Author: Carles Górriz López Page 1 of 29

Professor Titular de Dret Mercantil. Aficionat al cine, a la literatura i a fer esport.

Tarjetas revolving y usura

On 7 June 2022

El pasado 4 de mayo el Tribunal Supremo se pronunciaba sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en las llamadas “tarjetas revolving”. Su sentencia 367/2022, de 4 de mayo confirmaba la doctrina que había defendido dos años antes: para comprobar si un interés es usuario hay que tomar en consideración el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Si hay diversos grados de especificidad, debe utilizarse el más concreto con el que la operación crediticia objeto de examen presente mayor coincidencia. El fallo ha causado gran revuelo, seguramente porque ha negado que un TAE del 24,5% sea abusivo. De ahí que el Gabinete Técnico del Consejo General del Poder Judicial haya tenido que publicar una nota explicando la resolución.

https://www.elblogsalmon.com/economia-domestica/tarjetas-revolving-asi-se-comen-dinero-sus-duenos

Hay tres sentencias del Tribunal Supremo relacionadas con este caso. La primera es la 628/2015, de 25 de noviembre, relativa a un contrato de préstamo personal “revolving”. Versaba sobre un contrato de crédito que permitía al deudor hacer disposiciones mediante llamadas telefónicas o el uso de una tarjeta. El interés remuneratorio era del 24,6% TAE. Ante los impagos, el banco acreedor presentó demanda de juicio ordinario y el deudor se defendió alegando el carácter usurario del interés. El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial estimaron la demanda y negaron que hubiera habido abuso. El Tribunal Supremo se pronunció en sentido contrario pues concurrían los dos requisitos legales para considerar que había habido usura. Primero, el interés remuneratorio estipulado era muy superior al “interés normal del dinero”. Subrayó que el término de comparación no era el interés legal sino el normal o habitual. Y segundo, además debía ser manifiestamente desproporcionado, a la luz de las circunstancias del caso. Como se cumplían estas dos condiciones, la máxima autoridad judicial española declaró la nulidad del interés. Ahora bien, a pesar de su trascendencia, esta decisión no se pronuncia sobre la cuestión analizada en la resolución 367/2022, de 4 de mayo: no aclara si hay que estar a una categoría determinada del “interés normal del dinero” para valorar la remuneración de las tarjetas revolving.

Más trascendente es la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, pues en ella sí se da respuesta a la cuestión que se plantea en el fallo objeto de esta reseña. El prestatario había demandado a la entidad cesionaria del banco que había emitido una tarjeta de crédito Visa Citi Oro solicitando la nulidad del interés por ser usurario. De nuevo las dos primeras instancias estimaron la demanda y el Tribunal Supremo confirmó su decisión. En el fundamento cuarto afirma que:

“Para determinar la referencia que ha de utilizarse como ‘interés normal del dinero’ para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio”.

A la luz de esta doctrina, decidió que el interés fijado en el contrato era nulo porque el tipo medio del que se partía para realizar la comparación era superior al 20% anual, que era muy elevado. “Cuanto más elevado es el índice a tomar como referencia en calidad de ‘interés normal del dinero’, menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura”. También otorgó relevancia a las circunstancias de la operación y del deudor. En el caso se trataba de una persona con solvencia precaria que no había podido obtener unas condiciones crediticias más livianas. En cuanto a las tarjetas revolving, subrayó que “…el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio”.

La sentencia 367/2022, de 4 de mayo sigue la misma doctrina: el paradigma para determinar si un interés es usuario es la categoría más específica con la que la operación crediticia cuestionada presente más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc. Ahora bien, el resultado final es diferente al de la resolución de 2020 ya que el TAE del caso no era muy superior al interés normal de las tarjetas revolving: “… de los datos obtenidos de la base de datos del Banco de España revelan que, en las fechas próximas a la suscripción del contrato de tarjeta revolving, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20% y que también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, 25% y hasta el 26% anual”.

Nuevo Reglamento de exención por categorías para las restricciones verticales

By Carles Górriz López

On 1 June 2022

In Competencia y propiedad industrial

Hoy, 1 de junio de 2022, entra en vigor la nueva exención por categorías para los acuerdos verticales y prácticas concertadas: el Reglamento 2022/720, de 10 de mayo de 2022 (aquí). Sustituye al Reglamento 330/2010, de 20 de abril de 2010 (aquí), y durará 12 años, pues el artículo 11 dispone que expirará el 31 de mayo de 2034.

Aunque sigue la estructura e hitos principales de su antecesor, contiene interesantes novedades, sobre todo relacionadas con el desarrollo del comercio online, la aparición de nuevos operadores, como las plataformas digitales y la voluntad de la Unión de conseguir una economía más sostenible y digital. Puede verse una breve exposición de las mismas en la entrada “New EU competition rules for distribution agreements” en Kluwer Competition Law Blog (aquí). También recomiendo la entrada de Pedro de Miguel: “El nuevo Reglamento sobre acuerdos verticales y su aplicación en el entorno digital”, en su blog, disponible aquí.

Sobre el “abuso” de una posición de dominio: STJUE 12.5.2022 (Servizio Elettrico Nazionale y otros)

By Carles Górriz López

On 25 May 2022

In General

Gracias a una conversación de twitter entre Jesús Alfaro y Antonio Robles, trabe conocimiento de una sentencia muy interesante sobre el concepto de “abuso” de una posición de dominio. Se trata de la resolución de 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale y otros, C-377/20, y en ella el Tribunal de Justicia responde a cinco cuestiones prejudiciales formuladas por el Consiglio di Stato en relación con el litigio entre varias sociedades del grupo ENEL y la autoridad italiana de la competencia. La última sancionó al Servizio Elettrico Nazionale SpA por la explotación ilícita de la información de sus clientes con el fin de conservarlos y evitar que contratasen con la competencia.

Merecen destacarse tres afirmaciones de la institución europea que, aunque no son estrictamente novedososas, conviene tener presentes al evaluar si una empresa que detenta una posición de dominio ha abusado de su poder. En primer lugar, las dominantes deben competir en méritos; es decir, sin recurrir a medios distintos de los que utilizarían si existiera competencia efectiva en el mercado. En el párrafo 77 explica que:

“Debe considerarse que constituye un medio distinto de los propios de una competencia basada en los méritos cualquier práctica cuya ejecución no presente para una empresa dominante interés económico alguno, de no ser el de eliminar a sus competidores para poder después subir sus precios aprovechándose de su situación monopolística (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisión, C‑62/86, EU:C:1991:286, apartado 71).”

A continuación diferencia las prácticas tarifarias de las restantes. Respecto de las primeras, alude a los descuentos por fidelidad, recordando la doctrina sobre el test del competidor igual de eficiente, que ha llevado al Tribunal General a anular la decisión de la Comisión en el caso Intel (sentencia de 26.1.2022, Intel / Comisión, T-286/09 Renv). En cuanto a las segundas, trae a colación la doctrina Bronner y vincula el abuso con la protección de los consumidores:

“Por lo que respecta a esta segunda hipótesis, procede señalar que el concepto de competencia basada en los méritos se refiere, en principio, a una situación de competencia de la que los consumidores se benefician gracias a precios más bajos, una mejor calidad y una gama más amplia de bienes y servicios nuevos o más eficientes. Así pues, tal y como señaló el Abogado General en el punto 62 de sus conclusiones, debe considerarse, en particular, que forman parte de la competencia basada en los méritos las conductas que tienen por efecto ampliar las posibilidades de elección de los consumidores introduciendo en el mercado nuevos productos o aumentando la cantidad o la calidad de los que ya se ofrecen” (párrafo 85).

El segundo extremo que cabe destacar guarda relación precisamente con el papel de la tutela de los consumidores. El Consiglio di Stato pregunta si, para que exista abuso, es suficiente con demostrar que la práctica perjudica una estructura de competencia efectiva en el mercado o además -o de forma alternativa- hay que probar que puede afectar al bienestar de los consumidores. El Tribunal de Justicia se decanta a favor de la segunda opción. En el párrafo 46 afirma que el bienestar de los consumidores constituye el objetivo último que justifica el ilícito tipificado en el artículo 102 TFUE. De ahí que la empresa dominante se exonere de responsabilidad si demuestra que los efectos perniciosos de su conducta se hallan neutralizados por los beneficios que se generan para los consumidores. Ahora bien, concede que la autoridad de la competencia no tiene necesariamente que probar que éstos han sufrido un perjuicio para acreditar que una empresa ha explotado abusivamente su poder de mercado; basta con justificar que su conducta ha menoscabado la estructura de la competencia efectiva en el mercado recurriendo a recursos distintos de los que rigen una situación de competencia normal. Sin embargo, la empresa dominante escapará a la prohibición si demuestra que los efectos perniciosos están contrarrestados o superados por los efectos positivos para los usuarios.

