Hoy, 1 de junio de 2022, entra en vigor la nueva exención por categorías para los acuerdos verticales y prácticas concertadas: el Reglamento 2022/720, de 10 de mayo de 2022 (aquí). Sustituye al Reglamento 330/2010, de 20 de abril de 2010 (aquí), y durará 12 años, pues el artículo 11 dispone que expirará el 31 de mayo de 2034.
Aunque sigue la estructura e hitos principales de su antecesor, contiene interesantes novedades, sobre todo relacionadas con el desarrollo del comercio online, la aparición de nuevos operadores, como las plataformas digitales y la voluntad de la Unión de conseguir una economía más sostenible y digital. Puede verse una breve exposición de las mismas en la entrada “New EU competition rules for distribution agreements” en Kluwer Competition Law Blog (aquí). También recomiendo la entrada de Pedro de Miguel: “El nuevo Reglamento sobre acuerdos verticales y su aplicación en el entorno digital”, en su blog, disponible aquí.
La aplicación de precios diferentes solo constituye abuso de una posición de dominio si las condiciones en que se encuentran las empresas son equivalentes y se produce una distorsión de la competencia. Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia 198/2022, de 8 de marzo, en la que afirma seguir la doctrina que el Tribunal de Justicia ha mantenido en los fallos de 27.3.2012 (C-209/10), Post Danmark y 19.4.2018 (C-525/16), MEO.
Su decisión trae causa de la demanda de SDP Monte Real SL contra Repsol por una práctica colusoria de fijación de precios y por abuso de posición de dominio. La primera instancia estimó parcialmente la acción y condenó a Repsol a cesar en las conductas ilegales, a ofrecer a la demandante las mismas condiciones que ofrecía a terceros con los que competía y a pagar una indemnización de más de dos millones de euros. La Audiencia Provincial acogió la apelación y falló que no había existido abuso de posición de dominio dado que la demandante no se hallaba en las mismas circunstancias que otros clientes de Repsol. El Tribunal Supremo confirma esta decisión.
La máxima autoridad judicial española distingue tres elementos en el ilícito tipificado en las letras c) del artículo 102 TFUE y d) del 2 LDC. En primer lugar, las prestaciones deben ser equivalentes. Segundo, las condiciones aplicadas deben ser diferentes. Y tercero, la diferencia de trato debe colocar a la empresa perjudicada en una situación desventajosa frente a sus competidores. Resulta indiferente que la dominante obtenga una ventaja concurrencial. Afirma que no concurren en el supuesto objeto de decisión, puesto que las contrapartes de Repsol no se hallaban en la misma situación: no solo eran diferentes sus inversiones sino también las condiciones de venta y el tipo de relación. Así lo explica la Audiencia Provincial, cuyas palabras reproduce el Tribunal Supremo: “[n]o concurren las mismas condiciones en un comisionista como MONTE REAL vinculado a REPSOL por un contrato CODO (acrónimo de ‘Company Owned Dealer Operated’) en que el comisionista accede a la gestión de una estación de servicio que no es de su propiedad y en cuya edificación REPSOL ha invertido la nada desdeñable suma de 2.195.437,71 €, que en un revendedor vinculado por un contrato DODO (acrónimo de ‘Dealer Owned Dealer Operated’) que adquiere en firme la propiedad del combustible que le sirve REPSOL y lo vende al precio que tiene por conveniente (REPSOL simplemente le recomienda el precio) porque la estación de servicio le pertenece y ha sido edificada a su costa sobre suelo propio, habiéndose limitado REPSOL a invertir en ella la insignificante cantidad de 3.270 € para cubrir los gastos de cambio de imagen propios del régimen de abanderamiento (paneles, pegatinas y adhesivos); es decir, una hipótesis donde incluso la cuenta de resultados del revendedor podría no diferir de la del comisionista, o resultar acaso menos halagüeña, ante la previsible necesidad que puede pesar sobre aquel de atender a la financiación de la infraestructura por él asumida, necesidad inexistente, por definición, en el mero comisionista y arrendatario.”
1. Reactivado este blog tras el ataque informático, publico una entrada sobre la sentencia de la United States District Court. Northern District of California relativa al caso Epic Games, Inc. v. Apple Inc. / Apple Inc. v. Epic Games, Inc. (Case No. 4:20-v-05640-YGR). Aunque hace seis meses que se divulgó el fallo, todavía tiene interés. Entre otras cosas, porque Epic Games ha presentado un recurso de apelación que cuenta con el apoyo de Microsoft, de 35 fiscales estatales y de la Electronic Frontier Foundation, entre otros (aquí); porque Apple ha conseguido que se paralice la injunction que le obligaba a permitir que los desarrolladores informaran a terceros acerca de alternativas a la AppStore (aquí); y porque el 16 de junio de 2020 la Comisión abrió un expediente contra Apple por prácticas análogas a raíz de la denuncia de Spotify (aquí. Puede consultarse la nota de prensa relativa al pliego de cargos aquí).
Antes de empezar, conviene hacer algunas consideraciones. La juez Yvonne Gonzalez Rogers se pronuncia tanto sobre aspectos de Derecho de la competencia como respecto del cumplimiento del contrato. Epic Games alegó que Apple tenía un monopolio sobre su sistema operativo y, además, que había actuado deslealmente. La demandada reconvino acusando a la propietaria de Fortnite de incumplir el contrato que les unía. Segundo, en esta entrada solo podemos ofrecer una breve reseña de la problemática tratada en las ciento ochenta y cinco páginas de sentencia, que junto a la restante documentación de la litis puede consultarse en https://cand.uscourts.gov/cases-e-filing/cases-of-interest/epic-games-inc-v-apple-inc/. Por último, advertir acerca de la dificultad de entender y explicar todas las cuestiones que suscita el caso debido a las diferencias existentes entre el Derecho antitrust de los Estados Unidos, al que no estamos habituados, y el de la Unión Europea.
2. Aunque los hechos son bastante conocidos, valen la pena refrescarlos a la luz de la información que contiene la sentencia. La relación de Epic Games con Apple empieza en 2010 cuando concluyen el Developer Product Licensing Agreement (DPLA). Entre otras previsiones, la primera empresa se obligaba a utilizar la tecnología de pago de la firma de Cupertino respecto de cualquier transacción sobre sus productos, a pagar las comisiones estipuladas respecto de las compras de sus productos en la AppStore, a no abrir “tiendas” dentro de esta plataforma y a no informar a los consumidores acerca de alternativas al sistema de pagos o a la “tienda” de Apple. A pesar de que el descontento de la propietaria del Fortnite fue en aumento desde 2015, no se modificó nunca este acuerdo.
En 2019 la desarrolladora de videojuegos pone en marcha un plan para cambiar las políticas y prácticas de Apple; en particular, para conseguir abrir el “jardín vallado” del sistema operativo de la primera (iOS). A esos efectos baja el precio de sus productos e ingenia el “hotfix”: un código oculto en el Fortnite que establece un sistema alternativo de pagos y acceso a los productos de Epic Games fuera de la AppStore. La juez Gonzalez Rogers afirma que constituye un incumplimiento consciente de sus obligaciones contractuales y explica la estrategía: “To these ends, Epic Games wanted to ‘[g]et players, media, and industry on ‘Epic’s side’ by ‘[c]reat[ing] a narrative that we are benevolent,’ and at the same time make Apple out to be the ‘bad guys’” (página 22).
Ejecuta este plan en el verano de 2020. Cuando Apple descubre el código oculto, suprime el videojuego de la AppStore, pero informa a Epic Games de que puede volver a la plataforma si se adapta a las condiciones contractuales. La última responde con una campaña de publicidad contra la sociedad dirigida por Tim Cook (aquí) y el inicio del procedimiento judicial.
3. De los diversos temas que aborda la sentencia, centramos la atención en cinco. El primero es la delimitación del mercado relevante. Empieza por la dimensión material, respecto de la que se advierte que debe incluir el producto en cuestión y todos sus sustitutos económicos (“Economic substitutes have a ‘reasonable interchangeability of use’ or sufficient ‘cross-elasticiy of demand’ with the relevant product”, Hicks, 897 F.3d at 1120). Epic Games argumenta que hay tres mercados. El primero (foremarket) es el sistema operativo de los dispositivos móviles. De él derivan dos más (aftermarkets): el de la distribución de apps y el de las transacciones relativas a las mismas. La juez rechaza esta delimitación porque guarda poca relación con la realidad y está condicionada por la estrategia procesal de la demandante. Apple considera que el mercado del producto es el de las transacciones de los videojuegos, estando comprendidas todas las plataformas en las que se pueden utilizar apps (software) de juegos. Yvonne Gonzalez Rogers tampoco lo acepta. Coincide con la empresa dirigida por Tim Cook en que hay que diferenciar las apps de juegos de las demás. Pero aunque las primeras constituyen un mercado en sí, se pueden distinguir cuatro submercados: dispositivos móviles, ordenadores de sobremesa y portátiles, consolas de videojuegos y plataformas en streaming de juegos en la nube. Aunque existe cierta competencia entre las plataformas que operan en estos diferentes sectores, no es suficiente para considerar que se trata de un único mercado. Por eso, concluye que hay que centrar la atención en las transacciones relativas a las apps de juegos en dispositivos móviles. Excluye de él las relativas a la Nintendo Switch y a las plataformas en streaming debido a que son demasiado novedosas y no hay datos suficientes. En cuanto al mercado geográfico, Apple considera que debe ser nacional y Epic Games mundial, con la excepción de China. La juez se pronuncia a favor de la segunda interpretación, puesto que la empresa de Cupertino aplica las mismas condiciones a desarrolladores en todo el planeta.
La delimitación del mercado relevante resulta trascendental para el resultado del proceso dado que la estrategia procesal de la demandante estaba condicionada por él. Y a lo largo de toda la sentencia, Yvonne González Rogers otorga un gran peso a la prueba de las partes; por ejemplo, a la hora de valorar el poder de mercado de Apple.
4. El segundo aspecto relevante es la infracción del artículo 1 de la Sherman Act. Aunque no parece que Epic Games alegara este ilícito, pues se centró en el poder de monopolio y la deslealtad, la juez lo trae a colación debido a la estrecha relación que tiene con el artículo 2 de la misma norma y porque es habitual que los tribunales estadounidenses los apliquen conjuntamente. A nuestro modesto, sin duda influyó en que estimara que Apple no tenía poder de mercado, aunque reconoció que se hallaba muy cerca. De ahí que afirmara que se puede aplicar el artículo 1 por debajo de los umbrales que marcan la existencia de monopolio.
Como es sabido, el precepto prohíbe “(e)very contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States or with foreign nations”. La titular de la Northern District of California trae a colación el caso Aerotec Int’l, Inc. v. Honeywell Int’l, Inc., 836 R.3d 1171, 1178 (9th Cir. 2016) en el que se afirmó que el ilícito se descompone en dos elementos: la existencia de un acuerdo y la restricción irrazonable del comercio. Yvonne Gonzalez Rogers rechaza que concurra el primer requisito: es cierto que entre las partes mediaba un contrato, el Developer Product Licensing Agreement, mas no se trata de un acuerdo, a los efectos del Derecho de la competencia, sino de un acto unilateral, al haberlo impuesto Apple como condición para aceptar los productos de Epic Games.
