Justicia estimara el recurso de Google y anulara el fallo comentado o rebajase la multa y que el Tribunal General hiciera lo mismo con la Decisi贸n de 18 de julio de 2018. Vale la pena recordar que fue lo que sucedi贸 en el caso Intel, al que hemos hecho referencia. Existen varios motivos de sospecha en el caso actual. Primero, respecto de la delimitaci贸n del mercado relevante, el Tribunal General reconoce que los consumidores y los desarrolladores de aplicaciones consideran que los sistemas operativos Android e iOS son sustituibles (p谩rrafo 161). Segundo, da la raz贸n a Google respecto de diversas objeciones relativas a la vinculaci贸n de la Play Store y de la aplicaci贸n de b煤squeda general con el navegador Chrome. La primera instancia comunitaria se decanta a favor de la autoridad de la competencia porque, en la pr谩ctica, los fabricantes de equipos originales no han preinstalado software de los competidores de Google; pero no est谩 claro que tuvieran la misma calidad o funcionalidades. Tercero, no parece que la violaci贸n del derecho de defensa -al menos, del derecho a ser o铆do- haya tenido demasiada trascendencia en el caso. Por 煤ltimo, la explicaci贸n del Tribunal General sobre la delimitaci贸n de la multa sancionadora no es demasiado convincente.

Reglamento de Mercados Digitales (Digital Markets Act)

1. El 12 de octubre el D.O.U.E. publica el Reglamento 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de septiembre de 2022, sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828, m谩s conocido como Reglamento de Mercados Digitales (Digital Markets Act). Su gestaci贸n ha generado mucho ruido debido a que impone obligaciones importantes sobre las grandes tecnol贸gicas para evitar que refuercen su posici贸n de dominio e impidan la innovaci贸n, por una parte, y para conseguir que exista competencia leal en los mercados generados por sus servicios.

https://www.todoporhacer.org/digitalizacion-arrasa-aulas/

Se trata de una norma regulatoria que complementa las disposiciones comunitarias de defensa de la competencia. En efecto, el Reglamento de Mercados Digitales impone a los 鈥済uardianes de acceso鈥 diversas obligaciones con el fin de conseguir que exista competencia leal en los mercados digitales. Estas obligaciones complementan los art铆culos 101 y 102 TFUE que establecen controles ex post: sancionan a las empresas que eliminan, restringen o distorsionan la competencia. Es decir, surten eficacia cuando ya se han producido los comportamientos y han desplegado efectos perniciosos. Aunque los remedios antitrust est谩n pensados para restaurar las condiciones de competencia existentes antes que se produjeran las infracciones, no necesariamente consiguen ese objetivo. De un lado, las obligaciones de cesar en una conducta y no repetirla en el futuro no siempre revierten el deterioro de las condiciones de competencia. De otro, las multas impuestas no suelen ser disuasorias y no benefician a las v铆ctimas.

Esta situaci贸n es todav铆a m谩s acusada en el caso de las grandes tecnol贸gicas, puesto que es dif铆cil conocer y probar su modus operandi con el detalle necesario para proceder contra ellas. Adem谩s, su inmenso poder econ贸mico obliga a las autoridades de la competencia a emplear valiosos activos cada vez que quieren hacerles frente. Un buen ejemplo de ello es el caso Intel, a la que sancion贸 la Comisi贸n en 2009 por abuso de posici贸n de dominio. Trece a帽os despu茅s, el 26 de enero de 2022, el Tribunal General anulaba la Decisi贸n de la autoridad europea de la competencia (aqu铆). Por eso parece una buena idea instaurar un control ex ante de corte concurrencial o paraconcurrencial. Es decir, aprobar normas que impongan obligaciones a las grandes tecnol贸gicas para evitar que eliminen o distorsiones la competencia existente en el mercado, o que impidan la innovaci贸n que puede constituir una amenaza.

2. El Reglamento de Mercados Digitales se estructura en cinco cap铆tulos. El primero expone el objeto de la norma, delimita el 谩mbito de aplicaci贸n y contiene las definiciones esenciales. En particular, la Digital Markets Act persigue garantizar 鈥溾 la equidad y la disputabilidad de los mercados en el sector digital donde haya guardianes de acceso, en beneficio de los usuarios profesionales y los usuarios finales鈥. En cuanto al radio de eficacia, se aplica esencialmente a los servicios b谩sicos de plataforma prestados u ofrecidos por los guardianes de acceso. Interesa destacar que salva la eficacia de los art铆culos 101 y 102 TFUE, del Reglamento 139/2004 y de las normas nacionales que proh铆ben los acuerdos restrictivos de la competencia, el abuso de la posici贸n de dominio y que controlan las operaciones de concentraci贸n.

El art铆culo 2 contiene treinta y tres definiciones, aunque en algunos casos se remite a otras normas. Por su importancia destaca la de 鈥渟ervicio b谩sico de plataforma鈥 basada en la enumeraci贸n de los 鈥渆lementos鈥 que merecen esa calificaci贸n: servicios de intermediaci贸n en l铆nea, motores de b煤squeda en l铆nea, servicios de redes sociales en l铆nea, servicios de plataforma de intercambio de v铆deos, servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeraci贸n, sistemas operativos, navegadores web, asistentes virtuales, servicios de computaci贸n en nube y servicios de publicidad en l铆nea.

El Cap铆tulo II tiene por objeto los llamados 鈥済uardianes de acceso鈥 (gatekeepers). Se trata de empresas que prestan servicios b谩sicos de plataforma y que tienen tanto poder econ贸mico que controlan el acceso a los mercados digitales y c贸mo se desarrolla la competencia en ellos. Para que tengan esta condici贸n es necesario que la Comisi贸n se la atribuya; es decir, as铆 las designe. El art铆culo 3.1 los define en virtud de tres notas: i) tener una gran influencia en el mercado; ii) prestar un servicio b谩sico de plataforma que constituya una puerta de acceso para que los usuarios profesionales lleguen a los finales; y iii) tener una posici贸n afianzada y duradera. Para combatir los problemas que la abstracci贸n de estas caracter铆sticas genera, el apartado 2.潞 establece la presunci贸n de que concurren cuando se superan determinados umbrales econ贸micos. Se trata de una presunci贸n relativa que la empresa designada como 鈥済uardi谩n de acceso鈥 puede combatir.

Bajo la r煤brica 鈥減r谩cticas de los guardianes de acceso que limitan la disputabilidad o son desleales鈥, el Cap铆tulo III impone obligaciones (en ocasiones negativas) a los guardianes de acceso en relaci贸n con cada uno de los servicios b谩sicos de plataforma que presan. Los art铆culos 5 a 7 constituyen la esencia de la norma, pues tienen por finalidad conseguir que exista competencia leal en los mercados. As铆, por ejemplo, el 7 impone deberes para conseguir la interoperabilidad. Los art铆culos 8 y 12 los complementan. El primero prev茅 la posibilidad de la Comisi贸n establezca medidas para garantizar que una empresa determinada cumple sus obligaciones y que 茅stas son eficaces para preservar la competencia en el mercado. Y el 煤ltimo faculta al ejecutivo comunitario para actualizar el listado de obligaciones. Cabe a帽adir que el art铆culo 14 exige a los guardianes de acceso que proporcionen informaci贸n sobre las concentraciones que deseen llevar a cabo y el 15 de las t茅cnicas utilizadas para elaborar los perfiles de los consumidores que apliquen a sus servicios b谩sicos de plataforma. Cabe a帽adir que el Reglamento prev茅 la posibilidad de suspender la obligaci贸n de llevar a cabo las obligaciones de los art铆culos 5 a 7 as铆 como su exenci贸n por razones de salud p煤blica y seguridad p煤blica.

A continuaci贸n se regulan tres posibles investigaciones que la Comisi贸n puede llevar a cabo para conseguir la eficacia del Reglamento (Cap铆tulo IV). La primera est谩 al servicio de la designaci贸n de una empresa como guardi谩n de acceso. La segunda sirve para valorar si ha incumplido sistem谩ticamente las obligaciones que deber铆a llevar a cabo. Y la tercera tiene por finalidad la necesidad de a帽adir nuevos elementos a los servicios b谩sicos de plataforma o nuevas pr谩cticas perniciosas que combatir.

El Cap铆tulo V (鈥淐ompetencias de investigaci贸n, ejecuci贸n y supervisi贸n鈥) contiene las medidas para conseguir que la Comisi贸n pueda llevar a cabo su cometido con 茅xito. En primer lugar, se le otorgan grandes poderes y facultades de investigaci贸n, que recuerdan las previstas en los Reglamentos 1/2003 y 139/2004. Merece comentarse la posibilidad de que imponga 鈥渁gentes de verificaci贸n鈥 que comprueben que una empresa cumple las obligaciones que le corresponden. Segundo, se prev茅 la posibilidad de fijar multas sancionadoras y coercitivas y las condiciones o finalidades para determinarlas. Tercero, se reconocen determinados derechos procesales a los guardianes de acceso, como el de ser o铆do y el de acceso al expediente. Igualmente, se prev茅 un deber de secreto. Por 煤ltimo, se contempla la cooperaci贸n de la Comisi贸n con las autoridades y 贸rganos jurisdiccionales nacionales, as铆 como la creaci贸n de un Grupo de Alto Nivel.

El Reglamento termina con un Cap铆tulo de 鈥淒isposiciones finales鈥 en el que se prev茅, entre otros extremos, la competencia del Tribunal de Justicia para revisar las decisiones de la Comisi贸n en materia de multas sancionadoras y coercitivas, la atribuci贸n a la Comisi贸n de la potestad de elaborar normas de desarrollo, de publicar directrices sobre los diversos extremos del Reglamento y de adoptar actos delegados, la revisi贸n peri贸dica de la norma, as铆 como su entrada en vigor y plazos de aplicaci贸n.

3. Ni es el momento oportuno ni el lugar adecuado para llevar a cabo una valoraci贸n del Reglamento de Mercados Digitales. Pero si merece destacarse su complejidad. De un lado, es una norma extensa (66 p谩ginas) -aunque menos que el Reglamento de Servicios Digitales (102 p谩ginas)- con unos art铆culos tambi茅n muy largos. De otro, la inteligencia es dif铆cil, y no s贸lo por la tem谩tica, sino tambi茅n por la redacci贸n de los preceptos -el apartado 1.潞 del art铆culo 7 recuerda el c茅lebre di谩logo entre Groucho y Harpo Marx en 鈥淯na noche en la 贸pera鈥-.

Podr铆a considerarse que este dato no es preocupante sino fruto de la novedad del Reglamento y que, una vez acostumbrados a 茅l, su interpretaci贸n y aplicaci贸n no ser谩 tan ardua como parece. Adem谩s, sus destinatarios son sobre todo multinacionales estadounidenses que cuentan con recursos econ贸micos y jur铆dicos suficientes para entender el contenido de la norma e influir en su ex茅gesis y eficacia. No obstante, cabe recordar que los Reglamentos comunitarios tienen eficacia directa, por lo que deben ser aplicados por los tribunales nacionales, adem谩s de las autoridades nacionales de la competencia. Y como repercuten en los usuarios profesionales y finales de los servicios b谩sicos de plataforma, no es inconcebible que se produzcan litigios al respecto.

Protecci贸n de datos y defensa de la competencia: Meta Platforms contra Bundeskartellamt (I)

1. El caso Meta Platforms contra Bundeskartellamt est谩 despertando mucho inter茅s en la comunidad jur铆dica por dos razones. La primer es por poner en contacto dos 谩mbitos aparentemente tan alejados como la protecci贸n de datos y la defensa de la competencia. La segunda, porque una de sus partes es una de las grandes tecnol贸gicas mundiales: Meta Platforms, originalmente Facebook. Adem谩s, confirma la importancia de los datos para la econom铆a actual y la preocupaci贸n que existe por evitar su monopolizaci贸n. El pasado 20 de septiembre el Abogado General Sr. Athanasios Rantos public贸 sus conclusiones, que vale la pena comentar aunque no se apartan de lo esperado. Sin embargo, antes que nada, resulta necesario conocer los hechos del caso para hacerse una composici贸n de lugar.

