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1. El Tribunal General de la Unión Europea ha vuelto a dar la razón a la Comisión en la lucha que mantiene contra Google. El 14 de septiembre pasado confirmó la mayor parte de la Decisión de 18 de julio de 2018 (AT.40099 – Google Android), reduciendo la multa en solo 200.000 euros, aproximadamente, de los 4.342.865.000 con que la multinacional estadounidense había sido sancionada inicialmente. Es la segunda vez en que la primera instancia judicial comunitaria se pronuncia a favor de la Comisión en la batalla contra Google. La primera fue en el fallo de 10 de noviembre de 2021, en el caso Google Shopping (T-612/71). El Tribunal General coincidió con el ejecutivo comunitario en que la multinacional estadounidense había abusado de su posición de dominio en relación con el servicio de comparación de precios. El ilícito había consistido en dar un trato preferente a su servicio respecto del de sus competidores, que aparecían en niveles inferiores de los resultados del famoso buscador. En el caso que ahora nos ocupa se valora la conducta de Google en relación con el sistema operativo Android. Queda todavía por conocer la solución a un tercer recurso, relacionado con los mercados de publicidad en línea. En la Decisión C(2019) 2173, de 20 de marzo de 2019, la Comisión consideró que las cláusulas de exclusividad, de ubicación premium y de un mínimo de anuncios de Google y de autorización de anuncios equivalentes constituían un abuso de posición de dominio (puede leerse un resumen aquí).

2. En la Decisión de 18 de julio de 2018 (AT.40099) la Comisión concluyó que Google había cometido una infracción única y continua del artículo 102 TFUE (y del artículo 54 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo). A efectos de establecer su posición de dominio, distinguió cuatro mercados diferentes: el primero tenía por objeto la licencia de sistemas operativos para teléfonos móviles; el segundo, las tiendas de aplicaciones para dispositivos Android; el tercero, los servicios de búsquedas generales; y el último, los navegadores de internet distintos de los sistemas operativos para móviles. Todos ellos tenían una dimensión mundial (con excepción de China), salvo el tercero, que era nacional. La multinacional estadounidense disfrutaba de una posición de dominio en los tres primeros. La Comisión basó su decisión en su cuota de mercado, la existencia de barreras de acceso y expansión, así como en la ausencia de un contrapoder de negociación de los usuarios y clientes de Google. También tomó en consideración la popularidad y cantidad de aplicaciones disponibles en su tienda (Play Store), la poca frecuencia del multi-homing (es decir, la utilización de plataformas diferentes) y la reputación de la marca.

https://thehackernews.com/2015/10/android-google-chrome-os.html

La Dirección presidida por Margrethe Vestager (DG COMP) falló que Google había abusado de su poder a través de cuatro prácticas. La primera consistió en vincular la Play Store a la aplicación de búsqueda general, de modo que los fabricantes de equipos originales no podían incluir en sus equipos la primera sin la segunda. La segunda era similar, pues Google condicionó el acceso a su tienda de aplicaciones y a su buscador general al navegador Chrome; es decir, los fabricantes que quisieran incluir el acceso a los dos primeros en sus productos debían incluir también el navegador referido. La finalidad de ambos acuerdos era permitir que Google continuara teniendo acceso a los datos de los propietarios de teléfonos de móviles a través de las dos fuentes principales de información: la aplicación de búsqueda y el navegador Chrome. El tercer abuso radicaba en prohibir a los fabricantes de equipos originales que desearan preinstalar aplicaciones de Google la venta de versiones del sistema operativo Android (Google forks) que no hubieran sido aprobadas por la dominante. La autoridad europea de la competencia subrayó que estas versiones competían con el sistema operativo de Google, por lo que la prohibición de su venta evitaba que terceros explotasen el sistema operativo Android en perjuicio de la dominante. La última práctica afectaba a los acuerdos de reparto de ingresos (“RSA” por sus siglas en inglés), en virtud de los cuales Google compartía parte de sus ingresos con los fabricantes originales de equipos y los operadores de redes móviles a condición de que no preinstalaran servicios de búsqueda general de la competencia. La DG COMP tachó esta práctica de “pagos por exclusidad” y le aplicó el régimen correspondiente. Falló que estas cuatro conductas otorgaban a Google una ventaja que sus competidores no podían compensar, lo que le permitía mantener, cuando no reforzar, su dominio. Igualmente, desincentivaban la innovación, dañaban a los consumidores y carecían de justificación objetiva. La Comisión exigió a Google que pusiera fin a estas prácticas en un plazo de 90 días, que no las repitiera en el futuro, ni otras semejantes, y le impuso una multa de 4.342.865.000,- euros, de los cuales 1.921.666.000,- solidariamente con Alphabet Inc., su matriz.

3. El 14 de septiembre de 2022 el Tribunal General se pronuncia sobre el recurso de Google contra la Decisión de la Comisión (T-04/18 – ECLI:EU:T:2022:541). Antes de analizar las alegaciones de la dominante, explica que su modelo de negocio se basa en los datos: ofrece múltiples servicios -la mayoría de forma gratuita (rectius, sin exigir pago en dinero)- con los que obtiene una ingente cantidad de datos que vende a anunciantes, a los que también ofrece servicios de publicidad en línea. En palabras de la primera instancia comunitaria: “Google’s business model is based first and foremost on increasing the numbers of users of its online search services so that it can sell its online advertising services (…)” (párrafo 57).

3.1. A continuación el Tribunal General examinó las seis alegaciones de Google, la primera de las cuales se dirigía contra la delimitación del mercado relevante y, consecuentemente, la existencia de una posición de dominio. La recurrente argumentó que el sistema operativo de Apple (iOS) debía incluirse dentro de la dimensión objetiva del mercado relevante. Aunque los fabricantes de equipos originales no los consideraran intercambiables, sí lo eran para los consumidores y los desarrolladores de aplicaciones. El Tribunal General rechazó el alegato porque iOS no ejercía suficiente presión competitiva. La razón era que Apple no permitía adquirir una licencia de su sistema operativo. Y la misma conclusión se extraía de la aplicación del principio de la elasticidad cruzada (Small but Significant and Non-Transitory Increase in Price). Igualmente rechazó que las inversiones de Google en el desarrollo de su sistema operativo vinieran marcadas por la presión de Apple o por las nuevas versiones del iOS.

3.2. La segunda objeción se refería a los acuerdos de vinculación que hizo Google -esencialmente condicionar la obtención de la tienda de aplicaciones y de la Google Search app a la adquisición del navegador Chrome-. El Tribunal General explicó que la finalidad de estas prácticas era mantener intactas las fuentes de datos, que constituían la esencia del modelo de negocios de esta tecnológica. Estaba tipificada en la letra d) del artículo 102 TFUE por lo que, conforme a la jurisprudencia clásica del Tribunal de Justicia, para considerarla abusiva era necesario demostrar que: a) los bienes o servicios vinculados y vinculantes constituían productos separados, b) la empresa investigada detentaba una posición dominante en el mercado del producto vinculante (la tienda de aplicaciones y la aplicación de búsqueda general); c) no podían adquirirse los productos referidos de forma autónoma, es decir unos sin los otros; d) la vinculación eliminaba la competencia; y e) carecía de justificación objetiva.

Tras divagar sobre si era necesario probar que la vinculación había restringido la competencia o era suficiente con demostrar su capacidad para producir ese resultado, el Tribunal General analizó las cinco objeciones esgrimidas por la recurrente. Concedió que Google tenía razón en algunos de sus alegatos, mas falló que, en la práctica, la vinculación le había garantizado unas ventajas concurrenciales que sus rivales no pudieron compensar. Reforzó su argumentación explicando que esta práctica había permitido a la tecnológica reforzar su poder de mercado, había desincentivado la innovación y había dañado a los consumidores. A continuación pasó revista a las justificaciones objetivas esgrimidas por Google y las rechazó, al considerar que no había probado suficientemente su necesidad a la luz de los resultados perjudiciales que las prácticas habían tenido.

3.3. Google también arremetió contra la calificación de los acuerdos de reparto de ingresos (“portfolio-based RSAs”) como abusivos. La empresa propietaria del popular motor de búsqueda otorgaba a los fabricantes de equipos originales y los operadores de redes móviles una parte de sus ingresos por publicidad a condición de que no incluyeran servicios de búsqueda general de la competencia. La Comisión consideró que se trataba de una práctica abusiva por las mismas razones que antes: erigía barreras de acceso o expansión en el mercado, desincentivaba la innovación y perjudicaba a los consumidores al reducir la variedad de la oferta. Igualmente rechazó las justificaciones objetivas esgrimidas.

El Tribunal General estimó las objeciones de Google. La premisa de partida era la calificación de la práctica como excluyente (párrafos 649 ss.), lo que comportaba aplicar la doctrina del “competidor tan eficiente” (AEC test). Recordó que el Derecho de la Unión Europea no buscaba la existencia de una situación de competencia perfecta, sino que se compitiera en méritos; es decir, que triunfara la empresa más eficiente. Por lo tanto, no vulneraba el artículo 102 TFUE el hecho de que la actividad de la dominante comportara la expulsión del mercado de otras empresas menos atractivas para los consumidores. Sí existía abuso si el competidor perjudicado ofrecía sus productos a un precio similar y soportaba unos costes parecidos, pues era tan eficiente como la empresa dominante.

La primera instancia comunitaria afirmó que la DG COMP había errado en su análisis. No había estado suficientemente precisa al calcular la parte del mercado afectada por la práctica en cuestión. Y tampoco había valorado todas las circunstancias relevantes a fin de determinar la capacidad para restringir la competencia. Consecuentemente, falló que la Comisión no pudo afirmar que los acuerdos de reparto de ingresos eran abusivos y anuló la Decisión en este extremo (párrafos 800 ss.)

3.4. Mejor suerte corrió la valoración de la Comisión respecto de la prohibición de usar variantes no autorizadas del sistema operativo Android. En efecto, Google condicionaba la perfección de los contratos de licencia de sus productos a que los licenciatarios no utilizaran versiones de su sistema operativo que no superaran una prueba de compatibilidad. La Dirección presidido por Margrethe Vestager estimó que esa práctica estaba prohibida por la letra b) del artículo 102 TFUE pues limitaba la producción o el desarrollo tecnológico en contra de los consumidores. La filial de Alphabet Inc se defendió alegando que estos acuerdos eran necesarios para preservar el ecosistema Android y permitir que los usuarios se beneficiaran de él.

El punto de partida de la decisión judicial fue que las variantes de Android no compatibles competían con la versión oficial del sistema. Por lo tanto, cuando Google forzaba a los fabricantes de equipos a no utilizarlas, se producían los efectos perniciosos que la Comisión había denunciando (reforzamiento de la posición de dominio, creación de barreras de entrada o de expansión, desincentivación de la innovación y perjuicio a los consumidores); efectos que se veían incrementados por su negativa a diseñar APIs que pudieran funcionar con esas variantes.

3.5. Google también utilizó sus derechos de defensa contra la Decisión de 18 de julio de 2018; en particular, alegó que la autoridad europea de la competencia había violado sus derechos de acceso al expediente y a ser oído. El primero porque no le había facilitado acceso suficiente a diversas entrevistas que la DG COMP hizo durante la investigación; simplemente le había proporcionado unas notas confeccionadas varios años después y cuyo contenido era excesivamente breve. El Tribunal General le dio parcialmente la razón. Recordó que la Comisión debía proporcionar información suficiente sobre el contenido de las reuniones que hiciera en virtud del art. 19 del Reglamento 1/2003. Ahora bien, para que existiera una vulneración del derecho de defensa era necesario que la empresa investigada demostrara que hubiera podido utilizar esa información para mejorar su defensa. Así, en el caso de documentos que proporcionasen pruebas incriminatorias, debería haber demostrado que el procedimiento hubiera podido ser diferente. Si se trataba de pruebas exculpatorias, la dominante debería haber acreditado que podía haberlas utilizado en su defensa.

El Tribunal General subrayó que la autoridad europea de la competencia debía haber proporcionada información suficiente sobre el contenido de las treinta y cinco entrevistas que llevó a cabo, pues todas ellas merecían tal calificación a efectos del art. 19 del Reglamento 1/2003. Y le criticó por haber enviado notas vagas e insuficientemente detalladas. Pero no estimó la alegación de Google porque no había demostrado que hubiera podido utilizar la información para mejorar su defensa (párrafo 939).

La vulneración del derecho a ser oído guardaba relación con la doctrina del “competidor tan eficiente” (AEC test). Google reprochó a la Comisión que no le permitiera dar su opinión respecto de las nuevas pruebas aparecidas. Y el Tribunal le dio la razón, porque la Comisión simplemente envió dos cartas de exposición de hechos para informar sobre la existencia de nuevas evidencias. Según la primera instancia comunitaria, debía haber enviado un pliego de cargos complementario y escuchar el parecer de la empresa investigada. Esa actuación le habría permitido despejar algunas de las dudas existentes sobre la doctrina del competidor tan eficiente y decidir con fundamento acerca de la necesidad de reevaluar algunos aspectos para mejorar su análisis.