No obstante, como esta solución podía chocar con los objetivos del Derecho de la competencia, decide examinar el segundo requisito. A esos efectos recuerda que hay prácticas que están prohibidas per se y otras a las que hay que aplicar la Rule of Reason. Como la conducta de la demanda no entra en el primer escenario, procede el análisis en tres fases del segundo criterio. Primero, el actor debe probar que la práctica en cuestión perjudica la competencia. A continuación, el demandado debe demostrar las justificaciones procompetitivas de su conducta. Por último, y siempre que se ha satisfecho el requisito anterior, el actor puede probar que las eficiencias procompetitivas podrían haberse logrado a través de medios menos restrictivos.
La juez reconoce que la comisión del 30% que impone Apple es más alta de lo que podría esperarse en un mercado competitivo. Igualmente, observa que la firma dirigida por Tim Cook no ha justificado la razón de ese porcentaje, subraya que le ha permitido conseguir unos beneficios extraordinarios y que se ha mantenido a lo largo de mucho tiempo pese a las quejas de los desarrolladores y la presión de los reguladores. Además, perjudica a los consumidores pues los desarrolladores les trasladan los costes. Ahora bien, existe tres efectos procompetitivos que compensan los perjuicios anteriores. En primer lugar, el “jardín vallado” de Apple le permite revisar las apps de la AppStore y evitar fraudes, intromisiones en la intimidad y contenidos indeseados. Se trata, por lo tanto, de un entorno seguro y protegido del que se benefician los desarrolladores y los consumidores. Segundo, la restricción intramarca aparece compensada por la promoción de la competencia intermarca. En otras palabras, el carácter cerrado del sistema operativo de Apple contrasta con la apertura de Android y le singulariza, ofreciendo a los consumidores la posibilidad de elegir entre uno u otro. Y tercero, Apple tiene derecho a que se remunere su propiedad intelectual. Aunque existen dudas acerca de la proporcionalidad entre el montante de la comisión y la propiedad intelectual (¿por qué un 30%?), reconoce que Apple ha hecho un esfuerzo considerable para elaborar y mantener su sistema operativo y es libre de permitir el acceso o no de terceros al mismo, así como de exigir una remuneración. Por último, Epic Games alega que existen dos alternativas al modelo de Apple que son menos restrictivas: el “Enterprise model” y la “notarization”. Sin embargo, la juez considera que son menos seguras y afirma que la demandante no ha probado que tengan la misma eficacia y puedan ser implementadas sin mayores costes. “Accordingly, the Court finds that Apple’s app distribution restrictions do not violate Section 1 of the Sherman Act”.
El mismo análisis y solución se predica respecto de la obligación de utilizar el sistema de pagos de Apple (In-App Payments). Y otro tanto sucede con el argumento de la vinculación (tying) ilegal. Tras explicar los requisitos que deben concurrir para que se produzca este ilícito (Jefferson Parish, 466 US at 21), niega que concurran porque el sistema de pagos no es un producto separado de la AppStore y Epic Games no ha probado que exista demanda para el primero independiente del segundo.
5. El artículo 2 de la Sherman Act prohíbe “monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations”. Para estimar que se ha producido este ilícito, es necesario que exista un poder de monopolio en el mercado relevante, que se haya adquirido o mantenido de forma deliberada y que haya causado un perjuicio a la competencia.
La juez define el monopolio como el poder de controlar los precios o excluir la competencia. Para que una empresa lo posea debe detentar una cuota de mercado de como mínimo el 75%. No es el caso de Apple, pues según los cálculos de Yvonne Gonzalez Rogers “solo” tiene el 57,1% de la industria mundial de videojuegos para dispositivos móviles. Con todo, examina los efectos de la conducta de la demandada sobre la competencia en el mercado. Empieza con los perjuicios que ocasiona la configuración de la AppStore. Considera que la remuneración que percibe parece estar por encima de lo que se aplicaría en un mercado competitivo y puede estar frenando la innovación. Igualmente, existen restricciones técnicas y contractuales que protegen a la firma de Cupertino respecto de sus competidores, los márgenes operativos son elevados y que existen barreras de entrada, aunque están disminuyendo debido a la evolución del mercado. En cambio, rechaza que se haya reducido la producción y que Apple dé primacía a sus apps respecto de las de los competidores pues no se ha probado ese hecho. En cuanto a los efectos del sistema de pagos, comenta que no resulta evidente que sean perjudiciales para los desarrolladores; al menos para todos, sino que las consecuencias dependen de su tamaño y política: “For those developers who rely more heavily on Apple, the benefit is greater than those like Epic Games who would prefer for the revenue stream to be direct” (página 115).
Respecto de las eficiencias, repite una parte de las valoraciones hechas respecto del artículo 1. En primer lugar, las restricciones de la AppStore ayudan a tener un ecosistema seguro y protegido que beneficia a los desarrolladores, a los consumidores y a Apple. Y segundo, esta última tiene derecho a ver recompensada su propiedad intelectual. Podría haber prohibido el acceso de cualquier desarrollador a su AppStore; pero ha preferido convertirlo en un “jardín vallado”. No obstante, subraya que no se ha probado que la comisión de un 30% sea adecuada. Igualmente, critica la falta de transparencia; mejor dicho, que la compañía creada por Steve Wozniak, Steve Jobs y Ron Wayne no permita que los desarrolladores informen a los consumidores acerca de las alternativas existentes a su “tienda” y a la política de pagos.
Yvonne Gonzalez Rogers concluye que Apple tiene mucho poder respecto de las transacciones de juegos en dispositivos móviles, pero no detenta un monopolio. Hay evidencias de que está cerca de él, pero su cuota de mercado no es suficientemente alta y hay competidores que están al acecho. Añade que esta situación también puede deberse, quizás, a que al actor no ha centrado su atención en el mercado relevante, tal como ha sido delimitado (cfr página 139). Por otro lado, también rechaza que la demandada haya denegado el acceso a una infraestructura esencial. No se ha probado que Apple tenga un poder de monopolio, que el sistema operativo iOS sea una infraestructura esencial, ni que no existan otras alternativas: “distribution can occur through web apps, by web access, and through other games store” (página 158).
6. El cuarto tema que merece comentarse es la deslealtad de la llamada cláusula anti-steering (“If you want to unlock features or functionality within your app, (…), you must use in-app purchase. Apps may not use their own mechanisms to unlock content or functionality, such as license keys, augmented reality markers, QR codes, etc. Apps and their metadata may not include buttons, external links, or other calls to action that direct customers to purchasing mechanisms other than in-app purchase”). A instancias de Epic Games la titular de la Northern District of California analiza si es conforme con la California’s Unfair Competition Law, que prohíbe “any unlawful, unfair or fraudulent business or practice” (Cal. Bus. & Prof. Code § 17200). Decide que no en virtud de los dos test que aplica. Conforme al primero (tethering test), considera que la cláusula es contraria a la finalidad (policy or spirit) de las normas de la competencia. Esencialmente este tipo de pactos impiden que exista competencia dentro de la AppStore, lo que ha perjudicado la innovación y ha permitido a Apple obtener unas ganancias muy elevadas, cargando a los desarrolladores con costes excesivos que han trasladado a los consumidores. La juez también aplica un balancing test en virtud del cual sopesa los efectos, justificaciones y razones del acto en cuestión. Concluye que ha perjudicado a los desarrolladores y a los consumidores y que no existe una justificación aceptable. Rechaza la analogía con las tiendas tradicionales -no informan a sus clientes acerca de los precios de la competencia- que propone Apple. La razón es que la AppStore es una “black box”: impone el silencio para controlar la información y evitar que los consumidores tengan conocimiento y puedan adquirir productos en otras plataformas. “Apple’s market power and resultant ability to control how pricing works for digital transactions, and related access to digital products, distinguishes it from the challenged practices in Amex” (página 165). Así las cosas, los perjuicios que ocasiona la anti-steering clause superan los beneficios, por lo que debe prohibirse.
Consecuentemente, Yvonne Gonzalez Rogers aprueba una injunction por la que impide a Apple prohibir a los desarrolladores incluir en sus apps medidas que permitan a los clientes dirigirse a mecanismos de adquisición alternativos a su sistema de pagos y comunicarse con ellos. Ahora bien, las dos partes están legitimadas para pedir la modificación de esta medida en cualquier momento. Debía ser efectiva en un plazo de 90 días.
7. Apple formuló reconvención en la que pedía que se declarase que Epic Games había incumplido el contrato que las unía y se la condenase a compensar los perjuicios ocasionados. La creadora del Fortnite reconoció que había incumplido sus obligaciones, pero alegó no eran exigibles debido a la ilicitud del contrato, a ser contrarias al orden público y a ser abusivas. Sus argumentos no prosperaron, entre otras razones porque sólo la anti-steering clause es contraria a Derecho mas puede ser separada del contrato sin afectar a su validez.
Así las cosas, Yvonne Gonzalez Rogers estima la reconvención pues concurren los requisitos para fallar que ha habido un incumplimiento contractual: (i) media un contrato entre demandante y demandado, (ii) el actor ha cumplido sus obligaciones, (iii) su contraparte ha incumplido las suyas y (iv) ha ocasionado perjuicios al actor. Sin embargo, rechaza ejecutar una cláusula penal del DPLA al interpretar que no rige los incumplimientos contractuales. En cuanto al montante de los perjuicios, condena a Epic Games a abonar a Apple el 30% de los ingresos que hubiera generado el Fortnite en iOS desde agosto hasta octubre de 2020, más el 30% de los ingresos de aquélla desde el 1 de noviembre de 2020 hasta la fecha de la sentencia. Igualmente, falla que la empresa dirigida por Tim Cook tiene derecho a resolver unilateralmente los acuerdos que tenga con Epic Games, sus filiales y con las empresas que ésta controle en cualquier momento y discrecionalmente.
8. A nuestro modesto parecer, el fallo de la juez Gonzalez Rogers parece salomónico, pero se decanta a favor de Apple. De un lado, niega que tenga un poder de monopolio y que su sistema de pagos sea ilícito. De otro, prohíbe la cláusula anti-steering por ser desleal, lo que supone una brecha en el jardín vallado que caracteriza su sistema operativo. Sin embargo, el Tribunal de Apelación ha suspendido la eficacia de la injunction al considerar que su fundamentación genera dudas y que ocasionaría daños irreparables a la firma de Cupertino (aquí). Además, la primera instancia declara que Epic Games ha incumplido el contrato, le obliga a indemnizar los perjuicios causados y permite a Apple poner fin a sus relaciones unilateralmente.