El origen se halla en una resoluci贸n de la autoridad alemana de la competencia, el Bundeskartellamt, que falla que Meta Platforms ha abusado de su posici贸n de dominio al no ajustarse al Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protecci贸n de las personas f铆sicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulaci贸n de esos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (B6鈥22/16, de 6 de febrero de 2019). Consecuentemente, le impone diversas sanciones, entre las que destaca la prohibici贸n de utilizar los datos personales de sus clientes para el tratamiento previsto en las condiciones generales de sus servicios de redes sociales. La empresa sancionada interpone recurso ante el Oberlandesgericht D眉sseldorf alegando, esencialmente, que una autoridad de la competencia no puede aplicar el Reglamento General de Protecci贸n de Datos (RGPD) y cuestionando la interpretaci贸n y aplicaci贸n de diversos preceptos de esta norma. Ante las dudas exeg茅ticas que se le suscita, el 贸rgano judicial alem谩n plantea diversas cuestiones prejudiciales que giran alrededor de cuatro ejes: a) la competencia de una autoridad nacional de la competencia para valorar si el tratamiento de datos que hace una empresa se ajusta al RGPD; b) el alcance de la prohibici贸n del tratamiento de datos personales sensibles; c) los requisitos para la licitud del tratamiento de los datos personales en virtud de determinadas justificaciones; d) prestaci贸n de un consentimiento libre para que una empresa que detenta una posici贸n de dominio trate datos personales.

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2. Antes de responder, Athanasios Rantos explica, a grandes rasgos, el modelo econ贸mico de Meta Platforms. Subraya que consiste en vender publicidad en l铆nea hecha a medida de los usuarios gracias a los datos que obtiene de 茅stos, tanto a partir de sus propios servicios como de sitios de internet y aplicaciones de terceros a los que acceden. 鈥淓l n煤cleo del presente asunto reside en la pr谩ctica consistente en la pr谩ctica consistente, en primer lugar, en la recogida de datos procedentes de otros servicios propios del grupo, as铆 como de sitios de Internet y de aplicaciones de terceros, por medio de interfaces insertadas en estos o mediante cookies instaladas en el ordenador o dispositivo m贸vil del usuario, en segundo lugar, en la combinaci贸n de estos datos con la cuenta de Facebook del usuario afectado y, en tercer lugar, en la utilizaci贸n de dichos datos (en lo sucesivo, 鈥榩r谩ctica controvertida鈥)鈥 (p谩rr. 10).

3. El primer grupo de cuestiones prejudiciales gira alrededor de la legitimaci贸n de una autoridad de la competencia para aplicar la normativa de protecci贸n de datos; en particular, para examinar si el tratamiento de los datos personales de los clientes que hace una empresa se ajusta a las exigencias del Reglamento General de Protecci贸n de Datos. Como era de esperar, la respuesta del Abogado General depende de que la aplicaci贸n de esta norma sea a t铆tulo principal o incidental. En el primer caso, las autoridades de la competencia carecen de legitimaci贸n puesto que excede de sus funciones y hay entes espec铆ficos encargados de esta misi贸n, las llamadas 鈥渁utoridades de control鈥. Ahora bien, el Abogado General Rontos propone al Tribunal de Justicia no responder a esta cuesti贸n porque la autoridad alemana de la competencia no sancion贸 a Meta Platforms por infringir el RGPD sino por abuso de posici贸n de dominio; es decir, no aplic贸 el Reglamento a t铆tulo principal.

En cambio, la autoridad de la competencia s铆 puede pronunciarse sobre la vulneraci贸n de la normativa de protecci贸n de datos a t铆tulo incidental. Es decir, no puede declarar que se ha vulnerado el derecho de una persona f铆sica, pero s铆 valorar si una o varias empresas han cometido un il铆cito anticoncurrencial debido al modo en que han tratado los datos personales de sus clientes o de terceros. As铆, en el caso que nos ocupa, el Abogado General afirma que el Bundeskartellamt pod铆a interpretar y aplicar el Reglamento General de Protecci贸n de Datos para examinar si Meta Platforms estaba compitiendo en m茅ritos. Al considerar que su comportamiento no se ajustaba a las exigencias del citado Reglamento, fall贸 correctamente que hab铆a abusado de su posici贸n de dominio. En otras palabras, la autoridad alemana de la competencia aplic贸 el 搂 19 de la Ley alemana de Defensa de la Competencia (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr盲nkungen). No obstante, s铆 acudi贸 al RGPD, aunque a efectos exeg茅ticos: la infracci贸n de esta norma constituye un indicio de que una empresa que detenta una posici贸n de dominio ha abusado de su poder.

鈥淧or consiguiente, considero que el examen de un abuso de posici贸n dominante en el mercado puede justificar que una autoridad de defensa de la competencia interprete normas que no est谩n comprendidas en el 谩mbito de aplicaci贸n del Derecho de la competencia, como las del RGPD,聽precisando que tal examen se efect煤a de manera incidental y no prejuzga la aplicaci贸n de dicho Reglamento realizada por las autoridades de control competentes鈥. (p谩rr. 24)

4. La propuesta de Athanasios Rantos abre las puertas al problema de la disparidad de soluciones respecto de la valoraci贸n de un tratamiento de los datos. Efectivamente, es posible que una autoridad de control y una autoridad de la competencia se pronuncien sobre el mismo caso y lleguen a conclusiones contradictorias[i]. Para neutralizar este riesgo, el Abogado General acude al principio de cooperaci贸n leal previsto en el art铆culo 4.3 del Tratado de la Uni贸n Europea, que generan obligaciones de informaci贸n y cooperaci贸n. En aplicaci贸n suya, las autoridades de la competencia deben informar y colaborar con las autoridades de control antes de aplicar incidentalmente el RGPD. As铆, deber谩 averiguar cu谩l es la doctrina de la autoridad de control competente sobre el extremo que est茅 analizando y no deber谩 apartarse de ella. En caso de que no exista ninguna resoluci贸n al respecto, pero est茅 en curso, la autoridad de la competencia deber谩 esperar a su pronunciamiento en la medida en que sea adecuado y respete el plazo de investigaci贸n. Igualmente, deber谩 informar del expediente en el que est茅 trabajando a la autoridad de control competente.

As铆 las cosas, el p谩rrafo 33 contiene la propuesta de respuesta del Tribunal de Justicia siguiente: 鈥溾 los art铆culos 51 a 66 del RGPD deben interpretarse en el sentido de que una autoridad de defensa de la competencia, en el marco de sus facultades en el sentido de las normas en materia de competencia, puede examinar, con car谩cter incidental, la conformidad de las pr谩cticas examinadas con las normas del RGPD, teniendo en cuenta cualquier decisi贸n o investigaci贸n de la autoridad de control competente en virtud del RGPD e informando y, en su caso, consultando a la autoridad nacional de control.鈥

5. El segundo grupo de cuestiones prejudiciales afecta al art铆culo 9 del RGPD que regula los datos personales sensibles. El apartado 1.潞 proh铆be su tratamiento pero el 2.潞 lo permite cuando est茅 justificado con alguna de las razones que enumera. Se plantea la duda acerca de cu谩ndo hay tratamiento. Athanasios Rantos rechaza que la mera recogida de informaci贸n relativa a la etnia, religi贸n, afiliaci贸n sindical, opini贸n pol铆tica u orientaci贸n sexual, por ejemplo, merezca esta calificaci贸n. Pero s铆 existe 鈥渢ratamiento鈥 cuando se combinan informaciones de diferentes fuentes sobre esos extremos; por ejemplo, las que Meta Platforms obtiene de sus redes sociales y de las p谩ginas de internet o aplicaciones de terceros. Ubica la clave de este tema en la posibilidad de elaborar un perfil del usuario seg煤n las categor铆as del art铆culo 9.1 del RGPD (p谩rrs. 38 ss.

En cuanto a la justificaci贸n del tratamiento, centra su atenci贸n en la letra e) del apartado 2.潞 (鈥渆l tratamiento se refiere a datos personales que el interesado ha hecho manifiestamente p煤blicos鈥). Rechaza que concurra por el simple hecho de que el interesado haya publicado informaci贸n personal en las redes sociales o en otros sitios de internet. De un lado, los supuestos enumerados en el apartado 2.潞 del art铆culo 9 deben interpretarse de forma restrictiva al tratarse de excepciones a la regla general (prohibici贸n del tratamiento de datos personales sensibles). De otro, la informaci贸n publicada en p谩ginas web solo est谩 a disposici贸n del administrador, en principio, pero no de terceros. De ah铆 que formule la propuesta siguiente:

鈥淓n el presente asunto, considero que un comportamiento que consiste en consultar sitios de Internet y aplicaciones, en introducir datos en esos sitios y esas aplicaciones y en accionar botones de funci贸n integrados en ellos no puede, en principio, asimilarse a un comportamiento que haga manifiestamente p煤blicos los datos personales sensibles del usuario en el sentido del art铆culo 9, apartado 2, punto 2, letra聽e) del聽RGPD.鈥 (p谩rr. 43)

6. El tercer grupo de cuestiones tiene por objeto las justificaciones para el tratamiento de los datos. Se pregunta al Tribunal de Justicia qu茅 requisitos son necesarios para considerar que es necesario para la ejecuci贸n de un contrato, para la satisfacci贸n de intereses leg铆timos, o bien para responder a una petici贸n l铆cita de determinados datos, la necesidad de combatir un comportamiento nocivo y mejorar la seguridad o los fines de la investigaci贸n por el bien de la sociedad y en aras de la protecci贸n, la integridad y la seguridad. Tras recordar que el responsable del tratamiento debe probar los fines y la base jur铆dica que lo legitima, el Abogado General centra su atenci贸n en la ejecuci贸n de un contrato y la satisfacci贸n de intereses leg铆timos. En cuanto a la primera, subraya que debe existir una relaci贸n de necesidad objetiva entre el tratamiento y la ejecuci贸n de un contrato 鈥溾 en el sentido de que no deben existir otras soluciones realistas y menos intrusivas, habida cuenta de las expectativas razonables del interesado鈥 (p谩rr. 54). Para que la satisfacci贸n de los intereses leg铆timos del responsable justifique el tratamiento, deben concurrir tres requisitos acumulativamente: 鈥減rimero, que el responsable del tratamiento o el tercero o terceros a quienes se comuniquen los datos persigan un inter茅s leg铆timo; segundo, que el tratamiento sea necesario para la satisfacci贸n de ese inter茅s leg铆timo y, tercero, que no prevalezcan los derechos fundamentales y libertades fundamentales del interesado en la protecci贸n de los datos鈥 (p谩rr. 59). El Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de D眉sseldorf alude a la personalizaci贸n de la publicidad, la seguridad de la red y la mejora de los productos. Athanasios Rontos considera que no concurren los requisitos necesarios para que justifiquen el tratamiento de los datos personales en el caso en cuesti贸n (p谩rrs. 63 ss. Consecuentemente,

鈥溾ropongo que se responda a las cuestiones prejudiciales tercera a quinta que el art铆culo 6, apartado 1, letras聽b), c), d), e) y聽f), del RGPD debe interpretarse en el sentido de que la pr谩ctica controvertida o algunas de las actividades que la conforman pueden estar comprendidas en las excepciones previstas en estas disposiciones, siempre que cada modalidad de tratamiento de datos examinada cumpla las condiciones previstas respecto de la justificaci贸n espec铆ficamente formulada por el responsable del tratamiento y que, por lo tanto:

鈥 el tratamiento sea objetivamente necesario para la prestaci贸n de los servicios relativos a la cuenta de Facebook;

鈥 el tratamiento sea necesario para la satisfacci贸n de un inter茅s leg铆timo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos y no afecte de manera desproporcionada a los derechos fundamentales y libertades fundamentales del interesado;