Por último, la institución judicial europea califica el concepto de abuso como objetivo, en el sentido que no forma parte de él la intención torticera de la empresa dominante. En otras palabras, la autoridad de la competencia tiene que probar dos extremos para poder declarar que se ha abusado de una posición de dominio: la afectación a la estructura del mercado -en el caso, la capacidad de expulsar o dificultar la penetración de los competidores- y la utilización de medios distintos de los propios de una competencia basada en méritos. No es necesario evidenciar la intención anticompetitiva.

“Pedido con obligación de pago”: art. 8.2 de la Directiva 2011/83/UE

By Carles Górriz López

On 10 May 2022

In contractes mercantils

¿La expresión “Finalizar reserva” indica claramente que la persona que reserva una habitación de hotel asume una obligación de pago -incluso si no puede utilizarla-? Es la pregunta a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022, Fuhrmann-2-GmbH y B., C-249/21 (ECLI:EU:C:2022:269). Tiene por objeto la interpretación del párrafo segundo del art. 8.2 de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que reza:

“El comerciante deberá velar por que el consumidor, al efectuar el pedido, confirme expresamente que es consciente de que este implica una obligación de pago. Si la realización de un pedido se hace activando un botón o una función similar, el botón o la función similar deberán etiquetarse de manera que sea fácilmente legible únicamente con la expresión «pedido con obligación de pago» o una formulación correspondiente no ambigua que indique que la realización del pedido implica la obligación de pagar al comerciante. En caso contrario, el consumidor no quedará obligado por el contrato o pedido.”

Una persona (“B.”) reservó cuatro habitaciones dobles en un hotel de Fuhrmann-2-GmbH a través de la plataforma www.booking.com, que exige que el cliente haga clic en un botón que contiene la mención “Buchung abschliessen” (en español, Finalizar la reserva). B. no se presentó el día programado y la compañía hotelera le facturó los gastos de cancelación conforme a sus condiciones generales. Ante el impago, Fuhrmann-2-GmbH presentó demanda ante el Tribunal de lo Civil y Penal de Bottrop. Dado que tiene dudas acerca de si la expresión “Finalizar la reserva” se adecua a las exigencias del artículo 312j, apartado 3, del Código civil alemán, que incorpora el art. 8.2 de la Directiva referida, el juez alemán formula una cuestión prejudicial. Pregunta si hay que tomar en consideración exclusivamente la expresión utilizada (“Buchung absliessen”) o también las circunstancias que rodean el proceso del pedido al valorar si la primera es equivalente a la fórmula “pedido con obligación de pago” que aparece en la disposición europea.

https://www.igumbi.com/de/datenschutz/dsgvo-status

Tras definir los “contratos a distancia”, explicar la finalidad de la Directiva en cuestión y recordar los requisitos formales que el art. 8 impone a los contratos a distancia que se celebran por medios electrónicos, el Tribunal de Justicia responde que hay que atender exclusivamente a la expresión que figura en el botón o función similar. Se apoya en tres argumentos. El primero es el precepto objeto de interpretación, pues exige que el botón de pedido, o la función similar, se etiqueten con una expresión que indique claramente la obligación de pago que asume el consumidor. Si la ley nacional que transpone la Directiva no utiliza la fórmula “pedido con obligación de pago”, “…los comerciantes pueden recurrir a cualquier expresión de su elección, siempre que de dicha expresión resulte inequívocamente que el consumidor está sujeto a una obligación de pago desde el momento en el que se active el botón o la función similar”.

En segundo lugar, la institución europea afirma que la propia literalidad del precepto lleva a esa conclusión y subraya en ese sentido el adverbio “expresamente”. Igual sucede con el considerando 39 de la Directiva, pues sus dos últimas frases indican que debe atraerse la atención del consumidor con una fórmula específica que evidencie que está asumiendo una obligación de pago. El último argumento es la finalidad de la Directiva: ofrecer un alto nivel de protección al consumidor. No se alcanzaría si se obligara a éste a prestar atención a las demás circunstancias del contrato para cerciorarse de que se ha obligado a pagar de una manera vinculante.

Así las cosas, el Tribunal de Justicia concluye que el órgano judicial remitente debe analizar

“…si, en alemán, tanto en el lenguaje corriente como para el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, el término «reserva» está asociado necesaria y sistemáticamente al nacimiento de una obligación de pago. En caso negativo, sería preciso declarar la ambigüedad de la expresión «finalizar la reserva», de modo que esta expresión no podría considerarse una formulación correspondiente a la expresión «pedido con obligación de pago», mencionada en el artículo 8, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2011/83.”

Servicios de la sociedad de la información y materia fiscal: Airbnb Ireland UC v. Région de Bruxelles-Capitale

By Carles Górriz López

On 5 May 2022

¿Se puede exigir a una plataforma que intermedia en el mercado del alojamiento turístico a proporcionar información de sus clientes para obligarles a pagar tributos? Ésta es la cuestión que subyace en el litigio que ha dado lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de abril de 2022 (C-674/20), Airbnb Ireland UC y Région de Bruxelles-Capitale (aquí). La administración tributaria de la Región de Bruselas-Capital dirigió a Airbnb Ireland UC varios requerimientos solicitando información relativa a los sujetos pasivos del impuesto turístico. La multinacional incumplió argumentando que tenía dudas sobre la licitud del precepto en el que se fundaba el requerimiento; id est, el artículo 12 de la Ley de la región de Bruxelles-Capitale de 23 de diciembre de 2016, relativa al impuesto regional sobre los establecimientos de alojamiento turístico. La razón es que lo consideraba incompatible con la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 200, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información. Coherentemente, interpuso recurso de anulación ante el Tribunal Constitucional belga, que formuló una cuestión prejudicial en relación a aplicación de la Directiva sobre comercio electrónico, dado que su artículo 1.5.a) excluye su aplicación “…en materia de fiscalidad”. Interesa subrayar que Airbnb no era el sujeto pasivo del impuesto, pero la ley sí le obligaba a suministrar información al respecto; en particular, los datos del operador y las señas de los establecimientos de alojamiento turístico, así como el número de pernoctaciones y de unidades de alojamiento explotadas durante el año anterior.

El Tribunal de Justicia responde a dos cuestiones. La primera es si la Directiva sobre el comercio electrónico se aplica o no a la obligación de proporcionar información relacionada con un impuesto turístico dado su artículo 1.5.a). Contesta negativamente. En primer lugar, porque su base jurídica, el artículo 95 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (actual 114 TFUE), excluye de su ámbito de aplicación las disposiciones fiscales, que la autoridad judicial europea ha interpretado extensivamente, de modo que comprenden tanto los aspectos materiales como procedimentales. A la misma conclusión lleva la aplicación del criterio sistemático de interpretación, puesto que el Capítulo 3 (“Aproximación de las legislaciones”) del Título VI del referido Tratado, en el que se incluye el artículo 95, es diferente del 2, que está dedicado a las “disposiciones fiscales”. Tercero, procede una interpretación amplia de la letra del artículo 1.5.a) dado que se refiere a la “materia” fiscal y no a los tributos. Igualmente, los considerandos 12 y 13 de la Directiva excluyen del radio de eficacia las “cuestiones” fiscales.

El Tribunal concede que Airbnb presta servicios de la sociedad de la información. No obstante, el requerimiento de información forma parte de la materia fiscal por lo queda excluida del ámbito de aplicación de la Directiva: “…en primer lugar, la Administración destinataria de esa información es la Administración tributaria, en segundo lugar, como subraya el propio órgano jurisdiccional remitente, el antedicho artículo forma parte de una normativa fiscal, a saber, la Ley regional de 23 de diciembre de 2016 y, en tercer lugar, la información cuya transmisión impone esta disposición es indisociable, en cuanto a su contenido, de la referida normativa, pues ella sola puede permitir identificar al sujeto pasivo efectivo del mencionado impuesto, la base imponible de este último, a saber, el lugar del alojamiento en un domicilio particular, el número de unidades de alojamiento y el número de pernoctaciones y, por consiguiente, su importe.” (párr. 33)

Por lo tanto, la obligación de información que pesa sobre las plataformas de alojamiento turístico ex artículo 12 de la Ley de 23 de diciembre de 2016 queda excluida del ámbito de aplicación de la Directiva sobre comercio electrónico.