En segundo término, merece destacarse la flexibilidad de la aplicación privada del Derecho de la competencia en Estados Unidos. La juez no se apega a la letra de la ley ni se limita a examinar si concurren o no los requisitos de los preceptos legales, sino que sobre todo valora los efectos pro y anticompetitivos de la conducta en cuestión. Ahora bien, sorprende que continúe con el análisis pese a que declarar que no concurren requisitos esenciales. Así sucede, por ejemplo, en la aplicación del artículo 1 de la Sherman Act cuando aplica la llamada Rule of Reason aunque rechaza que el DPLA tenga la consideración de “acuerdo”. Y que también valore los perjuicios y eficiencias del sistema de pagos de Apple a pesar de negar que tenga un poder de mercado o de monopolio.
Merece igualmente comentarse que la aplicación privada del Derecho de la competencia presenta un grado de dificultad extraordinario. Así lo evidencia el caso que nos ocupa, puesto que la demanda fracasa, en buena medida, debido a la delimitación del mercado relevante, pues la actora no logra aportar las pruebas necesarias de que la conducta de Apple en él perjudica la competencia.
Por último, no creemos que este fallo vaya a condicionar la decisión de la Comisión en el procedimiento contra Apple dada las diferencias en las normas y políticas de la competencia de los Estados Unidos y de la Unión Europea. Sin ir más allá, creemos que la Comisión mantendría que la empresa de Cupertino tiene una posición de dominio si su cuota es del 57,1% y que el DPLA es un acuerdo a los efectos del art. 101 TFUE, en caso de que aplique este precepto.
1. El 5 de abril de 2021 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dio la razón a Google LLC en el litigio que la enfrentaba con Oracle America, Inc (https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/18-956_d18f.pdf). Afirmó que, aunque había copiado una obra protegida, había hecho un uso leal (fair use) por lo que no tenía que pagar indemnización alguna. Debido a las obligaciones docentes, de investigación y de gestión, no pude analizar la llamada sentencia del siglo y me conformé con leer las noticias en la prensa y escuchar podcasts de tecnología (aquí, aquí y aquí, por ejemplo) que se posicionaron a favor de la demandada. A mi modesto entender, dos razones pesaron mucho en la reacción del público especializado. De un lado, la fama de Oracle de ser un troll de patentes. De otra, la gran difusión de Java: si se considerara que Google había infringido el derecho de exclusiva de Oracle y que tenía que pagar una indemnización, muchos programadores dejarían de usarlo y se resentiría la creación de nuevos productos y su interoperabilidad.
Una vez liberado de las clases, exámenes y reevaluaciones (ya se sabe que, cuando termina mayo, los profesores de universidad nos dedicamos al noble arte del dolce far niente), he podido estudiar con calma esta resolución y me ha sorprendido mucho la interesante argumentación de los dos jueces disidentes, que la prensa ha pasado por alto desafortunadamente. A la hora de elaborar esta entrada también ha pesado mucho la veda abierta contra las grandes tecnológicas por parte de las autoridades de la competencia de todo el mundo. Precisamente hoy los medios de comunicación se hacen eco de la multa impuesta por la Authorité de la Concurrence contra Google por no respetar varias medidas cautelares relacionadas con la remuneración de las agencias de prensa (puede consultarse el resumen aquí y la Decisión aquí).
Cabe advertir que el asunto es ciertamente complejo, como lo demuestra el hecho de que las tres instancias encargadas de resolverlo se pronunciaran en sentidos distintos. Empieza en 2005, cuando Google adquirió Android y decidió construir una plataforma de software para dispositivos móviles como los teléfonos inteligentes (plataforma Android). A fin de atraer a programadores que desarrollaran software para los móviles Android entró en negociaciones con Sun Microsystems para obtener una licencia de Java, lenguaje que era muy conocido y empleado por los desarrolladores de programas informáticos. Las negociaciones no llegaron a buen puerto debido sobre todo a la política de interoperabilidad de Sun Microsystems, según se explica en la sentencia. Consecuentemente, Google decidió crear su propia plataforma, para lo que contrató múltiples programadores que estuvieron trabajando durante tres años. Pero también copió 11.500 líneas de código del programa Java SE, que forman parte de una herramienta llamada Application Programming Interface (API). En 2010 Oracle America, Inc compró a Sun Microsystems, cambió su política respecto del uso de Java (aquí) y empezó el juicio contra Google por infracción de derechos de autor (copyright) y de patente, en el que pedía una indemnización de 9.300 millones de dólares, según Javier Pastor (aquí) y Enrique Pérez (aquí).
La United States District Court for the Norther District of California falló a favor de la demandada. El jurado rechazó que hubiera habido una infracción de patentes y el juez negó que la obra copiada fuera una creación intelectual protegible por un derecho de autor. El Federal Circuit estimó el recurso de Oracle y reenvió el expediente de nuevo a la primera instancia. En ella el jurado consideró que el uso que Google había hecho del Java SE era leal. La demandante volvió a apelar y la segunda instancia le dio la razón de nuevo: no había existido fair use. Google recurrió en casación y la mayoría del Tribunal Supremo se pronunció a su favor, con un voto particular de los jueces Thomas y Alito.
2. El recurso de casación plantea esencialmente dos cuestiones. La primera es si el Java SE puede ser objeto de un derecho de autor, puesto que el 17 U.S.C. § 102(b) excluye de la protección “…any idea, procedure, process, system, method of operation, concept principle, or discovery…”. La segunda es si la utilización que ha hecho Google de las 11.500 líneas de código constituye un “uso leal” ex § 107, que reza:
“Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include
(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;
(2) the nature of the copyrighted work;
(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and
(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.
The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.”
La mayoría de la Supreme Court no entra en la primera cuestión. Tiene tan claro que la utilización que Google hace de las 11.500 líneas del Java SE es legítima que concede que la creación de Sun Microsystems puede ser protegida por el derecho de autor. Centra su atención en los elementos que conforman el “uso leal”. Así, en la página 15 puede leerse:
“Given the rapidly changing technological, economic, and business-related circumstances, we believe we should not answer more than is necessary to resolve the parties’ dispute. We shall assume, but purely for argument’s sake, that the entire Sun Java API falls within the definition of that which can be copyrighted.”
Los dos jueces disidentes consideran que ahí reside el pecado original del fallo: al no entrar en la protección de la plataforma Java SE se distorsiona la aplicación de la doctrina del “fair use”. Subrayan que la API está formada tanto por el “declaring code” como por el “implementing code” y que forman una unidad, pues están funcionalmente unidos. Por lo tanto, no es posible valorar el uso que Google hace sólo del primero. El Congreso de los Estados Unidos decidió proteger los programas de ordenador a través de los derechos de autor y la ley no distingue entre los diversos tipos que pueden existir, ni entre sus partes.
3. El juez Breyer, ponente de la sentencia, explica que la doctrina del fair use tiene un origen jurisprudencial, aunque en la actualidad está plasmado legalmente, por lo que es flexible, debe adaptarse a las circunstancias de los programas de ordenador y combina aspectos fácticos y jurídicos. Gracias a la preeminencia de los últimos en el caso, la Corte Suprema puede pronunciarse sobre aspectos que habían sido decididos por un jurado con anterioridad. Y para ello analiza los cuatro elementos que conforman el “uso leal”
El primero es la naturaleza de la obra plagiada. Tanto la mayoría como los disidentes reconocen que este factor juega a favor de Google. A pesar de que los programas de ordenador pueden constituir el objeto de derechos de autor, su naturaleza esencialmente funcional dificulta la aplicación del régimen general del copyright y facilita interpretar que el uso que los terceros pueden hacer es leal. No obstante, los jueces Thomas y Alito hacen una recriminación a la mayoría, pues ésta distingue entre el “declaring code” y el “implementing code” y afirma que el primero está todavía más lejos de la esencia de los derechos de autor que los programas de ordenador, por lo que es aún más fácil admitir que su plagio pueda constituir un uso legítimo. Los firmantes del voto particular recuerdan que los dos códigos forman parte de la misma obra y no deben analizarse por separado.
El segundo elemento es la finalidad de la utilización de la obra copiada; es decir, el destino que va a darle el infractor a la obra (o parte de la obra) plagiada. La mayoría explica que si el uso entronca con la finalidad de los derechos de autor -estimular la creatividad- debe ser calificado como legítimo. Y considera que así sucede en el caso objeto de decisión. Google ha hecho un uso “transformativo” de las 11.500 líneas de código copiadas. Las ha incorporado a su plataforma Android para permitir que programadores puedan crear aplicaciones para teléfonos inteligentes que utilizan ese sistema operativo. Por lo tanto, la finalidad de Google ha sido la misma que Sun Microsystems cuando creó la plataforma Java. Otro elemento que también destaca el juez Breyer es que la utilización de APIs ajenas es usual en la industria digital; es más, afirma que Sun lo hizo al crear la plataforma Java. En cambio, niega que sea relevante tanto el hecho de que el plagio tuviera una finalidad comercial, como la buena o mala fe de Google. Respecto del primer extremo comenta que “(t)here is no doubt that a finding that copying was not commercial in nature tips the scales in favor of fair use. But the inverse is not necessarily true, as many common fair uses are indisputably commercial”).
Los dos jueces disidentes se pronuncian en sentido contrario. Reconocen que el § 107 no prescribe cuál debe ser la finalidad del uso, sino que simplemente ofrece unos ejemplos. Pero son relevantes para interpretar cuando es legítimo (fair). Y la utilización que Google ha hecho del “declaring code” no se asemeja a ninguna de ellas, pues no lo ha usado ni para la enseñanza ni para la investigación. Al contrario, lo ha utilizado para crear un producto que compite con la obra copiada, a su entender. En segundo término, consideran que Google no ha hecho un uso “transformativo” de las líneas de código plagiadas. No obstante, no justifican ni explican porqué no lo es, salvo que la plataforma Android compite con la de Java. Por último, destacan que Google ha amasado una inimaginable fortuna gracias a Android y que no ha permitido que Oracle extrajera mayores beneficios de la plataforma Java.
El tercer elemento es la cantidad e importancia de la obra copiada y aquí de nuevo colisionan los miembros del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Ninguna duda cabe de que se plagiaron 37 paquetes de la plataforma Java que suman 11.500 líneas de código y constituían el “declaring code”. Pero la mayoría quita importancia a este hecho. Primero, sólo representa el 0,4% de la API, que consta de 2,86 millones de líneas. Segundo, se copiaron por su funcionalidad, pues conforman la parte de la plataforma Java a la que estaban acostumbrados los programadores y que necesitaban para crear programas para los dispositivos Android. Y tercero, sólo se copiaron las líneas estrictamente necesarias para desarrollar nuevos productos. Subrayan que sin ellas hubiera sido misión imposible.