鈥 el tratamiento sea necesario para responder a una petici贸n l铆cita de determinados datos, de combatir un comportamiento nocivo y de mejorar la seguridad o con fines de investigaci贸n por el bien de la sociedad y en aras de la protecci贸n, la integridad y la seguridad.鈥 (p谩rr. 70)

https://youtu.be/HEd19gBsHj8

7. El 煤ltimo tema abordado es la libertad del consentimiento como justificaci贸n del tratamiento cuando el responsable es una empresa que detenta posici贸n de dominio. Antes que nada, conviene recordar que el consentimiento del interesado constituye una de las justificaciones del tratamiento de los datos personales (art. 6.1.a del RGPD); incluso cuando tienen car谩cter sensible (art. 9.2.a) del RGPD). Ahora bien, para que pueda desarrollar esta funci贸n es necesario que sea libre. La duda que se plantea es si existe tal libertad cuando el responsable tiene un gran poder de mercado. El considerando 43 avala las dudas que se generan: 鈥淧ara garantizar que el consentimiento se haya dado libremente, este no debe constituir un fundamento jur铆dico v谩lido para el tratamiento de datos de car谩cter personal en un caso concreto en el que exista un desequilibro claro entre el interesado y el responsable del tratamiento, en particular cuando dicho responsable sea una autoridad p煤blica y sea por lo tanto improbable que el consentimiento se haya dado libremente en todas las circunstancias de dicha situaci贸n particular. Se presume que el consentimiento no se ha dado libremente cuando no permita autorizar por separado las distintas operaciones de tratamiento de datos personales pese a ser adecuado en el caso concreto, o cuando el cumplimiento de un contrato, incluida la prestaci贸n de un servicio, sea dependiente del consentimiento, a煤n cuando este no sea necesario para dicho cumplimiento.鈥

Tras recordar qu茅 significa el 鈥渃onsentimiento del interesado鈥, bas谩ndose en la definici贸n del art. 4.11 del RGPD, el Abogado General subraya que debe ser libre y afirma que el desequilibrio econ贸mico entre las partes puede poner en cuesti贸n su concurrencia. As铆 sucede cuando el responsable del tratamiento detenta una posici贸n de dominio. Ahora bien, la simple existencia de 茅sta no significa necesariamente que el interesado no haya permitido voluntariamente que el responsable utilice sus datos. Simplemente habr谩 que tener en cuenta esta circunstancia al valorar si ha existido esa causa de justificaci贸n. Por otra parte, niega que sea aplicable el art铆culo 102 TFUE en este 谩mbito (p谩rrafo 75).

鈥溌燛n conclusi贸n, propongo que se responda a la sexta cuesti贸n prejudicial que el art铆culo 6, apartado 1, letra聽a), y el art铆culo 9, apartado 2, letra聽a), del RGPD deben interpretarse en el sentido de que la mera circunstancia de que la empresa que administra una red social disfrute de una posici贸n dominante en el mercado nacional de las redes sociales en l铆nea para usuarios privados no puede, por s铆 sola, privar al consentimiento del usuario de dicha red para el tratamiento de sus datos personales de su car谩cter v谩lido en el sentido del art铆culo 4, apartado 11, del RGPD. No obstante, tal circunstancia incide en la apreciaci贸n de la libertad del consentimiento en el sentido de dicha disposici贸n, que incumbe demostrar al responsable del tratamiento, habida cuenta, en su caso, de la existencia de un desequilibrio claro de las relaciones de fuerza entre el interesado y el responsable del tratamiento, de la posible obligaci贸n de prestar consentimiento para el tratamiento de datos personales distintos de los estrictamente necesarios para la prestaci贸n de los servicios en cuesti贸n, de la necesidad de que el consentimiento sea espec铆fico para cada finalidad de tratamiento y de la necesidad de evitar que la retirada del consentimiento suponga un perjuicio para el usuario que retire su consentimiento.鈥 (p谩rr. 77)

La respuesta del Abogado General es totalmente l贸gica y esperable. El hecho de que exista un desequilibrio econ贸mico incide en la configuraci贸n de la voluntad puesto que es harto frecuente que la parte fuerte imponga sus condiciones a la d茅bil. Ahora bien, no tiene porqu茅 ser as铆; sobre todo, en un 谩mbito tan cr铆tico como la protecci贸n de los datos personales -especialmente los sensibles-. Adem谩s, considerar que no hay consentimiento libre cuando el responsable del tratamiento tiene una posici贸n de dominio lesiona la libertad contractual y de empresa. En cuanto a la 鈥減osici贸n de dominio鈥, se trata de un concepto ajeno al Reglamento General de Protecci贸n de Datos: no encontramos ninguna referencia a 茅l a lo largo de todo el art铆culo. La idea que subyace al considerando 43, y que cabe aplicar para valorar si el consentimiento es libre (arts. 4.11, 6.1.a) y 9.2.a) del RGPD), es el desequilibrio de poder. Si existe una parte fuerte y otra d茅bil, habr谩 que prestar mucha atenci贸n a las circunstancias del caso y al desarrollo de la relaci贸n para valorar si el interesado ha permitido la utilizaci贸n de sus datos personales. Y es lo que suceder谩 normalmente si el responsable del tratamiento tiene una posici贸n de dominio; pero no tanto porque una empresa tiene tanto poder de mercado que puede actuar con independencia de los clientes, competidores, proveedores y consumidores (STJUE de 13.2.1979, Hoffmann-La Roche v. Comisi贸n (C-86/76)[ii], sino porque existe una disparidad de fuerzas que hace temer que el consentimiento de la parte d茅bil no haya sido libre.

 

[i] Cabe a帽adir que la justicia europea se ha pronunciado recientemente sobre el principio non bis in idem. Por razones de espacio nos limitamos a remitirnos a los tres fallos m谩s recientes: STJUE de 25 de febrero de 2021, Slovak Telekom a.s., (C-857/19); STJUE de 22 de marzo de 2022, Bpost SA, (C-117/20) y STJUE de 22 de marzo de 2022, Nordzucker AG, (C-151/20).

[ii] 鈥溾he dominant position thus referred to relates to a position of economic strength enjoyed by an undertaking which enables it to prevent effective competition being maintained on the relevant market by affording it the power to behave to an appreciable extent independently of its competitors, its customers and ultimately of the consumers鈥︹

Camiones de recogida de basura dom茅stica y Decisi贸n sobre el c谩rtel de los camiones

La conocida como Decisi贸n sobre el c谩rtel de los camiones parece una fuente inagotable de sentencias, informaci贸n y trabajo para los juristas relacionados con el Derecho de la competencia. En esta entrada nos hacemos eco del 煤ltimo fallo del Tribunal de Justicia que, a los efectos de la petici贸n de una indemnizaci贸n de da帽os y perjuicios, afirma que la Decisi贸n tambi茅n comprende los camiones de recogida de basura dom茅stica. Se trata de la聽STJUE 1.8.2022, Landkreis Northeim v Daimer AG (C-588/20) y en ella responde a una responde a una cuesti贸n prejudicial formulada por el Landgericht Hannover.聽Tiene su origen en la adquisici贸n de dos camiones de recogida de basura dom茅stica por el Landkreis Northeim en 2006 y 2007 que, a ra铆z del citado acto administrativo de la Comisi贸n Europea, decide ejercitar la acci贸n contra Daimler AG en la que pide la indemnizaci贸n de los da帽os y perjuicios ocasionados por la participaci贸n de 茅sta en el c谩rtel. El tribunal competente formula una cuesti贸n prejudicial al Tribunal de Justicia sobre si la Decisi贸n del c谩rtel de los fabricantes de camiones comprende tambi茅n veh铆culos especiales.

鈥淢ust de decision [at issue] be interpreted as meaning that special-purpose/specialised vehicles, in particular [household] refuse collection trucks, are also covered by the finding of that decision?鈥

El Tribunal de Justicia responde que el alcance de los productos afectados por la infracci贸n del art铆culo 101 TFUE depende de los productos (bienes y/o servicios) objeto del acuerdo restrictivo de la competencia; en el caso, los productos afectados por el c谩rtel. En el p谩rrafo 5 de la Decisi贸n referida aparec铆an concretados en los camiones medios (entre 6 y 16 toneladas) y pesados (m谩s de 16 toneladas), con independencia de que fueran r铆gidos o cabezas tractoras. Como solo se exclu铆an los militares (nota al pie 5), el Tribunal entiende que la Decisi贸n tambi茅n afecta a los camiones especiales.聽Refuerza su interpretaci贸n con los p谩rrafos 46, 48 y 56 de la Decisi贸n, seg煤n los cuales 鈥溾he infringement at issue in the main proceedings concerned all special and standard equipment and models and all factory-fitted options offered by the respective manufacturers which have participated in the cartel in the main proceedings.鈥 Igualmente, quita importancia a la petici贸n de informaci贸n de la Comisi贸n a efectos de la fijaci贸n del importe de la sanci贸n que impuso a las empresas que participaron en el c谩rtel.

A la luz de estos razonamientos, el Tribunal de Justicia concluye que los camiones especiales, entre los que se incluyen los de recogida de basura dom茅stica, quedan incluidos dentro de los productos cubiertos por la Decisi贸n sobre el c谩rtel de los camiones.

 

Qualcomm v Comisi贸n: pagos por exclusividad compatibles con el 102 TFUE

1. Nuevo rev茅s del Tribunal General a la Comisi贸n Europea. La primera instancia comunitaria ha anulado la Decisi贸n C(2018) 240 final, de 24 de enero de 2018, que sancionaba a Qualcomm por abuso de posici贸n de dominio. Su sentencia de 15 de junio de 2022, Qualcomm Inc v European Commission (T-235/18), recuerda mucho la de 26 de enero de 2022, Intel v European Commission (T-286/09 RENV). En los dos casos los protagonistas son empresas estadounidenses que fabrican chips. A las dos se las acusa de abuso de posici贸n de dominio y se les sanciona por ello. Y en las dos sentencias el Tribunal General considera que ha habido defectos de procedimiento -aunque en el caso de Intel no fueron tan graves como para anular el acto administrativo- y que no se ha probado suficientemente el abuso. El resultado en ambos casos ha sido la anulaci贸n de la resoluci贸n de la autoridad europea de la competencia.

2. Qualcomm es una empresa que fabrica chips y software para tel茅fonos inteligentes y dispositivos m贸viles. El 16 de julio de 2015 la autoridad europea de la competencia abri贸 contra ella dos procedimientos: uno relacionado con la financiaci贸n por exclusividad y otro por precios predatorios. Tras enviar el pliego de cargos el 8 de diciembre de 2015, adopt贸 dos decisiones en las que las que consideraba que hab铆a abusado de su posici贸n de dominio. La primera en 2018, en la que le impon铆a una multa de 997.439.000 de euros, y la segunda en 2019, con una sanci贸n de 242.042.000 euros.

La primera decisi贸n, que es la que nos ocupa, hace referencia al suministro de chips conforme a est谩ndares LTE, UMTS y GSM a Apple. El mercado relevante ser铆a el de chips LTE, tanto integrados como independientes, de 谩mbito mundial. La Comisi贸n considera que el fabricante estadounidense tiene una posici贸n de dominio debido a su gran cuota de mercado, a la existencia de barreras de entrada y expansi贸n y a que la fuerza comercial de los adquirentes de chips no afectaba negativamente a su posici贸n en el mercado. El abuso consisti贸 en ofrecer entre 2 y 3.000 millones de euros a Apple para que adquiriera sus productos en exclusiva; id est, un pago por exclusividad susceptible de tener efectos anticompetitivos.

3. El Tribunal General aborda tres cuestiones en la sentencia. La primera es la lesi贸n de los derechos de defensa de Qualcomm al no hab茅rsele proporcionado la documentaci贸n correspondiente a siete entrevistas que la instituci贸n europea tuvo con terceros. Solamente una vez adoptada la Decisi贸n recurrida se le facilit贸 alguna informaci贸n al respecto.

El TG explica que, para que se produzca la infracci贸n, es necesario que la resoluci贸n de la Comisi贸n pudiera haber sido diferente si no se hubiera cometido el error. Para ello el recurrente debe probar que hubiera podido defenderse mejor si no hubiera existido el desliz procesal. Recuerda que ya en la sentencia Intel afirm贸 que el art铆culo 19 del Reglamento 1/2003 se aplica a todas las entrevistas y reuniones de la Comisi贸n dirigidas a obtener informaci贸n para el expediente, resultando irrelevante la forma. Consecuentemente, 鈥(t)he Commission must be in a position to provide an indication of the content of the discussions which took place during the interview, in particular the nature of the information provided during the interview on the subjects addressed鈥 (apartado 190). En el caso que nos ocupa no lo hizo; solo entreg贸 unos apuntes incompletos que no subsanaron el defecto. Por otro lado, Qualcomm demostr贸 que le hubiera sido 煤til conocer el contenido de las reuniones, pues versaron sobre temas relacionados con la delimitaci贸n del mercado relevante, el poder de mercado, los efectos de su cierre y las eficiencias de su conducta.