La segunda cuestión tiene por objeto la compatibilidad del citado precepto con el artículo 56 TFUE; en otras palabras, si la obligación de información que impone el artículo 12 referido restringe la libre prestación de servicios en la Unión Europea. De nuevo el Tribunal responde negativamente. La razón es que no es discriminatoria ni afecta en sí a las condiciones de prestación de servicios de intermediación. Simplemente obliga a los prestadores de servicios a conservar datos relacionados con su prestación. Es cierto que puede incrementar sus cargas, pero es un reflejo del número de transacciones que llevan a cabo (cuantas más transacciones más costes pero más beneficios). Además, el incremento de costes es reducido. Por lo tanto, “…una normativa como la controvertida en el litigio principal, que obliga a los prestadores de servicios de intermediación inmobiliaria, con independencia de su lugar de establecimiento y del modo en que realizan la intermediación, por lo que atañe a los establecimientos de alojamiento turístico situados en una región del Estado miembro de que se trate para los que actúan como intermediarios o realizan actividades de promoción, a comunicar a la Administración tributaria regional, previo requerimiento por escrito de esta última, los datos del operador y las señas de los establecimientos de alojamiento turístico, así como el número de pernoctaciones y de unidades de alojamiento explotadas durante el año anterior, no es contraria a la prohibición establecida en el artículo 56 TFUE”

Precios diferentes y abuso de posición de dominio

By Carles Górriz López

On 13 April 2022

In Competencia y propiedad industrial

La aplicación de precios diferentes solo constituye abuso de una posición de dominio si las condiciones en que se encuentran las empresas son equivalentes y se produce una distorsión de la competencia. Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia 198/2022, de 8 de marzo, en la que afirma seguir la doctrina que el Tribunal de Justicia ha mantenido en los fallos de 27.3.2012 (C-209/10), Post Danmark y 19.4.2018 (C-525/16), MEO.

Su decisión trae causa de la demanda de SDP Monte Real SL contra Repsol por una práctica colusoria de fijación de precios y por abuso de posición de dominio. La primera instancia estimó parcialmente la acción y condenó a Repsol a cesar en las conductas ilegales, a ofrecer a la demandante las mismas condiciones que ofrecía a terceros con los que competía y a pagar una indemnización de más de dos millones de euros. La Audiencia Provincial acogió la apelación y falló que no había existido abuso de posición de dominio dado que la demandante no se hallaba en las mismas circunstancias que otros clientes de Repsol. El Tribunal Supremo confirma esta decisión.

La máxima autoridad judicial española distingue tres elementos en el ilícito tipificado en las letras c) del artículo 102 TFUE y d) del 2 LDC. En primer lugar, las prestaciones deben ser equivalentes. Segundo, las condiciones aplicadas deben ser diferentes. Y tercero, la diferencia de trato debe colocar a la empresa perjudicada en una situación desventajosa frente a sus competidores. Resulta indiferente que la dominante obtenga una ventaja concurrencial. Afirma que no concurren en el supuesto objeto de decisión, puesto que las contrapartes de Repsol no se hallaban en la misma situación: no solo eran diferentes sus inversiones sino también las condiciones de venta y el tipo de relación. Así lo explica la Audiencia Provincial, cuyas palabras reproduce el Tribunal Supremo: “[n]o concurren las mismas condiciones en un comisionista como MONTE REAL vinculado a REPSOL por un contrato CODO (acrónimo de ‘Company Owned Dealer Operated’) en que el comisionista accede a la gestión de una estación de servicio que no es de su propiedad y en cuya edificación REPSOL ha invertido la nada desdeñable suma de 2.195.437,71 €, que en un revendedor vinculado por un contrato DODO (acrónimo de ‘Dealer Owned Dealer Operated’) que adquiere en firme la propiedad del combustible que le sirve REPSOL y lo vende al precio que tiene por conveniente (REPSOL simplemente le recomienda el precio) porque la estación de servicio le pertenece y ha sido edificada a su costa sobre suelo propio, habiéndose limitado REPSOL a invertir en ella la insignificante cantidad de 3.270 € para cubrir los gastos de cambio de imagen propios del régimen de abanderamiento (paneles, pegatinas y adhesivos); es decir, una hipótesis donde incluso la cuenta de resultados del revendedor podría no diferir de la del comisionista, o resultar acaso menos halagüeña, ante la previsible necesidad que puede pesar sobre aquel de atender a la financiación de la infraestructura por él asumida, necesidad inexistente, por definición, en el mero comisionista y arrendatario.”

Epic Games v. Apple

By Carles Górriz López

On 7 March 2022

In Competencia y propiedad industrial

1. Reactivado este blog tras el ataque informático, publico una entrada sobre la sentencia de la United States District Court. Northern District of California relativa al caso Epic Games, Inc. v. Apple Inc. / Apple Inc. v. Epic Games, Inc. (Case No. 4:20-v-05640-YGR). Aunque hace seis meses que se divulgó el fallo, todavía tiene interés. Entre otras cosas, porque Epic Games ha presentado un recurso de apelación que cuenta con el apoyo de Microsoft, de 35 fiscales estatales y de la Electronic Frontier Foundation, entre otros (aquí); porque Apple ha conseguido que se paralice la injunction que le obligaba a permitir que los desarrolladores informaran a terceros acerca de alternativas a la AppStore (aquí); y porque el 16 de junio de 2020 la Comisión abrió un expediente contra Apple por prácticas análogas a raíz de la denuncia de Spotify (aquí. Puede consultarse la nota de prensa relativa al pliego de cargos aquí).

Antes de empezar, conviene hacer algunas consideraciones. La juez Yvonne Gonzalez Rogers se pronuncia tanto sobre aspectos de Derecho de la competencia como respecto del cumplimiento del contrato. Epic Games alegó que Apple tenía un monopolio sobre su sistema operativo y, además, que había actuado deslealmente. La demandada reconvino acusando a la propietaria de Fortnite de incumplir el contrato que les unía. Segundo, en esta entrada solo podemos ofrecer una breve reseña de la problemática tratada en las ciento ochenta y cinco páginas de sentencia, que junto a la restante documentación de la litis puede consultarse en https://cand.uscourts.gov/cases-e-filing/cases-of-interest/epic-games-inc-v-apple-inc/. Por último, advertir acerca de la dificultad de entender y explicar todas las cuestiones que suscita el caso debido a las diferencias existentes entre el Derecho antitrust de los Estados Unidos, al que no estamos habituados, y el de la Unión Europea.

2. Aunque los hechos son bastante conocidos, valen la pena refrescarlos a la luz de la información que contiene la sentencia. La relación de Epic Games con Apple empieza en 2010 cuando concluyen el Developer Product Licensing Agreement (DPLA). Entre otras previsiones, la primera empresa se obligaba a utilizar la tecnología de pago de la firma de Cupertino respecto de cualquier transacción sobre sus productos, a pagar las comisiones estipuladas respecto de las compras de sus productos en la AppStore, a no abrir “tiendas” dentro de esta plataforma y a no informar a los consumidores acerca de alternativas al sistema de pagos o a la “tienda” de Apple. A pesar de que el descontento de la propietaria del Fortnite fue en aumento desde 2015, no se modificó nunca este acuerdo.

En 2019 la desarrolladora de videojuegos pone en marcha un plan para cambiar las políticas y prácticas de Apple; en particular, para conseguir abrir el “jardín vallado” del sistema operativo de la primera (iOS). A esos efectos baja el precio de sus productos e ingenia el “hotfix”: un código oculto en el Fortnite que establece un sistema alternativo de pagos y acceso a los productos de Epic Games fuera de la AppStore. La juez Gonzalez Rogers afirma que constituye un incumplimiento consciente de sus obligaciones contractuales y explica la estrategía: “To these ends, Epic Games wanted to ‘[g]et players, media, and industry on ‘Epic’s side’ by ‘[c]reat[ing] a narrative that we are benevolent,’ and at the same time make Apple out to be the ‘bad guys’” (página 22).

Ejecuta este plan en el verano de 2020. Cuando Apple descubre el código oculto, suprime el videojuego de la AppStore, pero informa a Epic Games de que puede volver a la plataforma si se adapta a las condiciones contractuales. La última responde con una campaña de publicidad contra la sociedad dirigida por Tim Cook (aquí) y el inicio del procedimiento judicial.