Thomas y Alito no se centran tanto en la cantidad como en la calidad. Destacan el carácter fundamental de los 37 paquetes copiados: Google plagió la parte más importante, en clave comercial, de la plataforma Java, pues es el “declaring code” el que atrae los desarrolladores. Y afirman que si se copia la esencia de una obra da igual la extensión: el uso que se haga de ella no puede ser considerado “leal”. Por otra parte, atacan a la línea de flotación de la argumentación de la mayoría afirmando que Apple y Microsoft crearon sus propios “declaring codes”. Por lo tanto, Google también podía haber hecho lo mismo; pero prefirió aprovecharse del esfuerzo de Sun (Oracle).
El último elemento tiene una naturaleza más económica, pues deben valorarse los efectos del uso de la obra copiada en el mercado potencial o en el valor de la obra copiada. La sentencia minimiza la importancia de las consecuencias perjudiciales del plagio para Oracle esgrimiendo tres argumentos. En primer lugar, considera pertinente atender no tanto al lucro que la demandante ha dejado de obtener como a su origen. Afirma que los beneficios de Oracle traen causa del tiempo que los programadores han pasado aprendido y acostumbrándose a la plataforma Java. Y afirman que no es una consecuencia directa de la inversión que en su día hizo Sun para crearla. La Corte Suprema considera que la legislación sobre derechos de autor no está pensada para proteger ese lucro. En segundo término, la plataforma Android no ha sustituido a la Java: no se trata de productos intercambiables. En la sentencia se explica que la última plataforma está muy bien posicionada en el mercado de los ordenadores de sobremesa y en el de los portátiles, pero muy poco en el de los móviles. De hecho, Sun intentó entrar en ese mercado pero no obtuvo buenos resultados. Y también se valora que el jurado estimó que la plataforma Java puede beneficiarse del atractivo de la reimplantación que ha hecho Android. El último argumento son los costes, tanto monetarios como cronológicos, de crear su propia plataforma desde cero. La mayoría de los miembros del Tribunal Supremo estima que serían muy perjudiciales para la creatividad y la interoperabilidad, pues dificultarían en gran extremo que se desarrollaran nuevos productos para los móviles Android.
Los autores del voto particular tienen una visión totalmente diferente de este elemento. En primer lugar, afirman que los dos productos son intercambiables y que, por lo tanto, el plagio del “declaring code” de la plataforma Java causó graves perjuicios a Oracle. Explican que los fabricantes de dispositivos móviles ya no tienen interés en pagar por utilizar el software creado por Sun, que era una gran fuente de ingresos para Oracle.
“For example, before Google released Android, Amazon paid for a license to embed the Java platform in Kindle devices. But after Google released Android, Amazon used the cost-free availability of Android to negotiate a 97.5% discount on its license fee with Oracle” (pág. 12).
En segundo término, Thomas y Alito niegan que la empresa demandante pudiera obstaculizar el desarrollo de nuevos productos para dispositivos móviles. Subrayan que Microsoft y Apple crearon sus propias plataformas sin copiar el software de Oracle (por razones prácticas no diferencian entre Sun y Oracle) y que esta última siempre ponía sus productos a disposición de los programadores -tratándose de Oracle, suponemos que cambio de una remuneración-. Por último, consideran que más que prestar atención al hipotético comportamiento futuro de Oracle, debería haberse valorado la actitud de Google. De un lado, ha sido sancionada por abusar de su posición de dominio en diversas ocasiones. De otro, intentó conseguir una licencia de Sun, pero al no llegar a un acuerdo se limitó a plagiar 11.500 líneas de código e incorporarlo a su plataforma, a diferencia de lo que habían hecho otras grandes tecnológicas.
4. A mi modesto entender la sentencia pone en tela de juicio la protección del software en los Estados Unidos, pues facilita que la utilización de un programa (o una parte) ajeno sea considerado un “uso leal” (fair use) sin tener que pagar remuneración o indemnización alguna. Por lo tanto, el hecho de que pueda estar tutelado por un derecho de autor (copyright) -aspecto en el que la Supreme Court no entra a fondo- pierde gran parte de su relevancia. Es cierto que la aproximación europea es diferente, pues la mayor parte de los países del viejo continente restringen las excepciones y límites al derecho de exclusiva que otorga la propiedad intelectual. Sin embargo, como bien se ha apuntado (aquí), es posible que el fallo del caso Google v. Oracle influya en los jueces europeos, en el sentido de flexibilizar la interpretación que hacen de las restricciones al derecho de exclusiva.
En segundo término, resulta evidente que el fallo comentado favorece la interoperabilidad, pues permite que se utilice software y APIs ajenas para crear nuevos productos (aquí), a pesar de que lo hagan con una finalidad comercial y ánimo de lucro. De ahí que la industria tecnológica esté encantada con el fallo y se promueva la creatividad.
No obstante, la solución del Tribunal Supremo estadounidense me deja mal sabor de boca al no reconocer el esfuerzo ajeno. Oracle no obtiene remuneración alguna por la utilización de un producto suyo (creado por Sun, no cabe olvidarlo, que tenía una filosofía empresarial diversa), viendo así mermado su modelo de negocio, mientras que Google continúa incrementando su ya increíblemente abultado patrimonio. Es cierto, empero, que hay circunstancias que deben tenerse en cuenta y respecto de las que no tengo más que referencias muy indirectas. En primer lugar, Google y Sun negociaron una licencia del software de la última que no llegó a buen puerto. ¿La razón? Thomas y Alito opinan que Google no quiso pagar la cantidad propuesta; Enrique Pérez de Xataka explica que Sun y Google consideraron que la API de la primera era de uso libre (aquí y aquí). Segundo, Oracle es un troll de patentes. Pero la actitud de Google deja mucho que desear. Basta recordar que ya ha sido tres veces sancionada por la Comisión Europea y dos por la Autorité de la Concurrence francesa por abuso de posición de dominio. Y tercero, ¿Google no podía haber creado su plataforma Android sin copiar el “declaring code”? Se afirma que era inviable por razones monetarias y cronológicas; pero los jueces disidentes replican que Apple y Microsoft lo hicieron. ¿Por qué no Google? No será por falta de medios económicos… Ahora bien, tampoco es que la plataforma de Microsoft haya tenido un gran recorrido.
En la sentencia de 4 de marzo de 2021 (C-362/19 P), Comisión Europea contra Fútbol Club Barcelona, el Tribunal de Justicia perfila el concepto de ayuda pública a los efectos del art. 107 TFUE. Como es de sobras conocido, mantiene una concepción amplía en el sentido que comprende cualquier ventaja económica que no se otorgue en condiciones normales de mercado. En palabras suyas:
“…el concepto de «ayuda de Estado» es más amplio que el de «subvención», ya que comprende no solo prestaciones positivas, como subvenciones, préstamos o tomas de participación en el capital de las empresas, sino también las intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de la misma naturaleza y tienen efectos idénticos” (párr. 59).
La cuestión puede complicarse; como sucede en este caso en que la Comisión analiza el régimen de una ventaja fiscal. Además, cabe tener en cuenta que el Tribunal General anuló su Decisión SA.29769 (2013/C) al entender que la institución comunitaria no había probado suficientemente que la medida examinada confiriera una ventaja a sus destinatarios (sentencia de 26 de febrero de 2019 (T-865/16), Fútbol Club Barcelona contra Comisión Europea). En cambio, el Tribunal de Justicia avala la interpretación de la Comisión y anula el fallo recurrido. Y para más inri, el caso afecta al club de mis amores: el FC Barcelona. No obstante, las consideraciones son también aplicables al Real Madrid Club de Fútbol, al Athletic Club y al Club Atlético Osasuna, pues todos ellos se beneficiaron de la excepción prevista en la DA 7.ª de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, que les permitía seguir funcionando como clubes deportivos en lugar de transformarse en sociedades anónimas deportivas.
El principal problema que se planteaba era la prueba de la existencia de la ayuda, que cgravaba sobre la Comisión. En particular, si debía tener en cuenta las deducciones fiscales por reinversión de beneficios extraordinarios. La razón era que el tipo impositivo que pagaban los clubes deportivos era inferior al de las sociedades anónimas deportivas, pero los recurrentes (el Fútbol Club Barcelona y el Reino de España) alegaron que se beneficiaban de menos deducciones, con lo cual no existía ventaja económica alguna.
El Tribunal de Justicia recuerda que la Comisión debe considerar todos los elementos de hecho y de Derecho que acompañan una ventaja económica, y tanto los beneficios como las cargas, al valorar si constituye una “ayuda”. Ahora bien, distingue el supuesto en que el objeto de examen es el régimen (general) de una determinada medida de su aplicación singular en una hipótesis individual. El caso objeto de examen caía dentro de la primera categoría:
“…en el caso de autos, la medida controvertida se refiere a un «régimen de ayudas», en el sentido de ese precepto [art. 1.d) del Reglamento 2015/1589], dado que las disposiciones fiscales específicas aplicables a las entidades sin ánimo de lucro [clubes deportivos], en particular el tipo de gravamen reducido, pueden beneficiar, en virtud de esta sola medida, a cada uno de los clubes de fútbol que pueden acogerse a ella, definidos de forma genérica y abstracta, por un período indefinido y un importe ilimitado, sin necesidad de medidas de aplicación adicionales y sin que esas disposiciones estén vinculadas a la realización de un proyecto específico.” (párr. 69)
Por lo tanto, la Comisión debía examinar el establecimiento del régimen de las ayudas y no las medidas individuales en aplicación suya. De ahí que el TJUE reprochara al TG haber afirmado que también debían tomarse en consideración las ayudas singulares concedidas (párr. 77). Al analizar el régimen general, la institución europea debía analizar todos los elementos que configuran el régimen objeto de estudio, incluyendo tanto los favorables como los desfavorables para los beneficiarios. Sin embargo, no quedaban comprendidos aquellos elementos que dependían de la situación financiera de los beneficiarios en el momento de concesión de la ventaja económica.
“Así pues, cuando el régimen fiscal de ayudas se aplica con carácter anual o periódico, la Comisión únicamente debe demostrar … que ese régimen de ayudas puede favorecer a sus beneficiarios, comprobando que dicho régimen, considerado globalmente y habida cuenta de sus características propias, puede dar lugar, en el momento de su adopción, a una tributación menor que la resultante de la aplicación del régimen tributario general, sin que importe que, a la luz de esas características, esta institución no esté en condiciones de determinar, por adelantado y para cada ejercicio fiscal, el nivel específico de tributación correspondiente a este” (párr. 87)
Sólo deberá valorar esos elementos singulares en la fase de la eventual recuperación de las ayudas concedidas:
“…es en la fase de la eventual recuperación de las ayudas otorgadas con arreglo a ese régimen de ayudas cuando la Comisión tiene la obligación de determinar si este ha conferido efectivamente una ventaja a sus beneficiarios considerados de modo individual, puesto que tal recuperación exige que se determine el importe exacto de la ayuda de la que dichos beneficiarios han disfrutado de manera efectiva en cada ejercicio fiscal.” (párr. 88)
Consecuentemente, el Tribunal de Justicia afirma que la Comisión actuó correctamente al valorar el régimen general y acordar que el tipo de gravamen reducido constituía una ayuda pública. No necesitaba valorar el impacto del tipo de deducción por reinversión de beneficios extraordinarios ni el de las posibilidades de traslado a ejercicios futuros de las deducciones en forma de crédito fiscal ya que se aplicaban con periodicidad anual para cada medida singular.