3.6. El ultimo embate de Google tenía por objeto el cálculo de la multa, respecto del que formuló tres objeciones: ausencia de intencionalidad o negligencia en la comisión del ilícito, infracción del principio de proporcionalidad y errores de cálculo. El Tribunal General rechazó el primero porque sí hubo intencionalidad, que significa que la empresa infractora era consciente que su conducta tendría efectos perniciosos para la competencia -no que quisiera infringir las normas antitrust-. Concurría ese requisito puesto que Google conocía que detentaba una posición de dominio en el mercado de los servicios de búsqueda general y había llevado a cabo una política de “palo y zanahoria”.

En relación con el principio de proporcionalidad, debía revisar la sanción al haber anulado la Decisión respecto de los acuerdos de reparto de ingresos. Pero afirmó que era correcta la opinión de la Comisión de que se trataba de una infracción única y continúa del artículo 102 TFUE ya que las tres prácticas ilícitas de Google formaban parte de una estrategia destinada a evitar que los competidores ofrecieran servicios de búsqueda general a los consumidores. Por lo tanto, la nulidad de la Decisión no era total sino parcial. Por otro lado, el Tribunal General rechazó que la conducta sancionada fuera nueva. Reconoció que era la primera vez que un procedimiento versaba sobre el sistema operativo Android, pero el análisis de la Comisión se basaba en principios y normas bien conocidos, que una empresa con el poder de Google debía conocer perfectamente (véase el párrafo 1105). Por último, merece destacarse que el Tribunal subrayó la necesidad de la sanción tuviera una eficacia disuasoria. De ahí que solo rebajara la multa de 4.342.865.000 a 4.125.000.000 euros.

4. La sentencia de 14 de septiembre de 2022 presenta diversas cuestiones de interés. En primer lugar, confirma la necesidad de repensar la política de la Comisión sobre la delimitación del mercado relevante; sobre todo, cuando se aplica a los mercados digitales. El Tribunal explica la razón en el párrafo 115: “…where traditional parameters such as the price of products or services or the market share of the undertaking concerned may be less important than in traditional markets, compared to other variables such as innovation, access to data, multi-sidedness, user behaviour or network effects”. Y no sólo eso, sino que utiliza el concepto de “ecosistema” para referirse a la vinculación existente entre los sistemas operativos, las tiendas de aplicaciones y los demás servicios ofrecidos por Google y Apple (por ejemplo, párrafos 126 y 128).

Interesa comentar que la Comisión ya se ha puesto manos a la obra y está trabajando en la revisión de la Comunicación relativa a la definición del mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia. El 12 de julio de 2021 publicó un documento de trabajo en el que resumía los avances en la evaluación sobre la necesidad de actualizar la Comunicación citada (aquí).

En segundo término, el criterio del “competidor tan eficiente” se está convirtiendo en el talón de Aquiles de la Comisión en su lucha contra las grandes empresas. Cabe recordar que ha comportado la nulidad de las Decisiones de la Comisión en los casos Intel (STJUE de 6.9.2017 (C-413/14P) y STG de 22.1.2022 (T-286/09 RENV)) y Qualcomm (STG de 15.6.2022 (T-235/18), que resumí aquí). Y en el actual determina la nulidad de los artículos 1, 3 y 4 de la Decisión recurrida por lo que respecta a los acuerdos de reparto de ingresos.

Tercero, el Tribunal General vuelve a dar un tirón de orejas a la Comisión por su práctica sobre las entrevistas. Como ya hiciera en los casos Intel y Qualcomm, le recuerda que no existen dos clases, las del art. 19 del Reglamento 1/2003 y otras, sino que siempre que se reúne con terceros para obtener información relativa al asunto objeto de investigación deberá grabar o registrar de algún modo la entrevista y proporcionar a la empresa investigada información suficiente acerca de su contenido. En el caso, la Dirección presidida por Margrethe Vestager incumplió esta obligación, pero por suerte para ella no hubo infracción del derecho de defensa puesto que Google no demostró que hubiera podido utilizar esa información en su beneficio.

En cuarto lugar, sorprende el alcance de la fijación de la multa por el Tribunal General. Aunque rebaja doscientos millones de euros a Google, parecería que debería ser más si tenemos en cuenta que anula una de las cuatro prácticas que la Comisión consideró ilícitas, que reconoce que se ha violado el derecho de la tecnológica a ser oída y que no fue adecuada la información que se le proporcionó sobre varias entrevistas de la DGCOMP con terceros. Parecería que estuviera reprochando a la Comisión no haber impuesto una sanción suficientemente desincentivadora.

Por último, no sería de extrañar que el Tribunal de Justicia estimara el recurso de Google y anulara el fallo comentado o rebajase la multa y que el Tribunal General hiciera lo mismo con la Decisión de 18 de julio de 2018. Vale la pena recordar que fue lo que sucedió en el caso Intel, al que hemos hecho referencia. Existen varios motivos de sospecha en el caso actual. Primero, respecto de la delimitación del mercado relevante, el Tribunal General reconoce que los consumidores y los desarrolladores de aplicaciones consideran que los sistemas operativos Android e iOS son sustituibles (párrafo 161). Segundo, da la razón a Google respecto de diversas objeciones relativas a la vinculación de la Play Store y de la aplicación de búsqueda general con el navegador Chrome. La primera instancia comunitaria se decanta a favor de la autoridad de la competencia porque, en la práctica, los fabricantes de equipos originales no han preinstalado software de los competidores de Google; pero no está claro que tuvieran la misma calidad o funcionalidades. Tercero, no parece que la violación del derecho de defensa -al menos, del derecho a ser oído- haya tenido demasiada trascendencia en el caso. Por último, la explicación del Tribunal General sobre la delimitación de la multa sancionadora no es demasiado convincente.

Reglamento de Mercados Digitales (Digital Markets Act)

By Carles Górriz López

On 6 November 2022

In Competencia y propiedad industrial

1. El 12 de octubre el D.O.U.E. publica el Reglamento 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de septiembre de 2022, sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828, más conocido como Reglamento de Mercados Digitales (Digital Markets Act). Su gestación ha generado mucho ruido debido a que impone obligaciones importantes sobre las grandes tecnológicas para evitar que refuercen su posición de dominio e impidan la innovación, por una parte, y para conseguir que exista competencia leal en los mercados generados por sus servicios.

https://www.todoporhacer.org/digitalizacion-arrasa-aulas/

Se trata de una norma regulatoria que complementa las disposiciones comunitarias de defensa de la competencia. En efecto, el Reglamento de Mercados Digitales impone a los “guardianes de acceso” diversas obligaciones con el fin de conseguir que exista competencia leal en los mercados digitales. Estas obligaciones complementan los artículos 101 y 102 TFUE que establecen controles ex post: sancionan a las empresas que eliminan, restringen o distorsionan la competencia. Es decir, surten eficacia cuando ya se han producido los comportamientos y han desplegado efectos perniciosos. Aunque los remedios antitrust están pensados para restaurar las condiciones de competencia existentes antes que se produjeran las infracciones, no necesariamente consiguen ese objetivo. De un lado, las obligaciones de cesar en una conducta y no repetirla en el futuro no siempre revierten el deterioro de las condiciones de competencia. De otro, las multas impuestas no suelen ser disuasorias y no benefician a las víctimas.

Esta situación es todavía más acusada en el caso de las grandes tecnológicas, puesto que es difícil conocer y probar su modus operandi con el detalle necesario para proceder contra ellas. Además, su inmenso poder económico obliga a las autoridades de la competencia a emplear valiosos activos cada vez que quieren hacerles frente. Un buen ejemplo de ello es el caso Intel, a la que sancionó la Comisión en 2009 por abuso de posición de dominio. Trece años después, el 26 de enero de 2022, el Tribunal General anulaba la Decisión de la autoridad europea de la competencia (aquí). Por eso parece una buena idea instaurar un control ex ante de corte concurrencial o paraconcurrencial. Es decir, aprobar normas que impongan obligaciones a las grandes tecnológicas para evitar que eliminen o distorsiones la competencia existente en el mercado, o que impidan la innovación que puede constituir una amenaza.

2. El Reglamento de Mercados Digitales se estructura en cinco capítulos. El primero expone el objeto de la norma, delimita el ámbito de aplicación y contiene las definiciones esenciales. En particular, la Digital Markets Act persigue garantizar “… la equidad y la disputabilidad de los mercados en el sector digital donde haya guardianes de acceso, en beneficio de los usuarios profesionales y los usuarios finales”. En cuanto al radio de eficacia, se aplica esencialmente a los servicios básicos de plataforma prestados u ofrecidos por los guardianes de acceso. Interesa destacar que salva la eficacia de los artículos 101 y 102 TFUE, del Reglamento 139/2004 y de las normas nacionales que prohíben los acuerdos restrictivos de la competencia, el abuso de la posición de dominio y que controlan las operaciones de concentración.

El artículo 2 contiene treinta y tres definiciones, aunque en algunos casos se remite a otras normas. Por su importancia destaca la de “servicio básico de plataforma” basada en la enumeración de los “elementos” que merecen esa calificación: servicios de intermediación en línea, motores de búsqueda en línea, servicios de redes sociales en línea, servicios de plataforma de intercambio de vídeos, servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración, sistemas operativos, navegadores web, asistentes virtuales, servicios de computación en nube y servicios de publicidad en línea.

El Capítulo II tiene por objeto los llamados “guardianes de acceso” (gatekeepers). Se trata de empresas que prestan servicios básicos de plataforma y que tienen tanto poder económico que controlan el acceso a los mercados digitales y cómo se desarrolla la competencia en ellos. Para que tengan esta condición es necesario que la Comisión se la atribuya; es decir, así las designe. El artículo 3.1 los define en virtud de tres notas: i) tener una gran influencia en el mercado; ii) prestar un servicio básico de plataforma que constituya una puerta de acceso para que los usuarios profesionales lleguen a los finales; y iii) tener una posición afianzada y duradera. Para combatir los problemas que la abstracción de estas características genera, el apartado 2.º establece la presunción de que concurren cuando se superan determinados umbrales económicos. Se trata de una presunción relativa que la empresa designada como “guardián de acceso” puede combatir.

Bajo la rúbrica “prácticas de los guardianes de acceso que limitan la disputabilidad o son desleales”, el Capítulo III impone obligaciones (en ocasiones negativas) a los guardianes de acceso en relación con cada uno de los servicios básicos de plataforma que presan. Los artículos 5 a 7 constituyen la esencia de la norma, pues tienen por finalidad conseguir que exista competencia leal en los mercados. Así, por ejemplo, el 7 impone deberes para conseguir la interoperabilidad. Los artículos 8 y 12 los complementan. El primero prevé la posibilidad de la Comisión establezca medidas para garantizar que una empresa determinada cumple sus obligaciones y que éstas son eficaces para preservar la competencia en el mercado. Y el último faculta al ejecutivo comunitario para actualizar el listado de obligaciones. Cabe añadir que el artículo 14 exige a los guardianes de acceso que proporcionen información sobre las concentraciones que deseen llevar a cabo y el 15 de las técnicas utilizadas para elaborar los perfiles de los consumidores que apliquen a sus servicios básicos de plataforma. Cabe añadir que el Reglamento prevé la posibilidad de suspender la obligación de llevar a cabo las obligaciones de los artículos 5 a 7 así como su exención por razones de salud pública y seguridad pública.

A continuación se regulan tres posibles investigaciones que la Comisión puede llevar a cabo para conseguir la eficacia del Reglamento (Capítulo IV). La primera está al servicio de la designación de una empresa como guardián de acceso. La segunda sirve para valorar si ha incumplido sistemáticamente las obligaciones que debería llevar a cabo. Y la tercera tiene por finalidad la necesidad de añadir nuevos elementos a los servicios básicos de plataforma o nuevas prácticas perniciosas que combatir.

El Capítulo V (“Competencias de investigación, ejecución y supervisión”) contiene las medidas para conseguir que la Comisión pueda llevar a cabo su cometido con éxito. En primer lugar, se le otorgan grandes poderes y facultades de investigación, que recuerdan las previstas en los Reglamentos 1/2003 y 139/2004. Merece comentarse la posibilidad de que imponga “agentes de verificación” que comprueben que una empresa cumple las obligaciones que le corresponden. Segundo, se prevé la posibilidad de fijar multas sancionadoras y coercitivas y las condiciones o finalidades para determinarlas. Tercero, se reconocen determinados derechos procesales a los guardianes de acceso, como el de ser oído y el de acceso al expediente. Igualmente, se prevé un deber de secreto. Por último, se contempla la cooperación de la Comisión con las autoridades y órganos jurisdiccionales nacionales, así como la creación de un Grupo de Alto Nivel.