鈥淚t follows from all the foregoing that, having regard to the specific factual and legal circumstances of the present case, in so far as (i) the Commission did not properly make a record of the interviews in question, and (ii) the applicant or its representatives received no information on the very existence of those interviews until after the contested decision had been adopted and before the present action was brought, the Commission infringed the applicant鈥檚 rights of defence. The evidence submitted by the applicant tends to demonstrate that the interviews with [confidential] and [confidential], namely two competitors of the applicant who were allegedly foreclosed, and with [confidential] and [confidential], namely two OEMs who obtained supplies of LTE chipsets, could have provided information essential to the further course of the proceedings which could have been relevant to the applicant, by making it better able to ensure its defence.鈥 (p谩rrafo 224).

4. El segundo tema abordado es la diferencia entre el pliego de cargos (statement of objections) y la decisi贸n final, puesto que en el primero la Comisi贸n consideraba que hab铆a existido abuso respecto de los mercados de chips LTE y UMTS, pero finalmente s贸lo sancion贸 a la dominante respecto de aqu茅llos. Qualcomm consider贸 que se hab铆a vulnerado su derecho a ser o铆do al no hab茅rsele permitido pronunciarse sobre su conducta en el mercado de los chips LTE exclusivamente. Su defensa se hab铆a basado en un an谩lisis de margen cr铆tico relativo a los dos mercados.

El Tribunal General recuerda que el pliego de cargos es un acto preparatorio de la decisi贸n final, que representa la culminaci贸n del procedimiento administrativo, pero que puede ser modificaci贸n hasta que se adopta la resoluci贸n. Sin embargo, la Comisi贸n vulner贸 los derechos de Qualcomm puesto que la modificaci贸n afect贸 a la relevancia de los datos en los que 茅sta hab铆a basado su defensa. Por lo tanto, aunque el pliego de cargos es provisional y puede ser alterado, la Comisi贸n infringi贸 los derechos de defensa al no permitir a la recurrente pronunciarse sobre la retirada de las objeciones relativas al mercado de chips UMTS y demostrar por qu茅 su conducta no pod铆a producir efectos restrictivos respecto de los chips LTE.

5. La tercera cuesti贸n afectaba a la cualificaci贸n de los pagos por exclusiva de Qualcomm a Apple como abuso de su posici贸n de dominio. Dado que el fabricante de chips hab铆a alegado -y proporcionado un m铆nimo de prueba- que su conducta no ten铆a efectos excluyentes, la Comisi贸n deb铆a examinar todos los elementos de hecho y demostrar que se hab铆a restringido la actividad concurrencial de rivales tan eficientes como la recurrente. El Tribunal General considera que no ha satisfecho estas exigencias. En primer lugar, no ha probado suficientemente que los pagos de Qualcomm redujeran los incentivos de Apple para cambiar de proveedor. Subraya que exist铆an otras circunstancias que pod铆an explicar la decisi贸n de la firma dirigida por Tim Cook y que no fueron suficientemente tenidos en cuenta por el ejecutivo europeo.

鈥淚t follows from all of the foregoing that the Commission鈥檚 conclusion regarding the capability of the payments concerned to have foreclosure effects on the ground that they had reduced Apple鈥檚 incentives to switch to the applicant鈥檚 competitors in order to source LTE chipsets for all its demand is based on an analysis which was not carried out in the light of all the relevant factual circumstances and which is, on that ground, unlawful.鈥 (p谩rrafo 417)

Segundo, la Comisi贸n no ha especificado suficientemente los dispositivos objeto de su an谩lisis. El Tribunal General da la raz贸n a la compa帽铆a sancionada acerca de que la autoridad europea de la competencia estuvo imprecisa sobre a qu茅 dispositivos iban dirigidos los pagos por exclusividad. Y algo parecido sucede con las especificaciones t茅cnicas y cronol贸gicas de los productos de Apple. La autoridad judicial europea afirma que la Comisi贸n deb铆a haber tomado en consideraci贸n que los chips de Intel no cumpl铆an esas exigencias al alegar que los pagos de Qualcomm determinaron que Apple decidiera no cambiar de suministrador durante el periodo objeto de examen. Concluye as铆 que no llev贸 a cabo un examen completo de todos los elementos que deb铆a tomar en consideraci贸n.

https://www.sport.es/es/noticias/tecnologia/qualcomm-muestra-nuevos-procesadores-snapdragon-12936882

6. A la luz de las consideraciones anteriores, el Tribunal General falla que la Decisi贸n C(2018) 240 final de 24 de enero de 2018 recurrida es ilegal porque i) infringi贸 los derechos de defensa de la demandante, ii) la Comisi贸n no tom贸 en consideraci贸n todos los hechos relevantes, y iii) no se fundament贸 en pruebas que apoyaran sus conclusiones.

7. La sentencia de 15.6.2022 deja un mal sabor de boca porque da la sensaci贸n de que la Uni贸n Europea est谩 perdiendo la lucha contra las grandes tecnol贸gicas y se han desperdiciado tiempo y recursos preciosos. Es la segunda vez este a帽o que el Tribunal General anula una resoluci贸n de la Comisi贸n sobre abuso de posici贸n de dominio y que deja al descubierto tanto fallos de procedimiento como problemas sustanciales. En cuanto a aqu茅llos, ya sac贸 los colores al ejecutivo comunitario en la sentencia Intel respecto de la documentaci贸n de las reuniones de la Comisi贸n. Pero el caso actual es m谩s grave pues, como subrayan James Killick, Assimakis Komninos, J茅r茅mie Jourdan y Iakovos Sarmas aqu铆, no se trata de una 煤nica entrevista sino de siete. Surge la duda acerca de las razones de este error grave; si se trata de un problema de desidia por parte de los funcionarios de la autoridad de la competencia o de insuficiencia de medios. Se nos plantea el interrogante si habr铆a que cambiar la estructura o el procedimiento de la Direcci贸n General de Competencia y diferenciar la instrucci贸n de la resoluci贸n de los expedientes.

Respecto de los aspectos sustantivos, resulta evidente que no basta con afirmar que los precios de una empresa o su pol铆tica comercial son excluyentes para que merezca la consideraci贸n de abuso de posici贸n de dominio. Si aporta un m铆nimo de pruebas de que su conducta no restringe la competencia o de que tiene efectos positivos, la Comisi贸n debe analizar todos los hechos relevantes y todos los argumentos de la dominante, y demostrar que sus actos y omisiones fueron perjudiciales para competidores al menos tan eficientes como ella. Seg煤n el Tribunal General, no lo hizo en el caso Intel ni tampoco en Qualcomm, con lo que de nuevo se plantea el interrogante de si fue sencillamente un error de c谩lculo, si la autoridad europea de la competencia no dispone de recursos suficientes para pelearse con las grandes empresas -al menos, contra varias a la vez-, o si el Tribunal General se est谩 mostrando excesivamente quisquilloso. Es posible que la autoridad europea de la competencia no examinara con extremo detalle todos los hechos y alegaciones de Qualcomm, pero 驴qu茅 sentido tiene que un proveedor pague a la empresa a la que suministra sus productos?

Por 煤ltimo, vale la pena comentar que la guerra no est谩 perdida, pues la Comisi贸n ha recurrido la sentencia Intel y es posible que haga lo mismo con Qualcomm. Recordar tambi茅n que hay un segundo caso contra esta 煤ltima empresa relacionado con precios predatorios y que el Tribunal General dio la raz贸n al ejecutivo comunitario en el caso Google Search (Shopping), pues su sentencia de 10.11.2021 (T-612/17) confirm贸 la Decisi贸n C(2017) 4444 final. Pero no es menos cierto que la filial de Alphabet ha formulado el recurso pertinente.

驴Retroactividad del T铆tulo VI de la Ley de Defensa de la Competencia? La sentencia Volvo AB

1. Hace casi dos semanas se public贸 la sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea 22.6.2022, Volvo AB (publ.), DAF Trucks NV y RM (C-267/20). Va a tener una gran trascendencia pr谩ctica, aunque limitada en el tiempo, puesto que versa sobre la aplicaci贸n retroactiva de la normativa que incorpora la Directiva 2014/104/UE -en el caso de Espa帽a, el T铆tulo VI de la Ley de Defensa de la Competencia- a una acci贸n de da帽os relacionada con el famoso c谩rtel de los camiones. Adem谩s, tiene su origen en una petici贸n de decisi贸n prejudicial formulada por la Audiencia Provincial de Le贸n el 12 de junio de 2020 sobre la interpretaci贸n de los art铆culos 101 TFUE y 10, 17 y 22.2 de la Directiva 2014/104/UE.

Para hacerse una idea de la importancia de la cuesti贸n temporal en la determinaci贸n de la normativa aplicable al caso basta con conocer el baile de fechas siguiente. El c谩rtel se desarroll贸 entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011. La Directiva se aprob贸 el 26 de noviembre de 2014 y entr贸 en vigor el 25 de diciembre de 2014. La Decisi贸n 鈥淐amiones鈥 tiene fecha de 19 de julio de 2016. Ese mismo d铆a se public贸 la nota de prensa correspondiente; pero el resumen no vio la luz hasta casi nueve meses m谩s tarde, el 6 de abril de 2017. Durante ese lapso termin贸 el plazo para incorporar la Directiva a los ordenamientos nacionales, el 27 de diciembre de 2016. Pero Espa帽a se retras贸 en el cumplimiento de esa obligaci贸n y el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo no entr贸 en vigor hasta el 27 de mayo de 2017. La demanda se present贸 el 1 de abril de 2018.

Esencialmente se trata de saber si los art铆culos 71 y siguientes de la Ley de Defensa de la Competencia rigen la prueba y la cuantificaci贸n de los da帽os, as铆 como la prescripci贸n de la acci贸n ejercitada. Para darse cuenta de la trascendencia de la respuesta basta con saber que, si la respuesta es positiva, el plazo para ejercitar la acci贸n es de 5 a帽os; en caso contrario, 1 a帽o. La soluci贸n depende de la ex茅gesis del art. 22 de la Directiva, que regula su entrada en vigor y diferencia en funci贸n del tipo de precepto:

鈥1. Los Estados miembros se asegurar谩n de que las medidas nacionales adoptadas en virtud del art铆culo 21 a fin de cumplir con las disposiciones sustantivas de la presente Directiva no se apliquen con efecto retroactivo.

2. Los Estados miembros se asegurar谩n de que ninguna medida nacional adoptada en virtud del art铆culo 21, distinta de aquellas a las que se refiere el apartado 1, se aplique a las acciones por da帽os ejercitadas ante un 贸rgano jurisdiccional nacional antes del 26 de diciembre de 2014.鈥

En resumen, las normas sustantivas no se aplican retroactivamente; solo a las situaciones jur铆dicas consolidadas con posterioridad al plazo de transposici贸n de la Directiva. En cambio, las procesales pueden aplicarse a las acciones ejercitadas con posterioridad al 26 de diciembre de 2014. En el caso que nos ocupa, como la demanda se interpuso despu茅s de que entrara en vigor el Real Decreto-Ley 9/2017, adquirir铆an eficacia. Interesa subrayar que el Tribunal precisa que deben valorarse las normas de la Directiva, y no de las leyes nacionales que las transpongan, y ha de estarse al Derecho de la Uni贸n a efectos exeg茅tico y no a los ordenamientos nacionales (p谩rr. 39 s.

2. El Tribunal de Justicia empieza con el plazo de prescripci贸n y afirma que el art铆culo 10 de la Directiva es una norma sustantiva y no procesal 鈥溾l conllevar la extinci贸n de la acci贸n judicial 鈥 ya que afecta al ejercicio de un derecho subjetivo que la persona afectada ya no podr谩 invocar de manera efectiva ante un tribunal鈥. Por lo tanto, no se aplica retroactivamente; en otras palabras, solo rige si los hechos se hab铆an consolidado antes de que entrara en vigor la normativa interna que incorpora la Directiva (rectius, antes de que terminara el plazo de transposici贸n). Evidentemente no es el caso que nos ocupa, por lo que el plazo de prescripci贸n ser铆a de 1 a帽o en virtud del art. 1968.2 Cc.