“(E)s precisamente en la fase de la eventual recuperación de la ayuda concedida con arreglo a ese régimen cuando la Comisión debe tener en cuenta dichos impactos, al proceder a determinar el importe exacto de la ayuda de que efectivamente disfrutó el beneficiario.” (párr. 101)
La sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Barcelona 123/2019, de 3 de abril de 2019, resuelve la controversia surgida entre Galletas Artiach, S.A.U., y La Flor Burgalesa, S.L., partes demandante y demandada, respectivamente, en relación con la fabricación, ofrecimiento y comercialización por parte de la sociedad demandada de las galletas Gallesauros, cuya forma de dinosaurio fue considerada por la parte demandante como infractora de sus marcas registradas para fabricar y comercializar sus galletas Dinosaurus. Asimismo, dichos actos de fabricación, ofrecimiento y comercialización fueron considerados por Artiach como actos constitutivos de competencia desleal por inducir a confusión al consumidor, constituir una imitación de las galletas Dinosaurus y suponer un aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
En este sentido, la sentencia mencionada llevó a cabo un juicio de semejanza entre las marcas de ambas sociedades que le permitió concluir la inexistencia de riesgo de confusión entre los signos enfrentados y denegó el carácter notorio de las marcas de la parte demandante.
Asimismo, consideró que el hecho de que la parte demandante pretendiera extender la protección jurídica que el ordenamiento confiere a las marcas tridimensionales sobre la forma de la galleta carecía de amparo legal, por cuanto (i) las marcas registradas de la parte demandante no son tridimensionales y (ii) la forma de las galletas, al representar diferentes especies de dinosaurios, pertenecen al dominio público por cuanto se refieren al mundo animal, de manera que no resulta apropiable ni registrable.
En lo que respecta a la acción ejercitada de manera subsidiaria, la sentencia resolutoria del caso analizó la compatibilidad del ejercicio de acciones basadas en la regulación marcaria y en la legislación de competencia desleal, cuya relación se basa en el principio de complementariedad relativa. Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal cuando los elementos fácticos consiguen superar el control propio de la Ley de Marcas. De este modo, descartada la infracción marcaria y dado que los hechos alegados por la sociedad demandante para fundamentar ambas acciones son los mismos y no presentan facetas de desvalor distintas, el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona consideró que no cabía analizar si la demandada había actuado deslealmente, por cuanto dichos hechos entraban en la esfera de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.
Por todo lo anterior, la sentencia desestimó el caso, absolviendo a La Flor Burgalesa y condenando a Artiach a abonar las costas procesales.
Tras el análisis exhaustivo de la resolución del Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, pude concluir que dicha sentencia cumple con los requisitos establecidos en el artículo 218 de la LEC, ya que es clara, precisa y congruente con las pretensiones de las partes, resuelve conforme a las normas aplicables al caso y motiva todos los razonamientos tanto fácticos como jurídicos que llevan a la desestimación de la demanda presentada por Artiach. Asimismo, resuelve conforme a los criterios establecidos por la doctrina y se sirve de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo respecto de las distintas materias objeto de la controversia.
Finalmente, a modo de valoración personal, conviene destacar que comparto la argumentación jurídica respecto a la cual no pueden registrarse las diferentes especies de dinosaurios como forma de las galletas, por cuanto pertenecen al dominio público. Además, el hecho de permitir dicho registro generaría un monopolio por parte de Artiach de la comercialización de las galletas con forma de dinosaurio. No obstante, considero que la resolución analizada supone un perjuicio a la originalidad y a la innovación, puesto que Artiach es una empresa pionera en su sector, ya que tuvo una idea de negocio basada en la comercialización de unas galletas que atraían la atención de su público objetivo, los más pequeños, casando las ideas de alimentación y diversión. De este modo, bajo mi punto de vista, la comercialización por parte de Florbú de unas galletas con forma de dinosaurio se aprovecha de la reputación de la parte demandante, no por generar confusión acerca del origen empresarial de dicho producto, sino por medio de la explotación de una idea que ha tenido una gran acogida entre su público objetivo. Dicho aprovechamiento se ve acentuado por el hecho de que la parte demandada escogiera la forma de dinosaurio y no cualquier otra especie animal, ya que la primera era una fórmula que ya había sido probada con éxito en el mercado.
Sin embargo, esta sentencia sigue la tendencia de las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) de terminar con monopolios de marcas conocidas como en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 31 de enero de 2019 que resuelve el caso Apple vs. Pear o la resolución de la EUIPO de 11 de enero de 2019 sobre el caso Big Mac vs. Supermac.
En conclusión, esta línea jurisprudencial crea un perjuicio a la idea innovadora de Artiach, de manera que debemos preguntarnos qué prima más: proteger y reconocer la innovación y la originalidad o la libertad de mercado permitiendo que un competidor se apropie de las ideas de otro.
En este sentido, cabe señalar que, a principios de junio, tras la presentación de mi trabajo de final de grado, la Audiencia Provincial de Barcelona falló de manera prácticamente opuesta a la sentencia del Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, estimando el recurso de apelación presentado por Artiach. Consideró que la marca Dinosaurus, denominativa y mixta, es notoria y que el grado de similitud existente entre los signos distintivos denominativos enfrentados es suficiente para producir en los consumidores un vínculo entre ambos, suponiendo así un aprovechamiento indebido de la marca notoria. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona no considera infringidas las marcas gráficas, por cuanto Artiach no puede pretender el monopolio de las galletas con forma de dinosaurio.
En consecuencia, la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a La Flor Burgalesa (i) a cesar la actividad infractora, (ii) a retirar del mercado los productos infractores, embalajes, material comercial y cualesquiera otros documentos utilizados en la comercialización de las galletas Gallesauros y (iii) al pago del 1% de la cifra de negocios realizada con los productos ilícitamente marcados durante los 5 años inmediatamente anteriores a la interposición de la demanda y hasta que se haga efectivo el cese de la comercialización.
En nueva resolución sobre competencia desleal (STS 264/2020, de 8 de junio), el Tribunal Supremo niega que una empresa (Betfair) que ofrecía juegos de azar en línea sin autorización administrativa pero con una licencia emitida en Malta hubiera cometido un ilícito. La demanda había sido interpuesta por un competidor (Codere), se refería a la actividad realizada antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, Reguladora del Juego y se basaba en los arts. 15, 21, 23, 29.2 y 32 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD), y 1,3 y 5.1 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, en relación con el art. 18 LCD.
Santeri Viinamäki
El Tribunal Supremo confirma que antes de la entrada en vigor de la Ley Reguladora del Juego, existía una prohibición general de los juegos de azar y que los ofrecidos por internet no estaban regulados. Pero esta prohibición constituía una restricción a la libre prestación de servicios, que constituye uno de los principios básicos del Derecho comunitario (art. 56 TFUE).
“…la situación normativa anterior a la entrada en vigor de la Ley Reguladora del Juego constituía una restricción excesiva de la libertad de prestación de servicios reconocida en el art. 49 CE, posteriormente 56 TFUE, que no guardaba proporción con ninguno de los objetivos que legitiman las restricciones a esta libertad comunitaria y no era sistemática ni coherente con la situación existente, en la que estas empresas de juego on line operaban públicamente y desarrollaban una actividad publicitaria y de patrocinio, y eran sometidas incluso a exacciones fiscales.”
Dado que no estaba justificada, ni era necesaria, ni proporcionada, el incumplimiento de la prohibición no podía constituir una infracción legal que fundamentara un acto de competencia desleal ex art. 15 LCD. El hecho de que la demanda contara con una licencia de otro Estado miembro otorgaba licitud a su actividad en España y también excluía los ilícitos relacionados con los códigos de conducta y con la naturaleza y características de los servicios.
“Respecto de las conductas previstas en los arts. 21.1.c y 23.1 LCD, la indicada contrariedad de la normativa nacional con el Derecho de la UE, que impedía obtener una autorización por parte de las autoridades españolas, y el hecho de que Betfair contara con una autorización concedida en otro Estado miembro de la UE, excluye también la comisión de la conducta desleal prevista en tales preceptos legales por el hecho de que afirmara en su web que ‘dispone de un número de licencias de juego que nos permiten ofrecer a nuestros clientes una amplia gama de productos de forma global y de manera justa y regulada’, licencias concedidas en varios Estados miembros que describían a continuación.”
En 1965 Sergio Leone estrenaba La muerte tenía un precio. En 2016 el Tribunal Supremo afirmaba que, si el precio es abusivo, la empresa que gestiona un tanatorio puede haber cometido un ilícito anticoncurrencial; en particular, puede haber abusado de su posición de dominio. Y en 2019 mantenía esta declaración en relación a la negativa a arrendar sus salas a otra empresa para que prestara servicios funerarios. Aunque sería mucho más entretenido, no voy a hablarles de la película protagonizada por Clint Eastwood sino de las sentencias 2567/2016, de 9 de diciembre (Roj: STS 5306/2016) y 1689/2019, de 10 de diciembre (Roj: STS 4085/2019). La última captó la atención de la prensa al confirmar la sanción impuesta a la empresa que gestionaba un tanatorio por no permitir el acceso a un competidor para prestar servicios de vela. Se basó en la doctrina sentada por el fallo de 2016 que, en un supuesto similar, falló que la mercantil demandada había abusado de su posición de dominio. Interesa comentar que, pese a su similitud, los dos fallos centran su atención en aspectos diferentes. Mientras que la sentencia 2567/2016 analiza si concurren los requisitos del abuso de posición de dominio, la 1689/2019 se prodiga en la obligación del operador dominante de atender a la petición de servicios de competidores suyos y en cuándo está justificada la negativa.
Empecemos por el ilícito concurrencial. El Tribunal Supremo sigue la doctrina del Tribunal de Justicia –en particular, se refiere a su sentencia de 24 de mayo de 2012, T-111/08, MasterCard– y afirma que hay que seguir tres pasos sucesivos. En primer lugar, hay que determinar el mercado relevante, tanto respecto del producto como del ámbito geográfico. Segundo, debe analizarse si existe una posición dominante. Y tercero, hay que valorar si el operador dominante ha abusado de su poder.
El Tribunal Supremo afirma que los servicios funerarios tienen una dimensión local. Primero, todas las localidades importantes tienen un servicio de sala de veladores, a pesar de que el tiempo de desplazamiento de un municipio a otro sea escaso. Segundo, los servicios de velatorio de los dos tanatorios en cuestión no son sustituibles: “…no creemos que los vecinos de Valencia de Alcántara estuvieran dispuestos a velar el cadáver de su familiar en la sala de velatorios de Alburquerque, para luego enterrarlo en el lugar de su residencia, pese a que la empresa denunciada subiera los precios de forma moderada (entre el 5% y el 10%) y permanente.” Tercero, los cuadros resumen de los servicios de las empresas enfrentadas confirman el carácter local de los servicios. Los funerarios se prestaron, casi en su totalidad, en la localidad donde gestionan el tanatorio. Y cuarto, los hábitos de los consumidores demuestran que los mercados tienen un carácter marcadamente local. “No parece en efecto que pueda hablarse de intercambiabilidad entre las salas de velatorio de las localidades de la zona, aunque sean próximos entre sí, sino que tiene razón la Sentencia impugnada cuando aprecia que los vecinos de cada localidad no se muestran propicios a velar el cadáver de un familiar en otra localidad para luego enterrarlo en el lugar de su residencia, pese una hipotética diferencia de precios”.