3. De los diversos temas que aborda la sentencia, centramos la atención en cinco. El primero es la delimitación del mercado relevante. Empieza por la dimensión material, respecto de la que se advierte que debe incluir el producto en cuestión y todos sus sustitutos económicos (“Economic substitutes have a ‘reasonable interchangeability of use’ or sufficient ‘cross-elasticiy of demand’ with the relevant product”, Hicks, 897 F.3d at 1120). Epic Games argumenta que hay tres mercados. El primero (foremarket) es el sistema operativo de los dispositivos móviles. De él derivan dos más (aftermarkets): el de la distribución de apps y el de las transacciones relativas a las mismas. La juez rechaza esta delimitación porque guarda poca relación con la realidad y está condicionada por la estrategia procesal de la demandante. Apple considera que el mercado del producto es el de las transacciones de los videojuegos, estando comprendidas todas las plataformas en las que se pueden utilizar apps (software) de juegos. Yvonne Gonzalez Rogers tampoco lo acepta. Coincide con la empresa dirigida por Tim Cook en que hay que diferenciar las apps de juegos de las demás. Pero aunque las primeras constituyen un mercado en sí, se pueden distinguir cuatro submercados: dispositivos móviles, ordenadores de sobremesa y portátiles, consolas de videojuegos y plataformas en streaming de juegos en la nube. Aunque existe cierta competencia entre las plataformas que operan en estos diferentes sectores, no es suficiente para considerar que se trata de un único mercado. Por eso, concluye que hay que centrar la atención en las transacciones relativas a las apps de juegos en dispositivos móviles. Excluye de él las relativas a la Nintendo Switch y a las plataformas en streaming debido a que son demasiado novedosas y no hay datos suficientes. En cuanto al mercado geográfico, Apple considera que debe ser nacional y Epic Games mundial, con la excepción de China. La juez se pronuncia a favor de la segunda interpretación, puesto que la empresa de Cupertino aplica las mismas condiciones a desarrolladores en todo el planeta.

La delimitación del mercado relevante resulta trascendental para el resultado del proceso dado que la estrategia procesal de la demandante estaba condicionada por él. Y a lo largo de toda la sentencia, Yvonne González Rogers otorga un gran peso a la prueba de las partes; por ejemplo, a la hora de valorar el poder de mercado de Apple.

4. El segundo aspecto relevante es la infracción del artículo 1 de la Sherman Act. Aunque no parece que Epic Games alegara este ilícito, pues se centró en el poder de monopolio y la deslealtad, la juez lo trae a colación debido a la estrecha relación que tiene con el artículo 2 de la misma norma y porque es habitual que los tribunales estadounidenses los apliquen conjuntamente. A nuestro modesto, sin duda influyó en que estimara que Apple no tenía poder de mercado, aunque reconoció que se hallaba muy cerca. De ahí que afirmara que se puede aplicar el artículo 1 por debajo de los umbrales que marcan la existencia de monopolio.

Como es sabido, el precepto prohíbe “(e)very contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States or with foreign nations”. La titular de la Northern District of California trae a colación el caso Aerotec Int’l, Inc. v. Honeywell Int’l, Inc., 836 R.3d 1171, 1178 (9^th Cir. 2016) en el que se afirmó que el ilícito se descompone en dos elementos: la existencia de un acuerdo y la restricción irrazonable del comercio. Yvonne Gonzalez Rogers rechaza que concurra el primer requisito: es cierto que entre las partes mediaba un contrato, el Developer Product Licensing Agreement, mas no se trata de un acuerdo, a los efectos del Derecho de la competencia, sino de un acto unilateral, al haberlo impuesto Apple como condición para aceptar los productos de Epic Games.

No obstante, como esta solución podía chocar con los objetivos del Derecho de la competencia, decide examinar el segundo requisito. A esos efectos recuerda que hay prácticas que están prohibidas per se y otras a las que hay que aplicar la Rule of Reason. Como la conducta de la demanda no entra en el primer escenario, procede el análisis en tres fases del segundo criterio. Primero, el actor debe probar que la práctica en cuestión perjudica la competencia. A continuación, el demandado debe demostrar las justificaciones procompetitivas de su conducta. Por último, y siempre que se ha satisfecho el requisito anterior, el actor puede probar que las eficiencias procompetitivas podrían haberse logrado a través de medios menos restrictivos.

La juez reconoce que la comisión del 30% que impone Apple es más alta de lo que podría esperarse en un mercado competitivo. Igualmente, observa que la firma dirigida por Tim Cook no ha justificado la razón de ese porcentaje, subraya que le ha permitido conseguir unos beneficios extraordinarios y que se ha mantenido a lo largo de mucho tiempo pese a las quejas de los desarrolladores y la presión de los reguladores. Además, perjudica a los consumidores pues los desarrolladores les trasladan los costes. Ahora bien, existe tres efectos procompetitivos que compensan los perjuicios anteriores. En primer lugar, el “jardín vallado” de Apple le permite revisar las apps de la AppStore y evitar fraudes, intromisiones en la intimidad y contenidos indeseados. Se trata, por lo tanto, de un entorno seguro y protegido del que se benefician los desarrolladores y los consumidores. Segundo, la restricción intramarca aparece compensada por la promoción de la competencia intermarca. En otras palabras, el carácter cerrado del sistema operativo de Apple contrasta con la apertura de Android y le singulariza, ofreciendo a los consumidores la posibilidad de elegir entre uno u otro. Y tercero, Apple tiene derecho a que se remunere su propiedad intelectual. Aunque existen dudas acerca de la proporcionalidad entre el montante de la comisión y la propiedad intelectual (¿por qué un 30%?), reconoce que Apple ha hecho un esfuerzo considerable para elaborar y mantener su sistema operativo y es libre de permitir el acceso o no de terceros al mismo, así como de exigir una remuneración. Por último, Epic Games alega que existen dos alternativas al modelo de Apple que son menos restrictivas: el “Enterprise model” y la “notarization”. Sin embargo, la juez considera que son menos seguras y afirma que la demandante no ha probado que tengan la misma eficacia y puedan ser implementadas sin mayores costes. “Accordingly, the Court finds that Apple’s app distribution restrictions do not violate Section 1 of the Sherman Act”.

El mismo análisis y solución se predica respecto de la obligación de utilizar el sistema de pagos de Apple (In-App Payments). Y otro tanto sucede con el argumento de la vinculación (tying) ilegal. Tras explicar los requisitos que deben concurrir para que se produzca este ilícito (Jefferson Parish, 466 US at 21), niega que concurran porque el sistema de pagos no es un producto separado de la AppStore y Epic Games no ha probado que exista demanda para el primero independiente del segundo.

5. El artículo 2 de la Sherman Act prohíbe “monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations”. Para estimar que se ha producido este ilícito, es necesario que exista un poder de monopolio en el mercado relevante, que se haya adquirido o mantenido de forma deliberada y que haya causado un perjuicio a la competencia.

La juez define el monopolio como el poder de controlar los precios o excluir la competencia. Para que una empresa lo posea debe detentar una cuota de mercado de como mínimo el 75%. No es el caso de Apple, pues según los cálculos de Yvonne Gonzalez Rogers “solo” tiene el 57,1% de la industria mundial de videojuegos para dispositivos móviles. Con todo, examina los efectos de la conducta de la demandada sobre la competencia en el mercado. Empieza con los perjuicios que ocasiona la configuración de la AppStore. Considera que la remuneración que percibe parece estar por encima de lo que se aplicaría en un mercado competitivo y puede estar frenando la innovación. Igualmente, existen restricciones técnicas y contractuales que protegen a la firma de Cupertino respecto de sus competidores, los márgenes operativos son elevados y que existen barreras de entrada, aunque están disminuyendo debido a la evolución del mercado. En cambio, rechaza que se haya reducido la producción y que Apple dé primacía a sus apps respecto de las de los competidores pues no se ha probado ese hecho. En cuanto a los efectos del sistema de pagos, comenta que no resulta evidente que sean perjudiciales para los desarrolladores; al menos para todos, sino que las consecuencias dependen de su tamaño y política: “For those developers who rely more heavily on Apple, the benefit is greater than those like Epic Games who would prefer for the revenue stream to be direct” (página 115).

Respecto de las eficiencias, repite una parte de las valoraciones hechas respecto del artículo 1. En primer lugar, las restricciones de la AppStore ayudan a tener un ecosistema seguro y protegido que beneficia a los desarrolladores, a los consumidores y a Apple. Y segundo, esta última tiene derecho a ver recompensada su propiedad intelectual. Podría haber prohibido el acceso de cualquier desarrollador a su AppStore; pero ha preferido convertirlo en un “jardín vallado”. No obstante, subraya que no se ha probado que la comisión de un 30% sea adecuada. Igualmente, critica la falta de transparencia; mejor dicho, que la compañía creada por Steve Wozniak, Steve Jobs y Ron Wayne no permita que los desarrolladores informen a los consumidores acerca de las alternativas existentes a su “tienda” y a la política de pagos.

Yvonne Gonzalez Rogers concluye que Apple tiene mucho poder respecto de las transacciones de juegos en dispositivos móviles, pero no detenta un monopolio. Hay evidencias de que está cerca de él, pero su cuota de mercado no es suficientemente alta y hay competidores que están al acecho. Añade que esta situación también puede deberse, quizás, a que al actor no ha centrado su atención en el mercado relevante, tal como ha sido delimitado (cfr página 139). Por otro lado, también rechaza que la demandada haya denegado el acceso a una infraestructura esencial. No se ha probado que Apple tenga un poder de monopolio, que el sistema operativo iOS sea una infraestructura esencial, ni que no existan otras alternativas: “distribution can occur through web apps, by web access, and through other games store” (página 158).