El Reglamento termina con un Capítulo de “Disposiciones finales” en el que se prevé, entre otros extremos, la competencia del Tribunal de Justicia para revisar las decisiones de la Comisión en materia de multas sancionadoras y coercitivas, la atribución a la Comisión de la potestad de elaborar normas de desarrollo, de publicar directrices sobre los diversos extremos del Reglamento y de adoptar actos delegados, la revisión periódica de la norma, así como su entrada en vigor y plazos de aplicación.

3. Ni es el momento oportuno ni el lugar adecuado para llevar a cabo una valoración del Reglamento de Mercados Digitales. Pero si merece destacarse su complejidad. De un lado, es una norma extensa (66 páginas) -aunque menos que el Reglamento de Servicios Digitales (102 páginas)- con unos artículos también muy largos. De otro, la inteligencia es difícil, y no sólo por la temática, sino también por la redacción de los preceptos -el apartado 1.º del artículo 7 recuerda el célebre diálogo entre Groucho y Harpo Marx en “Una noche en la ópera”-.

Podría considerarse que este dato no es preocupante sino fruto de la novedad del Reglamento y que, una vez acostumbrados a él, su interpretación y aplicación no será tan ardua como parece. Además, sus destinatarios son sobre todo multinacionales estadounidenses que cuentan con recursos económicos y jurídicos suficientes para entender el contenido de la norma e influir en su exégesis y eficacia. No obstante, cabe recordar que los Reglamentos comunitarios tienen eficacia directa, por lo que deben ser aplicados por los tribunales nacionales, además de las autoridades nacionales de la competencia. Y como repercuten en los usuarios profesionales y finales de los servicios básicos de plataforma, no es inconcebible que se produzcan litigios al respecto.

Protección de datos y defensa de la competencia: Meta Platforms contra Bundeskartellamt (I)

By Carles Górriz López

On 19 October 2022

In Competencia y propiedad industrial

1. El caso Meta Platforms contra Bundeskartellamt está despertando mucho interés en la comunidad jurídica por dos razones. La primer es por poner en contacto dos ámbitos aparentemente tan alejados como la protección de datos y la defensa de la competencia. La segunda, porque una de sus partes es una de las grandes tecnológicas mundiales: Meta Platforms, originalmente Facebook. Además, confirma la importancia de los datos para la economía actual y la preocupación que existe por evitar su monopolización. El pasado 20 de septiembre el Abogado General Sr. Athanasios Rantos publicó sus conclusiones, que vale la pena comentar aunque no se apartan de lo esperado. Sin embargo, antes que nada, resulta necesario conocer los hechos del caso para hacerse una composición de lugar.

El origen se halla en una resolución de la autoridad alemana de la competencia, el Bundeskartellamt, que falla que Meta Platforms ha abusado de su posición de dominio al no ajustarse al Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de esos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (B6‑22/16, de 6 de febrero de 2019). Consecuentemente, le impone diversas sanciones, entre las que destaca la prohibición de utilizar los datos personales de sus clientes para el tratamiento previsto en las condiciones generales de sus servicios de redes sociales. La empresa sancionada interpone recurso ante el Oberlandesgericht Düsseldorf alegando, esencialmente, que una autoridad de la competencia no puede aplicar el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) y cuestionando la interpretación y aplicación de diversos preceptos de esta norma. Ante las dudas exegéticas que se le suscita, el órgano judicial alemán plantea diversas cuestiones prejudiciales que giran alrededor de cuatro ejes: a) la competencia de una autoridad nacional de la competencia para valorar si el tratamiento de datos que hace una empresa se ajusta al RGPD; b) el alcance de la prohibición del tratamiento de datos personales sensibles; c) los requisitos para la licitud del tratamiento de los datos personales en virtud de determinadas justificaciones; d) prestación de un consentimiento libre para que una empresa que detenta una posición de dominio trate datos personales.

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2. Antes de responder, Athanasios Rantos explica, a grandes rasgos, el modelo económico de Meta Platforms. Subraya que consiste en vender publicidad en línea hecha a medida de los usuarios gracias a los datos que obtiene de éstos, tanto a partir de sus propios servicios como de sitios de internet y aplicaciones de terceros a los que acceden. “El núcleo del presente asunto reside en la práctica consistente en la práctica consistente, en primer lugar, en la recogida de datos procedentes de otros servicios propios del grupo, así como de sitios de Internet y de aplicaciones de terceros, por medio de interfaces insertadas en estos o mediante cookies instaladas en el ordenador o dispositivo móvil del usuario, en segundo lugar, en la combinación de estos datos con la cuenta de Facebook del usuario afectado y, en tercer lugar, en la utilización de dichos datos (en lo sucesivo, ‘práctica controvertida’)” (párr. 10).

3. El primer grupo de cuestiones prejudiciales gira alrededor de la legitimación de una autoridad de la competencia para aplicar la normativa de protección de datos; en particular, para examinar si el tratamiento de los datos personales de los clientes que hace una empresa se ajusta a las exigencias del Reglamento General de Protección de Datos. Como era de esperar, la respuesta del Abogado General depende de que la aplicación de esta norma sea a título principal o incidental. En el primer caso, las autoridades de la competencia carecen de legitimación puesto que excede de sus funciones y hay entes específicos encargados de esta misión, las llamadas “autoridades de control”. Ahora bien, el Abogado General Rontos propone al Tribunal de Justicia no responder a esta cuestión porque la autoridad alemana de la competencia no sancionó a Meta Platforms por infringir el RGPD sino por abuso de posición de dominio; es decir, no aplicó el Reglamento a título principal.

En cambio, la autoridad de la competencia sí puede pronunciarse sobre la vulneración de la normativa de protección de datos a título incidental. Es decir, no puede declarar que se ha vulnerado el derecho de una persona física, pero sí valorar si una o varias empresas han cometido un ilícito anticoncurrencial debido al modo en que han tratado los datos personales de sus clientes o de terceros. Así, en el caso que nos ocupa, el Abogado General afirma que el Bundeskartellamt podía interpretar y aplicar el Reglamento General de Protección de Datos para examinar si Meta Platforms estaba compitiendo en méritos. Al considerar que su comportamiento no se ajustaba a las exigencias del citado Reglamento, falló correctamente que había abusado de su posición de dominio. En otras palabras, la autoridad alemana de la competencia aplicó el § 19 de la Ley alemana de Defensa de la Competencia (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen). No obstante, sí acudió al RGPD, aunque a efectos exegéticos: la infracción de esta norma constituye un indicio de que una empresa que detenta una posición de dominio ha abusado de su poder.

“Por consiguiente, considero que el examen de un abuso de posición dominante en el mercado puede justificar que una autoridad de defensa de la competencia interprete normas que no están comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la competencia, como las del RGPD, precisando que tal examen se efectúa de manera incidental y no prejuzga la aplicación de dicho Reglamento realizada por las autoridades de control competentes”. (párr. 24)

4. La propuesta de Athanasios Rantos abre las puertas al problema de la disparidad de soluciones respecto de la valoración de un tratamiento de los datos. Efectivamente, es posible que una autoridad de control y una autoridad de la competencia se pronuncien sobre el mismo caso y lleguen a conclusiones contradictorias[i]. Para neutralizar este riesgo, el Abogado General acude al principio de cooperación leal previsto en el artículo 4.3 del Tratado de la Unión Europea, que generan obligaciones de información y cooperación. En aplicación suya, las autoridades de la competencia deben informar y colaborar con las autoridades de control antes de aplicar incidentalmente el RGPD. Así, deberá averiguar cuál es la doctrina de la autoridad de control competente sobre el extremo que esté analizando y no deberá apartarse de ella. En caso de que no exista ninguna resolución al respecto, pero esté en curso, la autoridad de la competencia deberá esperar a su pronunciamiento en la medida en que sea adecuado y respete el plazo de investigación. Igualmente, deberá informar del expediente en el que esté trabajando a la autoridad de control competente.

Así las cosas, el párrafo 33 contiene la propuesta de respuesta del Tribunal de Justicia siguiente: “… los artículos 51 a 66 del RGPD deben interpretarse en el sentido de que una autoridad de defensa de la competencia, en el marco de sus facultades en el sentido de las normas en materia de competencia, puede examinar, con carácter incidental, la conformidad de las prácticas examinadas con las normas del RGPD, teniendo en cuenta cualquier decisión o investigación de la autoridad de control competente en virtud del RGPD e informando y, en su caso, consultando a la autoridad nacional de control.”

5. El segundo grupo de cuestiones prejudiciales afecta al artículo 9 del RGPD que regula los datos personales sensibles. El apartado 1.º prohíbe su tratamiento pero el 2.º lo permite cuando esté justificado con alguna de las razones que enumera. Se plantea la duda acerca de cuándo hay tratamiento. Athanasios Rantos rechaza que la mera recogida de información relativa a la etnia, religión, afiliación sindical, opinión política u orientación sexual, por ejemplo, merezca esta calificación. Pero sí existe “tratamiento” cuando se combinan informaciones de diferentes fuentes sobre esos extremos; por ejemplo, las que Meta Platforms obtiene de sus redes sociales y de las páginas de internet o aplicaciones de terceros. Ubica la clave de este tema en la posibilidad de elaborar un perfil del usuario según las categorías del artículo 9.1 del RGPD (párrs. 38 ss.

En cuanto a la justificación del tratamiento, centra su atención en la letra e) del apartado 2.º (“el tratamiento se refiere a datos personales que el interesado ha hecho manifiestamente públicos”). Rechaza que concurra por el simple hecho de que el interesado haya publicado información personal en las redes sociales o en otros sitios de internet. De un lado, los supuestos enumerados en el apartado 2.º del artículo 9 deben interpretarse de forma restrictiva al tratarse de excepciones a la regla general (prohibición del tratamiento de datos personales sensibles). De otro, la información publicada en páginas web solo está a disposición del administrador, en principio, pero no de terceros. De ahí que formule la propuesta siguiente:

“En el presente asunto, considero que un comportamiento que consiste en consultar sitios de Internet y aplicaciones, en introducir datos en esos sitios y esas aplicaciones y en accionar botones de función integrados en ellos no puede, en principio, asimilarse a un comportamiento que haga manifiestamente públicos los datos personales sensibles del usuario en el sentido del artículo 9, apartado 2, punto 2, letra e) del RGPD.” (párr. 43)

6. El tercer grupo de cuestiones tiene por objeto las justificaciones para el tratamiento de los datos. Se pregunta al Tribunal de Justicia qué requisitos son necesarios para considerar que es necesario para la ejecución de un contrato, para la satisfacción de intereses legítimos, o bien para responder a una petición lícita de determinados datos, la necesidad de combatir un comportamiento nocivo y mejorar la seguridad o los fines de la investigación por el bien de la sociedad y en aras de la protección, la integridad y la seguridad. Tras recordar que el responsable del tratamiento debe probar los fines y la base jurídica que lo legitima, el Abogado General centra su atención en la ejecución de un contrato y la satisfacción de intereses legítimos. En cuanto a la primera, subraya que debe existir una relación de necesidad objetiva entre el tratamiento y la ejecución de un contrato “… en el sentido de que no deben existir otras soluciones realistas y menos intrusivas, habida cuenta de las expectativas razonables del interesado” (párr. 54). Para que la satisfacción de los intereses legítimos del responsable justifique el tratamiento, deben concurrir tres requisitos acumulativamente: “primero, que el responsable del tratamiento o el tercero o terceros a quienes se comuniquen los datos persigan un interés legítimo; segundo, que el tratamiento sea necesario para la satisfacción de ese interés legítimo y, tercero, que no prevalezcan los derechos fundamentales y libertades fundamentales del interesado en la protección de los datos” (párr. 59). El Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf alude a la personalización de la publicidad, la seguridad de la red y la mejora de los productos. Athanasios Rontos considera que no concurren los requisitos necesarios para que justifiquen el tratamiento de los datos personales en el caso en cuestión (párrs. 63 ss. Consecuentemente,

“…propongo que se responda a las cuestiones prejudiciales tercera a quinta que el artículo 6, apartado 1, letras b), c), d), e) y f), del RGPD debe interpretarse en el sentido de que la práctica controvertida o algunas de las actividades que la conforman pueden estar comprendidas en las excepciones previstas en estas disposiciones, siempre que cada modalidad de tratamiento de datos examinada cumpla las condiciones previstas respecto de la justificación específicamente formulada por el responsable del tratamiento y que, por lo tanto:

– el tratamiento sea objetivamente necesario para la prestación de los servicios relativos a la cuenta de Facebook;

– el tratamiento sea necesario para la satisfacción de un interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos y no afecte de manera desproporcionada a los derechos fundamentales y libertades fundamentales del interesado;

– el tratamiento sea necesario para responder a una petición lícita de determinados datos, de combatir un comportamiento nocivo y de mejorar la seguridad o con fines de investigación por el bien de la sociedad y en aras de la protección, la integridad y la seguridad.” (párr. 70)

https://youtu.be/HEd19gBsHj8

7. El último tema abordado es la libertad del consentimiento como justificación del tratamiento cuando el responsable es una empresa que detenta posición de dominio. Antes que nada, conviene recordar que el consentimiento del interesado constituye una de las justificaciones del tratamiento de los datos personales (art. 6.1.a del RGPD); incluso cuando tienen carácter sensible (art. 9.2.a) del RGPD). Ahora bien, para que pueda desarrollar esta función es necesario que sea libre. La duda que se plantea es si existe tal libertad cuando el responsable tiene un gran poder de mercado. El considerando 43 avala las dudas que se generan: “Para garantizar que el consentimiento se haya dado libremente, este no debe constituir un fundamento jurídico válido para el tratamiento de datos de carácter personal en un caso concreto en el que exista un desequilibro claro entre el interesado y el responsable del tratamiento, en particular cuando dicho responsable sea una autoridad pública y sea por lo tanto improbable que el consentimiento se haya dado libremente en todas las circunstancias de dicha situación particular. Se presume que el consentimiento no se ha dado libremente cuando no permita autorizar por separado las distintas operaciones de tratamiento de datos personales pese a ser adecuado en el caso concreto, o cuando el cumplimiento de un contrato, incluida la prestación de un servicio, sea dependiente del consentimiento, aún cuando este no sea necesario para dicho cumplimiento.”