La dimensión local del mercado facilita considerar que la empresa que gestiona el tanatorio tiene una posición dominante. En la decisión de 2016 fundamenta esta afirmación con cuatro argumentos: i) es la única empresa que presta el servicio, ii) tiene casi la totalidad de la cuota de mercado de los servicios de velatorio efectuados, iii) no es un servicio sustituible en términos de demanda, y iv) las propias características de la demanda (“necesaria, reactiva, forzosa, local, temporal, sin formación y cuasi inelástica”). Y añade dos razones más. La primera es la existencia de barreras de entrada: para poder instalar un tanatorio es necesario contar con una autorización administrativa. La segunda son los costes: hay una serie de instalaciones mínimas imprescindibles, que no son fáciles de asumir por una empresa que prácticamente acaba de comenzar su andadura comercial en el sector.
Al estimar que existe posición dominante, el Tribunal Supremo valora si dos conductas de la empresa que gestiona el tanatorio son abusivas. La primera es la imposición de precios diferentes en función de que se contrate un único servicio o un conjunto de ellos. Falla que es ilícita porque no responde a una estructura de costes diferentes. La razón de fijar precios disímiles tiene por finalidad evitar que los consumidores contraten algún servicio con los competidores. Por lo tanto, perjudica a éstos y también a los clientes, “…ya que la enorme diferencia de precio condicionará necesariamente su decisión de contratar el conjunto de servicios que conlleva la muerte de una persona”.
La segunda conducta es la negativa a prestar servicios a funerarias competidoras; en particular, no permitirles usar las salas del tanatorio para realizar servicios de velatorio. En la sentencia de 2016 el Tribunal Supremo hace suyo el razonamiento de la Comisión Nacional de la Competencia en la Resolución de 4 de octubre de 2013 (SAMAD/12/10 Tanatorios Coslada). Afirma que el tanatorio es una instalación esencial, necesaria para prestar servicios funerarios respecto de los que competían la titular de la instalación con la empresa que solicitó el acceso a la misma.
La máxima autoridad judicial española reitera esta doctrina en su sentencia de 2019. Antes de eso, se pronuncia acerca de la compatibilidad del ilícito de abuso de posición dominante con los derechos fundamentales de propiedad privada y libertad de empresa. Afirma que prevalece el interés público a la existencia de una competencia efectiva en el mercado. “Aparte de que estos derechos recogidos en los artículos 33 y 38 de la Constitución están sometidos a su función social, sucede que el perjuicio que de aquella negativa injustificada se deriva para los consumidores supera con creces los beneficios que puedan existir para los intereses privados que invoquen”.
En cuanto a la calificación de la negativa a ceder el tanatorio para realizar servicios de velatorio, el Tribunal Supremo vuelve a subrayar el carácter esencial de la infraestructura. “Para que la prestación resulte obligada, so pena de incurrir el operador dominante en una conducta abusiva y vulneradora de la competencia, aquella prestación ha de constituir un elemento esencial para que la empresa competidora pueda prestar el servicio de que se trate, entendiendo por esencial el elemento que no tenga una alternativa real o potencial o para el que no existe un sustituto racionalmente viable”. Así, considera que la negativa de la titular del tanatorio es injustificada y constituye una explotación abusiva de su posición de dominio.
A nuestro modesto entender, las dos sentencias resultan acertadas: tanto la delimitación geográfica del mercado, que conduce a fallar la existencia de una posición de dominio, como la calificación de las conductas como abusivas están justificadas y deben compartirse. Sin embargo, debe criticarse la alusión a la STJUE 24.5.2012. La razón es que esta sentencia no fundamenta la doctrina sobre el abuso de posición de dominio. Es más, no trata este ilícito. Confirma la decisión de la Comisión sobre un acuerdo restrictivo de la competencia. Es cierto que en su párrafo 171 se refiere al art. 82 TCE (actual art. 102 TFUE). Explica que antes que valorar la existencia de una posición de dominio y el posible abuso hay que delimitar el mercado relevante. Pero hace esta afirmación para trazar una diferencia entre el papel que desempeña esta delimitación en los arts. 101 y 102 TFUE. No explica cómo hay que fijar el mercado relevante, ni ofrece un concepto de posición de dominio o de explotación abusiva. Aunque errare humanum est, resulta desconcertante encontrar errores como éstos en un fallo de la máxima autoridad judicial española.
1. Nueva entrada sobre competencia desleal. Comento la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Barcelona de 18 de septiembre de 2019, que enfrenta a Recaba Inversiones Turísticas, SL con TripAdvisor Spain, SL y TripAdvisor LLC. Tiene su origen en los comentarios vejatorios que hicieron usuarios de esta plataforma contra dos restaurantes de la demandante (Marina Beach Club Valencia y Panorama). En particular, se documentan tres comentarios en la demanda, aunque se afirma que son solo un ejemplo de otros muchos. El primero aparecía bajo el título “Estafa a la Seguridad Social, personal enchufado mal cualificado, una chapuza de gestión de negocio”. No sabemos nada más de él, seguramente porque el contenido se agotaba en el título. La rúbrica del segundo era “Tóxico Beach” y rezaba: “El tartar de atún nos proporcionó fuertes diarreas a los que lo comimos. Es inconcebible para un restaurante que tiene ínfulas de restaurante elegante”. El tercero y último estaba titulado: “Es una empresa sin derechos laborales”, y su contenido era el siguiente: “El dueño es un sinvergüenza que no paga horas extra, se queda un 30% de las propinas cuando factura millonadas y no da de alta a los trabajadores las horas que hacen. ES UNA EMPRESA SIN DERECHOS LABORALES. Cómo va a funcionar con los trabajadores malpagados y agotados… Lo mejor de todo es que solo se acerca allí para maltratar y humillar gritando a los empleados delante de toda la gente”.
Recaba Inversiones Turísticas, SL ejercita cuatro acciones de competencia desleal: declarativa, de cesación, remoción de efectos y de indemnización de daños y perjuicios. Las fundamenta en los arts. 4, 12 y 15 LCD; es decir, en la contravención de las exigencias de la buena fe, en el aprovechamiento indebido de la reputación ajena y en la violación de normas. El Juzgado de lo Mercantil número 7 de Barcelona desestima la demanda y absuelve a TripAdvisor.
2. Antes de analizar la sentencia interesa comentar que no es tema novedoso, pues existen varios casos en España de competencia desleal contra plataformas. Por ejemplo, en el ámbito del transporte colaborativo urbano de pasajeros. Ha habido cuatro casos de demandas de asociaciones de taxistas y de autocares contra los titulares de las aplicaciones Blablacar, Cabify, Uber y Mytaxi. Todas ellas han fracasado en primera instancia, y algunas en segunda. Al igual que en el caso que nos ocupa, en ellos se alegó la violación de normas (id est, el art. 15 LCD) para fundamentar la demanda –es cierto, con todo, que en el último se desestimó en la fase previa-. Y en varios de ellos también se había recurrido a la cláusula general del art. 4 LCD. En cambio, en ninguno se había planteado el aprovechamiento de la reputación ajena (art. 12 LCD).
La principal diferencia con el caso TripAdvisor es el hecho que desencadena los litigios. En los de transporte colaborativo, los operadores tradicionales ejercitan las acciones contra plataformas que han entrado en el mercado para hacerles competencia. En el caso TripAdvisor es el ataque al honor. Recaba Inversiones Turísticas, SL se queja de las opiniones vertidas contra sus restaurantes y de que se ve obligado a afiliarse a esta plataforma colaborativa para responder a ellas. De ahí que el supuesto presente gire alrededor de lo que se conoce como sistemas de evaluación y calificación en línea.
3. Los sistemas de evaluación y calificación en línea y las etiquetas de calidad son instrumentos que permiten a los usuarios valorar online los servicios recibidos. Informan sobre la experiencia que han tenido y califican al prestador del servicio. Los datos proporcionados acostumbran a estar disponibles para los demás interesados, de modo que pueden contratar con mayor conocimiento de causa, así como elegir quién desea que realice la prestación; o al menos rechazar aquéllos que no quieren. Se trata de un instrumento muy útil. Esencialmente, reduce las asimetrías informativas, pues proporciona al consumidor información esencial para elegir la prestación que más se ajusta a sus intereses. Por lo tanto, aminoran los costes de transacción. Además, empoderan a los consumidores, pues son los que realizan las valoraciones y expresan su opinión, que va a servir de guía tanto a los demás usuarios y prestadores de servicios, como a las plataformas, que pueden “desactivar” a los proveedores que tienen calificaciones negativas. Estas razones han llevado a la Comisión a recomendar su utilización en el ámbito de la economía colaborativa para proteger a los destinatarios del servicio, sobre todo cuando no tienen la consideración de consumidores. Véase su Comunicación “Una Agenda Europea para la economía colaborativa”, Bruselas, 2.6.2016, COM(2016 356 final), página 11.
Sin embargo, estos instrumentos presentan determinados riesgos e inconvenientes que deben tenerse muy en cuenta (Todoli, Adrián: El trabajo en la era de la era de la economía colaborativa, Tirant lo Blanch, 2017, 116 ss y Elliott, Rebecca Ealine: “Sharing app or regulation Hack(ney)? Defining Uber Technologies, Inc”, Journal of Corporation Law, núm. 41.3, 2016, 9/30). En primer lugar, no siempre ofrecen una imagen nítida de la opinión que tienen los usuarios de un servicio. La razón es que muchas veces solo manifiestan su parecer las persones que quieren quejarse. Las que están satisfecha pueden no estar dispuestas a “perder el tiempo” expresando su opinión de forma gratuita. Por otra parte, es posible que las plataformas o los prestadores “compren” valoraciones positivas a través de promociones, descuentos, etc (Véase la noticia de Guillermo Cid: “La última treta de las reseñas en Amazon: cartas con 20€ de regalo si das 5 estrellas”, El Confidencial, 3.7.2019, disponible en https://www.elconfidencial.com/tecnologia/2019-07-03/vendedores-amazon-descuento-cartas-resenas-reviews_2103875/). Segundo, los destinatarios que valoran un servicio pueden carecer de los conocimientos necesarios para emitir un juicio ecuánime, objetivo y útil. Igualmente, la evaluación puede no estar basada en la calidad o seguridad del servicio, sino que pueden entrar en juego circunstancias subjetivas; por ejemplo, la amabilidad, la nacionalidad, el género o el color de la piel del prestador del servicio. Tercero, la opinión expresada puede constituir una injerencia ilegítima en la privacidad y en el honor de la persona evaluada. Por último, se ha utilizado la calificación en línea para extorsionar a los proveedores de servicios; es decir, se exige la prestación de un servicio gratuito o una rebaja suculenta en el precio bajo la amenaza de una calificación negativa.