Consecuentemente, cobra gran inter茅s la determinaci贸n del dies a quo; tema sobre el que tambi茅n se pronuncia la instituci贸n judicial europea. Dada la asimetr铆a de informaci贸n que caracteriza la aplicaci贸n privada de las normas de defensa de la competencia, deben concurrir dos circunstancias para que empiece a contar el plazo de prescripci贸n para el ejercicio de la acci贸n de indemnizaci贸n: el cese de la infracci贸n y que el perjudicado tenga, o haya podido tener, la informaci贸n necesaria para interponer la demanda[i].

Las partes del litigio subyacente disent铆an acerca del momento concreto. Volvo y DAF Trucks defend铆an que era la fecha de publicaci贸n del comunicado de prensa, mientras que el actor, el Gobierno espa帽ol y la Comisi贸n sostuvieron que era el d铆a de publicaci贸n del resumen de la Decisi贸n. El TJUE se mueve entre las dos (v茅ase p谩rrafo 65) y se pronuncia a favor de la 煤ltima posibilidad dado que la nota de prensa no proporciona toda la informaci贸n necesaria, no produce efectos jur铆dicos frente a terceros y no necesita publicarse en todas las lenguas oficiales. 鈥淓n cambio, s铆 puede considerarse razonablemente que RM [la parte perjudicada] tuvo tal conocimiento en la fecha de la publicaci贸n del resumen de la Decisi贸n C(2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Uni贸n Europea, a saber, el 6 de abril de 2017.鈥

3. El art铆culo 17 versa sobre la prueba y la estimaci贸n de los da帽os y perjuicios derivados del il铆cito anticoncurrencial. El Tribunal califica su apartado 1.潞[ii] como disposici贸n 鈥減rocesal鈥 dado que las normas relativas al onus probandi tienen, en principio, esta calificaci贸n. Puede aplicarse al caso la norma que la transpone si es anterior al ejercicio de la acci贸n de da帽os (1.4.2018), lo que as铆 suced铆a (p谩rrafo 88).

En cambio, el apartado 2.潞, que establece la presunci贸n relativa de que los c谩rteles causan da帽os, debe calificarse de norma sustantiva, puesto que est谩 estrechamente vinculado al nacimiento, a la imputaci贸n y al alcance de la responsabilidad civil extracontractual de las empresas que han infringido el art. 101 TFUE por su participaci贸n en un c谩rtel (p谩rrafos 96 a 98). Consecuentemente, carece de eficacia en el supuesto que nos ocupa dado que el c谩rtel finaliz贸 antes de que expirara el plazo de transposici贸n de la Directiva. 鈥溾rocede considerar que la presunci贸n iuris tantum establecida en el art铆culo 17, apartado 2, de esta Directiva no puede aplicarse ratione temporis a una acci贸n por da帽os que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transpusieron tard铆amente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracci贸n del Derecho de la competencia que finaliz贸 antes de que expirara el plazo de transposici贸n de tal Directiva鈥 (p谩rrafo 104).

 

[i] En el p谩rrafo 60 refiere los extremos de que se trata: 鈥溾a existencia de una infracci贸n del Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio, la relaci贸n de causalidad entre ese perjuicio y la infracci贸n y la identidad del autor de esta forman parte de los elementos indispensables de los que la persona perjudicada debe disponer para ejercitar una acci贸n por da帽os.鈥

[ii] 鈥1. Los Estados miembros velar谩n por que ni la carga de la prueba ni los est谩ndares de prueba necesarios para la cuantificaci贸n del perjuicio hagan pr谩cticamente imposible o excesivamente dif铆cil el ejercicio del derecho al resarcimiento de da帽os y perjuicios. Los Estados miembros velar谩n por que los 贸rganos jurisdiccionales nacionales est茅n facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los da帽os y perjuicios si se acreditara que el demandante sufri贸 da帽os y perjuicios pero resultara pr谩cticamente imposible o excesivamente dif铆cil cuantificar con precisi贸n los da帽os y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.鈥

Nuevo Reglamento de exenci贸n por categor铆as para las restricciones verticales

Hoy, 1 de junio de 2022, entra en vigor la nueva exenci贸n por categor铆as para los acuerdos verticales y pr谩cticas concertadas: el Reglamento 2022/720, de 10 de mayo de 2022 (aqu铆). Sustituye al Reglamento 330/2010, de 20 de abril de 2010 (aqu铆), y durar谩 12 a帽os, pues el art铆culo 11 dispone que expirar谩 el 31 de mayo de 2034.

Aunque sigue la estructura e hitos principales de su antecesor, contiene interesantes novedades, sobre todo relacionadas con el desarrollo del comercio online, la aparici贸n de nuevos operadores, como las plataformas digitales y la voluntad de la Uni贸n de conseguir una econom铆a m谩s sostenible y digital. Puede verse una breve exposici贸n de las mismas en la entrada 鈥淣ew EU competition rules for distribution agreements鈥 en Kluwer Competition Law Blog (aqu铆). Tambi茅n recomiendo la entrada de Pedro de Miguel: “El nuevo Reglamento sobre acuerdos verticales y su aplicaci贸n en el entorno digital”, en su blog, disponible aqu铆.

Precios diferentes y abuso de posici贸n de dominio

La aplicaci贸n de precios diferentes solo constituye abuso de una posici贸n de dominio si las condiciones en que se encuentran las empresas son equivalentes y se produce una distorsi贸n de la competencia. As铆 se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia 198/2022, de 8 de marzo, en la que afirma seguir la doctrina que el Tribunal de Justicia ha mantenido en los fallos de 27.3.2012 (C-209/10), Post Danmark y 19.4.2018 (C-525/16), MEO.

Su decisi贸n trae causa de la demanda de SDP Monte Real SL contra Repsol por una pr谩ctica colusoria de fijaci贸n de precios y por abuso de posici贸n de dominio. La primera instancia estim贸 parcialmente la acci贸n y conden贸 a Repsol a cesar en las conductas ilegales, a ofrecer a la demandante las mismas condiciones que ofrec铆a a terceros con los que compet铆a y a pagar una indemnizaci贸n de m谩s de dos millones de euros. La Audiencia Provincial acogi贸 la apelaci贸n y fall贸 que no hab铆a existido abuso de posici贸n de dominio dado que la demandante no se hallaba en las mismas circunstancias que otros clientes de Repsol. El Tribunal Supremo confirma esta decisi贸n.

La m谩xima autoridad judicial espa帽ola distingue tres elementos en el il铆cito tipificado en las letras c) del art铆culo 102 TFUE y d) del 2 LDC. En primer lugar, las prestaciones deben ser equivalentes. Segundo, las condiciones aplicadas deben ser diferentes. Y tercero, la diferencia de trato debe colocar a la empresa perjudicada en una situaci贸n desventajosa frente a sus competidores. Resulta indiferente que la dominante obtenga una ventaja concurrencial. Afirma que no concurren en el supuesto objeto de decisi贸n, puesto que las contrapartes de Repsol no se hallaban en la misma situaci贸n: no solo eran diferentes sus inversiones sino tambi茅n las condiciones de venta y el tipo de relaci贸n. As铆 lo explica la Audiencia Provincial, cuyas palabras reproduce el Tribunal Supremo: 鈥淸n]o concurren las mismas condiciones en un comisionista como MONTE REAL vinculado a REPSOL por un contrato CODO (acr贸nimo de 鈥楥ompany Owned Dealer Operated鈥) en que el comisionista accede a la gesti贸n de una estaci贸n de servicio que no es de su propiedad y en cuya edificaci贸n REPSOL ha invertido la nada desde帽able suma de 2.195.437,71 鈧, que en un revendedor vinculado por un contrato DODO (acr贸nimo de 鈥楧ealer Owned Dealer Operated鈥) que adquiere en firme la propiedad del combustible que le sirve REPSOL y lo vende al precio que tiene por conveniente (REPSOL simplemente le recomienda el precio) porque la estaci贸n de servicio le pertenece y ha sido edificada a su costa sobre suelo propio, habi茅ndose limitado REPSOL a invertir en ella la insignificante cantidad de 3.270 鈧 para cubrir los gastos de cambio de imagen propios del r茅gimen de abanderamiento (paneles, pegatinas y adhesivos); es decir, una hip贸tesis donde incluso la cuenta de resultados del revendedor podr铆a no diferir de la del comisionista, o resultar acaso menos halag眉e帽a, ante la previsible necesidad que puede pesar sobre aquel de atender a la financiaci贸n de la infraestructura por 茅l asumida, necesidad inexistente, por definici贸n, en el mero comisionista y arrendatario.鈥

Epic Games v. Apple

1. Reactivado este blog tras el ataque inform谩tico, publico una entrada sobre la sentencia de la United States District Court. Northern District of California relativa al caso Epic Games, Inc. v. Apple Inc. / Apple Inc. v. Epic Games, Inc. (Case No. 4:20-v-05640-YGR). Aunque hace seis meses que se divulg贸 el fallo, todav铆a tiene inter茅s. Entre otras cosas, porque Epic Games ha presentado un recurso de apelaci贸n que cuenta con el apoyo de Microsoft, de 35 fiscales estatales y de la Electronic Frontier Foundation, entre otros (aqu铆); porque Apple ha conseguido que se paralice la injunction que le obligaba a permitir que los desarrolladores informaran a terceros acerca de alternativas a la AppStore (aqu铆); y porque el 16 de junio de 2020 la Comisi贸n abri贸 un expediente contra Apple por pr谩cticas an谩logas a ra铆z de la denuncia de Spotify (aqu铆. Puede consultarse la nota de prensa relativa al pliego de cargos aqu铆).

Antes de empezar, conviene hacer algunas consideraciones. La juez Yvonne Gonzalez Rogers se pronuncia tanto sobre aspectos de Derecho de la competencia como respecto del cumplimiento del contrato. Epic Games aleg贸 que Apple ten铆a un monopolio sobre su sistema operativo y, adem谩s, que hab铆a actuado deslealmente. La demandada reconvino acusando a la propietaria de Fortnite de incumplir el contrato que les un铆a. Segundo, en esta entrada solo podemos ofrecer una breve rese帽a de la problem谩tica tratada en las ciento ochenta y cinco p谩ginas de sentencia, que junto a la restante documentaci贸n de la litis puede consultarse en https://cand.uscourts.gov/cases-e-filing/cases-of-interest/epic-games-inc-v-apple-inc/. Por 煤ltimo, advertir acerca de la dificultad de entender y explicar todas las cuestiones que suscita el caso debido a las diferencias existentes entre el Derecho antitrust de los Estados Unidos, al que no estamos habituados, y el de la Uni贸n Europea.

2. Aunque los hechos son bastante conocidos, valen la pena refrescarlos a la luz de la informaci贸n que contiene la sentencia. La relaci贸n de Epic Games con Apple empieza en 2010 cuando concluyen el Developer Product Licensing Agreement (DPLA). Entre otras previsiones, la primera empresa se obligaba a utilizar la tecnolog铆a de pago de la firma de Cupertino respecto de cualquier transacci贸n sobre sus productos, a pagar las comisiones estipuladas respecto de las compras de sus productos en la AppStore, a no abrir 鈥渢iendas鈥 dentro de esta plataforma y a no informar a los consumidores acerca de alternativas al sistema de pagos o a la 鈥渢ienda鈥 de Apple. A pesar de que el descontento de la propietaria del Fortnite fue en aumento desde 2015, no se modific贸 nunca este acuerdo.

En 2019 la desarrolladora de videojuegos pone en marcha un plan para cambiar las pol铆ticas y pr谩cticas de Apple; en particular, para conseguir abrir el 鈥渏ard铆n vallado鈥 del sistema operativo de la primera (iOS). A esos efectos baja el precio de sus productos e ingenia el 鈥渉otfix鈥: un c贸digo oculto en el Fortnite que establece un sistema alternativo de pagos y acceso a los productos de Epic Games fuera de la AppStore. La juez Gonzalez Rogers afirma que constituye un incumplimiento consciente de sus obligaciones contractuales y explica la estrateg铆a: 鈥淭o these ends, Epic Games wanted to 鈥榌g]et players, media, and industry on 鈥楨pic鈥檚 side鈥 by 鈥榌c]reat[ing] a narrative that we are benevolent,鈥 and at the same time make Apple out to be the 鈥榖ad guys鈥欌 (p谩gina 22).