Tras recordar qué significa el “consentimiento del interesado”, basándose en la definición del art. 4.11 del RGPD, el Abogado General subraya que debe ser libre y afirma que el desequilibrio económico entre las partes puede poner en cuestión su concurrencia. Así sucede cuando el responsable del tratamiento detenta una posición de dominio. Ahora bien, la simple existencia de ésta no significa necesariamente que el interesado no haya permitido voluntariamente que el responsable utilice sus datos. Simplemente habrá que tener en cuenta esta circunstancia al valorar si ha existido esa causa de justificación. Por otra parte, niega que sea aplicable el artículo 102 TFUE en este ámbito (párrafo 75).

“ En conclusión, propongo que se responda a la sexta cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, letra a), y el artículo 9, apartado 2, letra a), del RGPD deben interpretarse en el sentido de que la mera circunstancia de que la empresa que administra una red social disfrute de una posición dominante en el mercado nacional de las redes sociales en línea para usuarios privados no puede, por sí sola, privar al consentimiento del usuario de dicha red para el tratamiento de sus datos personales de su carácter válido en el sentido del artículo 4, apartado 11, del RGPD. No obstante, tal circunstancia incide en la apreciación de la libertad del consentimiento en el sentido de dicha disposición, que incumbe demostrar al responsable del tratamiento, habida cuenta, en su caso, de la existencia de un desequilibrio claro de las relaciones de fuerza entre el interesado y el responsable del tratamiento, de la posible obligación de prestar consentimiento para el tratamiento de datos personales distintos de los estrictamente necesarios para la prestación de los servicios en cuestión, de la necesidad de que el consentimiento sea específico para cada finalidad de tratamiento y de la necesidad de evitar que la retirada del consentimiento suponga un perjuicio para el usuario que retire su consentimiento.” (párr. 77)

La respuesta del Abogado General es totalmente lógica y esperable. El hecho de que exista un desequilibrio económico incide en la configuración de la voluntad puesto que es harto frecuente que la parte fuerte imponga sus condiciones a la débil. Ahora bien, no tiene porqué ser así; sobre todo, en un ámbito tan crítico como la protección de los datos personales -especialmente los sensibles-. Además, considerar que no hay consentimiento libre cuando el responsable del tratamiento tiene una posición de dominio lesiona la libertad contractual y de empresa. En cuanto a la “posición de dominio”, se trata de un concepto ajeno al Reglamento General de Protección de Datos: no encontramos ninguna referencia a él a lo largo de todo el artículo. La idea que subyace al considerando 43, y que cabe aplicar para valorar si el consentimiento es libre (arts. 4.11, 6.1.a) y 9.2.a) del RGPD), es el desequilibrio de poder. Si existe una parte fuerte y otra débil, habrá que prestar mucha atención a las circunstancias del caso y al desarrollo de la relación para valorar si el interesado ha permitido la utilización de sus datos personales. Y es lo que sucederá normalmente si el responsable del tratamiento tiene una posición de dominio; pero no tanto porque una empresa tiene tanto poder de mercado que puede actuar con independencia de los clientes, competidores, proveedores y consumidores (STJUE de 13.2.1979, Hoffmann-La Roche v. Comisión (C-86/76)[ii], sino porque existe una disparidad de fuerzas que hace temer que el consentimiento de la parte débil no haya sido libre.

[i] Cabe añadir que la justicia europea se ha pronunciado recientemente sobre el principio non bis in idem. Por razones de espacio nos limitamos a remitirnos a los tres fallos más recientes: STJUE de 25 de febrero de 2021, Slovak Telekom a.s., (C-857/19); STJUE de 22 de marzo de 2022, Bpost SA, (C-117/20) y STJUE de 22 de marzo de 2022, Nordzucker AG, (C-151/20).

[ii] “…The dominant position thus referred to relates to a position of economic strength enjoyed by an undertaking which enables it to prevent effective competition being maintained on the relevant market by affording it the power to behave to an appreciable extent independently of its competitors, its customers and ultimately of the consumers…”

Camiones de recogida de basura doméstica y Decisión sobre el cártel de los camiones

By Carles Górriz López

On 6 September 2022

In Competencia y propiedad industrial

La conocida como Decisión sobre el cártel de los camiones parece una fuente inagotable de sentencias, información y trabajo para los juristas relacionados con el Derecho de la competencia. En esta entrada nos hacemos eco del último fallo del Tribunal de Justicia que, a los efectos de la petición de una indemnización de daños y perjuicios, afirma que la Decisión también comprende los camiones de recogida de basura doméstica. Se trata de la STJUE 1.8.2022, Landkreis Northeim v Daimer AG (C-588/20) y en ella responde a una responde a una cuestión prejudicial formulada por el Landgericht Hannover. Tiene su origen en la adquisición de dos camiones de recogida de basura doméstica por el Landkreis Northeim en 2006 y 2007 que, a raíz del citado acto administrativo de la Comisión Europea, decide ejercitar la acción contra Daimler AG en la que pide la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la participación de ésta en el cártel. El tribunal competente formula una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia sobre si la Decisión del cártel de los fabricantes de camiones comprende también vehículos especiales.

“Must de decision [at issue] be interpreted as meaning that special-purpose/specialised vehicles, in particular [household] refuse collection trucks, are also covered by the finding of that decision?”

El Tribunal de Justicia responde que el alcance de los productos afectados por la infracción del artículo 101 TFUE depende de los productos (bienes y/o servicios) objeto del acuerdo restrictivo de la competencia; en el caso, los productos afectados por el cártel. En el párrafo 5 de la Decisión referida aparecían concretados en los camiones medios (entre 6 y 16 toneladas) y pesados (más de 16 toneladas), con independencia de que fueran rígidos o cabezas tractoras. Como solo se excluían los militares (nota al pie 5), el Tribunal entiende que la Decisión también afecta a los camiones especiales. Refuerza su interpretación con los párrafos 46, 48 y 56 de la Decisión, según los cuales “…the infringement at issue in the main proceedings concerned all special and standard equipment and models and all factory-fitted options offered by the respective manufacturers which have participated in the cartel in the main proceedings.” Igualmente, quita importancia a la petición de información de la Comisión a efectos de la fijación del importe de la sanción que impuso a las empresas que participaron en el cártel.

A la luz de estos razonamientos, el Tribunal de Justicia concluye que los camiones especiales, entre los que se incluyen los de recogida de basura doméstica, quedan incluidos dentro de los productos cubiertos por la Decisión sobre el cártel de los camiones.

Qualcomm v Comisión: pagos por exclusividad compatibles con el 102 TFUE

By Carles Górriz López

On 20 July 2022

In Competencia y propiedad industrial

1. Nuevo revés del Tribunal General a la Comisión Europea. La primera instancia comunitaria ha anulado la Decisión C(2018) 240 final, de 24 de enero de 2018, que sancionaba a Qualcomm por abuso de posición de dominio. Su sentencia de 15 de junio de 2022, Qualcomm Inc v European Commission (T-235/18), recuerda mucho la de 26 de enero de 2022, Intel v European Commission (T-286/09 RENV). En los dos casos los protagonistas son empresas estadounidenses que fabrican chips. A las dos se las acusa de abuso de posición de dominio y se les sanciona por ello. Y en las dos sentencias el Tribunal General considera que ha habido defectos de procedimiento -aunque en el caso de Intel no fueron tan graves como para anular el acto administrativo- y que no se ha probado suficientemente el abuso. El resultado en ambos casos ha sido la anulación de la resolución de la autoridad europea de la competencia.

2. Qualcomm es una empresa que fabrica chips y software para teléfonos inteligentes y dispositivos móviles. El 16 de julio de 2015 la autoridad europea de la competencia abrió contra ella dos procedimientos: uno relacionado con la financiación por exclusividad y otro por precios predatorios. Tras enviar el pliego de cargos el 8 de diciembre de 2015, adoptó dos decisiones en las que las que consideraba que había abusado de su posición de dominio. La primera en 2018, en la que le imponía una multa de 997.439.000 de euros, y la segunda en 2019, con una sanción de 242.042.000 euros.

La primera decisión, que es la que nos ocupa, hace referencia al suministro de chips conforme a estándares LTE, UMTS y GSM a Apple. El mercado relevante sería el de chips LTE, tanto integrados como independientes, de ámbito mundial. La Comisión considera que el fabricante estadounidense tiene una posición de dominio debido a su gran cuota de mercado, a la existencia de barreras de entrada y expansión y a que la fuerza comercial de los adquirentes de chips no afectaba negativamente a su posición en el mercado. El abuso consistió en ofrecer entre 2 y 3.000 millones de euros a Apple para que adquiriera sus productos en exclusiva; id est, un pago por exclusividad susceptible de tener efectos anticompetitivos.

3. El Tribunal General aborda tres cuestiones en la sentencia. La primera es la lesión de los derechos de defensa de Qualcomm al no habérsele proporcionado la documentación correspondiente a siete entrevistas que la institución europea tuvo con terceros. Solamente una vez adoptada la Decisión recurrida se le facilitó alguna información al respecto.

El TG explica que, para que se produzca la infracción, es necesario que la resolución de la Comisión pudiera haber sido diferente si no se hubiera cometido el error. Para ello el recurrente debe probar que hubiera podido defenderse mejor si no hubiera existido el desliz procesal. Recuerda que ya en la sentencia Intel afirmó que el artículo 19 del Reglamento 1/2003 se aplica a todas las entrevistas y reuniones de la Comisión dirigidas a obtener información para el expediente, resultando irrelevante la forma. Consecuentemente, “(t)he Commission must be in a position to provide an indication of the content of the discussions which took place during the interview, in particular the nature of the information provided during the interview on the subjects addressed” (apartado 190). En el caso que nos ocupa no lo hizo; solo entregó unos apuntes incompletos que no subsanaron el defecto. Por otro lado, Qualcomm demostró que le hubiera sido útil conocer el contenido de las reuniones, pues versaron sobre temas relacionados con la delimitación del mercado relevante, el poder de mercado, los efectos de su cierre y las eficiencias de su conducta.

“It follows from all the foregoing that, having regard to the specific factual and legal circumstances of the present case, in so far as (i) the Commission did not properly make a record of the interviews in question, and (ii) the applicant or its representatives received no information on the very existence of those interviews until after the contested decision had been adopted and before the present action was brought, the Commission infringed the applicant’s rights of defence. The evidence submitted by the applicant tends to demonstrate that the interviews with [confidential] and [confidential], namely two competitors of the applicant who were allegedly foreclosed, and with [confidential] and [confidential], namely two OEMs who obtained supplies of LTE chipsets, could have provided information essential to the further course of the proceedings which could have been relevant to the applicant, by making it better able to ensure its defence.” (párrafo 224).

4. El segundo tema abordado es la diferencia entre el pliego de cargos (statement of objections) y la decisión final, puesto que en el primero la Comisión consideraba que había existido abuso respecto de los mercados de chips LTE y UMTS, pero finalmente sólo sancionó a la dominante respecto de aquéllos. Qualcomm consideró que se había vulnerado su derecho a ser oído al no habérsele permitido pronunciarse sobre su conducta en el mercado de los chips LTE exclusivamente. Su defensa se había basado en un análisis de margen crítico relativo a los dos mercados.