6. El cuarto tema que merece comentarse es la deslealtad de la llamada cláusula anti-steering (“If you want to unlock features or functionality within your app, (…), you must use in-app purchase. Apps may not use their own mechanisms to unlock content or functionality, such as license keys, augmented reality markers, QR codes, etc. Apps and their metadata may not include buttons, external links, or other calls to action that direct customers to purchasing mechanisms other than in-app purchase”). A instancias de Epic Games la titular de la Northern District of California analiza si es conforme con la California’s Unfair Competition Law, que prohíbe “any unlawful, unfair or fraudulent business or practice” (Cal. Bus. & Prof. Code § 17200). Decide que no en virtud de los dos test que aplica. Conforme al primero (tethering test), considera que la cláusula es contraria a la finalidad (policy or spirit) de las normas de la competencia. Esencialmente este tipo de pactos impiden que exista competencia dentro de la AppStore, lo que ha perjudicado la innovación y ha permitido a Apple obtener unas ganancias muy elevadas, cargando a los desarrolladores con costes excesivos que han trasladado a los consumidores. La juez también aplica un balancing test en virtud del cual sopesa los efectos, justificaciones y razones del acto en cuestión. Concluye que ha perjudicado a los desarrolladores y a los consumidores y que no existe una justificación aceptable. Rechaza la analogía con las tiendas tradicionales -no informan a sus clientes acerca de los precios de la competencia- que propone Apple. La razón es que la AppStore es una “black box”: impone el silencio para controlar la información y evitar que los consumidores tengan conocimiento y puedan adquirir productos en otras plataformas. “Apple’s market power and resultant ability to control how pricing works for digital transactions, and related access to digital products, distinguishes it from the challenged practices in Amex” (página 165). Así las cosas, los perjuicios que ocasiona la anti-steering clause superan los beneficios, por lo que debe prohibirse.

Consecuentemente, Yvonne Gonzalez Rogers aprueba una injunction por la que impide a Apple prohibir a los desarrolladores incluir en sus apps medidas que permitan a los clientes dirigirse a mecanismos de adquisición alternativos a su sistema de pagos y comunicarse con ellos. Ahora bien, las dos partes están legitimadas para pedir la modificación de esta medida en cualquier momento. Debía ser efectiva en un plazo de 90 días.

7. Apple formuló reconvención en la que pedía que se declarase que Epic Games había incumplido el contrato que las unía y se la condenase a compensar los perjuicios ocasionados. La creadora del Fortnite reconoció que había incumplido sus obligaciones, pero alegó no eran exigibles debido a la ilicitud del contrato, a ser contrarias al orden público y a ser abusivas. Sus argumentos no prosperaron, entre otras razones porque sólo la anti-steering clause es contraria a Derecho mas puede ser separada del contrato sin afectar a su validez.

Así las cosas, Yvonne Gonzalez Rogers estima la reconvención pues concurren los requisitos para fallar que ha habido un incumplimiento contractual: (i) media un contrato entre demandante y demandado, (ii) el actor ha cumplido sus obligaciones, (iii) su contraparte ha incumplido las suyas y (iv) ha ocasionado perjuicios al actor. Sin embargo, rechaza ejecutar una cláusula penal del DPLA al interpretar que no rige los incumplimientos contractuales. En cuanto al montante de los perjuicios, condena a Epic Games a abonar a Apple el 30% de los ingresos que hubiera generado el Fortnite en iOS desde agosto hasta octubre de 2020, más el 30% de los ingresos de aquélla desde el 1 de noviembre de 2020 hasta la fecha de la sentencia. Igualmente, falla que la empresa dirigida por Tim Cook tiene derecho a resolver unilateralmente los acuerdos que tenga con Epic Games, sus filiales y con las empresas que ésta controle en cualquier momento y discrecionalmente.

8. A nuestro modesto parecer, el fallo de la juez Gonzalez Rogers parece salomónico, pero se decanta a favor de Apple. De un lado, niega que tenga un poder de monopolio y que su sistema de pagos sea ilícito. De otro, prohíbe la cláusula anti-steering por ser desleal, lo que supone una brecha en el jardín vallado que caracteriza su sistema operativo. Sin embargo, el Tribunal de Apelación ha suspendido la eficacia de la injunction al considerar que su fundamentación genera dudas y que ocasionaría daños irreparables a la firma de Cupertino (aquí). Además, la primera instancia declara que Epic Games ha incumplido el contrato, le obliga a indemnizar los perjuicios causados y permite a Apple poner fin a sus relaciones unilateralmente.

En segundo término, merece destacarse la flexibilidad de la aplicación privada del Derecho de la competencia en Estados Unidos. La juez no se apega a la letra de la ley ni se limita a examinar si concurren o no los requisitos de los preceptos legales, sino que sobre todo valora los efectos pro y anticompetitivos de la conducta en cuestión. Ahora bien, sorprende que continúe con el análisis pese a que declarar que no concurren requisitos esenciales. Así sucede, por ejemplo, en la aplicación del artículo 1 de la Sherman Act cuando aplica la llamada Rule of Reason aunque rechaza que el DPLA tenga la consideración de “acuerdo”. Y que también valore los perjuicios y eficiencias del sistema de pagos de Apple a pesar de negar que tenga un poder de mercado o de monopolio.

Merece igualmente comentarse que la aplicación privada del Derecho de la competencia presenta un grado de dificultad extraordinario. Así lo evidencia el caso que nos ocupa, puesto que la demanda fracasa, en buena medida, debido a la delimitación del mercado relevante, pues la actora no logra aportar las pruebas necesarias de que la conducta de Apple en él perjudica la competencia.

Por último, no creemos que este fallo vaya a condicionar la decisión de la Comisión en el procedimiento contra Apple dada las diferencias en las normas y políticas de la competencia de los Estados Unidos y de la Unión Europea. Sin ir más allá, creemos que la Comisión mantendría que la empresa de Cupertino tiene una posición de dominio si su cuota es del 57,1% y que el DPLA es un acuerdo a los efectos del art. 101 TFUE, en caso de que aplique este precepto.

Agente comercial y licencia de software

By Carles Górriz López

On 27 September 2021

In contractes mercantils

¿Los intermediarios que promueven y comercializan productos informáticos por cuenta ajena tienen la condición de “agentes comerciales” a los efectos de la Directiva 86/653/CEE? El TJUE ha respondido afirmativamente en la sentencia de 16.9.2021 (C-410/19), The Software Incubator Ltd y Computer Associates (UK) Ltd. Trae causa del litigio entre Computer Associates (UK) Ltd, empresa dedicada a la comercialización de un software de automatización de aplicaciones de servicios, y The Software Incubator Ltd. Estaban unidas por un contrato en virtud del cual la última compañía promocionaba y comercializaba los productos de la primera, aunque no podía transmitir su propiedad. En 2013 Computer Associates resolvió el contrato y el inermediario ejercitó una acción de indemnización en virtud de la normativa británica sobre el contrato de agencia que incorporaba la Directiva. La High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division estimó la demanda, pero la Court of Appeal (England & Wales), Queen’s Bench Division dio la razón al fabricante al considerar que no existía entre las partes un contrato de agencia pues los programas de ordenador no tienen la condición de “mercancía”. Ante esa disyuntiva, la Supreme Court of the United Kingdom pidió al Tribunal de Justicia que interpretase el concepto “venta de mercancías” ex art. 1.2 de la Directiva 86/653; en particular, quería saber si incluye el suministro, en formato electrónico, de software con una licencia de carácter perpetuo a cambio de una remuneración.

La institución judicial europea contextualiza la cuestión explicando que el precepto referido define al “agente comercial” y lo caracteriza por tres notas: i) ser un intermediario independiente; ii) estar vinculado de forma permanente al empresario; y iii) ejercer una actividad consistente en negociar la venta o la compra de mercancías por cuenta del principal, pudiendo también concluir estas operaciones en nombre y por cuenta de éste. La duda de la Supreme Court versa sobre la última característica.