4. Para entrar en materia, cabe empezar por el ámbito de aplicación de la Ley de Competencia Desleal. Aunque la sentencia nada dice al respecto, presenta interés puesto que la tacha de deslealtad se predica respecto de los comentarios que terceros realizan de los dos restaurantes de la demandante y que, a su entender, atentan contra su honor y podrían llegar a constituir delitos de injurias o calumnias. Podría parecer pues extraño acudir a la normativa concurrencial para proteger este derecho básico del demandado, en lugar del procedimiento específico para tutelar el honor; sobre todo si tenemos en cuenta que, según la prensa, un Juzgado de Mérida ha dado la razón a un hotel por unos hechos parecidos (por ejemplo Elena G. Sevillano: “El hostelero de Málaga que venció a TripAdvisor”, El País, 22.12.2019). Sin embargo, a todo pasado todos somos Manolete.
El art. 2 LCD ciñe su aplicación a los actos realizados en el mercado, con finalidad concurrencial. El apartado segundo presume que concurre esa teleología cuando “…por las circunstancias en que se realice, [el acto en cuestión] se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero”. El hecho de que las partes no sean competidoras no empece la aplicación de la Ley. Es de sobras conocido que ésta se aplica a todas las personas que actúan en el mercado, sin que sea necesario que exista una relación de competencia entre el sujeto activo y el pasivo (art. 3).
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A pesar de las apariencias, nos parece correcta la aplicación de la Ley de Competencia Desleal. La razón es la relación intrínseca que existe entre los dos ámbitos de actuación de la plataforma: la publicación de comentarios sobre servicios relacionados con viajes y los servicios de publicidad, reserva e intermediación de TripAdvisor. Su modelo de negocio precisa de los primeros para triunfar: cuantas más opiniones aparezcan en su sitio web y aplicaciones informáticas, mayor interés tienen los servicios la plataforma para hoteles, restaurantes, arrendadores vacaciones, agencias de viajes y consumidores, entre otros. Dado el vínculo que existe entre ambos, creemos que cabe considerar que la publicación de los comentarios de los consumidores -y las réplicas de los prestadores de servicios- en las páginas web y apps es un acto realizado en el mercado con finalidad concurrencial.
5. El primer acto de competencia desleal esgrimido es el aprovechamiento indebido de la reputación ajena (art. 12 LCD). De la sentencia comentada se desprende que Recaba Inversiones Turísticas, SL considera que se ha producido el ilícito porque los usuarios de TripAdvisor han creado un perfil para los dos restaurantes referidos, han subido fotografías de los mismos y realizan múltiples comentarios al respecto.
El Magistrado-Juez niega que concurran los presupuestos del art. 12. En primer lugar, subraya que TripAdvisor tiene más reputación que los dos restaurantes. Y esa reputación ha sido generada por la multinacional estadounidense, si bien también se ha nutrido de las opiniones de los usuarios. En segundo término, subraya que el giro de las dos empresas es diferente. Y tercero, el modelo de negocio de TripAdvisor no se asienta en la mayor o menor reputación de los establecimientos que tienen un perfil creado. “Ello aleja, de entrada, cualquier apreciación de un acto de parasitismo sancionado en el art 12 (p)or parte de TRIPADVISOR”.
No compartimos los razonamientos de la sentencia. De un lado, la ponderación de las reputaciones no forma parte del ilícito. En efecto, ni la letra ni el espíritu del art. 12 LCD obligan a realizar una ponderación de la reputación del actor y de la víctima. Además, el hecho de que una persona tenga mucho prestigio no impide que pueda aprovecharse torticeramente de la buena imagen de otra y cometer un ilícito desleal. De otro lado, el giro de las dos empresas no está tan alejado. La demandante ofrece servicios de restauración. TripAdvisor presta servicios relacionados con viajes, entre los que se encuentra la restauración. Es más, a través suyo se puede reservar mesa en un restaurante, siempre que éste forme parte de la red empresarial y pague la remuneración correspondiente. Además, el precepto en cuestión no exige que el sujeto activo y el pasivo se dediquen a la misma actividad o que estén relacionadas.
El ilícito del art. 12 se compone de tres elementos, que deben concurrir para que se produzca un acto de competencia desleal. El primero es que la víctima esté implantada y tenga un prestigio en el mercado español (en todo o en parte). Se trata de un elemento fáctico que debe ser objeto de prueba; no se presume. De ahí que el demandante explique que sus restaurantes facturan más de trece millones de euros al año.
El segundo requisito es el aprovechamiento de la reputación. Es necesario que el actor haya llevado a cabo un comportamiento apto para apropiarse de la imagen y buen nombre de la víctima. Se acostumbra a poner el ejemplo de la utilización de signos ajenos. Sin embargo, tiene el problema de que, si están protegidos por un derecho de exclusiva, se postergaría la aplicación de la Ley de Competencia Desleal. Tendría una aplicación supletoria frente a la normativa propia del signo en cuestión. En el caso que nos ocupa, consideramos que sí concurre este requisito. La razón es que TripAdvisor utiliza imágenes y referencias a los establecimientos del demandante: en su aplicación y sitio web hay fotos y comentarios de sus restaurantes, que aparecen inequívocamente identificados. Sin ir más lejos, hay referencias a los rótulos de establecimientos, que hace años disfrutaban del status de signos distintivos protegidos por un derecho de exclusiva.
No es suficiente con que exista un aprovechamiento; debe ser indebido. El art. 12 LCD exige que concurra este requisito para que se produzca el ilícito. Y aquí es donde surgen las dudas, puesto que no parece que el aprovechamiento que ha hecho TripAdvisor merezca esta tacha. De la sentencia no se deduce que haya tenido carácter parasitario; es decir, que el actor se esté aprovechando del esfuerzo empresarial de la víctima para dotar a sus prestaciones de prestigio. Cierto es que las decisiones judiciales no ofrecen toda la información del caso, sino que los datos que aportan están muchas veces condicionados por el fallo final; pero nos resulta difícil apreciar dónde reside el carácter indebido, pues TripAdvisor simplemente permite que los consumidores exterioricen su opinión -con lo que podría entrar en juego el principio de “libertad de expresión”- y la somete a un control.
6. El segundo ilícito desleal es la violación de normas. Recaba Inversiones Turísticas, SL afirma que debe aplicarse el art. 15 LCD puesto que los demandados han incumplido los artículos 13.2, 16.1 y 23 ss. Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSICE); 7.2, 1262 y 1266 Cc y 18.4 Constitución Española. Desconocemos los términos exactos de la demanda, pero suponemos que se argumentó que, además de la infracción normativa, concurrían los restantes elementos del tipo. Y es que la aplicación del art. 15 LCD no tiene por finalidad evitar la violación de las normas jurídicas. Su objetivo es impedir que la estrategia competitiva de los empresarios se base en la infracción de disposiciones legales. De ahí que son tres los requisitos que debe reunir una conducta para ser calificada como desleal en virtud de este precepto: el incumplimiento de una ley, la obtención de una ventaja concurrencial significativa y la relación de causalidad entre los dos extremos anteriores. Por lo tanto, no es suficiente con que se haya infringido una norma jurídica. Además es necesario que el infractor haya obtenido una ventaja sustancial y que la haya aplicado a su actividad económica, de modo que se coloque en una situación de preeminencia frente a sus competidores gracias, precisamente, a la violación de la ley. Interesa destacar que el Magistrado-Juez subraya que debe tratarse de una norma jurídica imperativa, general y coercitiva.
6.1. El titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Barcelona niega que se haya producido este ilícito desleal. En aras de la claridad, agrupamos el análisis de las disposiciones cuya violación se alega en tres categorías y no seguimos el orden de la sentencia. En primer lugar, presentamos aquellos casos en que se excluye la aplicación del art. 15. Se trata de la infracción de los arts. 18.4 de la Constitución Española y 7.2 del Código civil. La premisa es la subsidiariedad de la Ley de Competencia Desleal respecto de las normas que reconocen derechos subjetivos a los particulares; en especial las que reconozcan derechos de propiedad ordinaria, intelectual, industrial o derechos e la personalidad (propia imagen). El argumento del Magistrado-Juez es que la violación de estas normas: “… afecta exclusivamente a la esfera individual del titular del derecho, que dispone de medios de tutela adecuados en su defensa”. En esos casos resulta de aplicación preferente la normativa del derecho exclusivo en cuestión. La Ley de Competencia Desleal deviene complementaria “esto es, para comportamientos que además de suponer la violación de un derecho exclusivo afecten al correcto funcionamiento del mercado (entre otras, SSTS de 2 marzo de 2009, 7 de octubre de 2009 ó 17 de octubre de 2012)”.
En aplicación de esta doctrina, rechaza considerar desleal la infracción del art. 18.4 CE. La razón es que no procede aplicar el art. 15 LCD cuando hay mecanismos específicos para proteger un derecho subjetivo; en este caso el honor. Y algo parecido sucede con el art. 7.2 Cc. El demandante alega que TripAdvisor ha abusado de su derecho al obligarle a adquirir los perfiles de sus restaurantes para replicar los comentarios publicados en sus sitios web y aplicaciones. El Magistrado-Juez desestima su alegación. De un lado, afirma que la infracción del último precepto no es apta para configurar un supuesto de violación de normas ex art. 15 LCD, dado su carácter genérico. De otro, la Ley de Competencia Desleal castiga el abuso de derecho, pero no a través del precepto citado sino de la cláusula general prevista en el art. 4 LCD. Por lo tanto, no procede valorar la infracción del art. 7.2 Cc a través de aquella disposición.
6.2. La segunda categoría de infracciones gira alrededor del incumplimiento contractual y comprende los artículos 23 ss (en especial 27 y 28) LSSICE y 1262 y 1266 Cc. La sentencia ciñe la argumentación de la parte demandante a la ausencia de consentimiento; de ahí la referencia a los dos preceptos del Código civil. Pero no nos aclara si se alegó también el incumplimiento de obligaciones contractuales y por qué se invoca la infracción de los arts. 23 ss., más allá de la ausencia de voluntad.
Según la información que se extrae de la resolución, el argumento de Recaba Inversiones Turísticas, SL es que tuvo que contratar los servicios de TripAdvisor (registrarse en su página web) para recuperar los perfiles de sus restaurantes, que habían sido creados por usuarios de la plataforma, y poder responder a los comentarios que se vertían en ellos. De ahí que alegue que, bien no existió su consentimiento, bien hubo un abuso de derecho por parte de la demandada. Este último extremo ya ha sido analizado en el subepígrafe anterior, cuando explicamos que el titular del Juzgado de lo Mercantil rechaza que la infracción del art. 7.2 Cc pueda subsanarse con la aplicación del art. 15 LCD.