El Tribunal General recuerda que el pliego de cargos es un acto preparatorio de la decisión final, que representa la culminación del procedimiento administrativo, pero que puede ser modificación hasta que se adopta la resolución. Sin embargo, la Comisión vulneró los derechos de Qualcomm puesto que la modificación afectó a la relevancia de los datos en los que ésta había basado su defensa. Por lo tanto, aunque el pliego de cargos es provisional y puede ser alterado, la Comisión infringió los derechos de defensa al no permitir a la recurrente pronunciarse sobre la retirada de las objeciones relativas al mercado de chips UMTS y demostrar por qué su conducta no podía producir efectos restrictivos respecto de los chips LTE.

5. La tercera cuestión afectaba a la cualificación de los pagos por exclusiva de Qualcomm a Apple como abuso de su posición de dominio. Dado que el fabricante de chips había alegado -y proporcionado un mínimo de prueba- que su conducta no tenía efectos excluyentes, la Comisión debía examinar todos los elementos de hecho y demostrar que se había restringido la actividad concurrencial de rivales tan eficientes como la recurrente. El Tribunal General considera que no ha satisfecho estas exigencias. En primer lugar, no ha probado suficientemente que los pagos de Qualcomm redujeran los incentivos de Apple para cambiar de proveedor. Subraya que existían otras circunstancias que podían explicar la decisión de la firma dirigida por Tim Cook y que no fueron suficientemente tenidos en cuenta por el ejecutivo europeo.

“It follows from all of the foregoing that the Commission’s conclusion regarding the capability of the payments concerned to have foreclosure effects on the ground that they had reduced Apple’s incentives to switch to the applicant’s competitors in order to source LTE chipsets for all its demand is based on an analysis which was not carried out in the light of all the relevant factual circumstances and which is, on that ground, unlawful.” (párrafo 417)

Segundo, la Comisión no ha especificado suficientemente los dispositivos objeto de su análisis. El Tribunal General da la razón a la compañía sancionada acerca de que la autoridad europea de la competencia estuvo imprecisa sobre a qué dispositivos iban dirigidos los pagos por exclusividad. Y algo parecido sucede con las especificaciones técnicas y cronológicas de los productos de Apple. La autoridad judicial europea afirma que la Comisión debía haber tomado en consideración que los chips de Intel no cumplían esas exigencias al alegar que los pagos de Qualcomm determinaron que Apple decidiera no cambiar de suministrador durante el periodo objeto de examen. Concluye así que no llevó a cabo un examen completo de todos los elementos que debía tomar en consideración.

https://www.sport.es/es/noticias/tecnologia/qualcomm-muestra-nuevos-procesadores-snapdragon-12936882

6. A la luz de las consideraciones anteriores, el Tribunal General falla que la Decisión C(2018) 240 final de 24 de enero de 2018 recurrida es ilegal porque i) infringió los derechos de defensa de la demandante, ii) la Comisión no tomó en consideración todos los hechos relevantes, y iii) no se fundamentó en pruebas que apoyaran sus conclusiones.

7. La sentencia de 15.6.2022 deja un mal sabor de boca porque da la sensación de que la Unión Europea está perdiendo la lucha contra las grandes tecnológicas y se han desperdiciado tiempo y recursos preciosos. Es la segunda vez este año que el Tribunal General anula una resolución de la Comisión sobre abuso de posición de dominio y que deja al descubierto tanto fallos de procedimiento como problemas sustanciales. En cuanto a aquéllos, ya sacó los colores al ejecutivo comunitario en la sentencia Intel respecto de la documentación de las reuniones de la Comisión. Pero el caso actual es más grave pues, como subrayan James Killick, Assimakis Komninos, Jérémie Jourdan y Iakovos Sarmas aquí, no se trata de una única entrevista sino de siete. Surge la duda acerca de las razones de este error grave; si se trata de un problema de desidia por parte de los funcionarios de la autoridad de la competencia o de insuficiencia de medios. Se nos plantea el interrogante si habría que cambiar la estructura o el procedimiento de la Dirección General de Competencia y diferenciar la instrucción de la resolución de los expedientes.

Respecto de los aspectos sustantivos, resulta evidente que no basta con afirmar que los precios de una empresa o su política comercial son excluyentes para que merezca la consideración de abuso de posición de dominio. Si aporta un mínimo de pruebas de que su conducta no restringe la competencia o de que tiene efectos positivos, la Comisión debe analizar todos los hechos relevantes y todos los argumentos de la dominante, y demostrar que sus actos y omisiones fueron perjudiciales para competidores al menos tan eficientes como ella. Según el Tribunal General, no lo hizo en el caso Intel ni tampoco en Qualcomm, con lo que de nuevo se plantea el interrogante de si fue sencillamente un error de cálculo, si la autoridad europea de la competencia no dispone de recursos suficientes para pelearse con las grandes empresas -al menos, contra varias a la vez-, o si el Tribunal General se está mostrando excesivamente quisquilloso. Es posible que la autoridad europea de la competencia no examinara con extremo detalle todos los hechos y alegaciones de Qualcomm, pero ¿qué sentido tiene que un proveedor pague a la empresa a la que suministra sus productos?

Por último, vale la pena comentar que la guerra no está perdida, pues la Comisión ha recurrido la sentencia Intel y es posible que haga lo mismo con Qualcomm. Recordar también que hay un segundo caso contra esta última empresa relacionado con precios predatorios y que el Tribunal General dio la razón al ejecutivo comunitario en el caso Google Search (Shopping), pues su sentencia de 10.11.2021 (T-612/17) confirmó la Decisión C(2017) 4444 final. Pero no es menos cierto que la filial de Alphabet ha formulado el recurso pertinente.

¿Retroactividad del Título VI de la Ley de Defensa de la Competencia? La sentencia Volvo AB

By Carles Górriz López

On 4 July 2022

In Competencia y propiedad industrial

1. Hace casi dos semanas se publicó la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 22.6.2022, Volvo AB (publ.), DAF Trucks NV y RM (C-267/20). Va a tener una gran trascendencia práctica, aunque limitada en el tiempo, puesto que versa sobre la aplicación retroactiva de la normativa que incorpora la Directiva 2014/104/UE -en el caso de España, el Título VI de la Ley de Defensa de la Competencia- a una acción de daños relacionada con el famoso cártel de los camiones. Además, tiene su origen en una petición de decisión prejudicial formulada por la Audiencia Provincial de León el 12 de junio de 2020 sobre la interpretación de los artículos 101 TFUE y 10, 17 y 22.2 de la Directiva 2014/104/UE.

Para hacerse una idea de la importancia de la cuestión temporal en la determinación de la normativa aplicable al caso basta con conocer el baile de fechas siguiente. El cártel se desarrolló entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011. La Directiva se aprobó el 26 de noviembre de 2014 y entró en vigor el 25 de diciembre de 2014. La Decisión “Camiones” tiene fecha de 19 de julio de 2016. Ese mismo día se publicó la nota de prensa correspondiente; pero el resumen no vio la luz hasta casi nueve meses más tarde, el 6 de abril de 2017. Durante ese lapso terminó el plazo para incorporar la Directiva a los ordenamientos nacionales, el 27 de diciembre de 2016. Pero España se retrasó en el cumplimiento de esa obligación y el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo no entró en vigor hasta el 27 de mayo de 2017. La demanda se presentó el 1 de abril de 2018.

Esencialmente se trata de saber si los artículos 71 y siguientes de la Ley de Defensa de la Competencia rigen la prueba y la cuantificación de los daños, así como la prescripción de la acción ejercitada. Para darse cuenta de la trascendencia de la respuesta basta con saber que, si la respuesta es positiva, el plazo para ejercitar la acción es de 5 años; en caso contrario, 1 año. La solución depende de la exégesis del art. 22 de la Directiva, que regula su entrada en vigor y diferencia en función del tipo de precepto:

“1. Los Estados miembros se asegurarán de que las medidas nacionales adoptadas en virtud del artículo 21 a fin de cumplir con las disposiciones sustantivas de la presente Directiva no se apliquen con efecto retroactivo.

2. Los Estados miembros se asegurarán de que ninguna medida nacional adoptada en virtud del artículo 21, distinta de aquellas a las que se refiere el apartado 1, se aplique a las acciones por daños ejercitadas ante un órgano jurisdiccional nacional antes del 26 de diciembre de 2014.”

En resumen, las normas sustantivas no se aplican retroactivamente; solo a las situaciones jurídicas consolidadas con posterioridad al plazo de transposición de la Directiva. En cambio, las procesales pueden aplicarse a las acciones ejercitadas con posterioridad al 26 de diciembre de 2014. En el caso que nos ocupa, como la demanda se interpuso después de que entrara en vigor el Real Decreto-Ley 9/2017, adquirirían eficacia. Interesa subrayar que el Tribunal precisa que deben valorarse las normas de la Directiva, y no de las leyes nacionales que las transpongan, y ha de estarse al Derecho de la Unión a efectos exegético y no a los ordenamientos nacionales (párr. 39 s.

2. El Tribunal de Justicia empieza con el plazo de prescripción y afirma que el artículo 10 de la Directiva es una norma sustantiva y no procesal “…al conllevar la extinción de la acción judicial … ya que afecta al ejercicio de un derecho subjetivo que la persona afectada ya no podrá invocar de manera efectiva ante un tribunal”. Por lo tanto, no se aplica retroactivamente; en otras palabras, solo rige si los hechos se habían consolidado antes de que entrara en vigor la normativa interna que incorpora la Directiva (rectius, antes de que terminara el plazo de transposición). Evidentemente no es el caso que nos ocupa, por lo que el plazo de prescripción sería de 1 año en virtud del art. 1968.2 Cc.

Consecuentemente, cobra gran interés la determinación del dies a quo; tema sobre el que también se pronuncia la institución judicial europea. Dada la asimetría de información que caracteriza la aplicación privada de las normas de defensa de la competencia, deben concurrir dos circunstancias para que empiece a contar el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de indemnización: el cese de la infracción y que el perjudicado tenga, o haya podido tener, la información necesaria para interponer la demanda[i].

Las partes del litigio subyacente disentían acerca del momento concreto. Volvo y DAF Trucks defendían que era la fecha de publicación del comunicado de prensa, mientras que el actor, el Gobierno español y la Comisión sostuvieron que era el día de publicación del resumen de la Decisión. El TJUE se mueve entre las dos (véase párrafo 65) y se pronuncia a favor de la última posibilidad dado que la nota de prensa no proporciona toda la información necesaria, no produce efectos jurídicos frente a terceros y no necesita publicarse en todas las lenguas oficiales. “En cambio, sí puede considerarse razonablemente que RM [la parte perjudicada] tuvo tal conocimiento en la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea, a saber, el 6 de abril de 2017.”

3. El artículo 17 versa sobre la prueba y la estimación de los daños y perjuicios derivados del ilícito anticoncurrencial. El Tribunal califica su apartado 1.º[ii] como disposición “procesal” dado que las normas relativas al onus probandi tienen, en principio, esta calificación. Puede aplicarse al caso la norma que la transpone si es anterior al ejercicio de la acción de daños (1.4.2018), lo que así sucedía (párrafo 88).

En cambio, el apartado 2.º, que establece la presunción relativa de que los cárteles causan daños, debe calificarse de norma sustantiva, puesto que está estrechamente vinculado al nacimiento, a la imputación y al alcance de la responsabilidad civil extracontractual de las empresas que han infringido el art. 101 TFUE por su participación en un cártel (párrafos 96 a 98). Consecuentemente, carece de eficacia en el supuesto que nos ocupa dado que el cártel finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva. “…procede considerar que la presunción iuris tantum establecida en el artículo 17, apartado 2, de esta Directiva no puede aplicarse ratione temporis a una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva” (párrafo 104).

[i] En el párrafo 60 refiere los extremos de que se trata: “…la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio, la relación de causalidad entre ese perjuicio y la infracción y la identidad del autor de esta forman parte de los elementos indispensables de los que la persona perjudicada debe disponer para ejercitar una acción por daños.”

[ii] “1. Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.”

Nuevo Reglamento de exención por categorías para las restricciones verticales

By Carles Górriz López

On 1 June 2022

In Competencia y propiedad industrial

Hoy, 1 de junio de 2022, entra en vigor la nueva exención por categorías para los acuerdos verticales y prácticas concertadas: el Reglamento 2022/720, de 10 de mayo de 2022 (aquí). Sustituye al Reglamento 330/2010, de 20 de abril de 2010 (aquí), y durará 12 años, pues el artículo 11 dispone que expirará el 31 de mayo de 2034.

Aunque sigue la estructura e hitos principales de su antecesor, contiene interesantes novedades, sobre todo relacionadas con el desarrollo del comercio online, la aparición de nuevos operadores, como las plataformas digitales y la voluntad de la Unión de conseguir una economía más sostenible y digital. Puede verse una breve exposición de las mismas en la entrada “New EU competition rules for distribution agreements” en Kluwer Competition Law Blog (aquí). También recomiendo la entrada de Pedro de Miguel: “El nuevo Reglamento sobre acuerdos verticales y su aplicación en el entorno digital”, en su blog, disponible aquí.