La respuesta afirmativa se basa en cinco argumentos. El primero es una concepción amplia de “mercancías”. La jurisprudencia comunitaria las ha definido como los productos que pueden valorarse en dinero y ser objeto de transacciones comerciales. Por tanto, incluye los programas informáticos, tanto si se suministran en soporte físico como electrónico. En segundo término, la “venta” es un contrato mediante el que una persona transfiere a otra, a cambio de un precio, los derechos de propiedad de un bien corporal o incorporal que le pertenece. El TJUE le equipara el contrato por el que se descarga un programa informático y se permite su uso a través de una licencia. Recuerda su doctrina al respecto:

“…la puesta a disposición de una copia de un software informático, mediante descarga, y la celebración del correspondiente contrato de licencia de uso, con el fin de que los clientes puedan utilizar dicha copia de manera permanente a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario, implican la transferencia del derecho de propiedad de dicha copia (…)” (párr. 42)

Tercero, las exclusiones de los de los artículos 1.3 y 2 de la Directiva no guardan relación con la “venta de las mercancías”. Igualmente, la correlación de derechos y obligaciones que impone la Directiva no choca con una interpretación amplia de este concepto que incluya la licencia de un programa informático. Y lo mismo sucede con la finalidad de la Directiva: “…proteger los intereses de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes, promover la seguridad de las operaciones comerciales y facilitar el intercambio de mercancías entre los Estados miembros mediante la aproximación de sus sistemas jurídicos en materia de representación comercial (…)” (párr. 48). Al contrario, su efecto útil se pondría en tela de juicio si se excluyera la cesión de software bajo licencia perpetua.

Señalar, por último, que esta sentencia ha sido posible gracias al art. 86 del Acuerdo de Retirada, pues otorga competencia al Tribunal de Justicia para pronunciarse sobre las cuestiones prejudiciales presentadas por órganos judiciales británicos antes de la finalización del período transitorio (31.12.2020). A esos efectos me remito a nuestro blog del proyecto de investigación sobre el Brexit.

Caso dieselgate: victoria pírrica del comprador

By Carles Górriz López

On 23 August 2021

In contractes mercantils

1. El Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente sobre el caso dieselgate por segunda vez y ha dado la razón de nuevo al comprador. Además de la notoriedad del escándalo que supuso la instalación de un software en vehículos de Volkswagen para falsificar los resultados de las emisiones de óxido de nitrógeno (NOx), las sentencias 167/2020, de 11 de marzo y 561/2021, de 23 de julio tienen interés porque rompen con la configuración tradicional del principio de relatividad de los contratos. De ahí que les dediquemos esta entrada.

Cabe empezar subrayando que los dos casos versan sobre contratos de compraventa en que los adquirentes eran consumidores. Y sus abogados ejercitaron las mismas acciones: en primer lugar, la de nulidad del contrato por vicios del consentimiento o, alternativamente, de resolución por incumplimiento, así como el resarcimiento de los perjuicios sufridos. Subsidiariamente, solicitaron la indemnización de los daños materiales y morales derivados de no cumplir el vehículo las características relativas a las emisiones con las que había sido publicitado y la necesidad de someterlo a una revisión. Esta estrategia resultaba arriesgada porque el presunto responsable del “fraude”, el fabricante del automóvil, no era parte del contrato de compraventa. Y la contraparte, el concesionario que lo había vendido, no había intervenido en la instalación del dispositivo ilegal; es más, seguramente lo desconocía. Y dado que el vehículo funcionaba correctamente, que las autoridades no habían impuesto restricciones a su circulación y que no parecía contaminar más que otros parecidos, no era fácil estimar la responsabilidad del vendedor. Ahora bien, las alternativas no parecían mejores. Por ejemplo, no parecía posible aplicar la normativa sobre la responsabilidad del fabricante por productos defectuoso pues sólo rige los daños a bienes diferentes del producto defectuoso, que no era el caso, y los personales; pero probar los daños morales siempre es complicado, como veremos más adelante. Baste recordar que el artículo 142 TRLGDCU remite la compensación de los daños materiales en el bien defectuoso a la legislación civil y mercantil. En cuanto a la competencia desleal, la Ley 3/1991, de 10 de enero es harto restrictiva, por lo que recurrir a ella es siempre arriesgado. No obstante, el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid ha aplicado esta norma en la sentencia 36/2021, de 25 de enero, fallando a favor de la Organización de Consumidores y Usuarios y condenando a Volkswagen Group España Distribución SA a cesar en la conducta desleal y no reiterarla en el futuro, a remover los efectos perjudiciales causados y a indemnizar a los usuarios afectados con 3000 euros cada uno.

2. En los dos litigios que comentamos se suscitan cuestiones que giran esencialmente alrededor de dos extremos. El primero es la legitimación pasiva del fabricante o del distribuidor del vehículo y el segundo la indemnización de los daños morales. En cuanto al primero, la dificultad está en el principio de relatividad, puesto que ni Seat, SA, fabricante del automóvil implicado en el primer caso, ni Volkswagen Audi España, SA, el distribuidor del segundo caso, eran partes de la compraventa. De ahí que en ambos procedimientos las dos primeras instancias desestimaran las acciones contra ellos. Sin embargo, el Tribunal Supremo considera al fabricante responsable en el contrato de compraventa frente al comprador final. Para ello revisa la configuración tradicional del principio de relatividad de los contratos del art. 1257 Cc. Explica que era adecuada a la realidad económica de la época en que se aprobó ese cuerpo legislativo, pues se trataba de una sociedad eminentemente agrícola y artesanal en que los contratos eran concebidos como unidades económicas independientes. Pero esa configuración no responde a la coyuntura económica actual, puesto que la producción y negociación en masa la ha cambiado.

“Del encargo se pasó a la puesta en el mercado de forma masiva, eliminándose el carácter individualizado del objeto adquirido y cobrando relevancia la adecuación del mismo a la descripción genérica con la que se puso en el mercado y se publicitó”.

En el fallo 167/2020, de 11 de marzo, explica que este cambio se aplicó a las operaciones de construcción y venta masiva de inmuebles, de modo que la conexión que existe entre estos contratos permitió que el comprador final ejercitara las acciones que tenía el promotor contra el contratista y el arquitecto. “Esta excepción al principio de relatividad de los contratos atendió a varios factores, fundamentalmente la unidad del fenómeno económico de construcción y venta de viviendas y la correspondencia entre el daño sufrido por el acreedor en el segundo contrato (el comprador de la vivienda) y la violación de las obligaciones de los deudores (contratista o arquitecto) en el primer contrato, el de obra”.

Y lo mismo sucede en el sector del automóvil debido a la vinculación existente entre fabricantes, distribuidores, concesionarios y compradores finales, a la importancia de la marca del fabricante, a la fidelidad de los compradores a la misma, que tiene gran trascendencia en la decisión de adquirir el producto, y a la afectación masiva entre los consumidores. La máxima autoridad judicial española subraya que en estas operaciones las claves se hallan en los extremos (fabricante y comprador final), mientras que los operadores intermedios son poco relevantes y, además, económicamente equivalentes.

“Entre el fabricante y el comprador final, pese a que formalmente no han celebrado un contrato entre sí, se establecen vínculos con trascendencia jurídica, como son los relativos a la prestación de la garantía, adicional a la prevista legalmente, que es usual en este sector, o la exigibilidad por el consumidor final de las prestaciones ofertadas en la publicidad del producto, que generalmente ha sido realizada por el propio fabricante y que integran el contrato de compraventa por el que el consumidor adquiere el vehículo. Además, con frecuencia, el importador y el distribuidor pertenecen al mismo grupo societario que el fabricante”. Además recuerda que si el comprador tiene la condición de consumidor, la normativa especial le concede un derecho a la indemnización y a la reparación de los perjuicios.

La combinación de estos elementos lleva al Tribunal Supremo a introducir una excepción a la configuración tradicional del principio de relatividad de los contratos. Afirma que la necesidad de interpretar las normas jurídicas conforme a la realidad actual (art. 3 Cc) y respetar los derechos de los consumidores (sobre todo, el art. 8.c) TRLGDCU) determina que no sea procedente separar los contratos mediante los que se articula una operación económica unitaria. Por lo tanto, falla la responsabilidad solidaria del fabricante del automóvil con el concesionario que lo ha vendido respecto del comprador final. Y de este modo salva el problema de la legitimación pasiva de Seat, SA en la primera demanda. Pero esta solución no es suficiente en el segundo procedimiento dado que el adquirente del vehículo no demandó al fabricante sino al distribuidor en España.

En efecto, el adquirente de un Audi A3 propulsado por motor diésel tipo EA 189 no demandó a Volkswagen AG sino a Volkswagen Audi España, SA, además de al concesionario. Pero el mayorista demandado no era parte de la compraventa, ni había fabricado el vehículo, ni había instalado el software conflictivo, de ahí que tanto el juzgado de primera instancia como la audiencia provincial lo liberasen de responsabilidad.