Ejecuta este plan en el verano de 2020. Cuando Apple descubre el c贸digo oculto, suprime el videojuego de la AppStore, pero informa a Epic Games de que puede volver a la plataforma si se adapta a las condiciones contractuales. La 煤ltima responde con una campa帽a de publicidad contra la sociedad dirigida por Tim Cook (aqu铆) y el inicio del procedimiento judicial.

3. De los diversos temas que aborda la sentencia, centramos la atenci贸n en cinco. El primero es la delimitaci贸n del mercado relevante. Empieza por la dimensi贸n material, respecto de la que se advierte que debe incluir el producto en cuesti贸n y todos sus sustitutos econ贸micos (鈥淓conomic substitutes have a 鈥榬easonable interchangeability of use鈥 or sufficient 鈥榗ross-elasticiy of demand鈥 with the relevant product鈥, Hicks, 897 F.3d at 1120). Epic Games argumenta que hay tres mercados. El primero (foremarket) es el sistema operativo de los dispositivos m贸viles. De 茅l derivan dos m谩s (aftermarkets): el de la distribuci贸n de apps y el de las transacciones relativas a las mismas. La juez rechaza esta delimitaci贸n porque guarda poca relaci贸n con la realidad y est谩 condicionada por la estrategia procesal de la demandante. Apple considera que el mercado del producto es el de las transacciones de los videojuegos, estando comprendidas todas las plataformas en las que se pueden utilizar apps (software) de juegos. Yvonne Gonzalez Rogers tampoco lo acepta. Coincide con la empresa dirigida por Tim Cook en que hay que diferenciar las apps de juegos de las dem谩s. Pero aunque las primeras constituyen un mercado en s铆, se pueden distinguir cuatro submercados: dispositivos m贸viles, ordenadores de sobremesa y port谩tiles, consolas de videojuegos y plataformas en streaming de juegos en la nube. Aunque existe cierta competencia entre las plataformas que operan en estos diferentes sectores, no es suficiente para considerar que se trata de un 煤nico mercado. Por eso, concluye que hay que centrar la atenci贸n en las transacciones relativas a las apps de juegos en dispositivos m贸viles. Excluye de 茅l las relativas a la Nintendo Switch y a las plataformas en streaming debido a que son demasiado novedosas y no hay datos suficientes. En cuanto al mercado geogr谩fico, Apple considera que debe ser nacional y Epic Games mundial, con la excepci贸n de China. La juez se pronuncia a favor de la segunda interpretaci贸n, puesto que la empresa de Cupertino aplica las mismas condiciones a desarrolladores en todo el planeta.

La delimitaci贸n del mercado relevante resulta trascendental para el resultado del proceso dado que la estrategia procesal de la demandante estaba condicionada por 茅l. Y a lo largo de toda la sentencia, Yvonne Gonz谩lez Rogers otorga un gran peso a la prueba de las partes; por ejemplo, a la hora de valorar el poder de mercado de Apple.

4. El segundo aspecto relevante es la infracci贸n del art铆culo 1 de la Sherman Act. Aunque no parece que Epic Games alegara este il铆cito, pues se centr贸 en el poder de monopolio y la deslealtad, la juez lo trae a colaci贸n debido a la estrecha relaci贸n que tiene con el art铆culo 2 de la misma norma y porque es habitual que los tribunales estadounidenses los apliquen conjuntamente. A nuestro modesto, sin duda influy贸 en que estimara que Apple no ten铆a poder de mercado, aunque reconoci贸 que se hallaba muy cerca. De ah铆 que afirmara que se puede aplicar el art铆culo 1 por debajo de los umbrales que marcan la existencia de monopolio.

Como es sabido, el precepto proh铆be 鈥(e)very contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States or with foreign nations鈥. La titular de la Northern District of California trae a colaci贸n el caso Aerotec Int鈥檒, Inc. v. Honeywell Int鈥檒, Inc., 836 R.3d 1171, 1178 (9th Cir. 2016) en el que se afirm贸 que el il铆cito se descompone en dos elementos: la existencia de un acuerdo y la restricci贸n irrazonable del comercio. Yvonne Gonzalez Rogers rechaza que concurra el primer requisito: es cierto que entre las partes mediaba un contrato, el Developer Product Licensing Agreement, mas no se trata de un acuerdo, a los efectos del Derecho de la competencia, sino de un acto unilateral, al haberlo impuesto Apple como condici贸n para aceptar los productos de Epic Games.

No obstante, como esta soluci贸n pod铆a chocar con los objetivos del Derecho de la competencia, decide examinar el segundo requisito. A esos efectos recuerda que hay pr谩cticas que est谩n prohibidas per se y otras a las que hay que aplicar la Rule of Reason. Como la conducta de la demanda no entra en el primer escenario, procede el an谩lisis en tres fases del segundo criterio. Primero, el actor debe probar que la pr谩ctica en cuesti贸n perjudica la competencia. A continuaci贸n, el demandado debe demostrar las justificaciones procompetitivas de su conducta. Por 煤ltimo, y siempre que se ha satisfecho el requisito anterior, el actor puede probar que las eficiencias procompetitivas podr铆an haberse logrado a trav茅s de medios menos restrictivos.

La juez reconoce que la comisi贸n del 30% que impone Apple es m谩s alta de lo que podr铆a esperarse en un mercado competitivo. Igualmente, observa que la firma dirigida por Tim Cook no ha justificado la raz贸n de ese porcentaje, subraya que le ha permitido conseguir unos beneficios extraordinarios y que se ha mantenido a lo largo de mucho tiempo pese a las quejas de los desarrolladores y la presi贸n de los reguladores. Adem谩s, perjudica a los consumidores pues los desarrolladores les trasladan los costes. Ahora bien, existe tres efectos procompetitivos que compensan los perjuicios anteriores. En primer lugar, el 鈥渏ard铆n vallado鈥 de Apple le permite revisar las apps de la AppStore y evitar fraudes, intromisiones en la intimidad y contenidos indeseados. Se trata, por lo tanto, de un entorno seguro y protegido del que se benefician los desarrolladores y los consumidores. Segundo, la restricci贸n intramarca aparece compensada por la promoci贸n de la competencia intermarca. En otras palabras, el car谩cter cerrado del sistema operativo de Apple contrasta con la apertura de Android y le singulariza, ofreciendo a los consumidores la posibilidad de elegir entre uno u otro. Y tercero, Apple tiene derecho a que se remunere su propiedad intelectual. Aunque existen dudas acerca de la proporcionalidad entre el montante de la comisi贸n y la propiedad intelectual (驴por qu茅 un 30%?), reconoce que Apple ha hecho un esfuerzo considerable para elaborar y mantener su sistema operativo y es libre de permitir el acceso o no de terceros al mismo, as铆 como de exigir una remuneraci贸n. Por 煤ltimo, Epic Games alega que existen dos alternativas al modelo de Apple que son menos restrictivas: el 鈥淓nterprise model鈥 y la 鈥渘otarization鈥. Sin embargo, la juez considera que son menos seguras y afirma que la demandante no ha probado que tengan la misma eficacia y puedan ser implementadas sin mayores costes. 鈥淎ccordingly, the Court finds that Apple鈥檚 app distribution restrictions do not violate Section 1 of the Sherman Act鈥.

El mismo an谩lisis y soluci贸n se predica respecto de la obligaci贸n de utilizar el sistema de pagos de Apple (In-App Payments). Y otro tanto sucede con el argumento de la vinculaci贸n (tying) ilegal. Tras explicar los requisitos que deben concurrir para que se produzca este il铆cito (Jefferson Parish, 466 US at 21), niega que concurran porque el sistema de pagos no es un producto separado de la AppStore y Epic Games no ha probado que exista demanda para el primero independiente del segundo.

5. El art铆culo 2 de la Sherman Act proh铆be 鈥渕onopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations鈥. Para estimar que se ha producido este il铆cito, es necesario que exista un poder de monopolio en el mercado relevante, que se haya adquirido o mantenido de forma deliberada y que haya causado un perjuicio a la competencia.

La juez define el monopolio como el poder de controlar los precios o excluir la competencia. Para que una empresa lo posea debe detentar una cuota de mercado de como m铆nimo el 75%. No es el caso de Apple, pues seg煤n los c谩lculos de Yvonne Gonzalez Rogers 鈥渟olo鈥 tiene el 57,1% de la industria mundial de videojuegos para dispositivos m贸viles. Con todo, examina los efectos de la conducta de la demandada sobre la competencia en el mercado. Empieza con los perjuicios que ocasiona la configuraci贸n de la AppStore. Considera que la remuneraci贸n que percibe parece estar por encima de lo que se aplicar铆a en un mercado competitivo y puede estar frenando la innovaci贸n. Igualmente, existen restricciones t茅cnicas y contractuales que protegen a la firma de Cupertino respecto de sus competidores, los m谩rgenes operativos son elevados y que existen barreras de entrada, aunque est谩n disminuyendo debido a la evoluci贸n del mercado. En cambio, rechaza que se haya reducido la producci贸n y que Apple d茅 primac铆a a sus apps respecto de las de los competidores pues no se ha probado ese hecho. En cuanto a los efectos del sistema de pagos, comenta que no resulta evidente que sean perjudiciales para los desarrolladores; al menos para todos, sino que las consecuencias dependen de su tama帽o y pol铆tica: 鈥淔or those developers who rely more heavily on Apple, the benefit is greater than those like Epic Games who would prefer for the revenue stream to be direct鈥 (p谩gina 115).

Respecto de las eficiencias, repite una parte de las valoraciones hechas respecto del art铆culo 1. En primer lugar, las restricciones de la AppStore ayudan a tener un ecosistema seguro y protegido que beneficia a los desarrolladores, a los consumidores y a Apple. Y segundo, esta 煤ltima tiene derecho a ver recompensada su propiedad intelectual. Podr铆a haber prohibido el acceso de cualquier desarrollador a su AppStore; pero ha preferido convertirlo en un 鈥渏ard铆n vallado鈥. No obstante, subraya que no se ha probado que la comisi贸n de un 30% sea adecuada. Igualmente, critica la falta de transparencia; mejor dicho, que la compa帽铆a creada por Steve Wozniak, Steve Jobs y Ron Wayne no permita que los desarrolladores informen a los consumidores acerca de las alternativas existentes a su 鈥渢ienda鈥 y a la pol铆tica de pagos.

Yvonne Gonzalez Rogers concluye que Apple tiene mucho poder respecto de las transacciones de juegos en dispositivos m贸viles, pero no detenta un monopolio. Hay evidencias de que est谩 cerca de 茅l, pero su cuota de mercado no es suficientemente alta y hay competidores que est谩n al acecho. A帽ade que esta situaci贸n tambi茅n puede deberse, quiz谩s, a que al actor no ha centrado su atenci贸n en el mercado relevante, tal como ha sido delimitado (cfr p谩gina 139). Por otro lado, tambi茅n rechaza que la demandada haya denegado el acceso a una infraestructura esencial. No se ha probado que Apple tenga un poder de monopolio, que el sistema operativo iOS sea una infraestructura esencial, ni que no existan otras alternativas: 鈥渄istribution can occur through web apps, by web access, and through other games store鈥 (p谩gina 158).