Precios diferentes y abuso de posición de dominio

By Carles Górriz López

On 13 April 2022

In Competencia y propiedad industrial

La aplicación de precios diferentes solo constituye abuso de una posición de dominio si las condiciones en que se encuentran las empresas son equivalentes y se produce una distorsión de la competencia. Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia 198/2022, de 8 de marzo, en la que afirma seguir la doctrina que el Tribunal de Justicia ha mantenido en los fallos de 27.3.2012 (C-209/10), Post Danmark y 19.4.2018 (C-525/16), MEO.

Su decisión trae causa de la demanda de SDP Monte Real SL contra Repsol por una práctica colusoria de fijación de precios y por abuso de posición de dominio. La primera instancia estimó parcialmente la acción y condenó a Repsol a cesar en las conductas ilegales, a ofrecer a la demandante las mismas condiciones que ofrecía a terceros con los que competía y a pagar una indemnización de más de dos millones de euros. La Audiencia Provincial acogió la apelación y falló que no había existido abuso de posición de dominio dado que la demandante no se hallaba en las mismas circunstancias que otros clientes de Repsol. El Tribunal Supremo confirma esta decisión.

La máxima autoridad judicial española distingue tres elementos en el ilícito tipificado en las letras c) del artículo 102 TFUE y d) del 2 LDC. En primer lugar, las prestaciones deben ser equivalentes. Segundo, las condiciones aplicadas deben ser diferentes. Y tercero, la diferencia de trato debe colocar a la empresa perjudicada en una situación desventajosa frente a sus competidores. Resulta indiferente que la dominante obtenga una ventaja concurrencial. Afirma que no concurren en el supuesto objeto de decisión, puesto que las contrapartes de Repsol no se hallaban en la misma situación: no solo eran diferentes sus inversiones sino también las condiciones de venta y el tipo de relación. Así lo explica la Audiencia Provincial, cuyas palabras reproduce el Tribunal Supremo: “[n]o concurren las mismas condiciones en un comisionista como MONTE REAL vinculado a REPSOL por un contrato CODO (acrónimo de ‘Company Owned Dealer Operated’) en que el comisionista accede a la gestión de una estación de servicio que no es de su propiedad y en cuya edificación REPSOL ha invertido la nada desdeñable suma de 2.195.437,71 €, que en un revendedor vinculado por un contrato DODO (acrónimo de ‘Dealer Owned Dealer Operated’) que adquiere en firme la propiedad del combustible que le sirve REPSOL y lo vende al precio que tiene por conveniente (REPSOL simplemente le recomienda el precio) porque la estación de servicio le pertenece y ha sido edificada a su costa sobre suelo propio, habiéndose limitado REPSOL a invertir en ella la insignificante cantidad de 3.270 € para cubrir los gastos de cambio de imagen propios del régimen de abanderamiento (paneles, pegatinas y adhesivos); es decir, una hipótesis donde incluso la cuenta de resultados del revendedor podría no diferir de la del comisionista, o resultar acaso menos halagüeña, ante la previsible necesidad que puede pesar sobre aquel de atender a la financiación de la infraestructura por él asumida, necesidad inexistente, por definición, en el mero comisionista y arrendatario.”

Epic Games v. Apple

By Carles Górriz López

On 7 March 2022

In Competencia y propiedad industrial

1. Reactivado este blog tras el ataque informático, publico una entrada sobre la sentencia de la United States District Court. Northern District of California relativa al caso Epic Games, Inc. v. Apple Inc. / Apple Inc. v. Epic Games, Inc. (Case No. 4:20-v-05640-YGR). Aunque hace seis meses que se divulgó el fallo, todavía tiene interés. Entre otras cosas, porque Epic Games ha presentado un recurso de apelación que cuenta con el apoyo de Microsoft, de 35 fiscales estatales y de la Electronic Frontier Foundation, entre otros (aquí); porque Apple ha conseguido que se paralice la injunction que le obligaba a permitir que los desarrolladores informaran a terceros acerca de alternativas a la AppStore (aquí); y porque el 16 de junio de 2020 la Comisión abrió un expediente contra Apple por prácticas análogas a raíz de la denuncia de Spotify (aquí. Puede consultarse la nota de prensa relativa al pliego de cargos aquí).

Antes de empezar, conviene hacer algunas consideraciones. La juez Yvonne Gonzalez Rogers se pronuncia tanto sobre aspectos de Derecho de la competencia como respecto del cumplimiento del contrato. Epic Games alegó que Apple tenía un monopolio sobre su sistema operativo y, además, que había actuado deslealmente. La demandada reconvino acusando a la propietaria de Fortnite de incumplir el contrato que les unía. Segundo, en esta entrada solo podemos ofrecer una breve reseña de la problemática tratada en las ciento ochenta y cinco páginas de sentencia, que junto a la restante documentación de la litis puede consultarse en https://cand.uscourts.gov/cases-e-filing/cases-of-interest/epic-games-inc-v-apple-inc/. Por último, advertir acerca de la dificultad de entender y explicar todas las cuestiones que suscita el caso debido a las diferencias existentes entre el Derecho antitrust de los Estados Unidos, al que no estamos habituados, y el de la Unión Europea.

2. Aunque los hechos son bastante conocidos, valen la pena refrescarlos a la luz de la información que contiene la sentencia. La relación de Epic Games con Apple empieza en 2010 cuando concluyen el Developer Product Licensing Agreement (DPLA). Entre otras previsiones, la primera empresa se obligaba a utilizar la tecnología de pago de la firma de Cupertino respecto de cualquier transacción sobre sus productos, a pagar las comisiones estipuladas respecto de las compras de sus productos en la AppStore, a no abrir “tiendas” dentro de esta plataforma y a no informar a los consumidores acerca de alternativas al sistema de pagos o a la “tienda” de Apple. A pesar de que el descontento de la propietaria del Fortnite fue en aumento desde 2015, no se modificó nunca este acuerdo.

En 2019 la desarrolladora de videojuegos pone en marcha un plan para cambiar las políticas y prácticas de Apple; en particular, para conseguir abrir el “jardín vallado” del sistema operativo de la primera (iOS). A esos efectos baja el precio de sus productos e ingenia el “hotfix”: un código oculto en el Fortnite que establece un sistema alternativo de pagos y acceso a los productos de Epic Games fuera de la AppStore. La juez Gonzalez Rogers afirma que constituye un incumplimiento consciente de sus obligaciones contractuales y explica la estrategía: “To these ends, Epic Games wanted to ‘[g]et players, media, and industry on ‘Epic’s side’ by ‘[c]reat[ing] a narrative that we are benevolent,’ and at the same time make Apple out to be the ‘bad guys’” (página 22).

Ejecuta este plan en el verano de 2020. Cuando Apple descubre el código oculto, suprime el videojuego de la AppStore, pero informa a Epic Games de que puede volver a la plataforma si se adapta a las condiciones contractuales. La última responde con una campaña de publicidad contra la sociedad dirigida por Tim Cook (aquí) y el inicio del procedimiento judicial.

3. De los diversos temas que aborda la sentencia, centramos la atención en cinco. El primero es la delimitación del mercado relevante. Empieza por la dimensión material, respecto de la que se advierte que debe incluir el producto en cuestión y todos sus sustitutos económicos (“Economic substitutes have a ‘reasonable interchangeability of use’ or sufficient ‘cross-elasticiy of demand’ with the relevant product”, Hicks, 897 F.3d at 1120). Epic Games argumenta que hay tres mercados. El primero (foremarket) es el sistema operativo de los dispositivos móviles. De él derivan dos más (aftermarkets): el de la distribución de apps y el de las transacciones relativas a las mismas. La juez rechaza esta delimitación porque guarda poca relación con la realidad y está condicionada por la estrategia procesal de la demandante. Apple considera que el mercado del producto es el de las transacciones de los videojuegos, estando comprendidas todas las plataformas en las que se pueden utilizar apps (software) de juegos. Yvonne Gonzalez Rogers tampoco lo acepta. Coincide con la empresa dirigida por Tim Cook en que hay que diferenciar las apps de juegos de las demás. Pero aunque las primeras constituyen un mercado en sí, se pueden distinguir cuatro submercados: dispositivos móviles, ordenadores de sobremesa y portátiles, consolas de videojuegos y plataformas en streaming de juegos en la nube. Aunque existe cierta competencia entre las plataformas que operan en estos diferentes sectores, no es suficiente para considerar que se trata de un único mercado. Por eso, concluye que hay que centrar la atención en las transacciones relativas a las apps de juegos en dispositivos móviles. Excluye de él las relativas a la Nintendo Switch y a las plataformas en streaming debido a que son demasiado novedosas y no hay datos suficientes. En cuanto al mercado geográfico, Apple considera que debe ser nacional y Epic Games mundial, con la excepción de China. La juez se pronuncia a favor de la segunda interpretación, puesto que la empresa de Cupertino aplica las mismas condiciones a desarrolladores en todo el planeta.

La delimitación del mercado relevante resulta trascendental para el resultado del proceso dado que la estrategia procesal de la demandante estaba condicionada por él. Y a lo largo de toda la sentencia, Yvonne González Rogers otorga un gran peso a la prueba de las partes; por ejemplo, a la hora de valorar el poder de mercado de Apple.

4. El segundo aspecto relevante es la infracción del artículo 1 de la Sherman Act. Aunque no parece que Epic Games alegara este ilícito, pues se centró en el poder de monopolio y la deslealtad, la juez lo trae a colación debido a la estrecha relación que tiene con el artículo 2 de la misma norma y porque es habitual que los tribunales estadounidenses los apliquen conjuntamente. A nuestro modesto, sin duda influyó en que estimara que Apple no tenía poder de mercado, aunque reconoció que se hallaba muy cerca. De ahí que afirmara que se puede aplicar el artículo 1 por debajo de los umbrales que marcan la existencia de monopolio.

Como es sabido, el precepto prohíbe “(e)very contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States or with foreign nations”. La titular de la Northern District of California trae a colación el caso Aerotec Int’l, Inc. v. Honeywell Int’l, Inc., 836 R.3d 1171, 1178 (9^th Cir. 2016) en el que se afirmó que el ilícito se descompone en dos elementos: la existencia de un acuerdo y la restricción irrazonable del comercio. Yvonne Gonzalez Rogers rechaza que concurra el primer requisito: es cierto que entre las partes mediaba un contrato, el Developer Product Licensing Agreement, mas no se trata de un acuerdo, a los efectos del Derecho de la competencia, sino de un acto unilateral, al haberlo impuesto Apple como condición para aceptar los productos de Epic Games.

No obstante, como esta solución podía chocar con los objetivos del Derecho de la competencia, decide examinar el segundo requisito. A esos efectos recuerda que hay prácticas que están prohibidas per se y otras a las que hay que aplicar la Rule of Reason. Como la conducta de la demanda no entra en el primer escenario, procede el análisis en tres fases del segundo criterio. Primero, el actor debe probar que la práctica en cuestión perjudica la competencia. A continuación, el demandado debe demostrar las justificaciones procompetitivas de su conducta. Por último, y siempre que se ha satisfecho el requisito anterior, el actor puede probar que las eficiencias procompetitivas podrían haberse logrado a través de medios menos restrictivos.

La juez reconoce que la comisión del 30% que impone Apple es más alta de lo que podría esperarse en un mercado competitivo. Igualmente, observa que la firma dirigida por Tim Cook no ha justificado la razón de ese porcentaje, subraya que le ha permitido conseguir unos beneficios extraordinarios y que se ha mantenido a lo largo de mucho tiempo pese a las quejas de los desarrolladores y la presión de los reguladores. Además, perjudica a los consumidores pues los desarrolladores les trasladan los costes. Ahora bien, existe tres efectos procompetitivos que compensan los perjuicios anteriores. En primer lugar, el “jardín vallado” de Apple le permite revisar las apps de la AppStore y evitar fraudes, intromisiones en la intimidad y contenidos indeseados. Se trata, por lo tanto, de un entorno seguro y protegido del que se benefician los desarrolladores y los consumidores. Segundo, la restricción intramarca aparece compensada por la promoción de la competencia intermarca. En otras palabras, el carácter cerrado del sistema operativo de Apple contrasta con la apertura de Android y le singulariza, ofreciendo a los consumidores la posibilidad de elegir entre uno u otro. Y tercero, Apple tiene derecho a que se remunere su propiedad intelectual. Aunque existen dudas acerca de la proporcionalidad entre el montante de la comisión y la propiedad intelectual (¿por qué un 30%?), reconoce que Apple ha hecho un esfuerzo considerable para elaborar y mantener su sistema operativo y es libre de permitir el acceso o no de terceros al mismo, así como de exigir una remuneración. Por último, Epic Games alega que existen dos alternativas al modelo de Apple que son menos restrictivas: el “Enterprise model” y la “notarization”. Sin embargo, la juez considera que son menos seguras y afirma que la demandante no ha probado que tengan la misma eficacia y puedan ser implementadas sin mayores costes. “Accordingly, the Court finds that Apple’s app distribution restrictions do not violate Section 1 of the Sherman Act”.