En cambio, la alta institución judicial le atribuye legitimación procesal y le hace responsable de los daños y perjuicios causados al adquirente final. Fundamenta su decisión en tres argumentos. El primero es que el distribuidor no sólo es una sociedad más del grupo Volkswagen, sino que está íntegramente participada por la matriz a través de otras sociedades del grupo. La segunda razón es la doctrina de los actos propios (art. 7.1 Cc). Entiende que el Volkswagen Audi España, SA asumió la responsabilidad propia del fabricante en España al enviar una carta a los compradores y usuarios de los vehículos del grupo “en términos que solo el fabricante puede asumir, pues no solo reconoció que ‘la incidencia de los motores Diésel EA189’ afectaba al vehículo comprado por el demandante y le instó a permanecer tranquilo respecto de la seguridad del vehículo, sino que además comunicó a los compradores cómo se abordaría la ‘incidencia’ y ofertó su realización a través de ‘nuestros Servicios Oficiales’”. El último argumento es de corte procesal: negar la legitimación del distribuidor obligaría a los afectados a litigar en Alemania o incrementaría en gran medida los gastos de hacerlo en España, pues deberían traducir la documentación al alemán y, en su caso, promover la ejecución del fallo favorable en aquel país. Consecuentemente, el Tribunal Supremo falla la responsabilidad del fabricante (Seat, SA) en el primer caso y del distribuidor (Volkswagen Audi España, SA) en el segundo.

3. El otro aspecto que merece destacarse es la indemnización de los daños y perjuicios. En ambas sentencias el Tribunal Supremo concede al comprador 500 euros, resultando muy escueta la explicación en el fallo 167/2020, de 11 de marzo y mucho más prolija en el 561/2021, de 23 de julio. Se plantan diversas cuestiones al respecto. La primera es la causa de este resarcimiento. Aunque resulta poco transparente al respecto, la corte estima la acción ejercitada subsidiariamente: la indemnización de los daños derivados de no cumplir el vehículo las características relativas a las emisiones de NOx. Segundo los únicos perjuicios que se resarcen son los morales. En ningún momento entra a valorar otro tipo de daños. En la resolución de 2021 explica que se compensa la incertidumbre y el desasosiego derivados del descubrimiento de que el vehículo contenía un dispositivo que falseaba las pruebas de homologación, con consecuencias inciertas. Los magistrados otorgan valor al temor del comprador a verse privado de su automóvil, aunque fuera de forma temporal o sólo respecto de determinadas áreas. En cuanto a la prueba, aplica el principio del daño moral in re ipsa. Es decir, aunque no se haya demostrado su existencia y alcance, los tribunales pueden estimar que se produjo y calcular ponderativamente su montante a la luz de las circunstancias del caso. El Tribunal Supremo fija la suma total en 500 euros. Esta cantidad es muy inferior a las cifras solicitadas (11.376 euros por daños morales más 6.644,71 por intereses y gastos de financiación en caso de nulidad o resolución y 15.020,12 en relación con la indemnización por daños morales, de financiación y por la depreciación del vehículo), que considera harto desproporcionadas

“… tanto por la entidad de las implicaciones anudadas al descubrimiento del dispositivo de desactivación como, en este caso, la antigüedad del vehículo, nueve años, que necesariamente implicaba que una parte considerable de su vida útil había ya transcurrido y que por tanto las expectativas del comprador no podían ser equiparables al del descubrimiento del fraude, por lo que os daños morales derivados de las incertidumbres a que se ha hecho referencia son menores para el demandante”.

4. La sentencia no merece una valoración positiva, pues puede incrementar la inseguridad jurídica. La razón es que no precisa suficientemente en qué casos cabe hacer una excepción al principio de relatividad de los contratos, aunque cabe aplaudir la voluntad de adecuar las normas jurídicas a la realidad económica actual y reconocer que quizás compete a la doctrina la labor que pedimos a la máxima autoridad judicial española. No obstante, la explicación nos parece excesivamente parca. El Tribunal Supremo emplea dos criterios, el primero de los cuales la producción y contratación en masa. Evidentemente no puede constituir el canon aplicable, puesto que convertiría el citado principio en excepción cuando el art. 1257 Cc lo configura como regla general. El segundo criterio es la unidad económica de una diversidad de contratos, cuyos elementos principales se hallan en los extremos, que se hayan unidos por algún tipo de vínculo jurídico. A pesar de su mayor plausibilidad, presenta un alto grado de indeterminación que dificulta en gran extremo su aplicación. Puede ser muy bienvenido por abogados que quieran cuestionar el status quo existente, pero igual sus clientes no están muy contentos de pagar por ese riesgo.

La inseguridad jurídica también está presente en el cálculo de la indemnización por daño moral, lo que no constituye novedad alguna. El Tribunal Supremo no explica qué criterios utiliza para fijar el montante final. Sobre todo en el fallo de 2020, en que se limita a establecer la suma debida. Es cierto que en el de 2021 justifica por qué considera desproporcionada la cifra solicitada por el demandante; pero no revela qué elementos tiene en cuenta para determinar la cantidad impuesta.

Por otra parte, 500 euros parece una cantidad muy baja si tenemos en cuenta que, en la resolución 36/2021, de 25 de enero, el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid explica que

“… en Alemania VOLKSWAGEN ha alcanzado un acuerdo para indemnizar a los consumidores alemanes afectados por la manipulación del software de sus vehículos con unas cantidades que oscilan entre los MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (1.350 EUR) y los SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS (6.257 EUR) …”.

Consecuentemente, opta por una compensación de 3.000 euros. De ahí que los demandantes de los dos casos comentados les sabrá a poco la victoria; más todavía si tenemos en cuenta que en el segundo litigio se le imponen las costas del concesionario. De ahí el título de esta entrada.

Salud e inteligencia artificial desde el Derecho privado, por Núria Daran

By Carles Górriz López

On 22 July 2021

NAVAS NAVARRO, Susana (Dir.): Salud e Inteligencia Artificial desde el Derecho Privado. Con especial atención a la pandemia por SARS-CoV-2 (covid-19), Comares, Granada, 2021, 313 páginas

1. La sociedad en la que vivimos está siendo cada vez más digitalizada; el concepto de Inteligencia Artificial es ampliamente utilizado y está presente en todos los campos: desde la medicina e investigación científica, pasando por la economía y estadística, hasta el derecho y en humanidades. El campo de la Inteligencia Artificial ha evolucionado mucho en los últimos años, revelando el gran potencial que tiene para la mejora de la humanidad, sobre todo en tiempos de pandemia como el actual.

El libro que pretendo recensionar hace un magnífico trabajo a la hora de cruzar tres campos aparentemente independientes pero que forman parte de un todo: salud, inteligencia artificial y derecho. Pues, la inteligencia artificial es una herramienta muy importante para mejorar y agilizar el sistema sanitario, pero si no hay una buena regulación detrás de todo este sistema que lo sostenga es muy probable que se vulneren los derechos humanos y los valores fundamentales de los países de la UE.

2. El primer capítulo de este libro viene introducido por Susana Navas: catedrática de Derecho civil en la UAB y autora de otras muchas obras relacionadas con temas de su especialidad. En este capítulo se pueden diferenciar principalmente dos partes: una más introductoria en la que se nos definen, entre otros, los conceptos de Inteligencia Artificial, salud electrónica y su transición hacia la salud digital; y, otra, en la que se plantean cuestiones específicas de responsabilidad diferenciando entre la actuación auxiliar del sistema basado en IA de cuando este sistema colabora con el personal sanitario como un miembro más del equipo. En esta segunda parte es muy interesante el intercambio de ideas que se genera entre si es necesario o no que el sistema de IA ostente personalidad electrónica para ser sujeto de derecho. Por otro lado, me gustaría resaltar el epígrafe dedicado al programa informático detrás de la salud electrónica y a la importancia de la interoperabilidad de dicho programa. Pues, si, como nos dice la autora, se pretende un correcto funcionamiento de la salud digital, es muy necesario que cada sistema informático funcione interactuando con otros programas y entornos.

El segundo capítulo de esta obra también viene de la mano de Susana Navas. En él se nos habla de la salud móvil: la implementación de servicios sanitarios mediante dispositivos móviles. En este apartado, se resalta el gran avance en este tema gracias a la pandemia actual ocasionada por el covid-19; pues, con este, se han creado muchas apps destinadas a mejorar los servicios sanitarios actuales y a controlar el auge de la pandemia. Otro epígrafe que me ha resultado interesante ha sido el relativo a la seguridad y privacidad de los datos personales usados por estas apps. Aquí se nos describen los datos personales que son recabados para la salud móvil y se explica el tratamiento que reciben dichos datos. Me ha parecido, también, muy interesante el último epígrafe del capítulo en el que se plantea que, a día de hoy, el usuario de los servicios sanitarios ya no es solo el paciente, es decir, un sujeto pasivo que asiente a lo que el médico le receta; sino que, gracias al auge de las apps móviles sanitarias y a la abundante información médica en Internet, el paciente ahora se preocupa por su salud y participa activamente en la relación con el personal sanitario. De aquí se concluye que, a largo plazo, la medicina no será administrada de manera general, sino personalizada a cada paciente gracias a los avances de la tecnología.