6. El cuarto tema que merece comentarse es la deslealtad de la llamada cl谩usula anti-steering (鈥淚f you want to unlock features or functionality within your app, (鈥), you must use in-app purchase. Apps may not use their own mechanisms to unlock content or functionality, such as license keys, augmented reality markers, QR codes, etc. Apps and their metadata may not include buttons, external links, or other calls to action that direct customers to purchasing mechanisms other than in-app purchase鈥). A instancias de Epic Games la titular de la Northern District of California analiza si es conforme con la California鈥檚 Unfair Competition Law, que proh铆be 鈥渁ny unlawful, unfair or fraudulent business or practice鈥 (Cal. Bus. & Prof. Code 搂 17200). Decide que no en virtud de los dos test que aplica. Conforme al primero (tethering test), considera que la cl谩usula es contraria a la finalidad (policy or spirit) de las normas de la competencia. Esencialmente este tipo de pactos impiden que exista competencia dentro de la AppStore, lo que ha perjudicado la innovaci贸n y ha permitido a Apple obtener unas ganancias muy elevadas, cargando a los desarrolladores con costes excesivos que han trasladado a los consumidores. La juez tambi茅n aplica un balancing test en virtud del cual sopesa los efectos, justificaciones y razones del acto en cuesti贸n. Concluye que ha perjudicado a los desarrolladores y a los consumidores y que no existe una justificaci贸n aceptable. Rechaza la analog铆a con las tiendas tradicionales -no informan a sus clientes acerca de los precios de la competencia- que propone Apple. La raz贸n es que la AppStore es una 鈥渂lack box鈥: impone el silencio para controlar la informaci贸n y evitar que los consumidores tengan conocimiento y puedan adquirir productos en otras plataformas. 鈥淎pple鈥檚 market power and resultant ability to control how pricing works for digital transactions, and related access to digital products, distinguishes it from the challenged practices in Amex鈥 (p谩gina 165). As铆 las cosas, los perjuicios que ocasiona la anti-steering clause superan los beneficios, por lo que debe prohibirse.

Consecuentemente, Yvonne Gonzalez Rogers aprueba una injunction por la que impide a Apple prohibir a los desarrolladores incluir en sus apps medidas que permitan a los clientes dirigirse a mecanismos de adquisici贸n alternativos a su sistema de pagos y comunicarse con ellos. Ahora bien, las dos partes est谩n legitimadas para pedir la modificaci贸n de esta medida en cualquier momento. Deb铆a ser efectiva en un plazo de 90 d铆as.

7. Apple formul贸 reconvenci贸n en la que ped铆a que se declarase que Epic Games hab铆a incumplido el contrato que las un铆a y se la condenase a compensar los perjuicios ocasionados. La creadora del Fortnite reconoci贸 que hab铆a incumplido sus obligaciones, pero aleg贸 no eran exigibles debido a la ilicitud del contrato, a ser contrarias al orden p煤blico y a ser abusivas. Sus argumentos no prosperaron, entre otras razones porque s贸lo la anti-steering clause es contraria a Derecho mas puede ser separada del contrato sin afectar a su validez.

As铆 las cosas, Yvonne Gonzalez Rogers estima la reconvenci贸n pues concurren los requisitos para fallar que ha habido un incumplimiento contractual: (i) media un contrato entre demandante y demandado, (ii) el actor ha cumplido sus obligaciones, (iii) su contraparte ha incumplido las suyas y (iv) ha ocasionado perjuicios al actor. Sin embargo, rechaza ejecutar una cl谩usula penal del DPLA al interpretar que no rige los incumplimientos contractuales. En cuanto al montante de los perjuicios, condena a Epic Games a abonar a Apple el 30% de los ingresos que hubiera generado el Fortnite en iOS desde agosto hasta octubre de 2020, m谩s el 30% de los ingresos de aqu茅lla desde el 1 de noviembre de 2020 hasta la fecha de la sentencia. Igualmente, falla que la empresa dirigida por Tim Cook tiene derecho a resolver unilateralmente los acuerdos que tenga con Epic Games, sus filiales y con las empresas que 茅sta controle en cualquier momento y discrecionalmente.

8. A nuestro modesto parecer, el fallo de la juez Gonzalez Rogers parece salom贸nico, pero se decanta a favor de Apple. De un lado, niega que tenga un poder de monopolio y que su sistema de pagos sea il铆cito. De otro, proh铆be la cl谩usula anti-steering por ser desleal, lo que supone una brecha en el jard铆n vallado que caracteriza su sistema operativo. Sin embargo, el Tribunal de Apelaci贸n ha suspendido la eficacia de la injunction al considerar que su fundamentaci贸n genera dudas y que ocasionar铆a da帽os irreparables a la firma de Cupertino (aqu铆). Adem谩s, la primera instancia declara que Epic Games ha incumplido el contrato, le obliga a indemnizar los perjuicios causados y permite a Apple poner fin a sus relaciones unilateralmente.

En segundo t茅rmino, merece destacarse la flexibilidad de la aplicaci贸n privada del Derecho de la competencia en Estados Unidos. La juez no se apega a la letra de la ley ni se limita a examinar si concurren o no los requisitos de los preceptos legales, sino que sobre todo valora los efectos pro y anticompetitivos de la conducta en cuesti贸n. Ahora bien, sorprende que contin煤e con el an谩lisis pese a que declarar que no concurren requisitos esenciales. As铆 sucede, por ejemplo, en la aplicaci贸n del art铆culo 1 de la Sherman Act cuando aplica la llamada Rule of Reason aunque rechaza que el DPLA tenga la consideraci贸n de 鈥渁cuerdo鈥. Y que tambi茅n valore los perjuicios y eficiencias del sistema de pagos de Apple a pesar de negar que tenga un poder de mercado o de monopolio.

Merece igualmente comentarse que la aplicaci贸n privada del Derecho de la competencia presenta un grado de dificultad extraordinario. As铆 lo evidencia el caso que nos ocupa, puesto que la demanda fracasa, en buena medida, debido a la delimitaci贸n del mercado relevante, pues la actora no logra aportar las pruebas necesarias de que la conducta de Apple en 茅l perjudica la competencia.

Por 煤ltimo, no creemos que este fallo vaya a condicionar la decisi贸n de la Comisi贸n en el procedimiento contra Apple dada las diferencias en las normas y pol铆ticas de la competencia de los Estados Unidos y de la Uni贸n Europea. Sin ir m谩s all谩, creemos que la Comisi贸n mantendr铆a que la empresa de Cupertino tiene una posici贸n de dominio si su cuota es del 57,1% y que el DPLA es un acuerdo a los efectos del art. 101 TFUE, en caso de que aplique este precepto.

Google v. Oracle (U.S. Supreme Court No. 18-956)

1. El 5 de abril de 2021 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dio la raz贸n a Google LLC en el litigio que la enfrentaba con Oracle America, Inc (https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/18-956_d18f.pdf). Afirm贸 que, aunque hab铆a copiado una obra protegida, hab铆a hecho un uso leal (fair use) por lo que no ten铆a que pagar indemnizaci贸n alguna. Debido a las obligaciones docentes, de investigaci贸n y de gesti贸n, no pude analizar la llamada sentencia del siglo y me conform茅 con leer las noticias en la prensa y escuchar podcasts de tecnolog铆a (aqu铆, aqu铆 y aqu铆, por ejemplo) que se posicionaron a favor de la demandada. A mi modesto entender, dos razones pesaron mucho en la reacci贸n del p煤blico especializado. De un lado, la fama de Oracle de ser un troll de patentes. De otra, la gran difusi贸n de Java: si se considerara que Google hab铆a infringido el derecho de exclusiva de Oracle y que ten铆a que pagar una indemnizaci贸n, muchos programadores dejar铆an de usarlo y se resentir铆a la creaci贸n de nuevos productos y su interoperabilidad.

Una vez liberado de las clases, ex谩menes y reevaluaciones (ya se sabe que, cuando termina mayo, los profesores de universidad nos dedicamos al noble arte del dolce far niente), he podido estudiar con calma esta resoluci贸n y me ha sorprendido mucho la interesante argumentaci贸n de los dos jueces disidentes, que la prensa ha pasado por alto desafortunadamente. A la hora de elaborar esta entrada tambi茅n ha pesado mucho la veda abierta contra las grandes tecnol贸gicas por parte de las autoridades de la competencia de todo el mundo. Precisamente hoy los medios de comunicaci贸n se hacen eco de la multa impuesta por la Authorit茅 de la Concurrence contra Google por no respetar varias medidas cautelares relacionadas con la remuneraci贸n de las agencias de prensa (puede consultarse el resumen aqu铆 y la Decisi贸n aqu铆).

https://www.xataka.com/basics/como-actualizar-java-tu-ordenador

Cabe advertir que el asunto es ciertamente complejo, como lo demuestra el hecho de que las tres instancias encargadas de resolverlo se pronunciaran en sentidos distintos. Empieza en 2005, cuando Google adquiri贸 Android y decidi贸 construir una plataforma de software para dispositivos m贸viles como los tel茅fonos inteligentes (plataforma Android). A fin de atraer a programadores que desarrollaran software para los m贸viles Android entr贸 en negociaciones con Sun Microsystems para obtener una licencia de Java, lenguaje que era muy conocido y empleado por los desarrolladores de programas inform谩ticos. Las negociaciones no llegaron a buen puerto debido sobre todo a la pol铆tica de interoperabilidad de Sun Microsystems, seg煤n se explica en la sentencia. Consecuentemente, Google decidi贸 crear su propia plataforma, para lo que contrat贸 m煤ltiples programadores que estuvieron trabajando durante tres a帽os. Pero tambi茅n copi贸 11.500 l铆neas de c贸digo del programa Java SE, que forman parte de una herramienta llamada Application Programming Interface (API). En 2010 Oracle America, Inc compr贸 a Sun Microsystems, cambi贸 su pol铆tica respecto del uso de Java (aqu铆) y empez贸 el juicio contra Google por infracci贸n de derechos de autor (copyright) y de patente, en el que ped铆a una indemnizaci贸n de 9.300 millones de d贸lares, seg煤n Javier Pastor (aqu铆) y Enrique P茅rez (aqu铆).

La United States District Court for the Norther District of California fall贸 a favor de la demandada. El jurado rechaz贸 que hubiera habido una infracci贸n de patentes y el juez neg贸 que la obra copiada fuera una creaci贸n intelectual protegible por un derecho de autor. El Federal Circuit estim贸 el recurso de Oracle y reenvi贸 el expediente de nuevo a la primera instancia. En ella el jurado consider贸 que el uso que Google hab铆a hecho del Java SE era leal. La demandante volvi贸 a apelar y la segunda instancia le dio la raz贸n de nuevo: no hab铆a existido fair use. Google recurri贸 en casaci贸n y la mayor铆a del Tribunal Supremo se pronunci贸 a su favor, con un voto particular de los jueces Thomas y Alito.

2. El recurso de casaci贸n plantea esencialmente dos cuestiones. La primera es si el Java SE puede ser objeto de un derecho de autor, puesto que el 17 U.S.C. 搂 102(b) excluye de la protecci贸n 鈥溾ny idea, procedure, process, system, method of operation, concept principle, or discovery鈥︹. La segunda es si la utilizaci贸n que ha hecho Google de las 11.500 l铆neas de c贸digo constituye un 鈥渦so leal鈥 ex 搂 107, que reza:

鈥淣otwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work,聽including聽such use by reproduction in聽copies聽or聽phonorecords聽or by any other means specified by that section, for purposes聽such as聽criticism, comment, news reporting, teaching聽(including聽multiple聽copies聽for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include

(1) the purpose and character of the use,聽including聽whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;

(2) the nature of the copyrighted work;

(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and

(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.

The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.鈥

La mayor铆a de la Supreme Court no entra en la primera cuesti贸n. Tiene tan claro que la utilizaci贸n que Google hace de las 11.500 l铆neas del Java SE es leg铆tima que concede que la creaci贸n de Sun Microsystems puede ser protegida por el derecho de autor. Centra su atenci贸n en los elementos que conforman el 鈥渦so leal鈥. As铆, en la p谩gina 15 puede leerse:

鈥淕iven the rapidly changing technological, economic, and business-related circumstances, we believe we should not answer more than is necessary to resolve the parties鈥 dispute. We shall assume, but purely for argument鈥檚 sake, that the entire Sun Java API falls within the definition of that which can be copyrighted.鈥

Los dos jueces disidentes consideran que ah铆 reside el pecado original del fallo: al no entrar en la protecci贸n de la plataforma Java SE se distorsiona la aplicaci贸n de la doctrina del 鈥fair use鈥. Subrayan que la API est谩 formada tanto por el 鈥declaring code鈥 como por el 鈥implementing code鈥 y que forman una unidad, pues est谩n funcionalmente unidos. Por lo tanto, no es posible valorar el uso que Google hace s贸lo del primero. El Congreso de los Estados Unidos decidi贸 proteger los programas de ordenador a trav茅s de los derechos de autor y la ley no distingue entre los diversos tipos que pueden existir, ni entre sus partes.