El mismo análisis y solución se predica respecto de la obligación de utilizar el sistema de pagos de Apple (In-App Payments). Y otro tanto sucede con el argumento de la vinculación (tying) ilegal. Tras explicar los requisitos que deben concurrir para que se produzca este ilícito (Jefferson Parish, 466 US at 21), niega que concurran porque el sistema de pagos no es un producto separado de la AppStore y Epic Games no ha probado que exista demanda para el primero independiente del segundo.

5. El artículo 2 de la Sherman Act prohíbe “monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations”. Para estimar que se ha producido este ilícito, es necesario que exista un poder de monopolio en el mercado relevante, que se haya adquirido o mantenido de forma deliberada y que haya causado un perjuicio a la competencia.

La juez define el monopolio como el poder de controlar los precios o excluir la competencia. Para que una empresa lo posea debe detentar una cuota de mercado de como mínimo el 75%. No es el caso de Apple, pues según los cálculos de Yvonne Gonzalez Rogers “solo” tiene el 57,1% de la industria mundial de videojuegos para dispositivos móviles. Con todo, examina los efectos de la conducta de la demandada sobre la competencia en el mercado. Empieza con los perjuicios que ocasiona la configuración de la AppStore. Considera que la remuneración que percibe parece estar por encima de lo que se aplicaría en un mercado competitivo y puede estar frenando la innovación. Igualmente, existen restricciones técnicas y contractuales que protegen a la firma de Cupertino respecto de sus competidores, los márgenes operativos son elevados y que existen barreras de entrada, aunque están disminuyendo debido a la evolución del mercado. En cambio, rechaza que se haya reducido la producción y que Apple dé primacía a sus apps respecto de las de los competidores pues no se ha probado ese hecho. En cuanto a los efectos del sistema de pagos, comenta que no resulta evidente que sean perjudiciales para los desarrolladores; al menos para todos, sino que las consecuencias dependen de su tamaño y política: “For those developers who rely more heavily on Apple, the benefit is greater than those like Epic Games who would prefer for the revenue stream to be direct” (página 115).

Respecto de las eficiencias, repite una parte de las valoraciones hechas respecto del artículo 1. En primer lugar, las restricciones de la AppStore ayudan a tener un ecosistema seguro y protegido que beneficia a los desarrolladores, a los consumidores y a Apple. Y segundo, esta última tiene derecho a ver recompensada su propiedad intelectual. Podría haber prohibido el acceso de cualquier desarrollador a su AppStore; pero ha preferido convertirlo en un “jardín vallado”. No obstante, subraya que no se ha probado que la comisión de un 30% sea adecuada. Igualmente, critica la falta de transparencia; mejor dicho, que la compañía creada por Steve Wozniak, Steve Jobs y Ron Wayne no permita que los desarrolladores informen a los consumidores acerca de las alternativas existentes a su “tienda” y a la política de pagos.

Yvonne Gonzalez Rogers concluye que Apple tiene mucho poder respecto de las transacciones de juegos en dispositivos móviles, pero no detenta un monopolio. Hay evidencias de que está cerca de él, pero su cuota de mercado no es suficientemente alta y hay competidores que están al acecho. Añade que esta situación también puede deberse, quizás, a que al actor no ha centrado su atención en el mercado relevante, tal como ha sido delimitado (cfr página 139). Por otro lado, también rechaza que la demandada haya denegado el acceso a una infraestructura esencial. No se ha probado que Apple tenga un poder de monopolio, que el sistema operativo iOS sea una infraestructura esencial, ni que no existan otras alternativas: “distribution can occur through web apps, by web access, and through other games store” (página 158).

6. El cuarto tema que merece comentarse es la deslealtad de la llamada cláusula anti-steering (“If you want to unlock features or functionality within your app, (…), you must use in-app purchase. Apps may not use their own mechanisms to unlock content or functionality, such as license keys, augmented reality markers, QR codes, etc. Apps and their metadata may not include buttons, external links, or other calls to action that direct customers to purchasing mechanisms other than in-app purchase”). A instancias de Epic Games la titular de la Northern District of California analiza si es conforme con la California’s Unfair Competition Law, que prohíbe “any unlawful, unfair or fraudulent business or practice” (Cal. Bus. & Prof. Code § 17200). Decide que no en virtud de los dos test que aplica. Conforme al primero (tethering test), considera que la cláusula es contraria a la finalidad (policy or spirit) de las normas de la competencia. Esencialmente este tipo de pactos impiden que exista competencia dentro de la AppStore, lo que ha perjudicado la innovación y ha permitido a Apple obtener unas ganancias muy elevadas, cargando a los desarrolladores con costes excesivos que han trasladado a los consumidores. La juez también aplica un balancing test en virtud del cual sopesa los efectos, justificaciones y razones del acto en cuestión. Concluye que ha perjudicado a los desarrolladores y a los consumidores y que no existe una justificación aceptable. Rechaza la analogía con las tiendas tradicionales -no informan a sus clientes acerca de los precios de la competencia- que propone Apple. La razón es que la AppStore es una “black box”: impone el silencio para controlar la información y evitar que los consumidores tengan conocimiento y puedan adquirir productos en otras plataformas. “Apple’s market power and resultant ability to control how pricing works for digital transactions, and related access to digital products, distinguishes it from the challenged practices in Amex” (página 165). Así las cosas, los perjuicios que ocasiona la anti-steering clause superan los beneficios, por lo que debe prohibirse.

Consecuentemente, Yvonne Gonzalez Rogers aprueba una injunction por la que impide a Apple prohibir a los desarrolladores incluir en sus apps medidas que permitan a los clientes dirigirse a mecanismos de adquisición alternativos a su sistema de pagos y comunicarse con ellos. Ahora bien, las dos partes están legitimadas para pedir la modificación de esta medida en cualquier momento. Debía ser efectiva en un plazo de 90 días.

7. Apple formuló reconvención en la que pedía que se declarase que Epic Games había incumplido el contrato que las unía y se la condenase a compensar los perjuicios ocasionados. La creadora del Fortnite reconoció que había incumplido sus obligaciones, pero alegó no eran exigibles debido a la ilicitud del contrato, a ser contrarias al orden público y a ser abusivas. Sus argumentos no prosperaron, entre otras razones porque sólo la anti-steering clause es contraria a Derecho mas puede ser separada del contrato sin afectar a su validez.

Así las cosas, Yvonne Gonzalez Rogers estima la reconvención pues concurren los requisitos para fallar que ha habido un incumplimiento contractual: (i) media un contrato entre demandante y demandado, (ii) el actor ha cumplido sus obligaciones, (iii) su contraparte ha incumplido las suyas y (iv) ha ocasionado perjuicios al actor. Sin embargo, rechaza ejecutar una cláusula penal del DPLA al interpretar que no rige los incumplimientos contractuales. En cuanto al montante de los perjuicios, condena a Epic Games a abonar a Apple el 30% de los ingresos que hubiera generado el Fortnite en iOS desde agosto hasta octubre de 2020, más el 30% de los ingresos de aquélla desde el 1 de noviembre de 2020 hasta la fecha de la sentencia. Igualmente, falla que la empresa dirigida por Tim Cook tiene derecho a resolver unilateralmente los acuerdos que tenga con Epic Games, sus filiales y con las empresas que ésta controle en cualquier momento y discrecionalmente.

8. A nuestro modesto parecer, el fallo de la juez Gonzalez Rogers parece salomónico, pero se decanta a favor de Apple. De un lado, niega que tenga un poder de monopolio y que su sistema de pagos sea ilícito. De otro, prohíbe la cláusula anti-steering por ser desleal, lo que supone una brecha en el jardín vallado que caracteriza su sistema operativo. Sin embargo, el Tribunal de Apelación ha suspendido la eficacia de la injunction al considerar que su fundamentación genera dudas y que ocasionaría daños irreparables a la firma de Cupertino (aquí). Además, la primera instancia declara que Epic Games ha incumplido el contrato, le obliga a indemnizar los perjuicios causados y permite a Apple poner fin a sus relaciones unilateralmente.

En segundo término, merece destacarse la flexibilidad de la aplicación privada del Derecho de la competencia en Estados Unidos. La juez no se apega a la letra de la ley ni se limita a examinar si concurren o no los requisitos de los preceptos legales, sino que sobre todo valora los efectos pro y anticompetitivos de la conducta en cuestión. Ahora bien, sorprende que continúe con el análisis pese a que declarar que no concurren requisitos esenciales. Así sucede, por ejemplo, en la aplicación del artículo 1 de la Sherman Act cuando aplica la llamada Rule of Reason aunque rechaza que el DPLA tenga la consideración de “acuerdo”. Y que también valore los perjuicios y eficiencias del sistema de pagos de Apple a pesar de negar que tenga un poder de mercado o de monopolio.

Merece igualmente comentarse que la aplicación privada del Derecho de la competencia presenta un grado de dificultad extraordinario. Así lo evidencia el caso que nos ocupa, puesto que la demanda fracasa, en buena medida, debido a la delimitación del mercado relevante, pues la actora no logra aportar las pruebas necesarias de que la conducta de Apple en él perjudica la competencia.

Por último, no creemos que este fallo vaya a condicionar la decisión de la Comisión en el procedimiento contra Apple dada las diferencias en las normas y políticas de la competencia de los Estados Unidos y de la Unión Europea. Sin ir más allá, creemos que la Comisión mantendría que la empresa de Cupertino tiene una posición de dominio si su cuota es del 57,1% y que el DPLA es un acuerdo a los efectos del art. 101 TFUE, en caso de que aplique este precepto.

Google v. Oracle (U.S. Supreme Court No. 18-956)

By Carles Górriz López

On 16 July 2021

In Competencia y propiedad industrial

1. El 5 de abril de 2021 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dio la razón a Google LLC en el litigio que la enfrentaba con Oracle America, Inc (https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/18-956_d18f.pdf). Afirmó que, aunque había copiado una obra protegida, había hecho un uso leal (fair use) por lo que no tenía que pagar indemnización alguna. Debido a las obligaciones docentes, de investigación y de gestión, no pude analizar la llamada sentencia del siglo y me conformé con leer las noticias en la prensa y escuchar podcasts de tecnología (aquí, aquí y aquí, por ejemplo) que se posicionaron a favor de la demandada. A mi modesto entender, dos razones pesaron mucho en la reacción del público especializado. De un lado, la fama de Oracle de ser un troll de patentes. De otra, la gran difusión de Java: si se considerara que Google había infringido el derecho de exclusiva de Oracle y que tenía que pagar una indemnización, muchos programadores dejarían de usarlo y se resentiría la creación de nuevos productos y su interoperabilidad.

Una vez liberado de las clases, exámenes y reevaluaciones (ya se sabe que, cuando termina mayo, los profesores de universidad nos dedicamos al noble arte del dolce far niente), he podido estudiar con calma esta resolución y me ha sorprendido mucho la interesante argumentación de los dos jueces disidentes, que la prensa ha pasado por alto desafortunadamente. A la hora de elaborar esta entrada también ha pesado mucho la veda abierta contra las grandes tecnológicas por parte de las autoridades de la competencia de todo el mundo. Precisamente hoy los medios de comunicación se hacen eco de la multa impuesta por la Authorité de la Concurrence contra Google por no respetar varias medidas cautelares relacionadas con la remuneración de las agencias de prensa (puede consultarse el resumen aquí y la Decisión aquí).

https://www.xataka.com/basics/como-actualizar-java-tu-ordenador

Cabe advertir que el asunto es ciertamente complejo, como lo demuestra el hecho de que las tres instancias encargadas de resolverlo se pronunciaran en sentidos distintos. Empieza en 2005, cuando Google adquirió Android y decidió construir una plataforma de software para dispositivos móviles como los teléfonos inteligentes (plataforma Android). A fin de atraer a programadores que desarrollaran software para los móviles Android entró en negociaciones con Sun Microsystems para obtener una licencia de Java, lenguaje que era muy conocido y empleado por los desarrolladores de programas informáticos. Las negociaciones no llegaron a buen puerto debido sobre todo a la política de interoperabilidad de Sun Microsystems, según se explica en la sentencia. Consecuentemente, Google decidió crear su propia plataforma, para lo que contrató múltiples programadores que estuvieron trabajando durante tres años. Pero también copió 11.500 líneas de código del programa Java SE, que forman parte de una herramienta llamada Application Programming Interface (API). En 2010 Oracle America, Inc compró a Sun Microsystems, cambió su política respecto del uso de Java (aquí) y empezó el juicio contra Google por infracción de derechos de autor (copyright) y de patente, en el que pedía una indemnización de 9.300 millones de dólares, según Javier Pastor (aquí) y Enrique Pérez (aquí).