Escrito por Sandra Camacho Clavijo, profesora agregada de derecho civil en la UAB, el capítulo tercero se centra en analizar las cuestiones jurídicas de la telemedicina, un aspecto que ha evolucionado mucho debido a la actual pandemia, tal y como muestran los datos que se mencionan. Es un capítulo muy importante e interesante ya que reflexiona sobre el concepto de telemedicina y su posible regulación, pues en España aún no existe una normativa concreta que la regule. Camacho define a la telemedicina como un nuevo soporte de la actuación médica mediante el uso de la tecnología y realizado a distancia. Por ello, será necesario del cumplimiento de unos requisitos previos, durante y posteriores a la realización del acto de telemedicina para ser calificado jurídicamente como válido dicho acto. Interesante mencionar la distinción que se realiza en cuanto a la prestación del consentimiento por parte del paciente: es fundamental que este sea correcto, libre y voluntario no solo cuando afecte a la salud del paciente sino, también, cuando afecte a aceptar la utilización de las tecnologías como soporte de la asistencia médica.

El capítulo cuarto es redactado por Cristina Alonso Suárez, abogada y profesora asociada de derecho civil en la UAB. Esta sección trata el tema de la historia clínica digital y la receta electrónica ya que, debido a los avances en nuevas tecnologías y a la sociedad globalizada en la que vivimos, cada vez es más importante que los datos de salud de cada individuo sean digitalizados para poder acceder a ellos de manera ágil e interconectada con otros centros sanitarios y países. Es muy interesante la lectura de este capítulo para reflexionar sobre el difícil equilibrio que hay entre disponer de la información y datos de salud del paciente y, a la vez, garantizar una protección legal y mínima de esos mismos datos. Esto es muy importante ya que el tratamiento de estos datos es una manera de mejorar la salud pública realizando investigaciones científicas con ellos. La autora defiende que se haga uso de los datos de salud siempre y cuando el que los trate sea legítimo para ello y que estos sean o hayan sido anonimizados y concurra un interés público.

Santiago Robert Guillén, Doctor en Derecho además de abogado y profesor asociado de derecho civil en la UAB, nos presenta el tema de la impresión y bioimpresión 3D para la aplicación médica en el capítulo quinto. Se nos explica que hay diferentes técnicas de impresión 3D pero que todas tienen en común el software CAD/CAM, pues este es el que permite que, a partir de un diseño digital en 3D, pueda fabricarse el objeto allí representado mediante la impresora 3D. Esto es muy importante para entender que existen varios elementos que constituyen el proceso de la impresión 3D; es necesario diferenciarlos para proceder a su regulación. Luego, siguiendo la normativa europea y española, el autor define y categoriza los procesos y productos médicos asociados con la impresión 3D. A continuación, se aborda la cuestión del Derecho de Patentes. Esta última parte es muy interesante ya que, mientras que patentar productos sanitarios u otras invenciones mecánicas no plantea problemas normativos, sí lo hace la fabricación de tejidos y órganos artificiales, pues solo se les concederá la patente si aportan una solución técnica a un problema sin solución previa equivalente. Para finalizar, el autor aporta posibles soluciones para la protección del software de impresión 3D y de los diseños CAD por el Derecho de Patentes, pues, si estos se consideran un programa de ordenador, podrán ser protegidos por dicho derecho como parte de una invención implementada por ordenador.

El siguiente capítulo corre a cargo de Josep Cañabate Pérez, profesor Serra Húnter en la UAB, y de Albert Castellanos Rodríguez, abogado en Ernst & Young y doctorando en la UAB. El capítulo sexto hace un análisis de las aplicaciones asiáticas (ya que estos fueron los primeros que las desarrollaron) para seguimientos de contactos Covid-19 desde la perspectiva del Reglamento General de Protección de Datos. Este capítulo arranca con las palabras de Binyung-Chul Han (filósofo y pensador alemán, de origen surcoreano) afirmando que, para ganar mayor eficiencia en la lucha contra la pandemia, es necesario un detrimento de la privacidad y protección de datos personales. Los autores del capítulo no coinciden con estas palabras y concluyen que aquello que otorga mayor eficiencia en la lucha contra la pandemia es un sistema sanitario capaz de gestionar los datos y de efectuar las acciones que sean necesarias con la información que ofrecen las aplicaciones para seguimientos de contactos Covid-19 alineadas con el Reglamento General de Protección de Datos. La estructura del capítulo es muy ordenada ya que primero empieza analizando los requerimientos establecidos por el Reglamento citado y luego contextualiza brevemente el régimen jurídico de protección de datos personales de los países asiáticos-orientales (China, Hong Kong, Taiwán, Corea del Sur, Singapur, Indonesia y Japón) para, luego, analizar las aplicaciones contra el Covid-19 de estos países y su conformidad con los requerimientos establecidos por la normativa europea. De los países estudiados, se concluye que solo Singapur y Japón cuentan con aplicaciones adecuadas con la normativa de protección de datos de la UE.

El capítulo séptimo es redactado por Miguel Ortego Ruíz, abogado Certified Information Privacy Professional (for Europe) por la International Association of Privacy Professionals (IAPP), además de profesor asociado de derecho internacional privado y doctorando en la UCM. El autor introduce el apasionante tema de la ciberseguridad desde el punto de vista de la salud digital. Estudia la regulación que se ha hecho en esta materia desde el marco nacional y europeo y, también, desde el marco internacional y comparado, sobre todo, con Estados Unidos. Es importante destacar que la ciberseguridad absoluta no existe, pero eso no significa que no se puedan tomar medidas para prevenir estos ataques y para mitigar los daños si estos ocurren. El autor se centra en analizar las vulnerabilidades que presentan los dispositivos médicos de la sanidad digital y en proponer diversas medidas de ciberseguridad, ya que estos son cada vez más móviles, están conectados por Internet y se comunican con los dispositivos matriz con los cuales comparten gran cantidad de datos valiosos. Tal y como concluye el autor, la sanidad digital es una infraestructura clave en nuestra sociedad; por ello, necesita estar protegida y ser fomentada regulando con éxito el marco jurídico de la ciberseguridad en la sanidad digital.

A continuación, Carlos Górriz López, profesor titular de derecho mercantil en la UAB, aborda el tema de los seguros considerando la aplicación de sistemas de inteligencia artificial. El capítulo octavo empieza contextualizando la industria del seguro y cómo esta se está viendo afectada por la inteligencia artificial y la digitalización. En esta primera parte, Górriz resume las ventajas y los inconvenientes que trae consigo la inteligencia artificial, no solo para las aseguradoras, sino también para los clientes. Me gustaría destacar una característica de la inteligencia artificial que es, a la vez, un beneficio y un riesgo: la personalización del servicio. Pues, gracias a los datos recabados con la digitalización, es posible ofertar unas condiciones y una cobertura ajustada a las circunstancias personales de cada cliente pero, a la vez, existe la posibilidad de que llegue a individualizarse tanto el riesgo que se pierda el sentido fundamental del seguro, llegando a provocar la expulsión de determinadas personas del mercado actuarial. Otro tema que trata es la afectación de la IA a los operadores de seguros: no solo tienen que reorganizarse internamente, sino que también provoca la aparición de nuevos operadores que ofrecen servicios variados a diversidad de destinatarios. Finalmente, analiza que se cumplan las cuestiones legales y demás cautelas previstas en la ley por lo que se refiere a la aplicación de la IA en la perfección y ejecución del contrato de seguro.

A modo de conclusión encontramos el capítulo noveno, redactado de nuevo por Susana Navas. En este se propone conseguir la personalización de la norma jurídica ya que, debido a las tecnologías emergentes, la sociedad será cada vez más heterogénea y será necesario que el ordenamiento jurídico contemple y regule todas las situaciones diferentes. También se anima a formar a los profesionales sanitarios en el uso y entendimiento de las tecnologías para que puedan comprender la responsabilidad civil derivada de ellas y garantizar la seguridad del paciente.

3. Una vez leída la obra, puedo decir que un aspecto que la enriquece es su heterogeneidad: cada autor aporta su conocimiento de su área específica, permitiendo una mayor profundización de cada tema. Aunque los capítulos pueden leerse independientemente, están ordenados de forma coherente y siguen un mismo hilo conductor que da cohesión a toda la obra.

Considero que es una obra muy actual que trata temas de imprescindible comprensión y regulación por parte del derecho y que debe ser alabada por su gran trabajo a la hora de contextualizar y fundamentar cada cuestión. Por eso, la valoro de manera positiva y la recomiendo a todo lector con interés en las materias tratadas.

Núria Daran Martorell (Alumna Doble Grado ADE y Derecho, UAB)