3. El juez Breyer, ponente de la sentencia, explica que la doctrina del fair use tiene un origen jurisprudencial, aunque en la actualidad est谩 plasmado legalmente, por lo que es flexible, debe adaptarse a las circunstancias de los programas de ordenador y combina aspectos f谩cticos y jur铆dicos. Gracias a la preeminencia de los 煤ltimos en el caso, la Corte Suprema puede pronunciarse sobre aspectos que hab铆an sido decididos por un jurado con anterioridad. Y para ello analiza los cuatro elementos que conforman el 鈥渦so leal鈥

El primero es la naturaleza de la obra plagiada. Tanto la mayor铆a como los disidentes reconocen que este factor juega a favor de Google. A pesar de que los programas de ordenador pueden constituir el objeto de derechos de autor, su naturaleza esencialmente funcional dificulta la aplicaci贸n del r茅gimen general del copyright y facilita interpretar que el uso que los terceros pueden hacer es leal. No obstante, los jueces Thomas y Alito hacen una recriminaci贸n a la mayor铆a, pues 茅sta distingue entre el 鈥渄eclaring code鈥 y el 鈥渋mplementing code鈥 y afirma que el primero est谩 todav铆a m谩s lejos de la esencia de los derechos de autor que los programas de ordenador, por lo que es a煤n m谩s f谩cil admitir que su plagio pueda constituir un uso leg铆timo. Los firmantes del voto particular recuerdan que los dos c贸digos forman parte de la misma obra y no deben analizarse por separado.

El segundo elemento es la finalidad de la utilizaci贸n de la obra copiada; es decir, el destino que va a darle el infractor a la obra (o parte de la obra) plagiada. La mayor铆a explica que si el uso entronca con la finalidad de los derechos de autor -estimular la creatividad- debe ser calificado como leg铆timo. Y considera que as铆 sucede en el caso objeto de decisi贸n. Google ha hecho un uso 鈥渢ransformativo鈥 de las 11.500 l铆neas de c贸digo copiadas. Las ha incorporado a su plataforma Android para permitir que programadores puedan crear aplicaciones para tel茅fonos inteligentes que utilizan ese sistema operativo. Por lo tanto, la finalidad de Google ha sido la misma que Sun Microsystems cuando cre贸 la plataforma Java. Otro elemento que tambi茅n destaca el juez Breyer es que la utilizaci贸n de APIs ajenas es usual en la industria digital; es m谩s, afirma que Sun lo hizo al crear la plataforma Java. En cambio, niega que sea relevante tanto el hecho de que el plagio tuviera una finalidad comercial, como la buena o mala fe de Google. Respecto del primer extremo comenta que 鈥(t)here is no doubt that a finding that copying was not commercial in nature tips the scales in favor of fair use. But the inverse is not necessarily true, as many common fair uses are indisputably commercial鈥).

Los dos jueces disidentes se pronuncian en sentido contrario. Reconocen que el 搂 107 no prescribe cu谩l debe ser la finalidad del uso, sino que simplemente ofrece unos ejemplos. Pero son relevantes para interpretar cuando es leg铆timo (fair). Y la utilizaci贸n que Google ha hecho del 鈥渄eclaring code鈥 no se asemeja a ninguna de ellas, pues no lo ha usado ni para la ense帽anza ni para la investigaci贸n. Al contrario, lo ha utilizado para crear un producto que compite con la obra copiada, a su entender. En segundo t茅rmino, consideran que Google no ha hecho un uso 鈥渢ransformativo鈥 de las l铆neas de c贸digo plagiadas. No obstante, no justifican ni explican porqu茅 no lo es, salvo que la plataforma Android compite con la de Java. Por 煤ltimo, destacan que Google ha amasado una inimaginable fortuna gracias a Android y que no ha permitido que Oracle extrajera mayores beneficios de la plataforma Java.

https://copyrightalliance.org/google-v-oracle-supreme-court-hears-oral-arguments-in-copyright-case-of-the-decade/

El tercer elemento es la cantidad e importancia de la obra copiada y aqu铆 de nuevo colisionan los miembros del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Ninguna duda cabe de que se plagiaron 37 paquetes de la plataforma Java que suman 11.500 l铆neas de c贸digo y constitu铆an el 鈥渄eclaring code鈥. Pero la mayor铆a quita importancia a este hecho. Primero, s贸lo representa el 0,4% de la API, que consta de 2,86 millones de l铆neas. Segundo, se copiaron por su funcionalidad, pues conforman la parte de la plataforma Java a la que estaban acostumbrados los programadores y que necesitaban para crear programas para los dispositivos Android. Y tercero, s贸lo se copiaron las l铆neas estrictamente necesarias para desarrollar nuevos productos. Subrayan que sin ellas hubiera sido misi贸n imposible.

Thomas y Alito no se centran tanto en la cantidad como en la calidad. Destacan el car谩cter fundamental de los 37 paquetes copiados: Google plagi贸 la parte m谩s importante, en clave comercial, de la plataforma Java, pues es el 鈥渄eclaring code鈥 el que atrae los desarrolladores. Y afirman que si se copia la esencia de una obra da igual la extensi贸n: el uso que se haga de ella no puede ser considerado 鈥渓eal鈥. Por otra parte, atacan a la l铆nea de flotaci贸n de la argumentaci贸n de la mayor铆a afirmando que Apple y Microsoft crearon sus propios 鈥渄eclaring codes鈥. Por lo tanto, Google tambi茅n pod铆a haber hecho lo mismo; pero prefiri贸 aprovecharse del esfuerzo de Sun (Oracle).

El 煤ltimo elemento tiene una naturaleza m谩s econ贸mica, pues deben valorarse los efectos del uso de la obra copiada en el mercado potencial o en el valor de la obra copiada. La sentencia minimiza la importancia de las consecuencias perjudiciales del plagio para Oracle esgrimiendo tres argumentos. En primer lugar, considera pertinente atender no tanto al lucro que la demandante ha dejado de obtener como a su origen. Afirma que los beneficios de Oracle traen causa del tiempo que los programadores han pasado aprendido y acostumbr谩ndose a la plataforma Java. Y afirman que no es una consecuencia directa de la inversi贸n que en su d铆a hizo Sun para crearla. La Corte Suprema considera que la legislaci贸n sobre derechos de autor no est谩 pensada para proteger ese lucro. En segundo t茅rmino, la plataforma Android no ha sustituido a la Java: no se trata de productos intercambiables. En la sentencia se explica que la 煤ltima plataforma est谩 muy bien posicionada en el mercado de los ordenadores de sobremesa y en el de los port谩tiles, pero muy poco en el de los m贸viles. De hecho, Sun intent贸 entrar en ese mercado pero no obtuvo buenos resultados. Y tambi茅n se valora que el jurado estim贸 que la plataforma Java puede beneficiarse del atractivo de la reimplantaci贸n que ha hecho Android. El 煤ltimo argumento son los costes, tanto monetarios como cronol贸gicos, de crear su propia plataforma desde cero. La mayor铆a de los miembros del Tribunal Supremo estima que ser铆an muy perjudiciales para la creatividad y la interoperabilidad, pues dificultar铆an en gran extremo que se desarrollaran nuevos productos para los m贸viles Android.

Los autores del voto particular tienen una visi贸n totalmente diferente de este elemento. En primer lugar, afirman que los dos productos son intercambiables y que, por lo tanto, el plagio del 鈥渄eclaring code鈥 de la plataforma Java caus贸 graves perjuicios a Oracle. Explican que los fabricantes de dispositivos m贸viles ya no tienen inter茅s en pagar por utilizar el software creado por Sun, que era una gran fuente de ingresos para Oracle.

鈥淔or example, before Google released Android, Amazon paid for a license to embed the Java platform in Kindle devices. But after Google released Android, Amazon used the cost-free availability of Android to negotiate a 97.5% discount on its license fee with Oracle鈥 (p谩g. 12).

En segundo t茅rmino, Thomas y Alito niegan que la empresa demandante pudiera obstaculizar el desarrollo de nuevos productos para dispositivos m贸viles. Subrayan que Microsoft y Apple crearon sus propias plataformas sin copiar el software de Oracle (por razones pr谩cticas no diferencian entre Sun y Oracle) y que esta 煤ltima siempre pon铆a sus productos a disposici贸n de los programadores -trat谩ndose de Oracle, suponemos que cambio de una remuneraci贸n-. Por 煤ltimo, consideran que m谩s que prestar atenci贸n al hipot茅tico comportamiento futuro de Oracle, deber铆a haberse valorado la actitud de Google. De un lado, ha sido sancionada por abusar de su posici贸n de dominio en diversas ocasiones. De otro, intent贸 conseguir una licencia de Sun, pero al no llegar a un acuerdo se limit贸 a plagiar 11.500 l铆neas de c贸digo e incorporarlo a su plataforma, a diferencia de lo que hab铆an hecho otras grandes tecnol贸gicas.

4. A mi modesto entender la sentencia pone en tela de juicio la protecci贸n del software en los Estados Unidos, pues facilita que la utilizaci贸n de un programa (o una parte) ajeno sea considerado un 鈥渦so leal鈥 (fair use) sin tener que pagar remuneraci贸n o indemnizaci贸n alguna. Por lo tanto, el hecho de que pueda estar tutelado por un derecho de autor (copyright) -aspecto en el que la Supreme Court no entra a fondo- pierde gran parte de su relevancia. Es cierto que la aproximaci贸n europea es diferente, pues la mayor parte de los pa铆ses del viejo continente restringen las excepciones y l铆mites al derecho de exclusiva que otorga la propiedad intelectual. Sin embargo, como bien se ha apuntado (aqu铆), es posible que el fallo del caso Google v. Oracle influya en los jueces europeos, en el sentido de flexibilizar la interpretaci贸n que hacen de las restricciones al derecho de exclusiva.

En segundo t茅rmino, resulta evidente que el fallo comentado favorece la interoperabilidad, pues permite que se utilice software y APIs ajenas para crear nuevos productos (aqu铆), a pesar de que lo hagan con una finalidad comercial y 谩nimo de lucro. De ah铆 que la industria tecnol贸gica est茅 encantada con el fallo y se promueva la creatividad.

https://www.ipwatchdog.com/2017/02/22/ptab-patent-troll-operating-companies/id=78616/

No obstante, la soluci贸n del Tribunal Supremo estadounidense me deja mal sabor de boca al no reconocer el esfuerzo ajeno. Oracle no obtiene remuneraci贸n alguna por la utilizaci贸n de un producto suyo (creado por Sun, no cabe olvidarlo, que ten铆a una filosof铆a empresarial diversa), viendo as铆 mermado su modelo de negocio, mientras que Google contin煤a incrementando su ya incre铆blemente abultado patrimonio. Es cierto, empero, que hay circunstancias que deben tenerse en cuenta y respecto de las que no tengo m谩s que referencias muy indirectas. En primer lugar, Google y Sun negociaron una licencia del software de la 煤ltima que no lleg贸 a buen puerto. 驴La raz贸n? Thomas y Alito opinan que Google no quiso pagar la cantidad propuesta; Enrique P茅rez de Xataka explica que Sun y Google consideraron que la API de la primera era de uso libre (aqu铆 y aqu铆). Segundo, Oracle es un troll de patentes. Pero la actitud de Google deja mucho que desear. Basta recordar que ya ha sido tres veces sancionada por la Comisi贸n Europea y dos por la Autorit茅 de la Concurrence francesa por abuso de posici贸n de dominio. Y tercero, 驴Google no pod铆a haber creado su plataforma Android sin copiar el 鈥渄eclaring code鈥? Se afirma que era inviable por razones monetarias y cronol贸gicas; pero los jueces disidentes replican que Apple y Microsoft lo hicieron. 驴Por qu茅 no Google? No ser谩 por falta de medios econ贸micos鈥 Ahora bien, tampoco es que la plataforma de Microsoft haya tenido un gran recorrido.

 

 

 

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