La United States District Court for the Norther District of California falló a favor de la demandada. El jurado rechazó que hubiera habido una infracción de patentes y el juez negó que la obra copiada fuera una creación intelectual protegible por un derecho de autor. El Federal Circuit estimó el recurso de Oracle y reenvió el expediente de nuevo a la primera instancia. En ella el jurado consideró que el uso que Google había hecho del Java SE era leal. La demandante volvió a apelar y la segunda instancia le dio la razón de nuevo: no había existido fair use. Google recurrió en casación y la mayoría del Tribunal Supremo se pronunció a su favor, con un voto particular de los jueces Thomas y Alito.

2. El recurso de casación plantea esencialmente dos cuestiones. La primera es si el Java SE puede ser objeto de un derecho de autor, puesto que el 17 U.S.C. § 102(b) excluye de la protección “…any idea, procedure, process, system, method of operation, concept principle, or discovery…”. La segunda es si la utilización que ha hecho Google de las 11.500 líneas de código constituye un “uso leal” ex § 107, que reza:

“Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include

(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;

(2) the nature of the copyrighted work;

(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and

(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.

The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.”

La mayoría de la Supreme Court no entra en la primera cuestión. Tiene tan claro que la utilización que Google hace de las 11.500 líneas del Java SE es legítima que concede que la creación de Sun Microsystems puede ser protegida por el derecho de autor. Centra su atención en los elementos que conforman el “uso leal”. Así, en la página 15 puede leerse:

“Given the rapidly changing technological, economic, and business-related circumstances, we believe we should not answer more than is necessary to resolve the parties’ dispute. We shall assume, but purely for argument’s sake, that the entire Sun Java API falls within the definition of that which can be copyrighted.”

Los dos jueces disidentes consideran que ahí reside el pecado original del fallo: al no entrar en la protección de la plataforma Java SE se distorsiona la aplicación de la doctrina del “fair use”. Subrayan que la API está formada tanto por el “declaring code” como por el “implementing code” y que forman una unidad, pues están funcionalmente unidos. Por lo tanto, no es posible valorar el uso que Google hace sólo del primero. El Congreso de los Estados Unidos decidió proteger los programas de ordenador a través de los derechos de autor y la ley no distingue entre los diversos tipos que pueden existir, ni entre sus partes.

3. El juez Breyer, ponente de la sentencia, explica que la doctrina del fair use tiene un origen jurisprudencial, aunque en la actualidad está plasmado legalmente, por lo que es flexible, debe adaptarse a las circunstancias de los programas de ordenador y combina aspectos fácticos y jurídicos. Gracias a la preeminencia de los últimos en el caso, la Corte Suprema puede pronunciarse sobre aspectos que habían sido decididos por un jurado con anterioridad. Y para ello analiza los cuatro elementos que conforman el “uso leal”

El primero es la naturaleza de la obra plagiada. Tanto la mayoría como los disidentes reconocen que este factor juega a favor de Google. A pesar de que los programas de ordenador pueden constituir el objeto de derechos de autor, su naturaleza esencialmente funcional dificulta la aplicación del régimen general del copyright y facilita interpretar que el uso que los terceros pueden hacer es leal. No obstante, los jueces Thomas y Alito hacen una recriminación a la mayoría, pues ésta distingue entre el “declaring code” y el “implementing code” y afirma que el primero está todavía más lejos de la esencia de los derechos de autor que los programas de ordenador, por lo que es aún más fácil admitir que su plagio pueda constituir un uso legítimo. Los firmantes del voto particular recuerdan que los dos códigos forman parte de la misma obra y no deben analizarse por separado.

El segundo elemento es la finalidad de la utilización de la obra copiada; es decir, el destino que va a darle el infractor a la obra (o parte de la obra) plagiada. La mayoría explica que si el uso entronca con la finalidad de los derechos de autor -estimular la creatividad- debe ser calificado como legítimo. Y considera que así sucede en el caso objeto de decisión. Google ha hecho un uso “transformativo” de las 11.500 líneas de código copiadas. Las ha incorporado a su plataforma Android para permitir que programadores puedan crear aplicaciones para teléfonos inteligentes que utilizan ese sistema operativo. Por lo tanto, la finalidad de Google ha sido la misma que Sun Microsystems cuando creó la plataforma Java. Otro elemento que también destaca el juez Breyer es que la utilización de APIs ajenas es usual en la industria digital; es más, afirma que Sun lo hizo al crear la plataforma Java. En cambio, niega que sea relevante tanto el hecho de que el plagio tuviera una finalidad comercial, como la buena o mala fe de Google. Respecto del primer extremo comenta que “(t)here is no doubt that a finding that copying was not commercial in nature tips the scales in favor of fair use. But the inverse is not necessarily true, as many common fair uses are indisputably commercial”).

Los dos jueces disidentes se pronuncian en sentido contrario. Reconocen que el § 107 no prescribe cuál debe ser la finalidad del uso, sino que simplemente ofrece unos ejemplos. Pero son relevantes para interpretar cuando es legítimo (fair). Y la utilización que Google ha hecho del “declaring code” no se asemeja a ninguna de ellas, pues no lo ha usado ni para la enseñanza ni para la investigación. Al contrario, lo ha utilizado para crear un producto que compite con la obra copiada, a su entender. En segundo término, consideran que Google no ha hecho un uso “transformativo” de las líneas de código plagiadas. No obstante, no justifican ni explican porqué no lo es, salvo que la plataforma Android compite con la de Java. Por último, destacan que Google ha amasado una inimaginable fortuna gracias a Android y que no ha permitido que Oracle extrajera mayores beneficios de la plataforma Java.

https://copyrightalliance.org/google-v-oracle-supreme-court-hears-oral-arguments-in-copyright-case-of-the-decade/

El tercer elemento es la cantidad e importancia de la obra copiada y aquí de nuevo colisionan los miembros del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Ninguna duda cabe de que se plagiaron 37 paquetes de la plataforma Java que suman 11.500 líneas de código y constituían el “declaring code”. Pero la mayoría quita importancia a este hecho. Primero, sólo representa el 0,4% de la API, que consta de 2,86 millones de líneas. Segundo, se copiaron por su funcionalidad, pues conforman la parte de la plataforma Java a la que estaban acostumbrados los programadores y que necesitaban para crear programas para los dispositivos Android. Y tercero, sólo se copiaron las líneas estrictamente necesarias para desarrollar nuevos productos. Subrayan que sin ellas hubiera sido misión imposible.

Thomas y Alito no se centran tanto en la cantidad como en la calidad. Destacan el carácter fundamental de los 37 paquetes copiados: Google plagió la parte más importante, en clave comercial, de la plataforma Java, pues es el “declaring code” el que atrae los desarrolladores. Y afirman que si se copia la esencia de una obra da igual la extensión: el uso que se haga de ella no puede ser considerado “leal”. Por otra parte, atacan a la línea de flotación de la argumentación de la mayoría afirmando que Apple y Microsoft crearon sus propios “declaring codes”. Por lo tanto, Google también podía haber hecho lo mismo; pero prefirió aprovecharse del esfuerzo de Sun (Oracle).

El último elemento tiene una naturaleza más económica, pues deben valorarse los efectos del uso de la obra copiada en el mercado potencial o en el valor de la obra copiada. La sentencia minimiza la importancia de las consecuencias perjudiciales del plagio para Oracle esgrimiendo tres argumentos. En primer lugar, considera pertinente atender no tanto al lucro que la demandante ha dejado de obtener como a su origen. Afirma que los beneficios de Oracle traen causa del tiempo que los programadores han pasado aprendido y acostumbrándose a la plataforma Java. Y afirman que no es una consecuencia directa de la inversión que en su día hizo Sun para crearla. La Corte Suprema considera que la legislación sobre derechos de autor no está pensada para proteger ese lucro. En segundo término, la plataforma Android no ha sustituido a la Java: no se trata de productos intercambiables. En la sentencia se explica que la última plataforma está muy bien posicionada en el mercado de los ordenadores de sobremesa y en el de los portátiles, pero muy poco en el de los móviles. De hecho, Sun intentó entrar en ese mercado pero no obtuvo buenos resultados. Y también se valora que el jurado estimó que la plataforma Java puede beneficiarse del atractivo de la reimplantación que ha hecho Android. El último argumento son los costes, tanto monetarios como cronológicos, de crear su propia plataforma desde cero. La mayoría de los miembros del Tribunal Supremo estima que serían muy perjudiciales para la creatividad y la interoperabilidad, pues dificultarían en gran extremo que se desarrollaran nuevos productos para los móviles Android.

Los autores del voto particular tienen una visión totalmente diferente de este elemento. En primer lugar, afirman que los dos productos son intercambiables y que, por lo tanto, el plagio del “declaring code” de la plataforma Java causó graves perjuicios a Oracle. Explican que los fabricantes de dispositivos móviles ya no tienen interés en pagar por utilizar el software creado por Sun, que era una gran fuente de ingresos para Oracle.

“For example, before Google released Android, Amazon paid for a license to embed the Java platform in Kindle devices. But after Google released Android, Amazon used the cost-free availability of Android to negotiate a 97.5% discount on its license fee with Oracle” (pág. 12).

En segundo término, Thomas y Alito niegan que la empresa demandante pudiera obstaculizar el desarrollo de nuevos productos para dispositivos móviles. Subrayan que Microsoft y Apple crearon sus propias plataformas sin copiar el software de Oracle (por razones prácticas no diferencian entre Sun y Oracle) y que esta última siempre ponía sus productos a disposición de los programadores -tratándose de Oracle, suponemos que cambio de una remuneración-. Por último, consideran que más que prestar atención al hipotético comportamiento futuro de Oracle, debería haberse valorado la actitud de Google. De un lado, ha sido sancionada por abusar de su posición de dominio en diversas ocasiones. De otro, intentó conseguir una licencia de Sun, pero al no llegar a un acuerdo se limitó a plagiar 11.500 líneas de código e incorporarlo a su plataforma, a diferencia de lo que habían hecho otras grandes tecnológicas.

4. A mi modesto entender la sentencia pone en tela de juicio la protección del software en los Estados Unidos, pues facilita que la utilización de un programa (o una parte) ajeno sea considerado un “uso leal” (fair use) sin tener que pagar remuneración o indemnización alguna. Por lo tanto, el hecho de que pueda estar tutelado por un derecho de autor (copyright) -aspecto en el que la Supreme Court no entra a fondo- pierde gran parte de su relevancia. Es cierto que la aproximación europea es diferente, pues la mayor parte de los países del viejo continente restringen las excepciones y límites al derecho de exclusiva que otorga la propiedad intelectual. Sin embargo, como bien se ha apuntado (aquí), es posible que el fallo del caso Google v. Oracle influya en los jueces europeos, en el sentido de flexibilizar la interpretación que hacen de las restricciones al derecho de exclusiva.

En segundo término, resulta evidente que el fallo comentado favorece la interoperabilidad, pues permite que se utilice software y APIs ajenas para crear nuevos productos (aquí), a pesar de que lo hagan con una finalidad comercial y ánimo de lucro. De ahí que la industria tecnológica esté encantada con el fallo y se promueva la creatividad.

https://www.ipwatchdog.com/2017/02/22/ptab-patent-troll-operating-companies/id=78616/

No obstante, la solución del Tribunal Supremo estadounidense me deja mal sabor de boca al no reconocer el esfuerzo ajeno. Oracle no obtiene remuneración alguna por la utilización de un producto suyo (creado por Sun, no cabe olvidarlo, que tenía una filosofía empresarial diversa), viendo así mermado su modelo de negocio, mientras que Google continúa incrementando su ya increíblemente abultado patrimonio. Es cierto, empero, que hay circunstancias que deben tenerse en cuenta y respecto de las que no tengo más que referencias muy indirectas. En primer lugar, Google y Sun negociaron una licencia del software de la última que no llegó a buen puerto. ¿La razón? Thomas y Alito opinan que Google no quiso pagar la cantidad propuesta; Enrique Pérez de Xataka explica que Sun y Google consideraron que la API de la primera era de uso libre (aquí y aquí). Segundo, Oracle es un troll de patentes. Pero la actitud de Google deja mucho que desear. Basta recordar que ya ha sido tres veces sancionada por la Comisión Europea y dos por la Autorité de la Concurrence francesa por abuso de posición de dominio. Y tercero, ¿Google no podía haber creado su plataforma Android sin copiar el “declaring code”? Se afirma que era inviable por razones monetarias y cronológicas; pero los jueces disidentes replican que Apple y Microsoft lo hicieron. ¿Por qué no Google? No será por falta de medios económicos… Ahora bien, tampoco es que la plataforma de Microsoft haya tenido un gran recorrido.

Carlos Górriz López

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