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El Magistrado-Juez utiliza dos argumentos para desestimar las alegaciones anteriores. El primero es que los incumplimientos contractuales no deben castigarse a través de la Ley de Competencia Desleal. Con carácter general, afirma que no pueden considerarse, por sí mismos, actos de competencia desleal sometidos a su art. 2. Permiten acudir a los remedios contractuales, pero no son aptos para fundamentar una sanción en base al art. 15 LCD. El segundo argumento es que sí existió consentimiento. El titular del Juzgado de lo Mercantil concede que los perfiles de los restaurantes fueron creados por usuarios de TripAdvisor, pero explica que la demandante se hizo con ellos. Y subraya que de forma gratuita. El registro en la red de las demandadas permitió que Recaba Inversiones Turísticas, SL tomara el control de los perfiles y pudiera utilizarlos en su provecho. Entiende que ese registro se hizo de forma voluntaria y generó una relación contractual entre las partes del litigio, sometida a los artículos 23 ss LSSICE, sin que constara acreditado que las demandas hubieran incumplido las obligaciones que derivan de los mismos -en particular, de los arts. 27 y 28-.
6.3. Cabe referirse por último a los arts. 13 a 16 LSSICE, pues la parte demandante también alegó su violación. Desafortunadamente, la sentencia no informa sobre el contenido de la alegación de la parte demandante en relación a la violación de estos preceptos; ciñe sus esfuerzos a argumentar que no comportan la aplicación del art. 15 LCD. Las disposiciones referidas regulan la responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información. El artículo 13 contiene la norma general: somete la responsabilidad civil, penal y administrativa a las normas generales en la materia. Pero añade que también se aplican las normas especiales previstas en los artículos 14 a 17. Esencialmente regulan la responsabilidad de los prestadores en función de los servicios realizados. Están pensadas para absolverles en caso de que hayan obrado diligentemente. A esos efectos establecen los cuidados que deben haber adoptado durante su actividad.
La norma clave para nuestro caso es el artículo 16 LSSICE, que regula la responsabilidad por el alojamiento de datos. Exime de responsabilidad al prestador de este servicio respecto de los contenidos almacenados si no sabía (“conocimiento efectivo”) que la actividad o información almacenada era ilícita o lesionaba los derechos de terceros. Pero si la conocía, también podría exonerarse si había obrado con la diligencia necesaria para retirar los datos o impedir el acceso. Junto a este precepto la sentencia cita, acertadamente, el art. 15 de la Directiva sobre comercio electrónico. Esta disposición prohíbe a los Estados miembros imponer una supervisión general del contenido almacenado o transmitido o una búsqueda general de hechos o circunstancias que evidencien la comisión de un ilícito.
El Magistrado-Juez basa en estos dos preceptos la desestimación de la deslealtad tipificada en el art. 15 LCD al entender que las demandantes no han violado los arts. 13 ss LSSICE. Tras afirmar el carácter central que tiene el “conocimiento efectivo” de la ilicitud de los contenidos almacenados, niega que TripAdvisor haya incumplido las obligaciones legales debido al doble control de los comentarios de los usuarios, pese a reconocer que no ha quedado totalmente acreditado su funcionamiento (“Aunque los anteriores sistemas de control proactivo no han quedado claramente perfilados en este procedimiento …”). Recuerda que hay un primer control proactivo. De un lado, tiene un software (algoritmo) que controla las palabras o expresiones según las Directrices de la compañía. De otro, tiene personal que verifica los criterios de corrección establecidos en los algoritmos. El segundo control es reactivo: ofrece a los establecimientos la posibilidad de responder a las observaciones de los usuarios y también la posibilidad de denunciar a TripAdvisor un comentario incorrecto.
7. Como es habitual en los pleitos por competencia desleal, el demandante alega la infracción del art. 4 LCD; es decir, las demandas no han respetado las exigencias de la buena fe. Fundamenta la aplicación de la cláusula general de deslealtad en que está obligado a pertenecer a la red de TripAdvisor si quiere preservar el buen nombre de sus restaurantes. Explica que no puede eliminar los perfiles de la web y de la app de la demandada por su sola voluntad. Sólo TripAdvisor puede hacerlo y, además, es la encargada de moderar los comentarios.
El Magistrado-Juez enuncia correctamente el alcance del art. 4 LCD. Se trata de una verdadera norma jurídica, susceptible de ser aplicada a un caso y constituir el fundamento de la declaración de deslealtad y de los remedios correspondientes. Su carácter general se explica por la voluntad del legislador de dejar la puerta abierta a la sanción de aquellos comportamientos que en su momento -la LCD es de 1991- no pudieron ser previstos como desleales. Pero no sirve para reconducir los supuestos de hecho previstos en los demás tipos desleales; es decir, no se aplica a las conductas que caen dentro del ámbito de aplicación de los ilícitos de los arts. 5 a 17 LCD pero falta alguno de los requisitos exigidos. Por último, es necesario dotarle de contenido para que tenga eficacia. A esos efectos hay que partir de los principios presentes en las normas que tipifican los demás tipos desleales. El titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Barcelona alude a los principios de transparencia, soberanía del consumidor, propio esfuerzo y a la prohibición de las conductas predatorias.
En base a esas consideraciones desestima la alegación del art. 4 LCD. La razón esencial es el control de los contenidos que realiza TripAdvisor. En efecto, empieza dando la razón al demandante de que algunos de los comentarios vejatorios referidos podrían constituir delitos de injurias y calumnias: “…recogen manifestaciones insultantes, innecesarias para describir una experiencia como usuario de un restaurante y seguramente malintencionadas al poderse advertir una cierta animadversión frente a los restaurantes y su dirección”. Sin embargo, a continuación da un tirón de orejas al demandante por aportar sólo tres comentarios negativos. Éste había alegado que eran un ejemplo de otros muchos, pero no ha demostrado que hubiera más. “… (Y) no es lo mismo tres opiniones fraudulentas bien o mal controladas que treinta o trescientas”. En segundo término, la primera y la tercera opinión reseñadas fueron removidas de la web al día siguiente de su publicación, en respuesta a la petición realizada por la demandante. La segunda opinión tildada “Tóxico Beach” se mantuvo, pero no era contraria a la buena fe. “Excepto el título que contiene una palabra innecesariamente injuriosa, el resto de la opinión refleja una experiencia de un usuario que podría ser factible, al menos, no se ha demostrado lo contrario, junto con una valoración subjetiva que puede tildarse como normal, teniendo en cuenta la experiencia”.
A la luz de estas consideraciones niega que se haya producido el acto de competencia desleal regulado en el art. 4 de la Ley:
“… aquí estamos ante la valoración de una conducta a los ojos de la buena fe objetiva y de la competencia desleal para la que se estima suficiente con valorar, en términos más generales, que, en este caso, solamente se pueden ponderar tres opiniones indeseadas de los establecimientos de RECABA (de las muchas existentes) y que TRIPADVISOR no ha sido ajena al control de los comentarios de los usuarios al haber realizado un control concreto sobre las opiniones de los usuarios respecto de los restaurantes de la actora. Por ello, el hecho de que no elimine el perfil de los restaurantes de la actora de su sistema, no es contrario a la buena fe objetiva, teniendo en cuenta las circunstancias de este caso.”
La decisión del Magistrado-Juez merece estudio y reflexión. Espero poder analizarla y comentarla con el detenimiento que se merece. Por ello, solamente diré que, prima facie, me deja mal sabor de boca, puesto que parece que Recaba Inversiones Turísticas, SL no puede escapar de las garras de TripAdvisor. Es cierto que existen controles, pero los proactivos no parece haber funcionado; con lo que los propietarios de restaurantes, hoteles, empresas deben estar atentos a los comentarios que terceros cuelgan en la app y web la plataforma. ¿La libertad de expresión justifica esta obligación? Puede. ¿Pero los beneficios que, gracias a ello, obtiene TripAdvisor son de recibo? ¿Y qué destino da a todos los datos que obtiene de este modo? Si me permiten, una recomendación bibliográfica al respecto: Cohen, Julie E., “Law for the Platform Economy” (June 22, 2017). UC Davis Law Review; disponible en https://ssrn.com/abstract=2991261. Con todo, repito, creo necesario un estudio más profundo para valorar correctamente este caso tan interesante.
¿Debe una sociedad indemnizar los daños y perjuicios causados por la participación de otra sociedad, que adquirió y extinguió, en un acuerdo colusorio? La respuesta es sí, según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y el fundamento que ofrece en la sentencia de 14 marzo 2019 (C-724/17), Skanska es el principio del efecto útil.
El Tribunal Supremo de Finlandia planteó tres cuestiones prejudiciales que la institución judicial europea reformula con las palabras siguientes:
“… si el artículo 101 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, en una situación como la del litigio principal, en la que todas las acciones de las sociedades que participaron en una práctica colusoria prohibida por dicho artículo fueron adquiridas por otras sociedades, que disolvieron aquellas sociedades y prosiguieron sus actividades comerciales, las sociedades adquirentes pueden ser declaradas responsables del perjuicio causado por esa práctica colusoria”.
El TJUE parte de la premisa del efecto útil de los arts. 101.1 y 102 TFUE. Exige que cualquier persona perjudicada por una conducta prohibida por ellos pueda obtener la reparación del perjuicio que le han causado. Su aplicación le lleva a afirmar que la determinación de la persona obligada a reparar el daño se rige por el Derecho de la Unión (párrafo 28). En particular, resultan obligadas todas las “empresas”, en el sentido del art. 101 TFUE, que hayan participado en el acuerdo restrictivo. Id est, todas las entidades que realizan una actividad económica en el mercado. Su naturaleza y modo de financiación resulta irrelevante.
El art. 11 de la Directiva 2014/104/CE no empece esta interpretación, puesto que
“…no se refiere a las personas obligadas a reparar tal perjuicio, sino al reparto de la responsabilidad entre dichas entidades, de modo que no confiere competencias a los Estados miembros para proceder a tal determinación” (párr. 34).
Y lo mismo sucede con el argumento de que la doctrina sobre el concepto de empresa desarrollados por la Comisión y el Tribunal de Justicia tuviera como referencia las sanciones administrativas y no la responsabilidad civil. El principio del efecto útil permite hermanar estos dos ámbitos. En palabras de la institución europea:
“el concepto de «empresa», en el sentido del artículo 101 TFUE, que es un concepto autónomo del Derecho de la Unión, no puede tener un alcance diferente en el ámbito de la imposición por la Comisión de multas con arreglo al artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.º 1/2003 y en el de las acciones por daños y perjuicios por infracción de las normas de competencia de la Unión” (párr. 47).
La aplicación de esta doctrina al caso en cuestión determina que las sociedades que adquirieron la acciones y extinguieron las que participaron en la práctica colusoria deben indemnizar los daños y perjuicios que ocasionaron las últimas compañías.
