Carlos G贸rriz L贸pez

Author: Carles G贸rriz L贸pez Page 1 of 29

Professor Titular de Dret Mercantil. Aficionat al cine, a la literatura i a fer esport.

Tarjetas revolving y usura

El pasado 4 de mayo el Tribunal Supremo se pronunciaba sobre el car谩cter usurario de los intereses remuneratorios en las llamadas 鈥渢arjetas revolving鈥. Su sentencia 367/2022, de 4 de mayo confirmaba la doctrina que hab铆a defendido dos a帽os antes: para comprobar si un inter茅s es usuario hay que tomar en consideraci贸n el tipo medio de inter茅s, en el momento de celebraci贸n del contrato, correspondiente a la categor铆a a la que corresponda la operaci贸n crediticia cuestionada. Si hay diversos grados de especificidad, debe utilizarse el m谩s concreto con el que la operaci贸n crediticia objeto de examen presente mayor coincidencia. El fallo ha causado gran revuelo, seguramente porque ha negado que un TAE del 24,5% sea abusivo. De ah铆 que el Gabinete T茅cnico del Consejo General del Poder Judicial haya tenido que publicar una nota explicando la resoluci贸n.

https://www.elblogsalmon.com/economia-domestica/tarjetas-revolving-asi-se-comen-dinero-sus-duenos

Hay tres sentencias del Tribunal Supremo relacionadas con este caso. La primera es la 628/2015, de 25 de noviembre, relativa a un contrato de pr茅stamo personal 鈥渞evolving鈥. Versaba sobre un contrato de cr茅dito que permit铆a al deudor hacer disposiciones mediante llamadas telef贸nicas o el uso de una tarjeta. El inter茅s remuneratorio era del 24,6% TAE. Ante los impagos, el banco acreedor present贸 demanda de juicio ordinario y el deudor se defendi贸 alegando el car谩cter usurario del inter茅s. El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial estimaron la demanda y negaron que hubiera habido abuso. El Tribunal Supremo se pronunci贸 en sentido contrario pues concurr铆an los dos requisitos legales para considerar que hab铆a habido usura. Primero, el inter茅s remuneratorio estipulado era muy superior al 鈥渋nter茅s normal del dinero鈥. Subray贸 que el t茅rmino de comparaci贸n no era el inter茅s legal sino el normal o habitual. Y segundo, adem谩s deb铆a ser manifiestamente desproporcionado, a la luz de las circunstancias del caso. Como se cumpl铆an estas dos condiciones, la m谩xima autoridad judicial espa帽ola declar贸 la nulidad del inter茅s. Ahora bien, a pesar de su trascendencia, esta decisi贸n no se pronuncia sobre la cuesti贸n analizada en la resoluci贸n 367/2022, de 4 de mayo: no aclara si hay que estar a una categor铆a determinada del 鈥渋nter茅s normal del dinero鈥 para valorar la remuneraci贸n de las tarjetas revolving.

M谩s trascendente es la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, pues en ella s铆 se da respuesta a la cuesti贸n que se plantea en el fallo objeto de esta rese帽a. El prestatario hab铆a demandado a la entidad cesionaria del banco que hab铆a emitido una tarjeta de cr茅dito Visa Citi Oro solicitando la nulidad del inter茅s por ser usurario. De nuevo las dos primeras instancias estimaron la demanda y el Tribunal Supremo confirm贸 su decisi贸n. En el fundamento cuarto afirma que:

鈥淧ara determinar la referencia que ha de utilizarse como 鈥榠nter茅s normal del dinero鈥 para realizar la comparaci贸n con el inter茅s cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de inter茅s, en el momento de celebraci贸n del contrato, correspondiente a la categor铆a a la que corresponda la operaci贸n crediticia cuestionada. Y si existen categor铆as m谩s espec铆ficas dentro de otras m谩s amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de cr茅dito y revolving, dentro de la categor铆a m谩s amplia de operaciones de cr茅dito al consumo), deber谩 utilizarse esa categor铆a m谩s espec铆fica, con la que la operaci贸n crediticia cuestionada presenta m谩s coincidencias (duraci贸n del cr茅dito, importe, finalidad, medios a trav茅s de los cu谩les el deudor puede disponer del cr茅dito, garant铆as, facilidad de reclamaci贸n en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del cr茅dito, esto es, de la TAE del inter茅s remuneratorio鈥.

A la luz de esta doctrina, decidi贸 que el inter茅s fijado en el contrato era nulo porque el tipo medio del que se part铆a para realizar la comparaci贸n era superior al 20% anual, que era muy elevado. 鈥淐uanto m谩s elevado es el 铆ndice a tomar como referencia en calidad de 鈥榠nter茅s normal del dinero鈥, menos margen hay para incrementar el precio de la operaci贸n de cr茅dito sin incurrir en usura鈥. Tambi茅n otorg贸 relevancia a las circunstancias de la operaci贸n y del deudor. En el caso se trataba de una persona con solvencia precaria que no hab铆a podido obtener unas condiciones crediticias m谩s livianas. En cuanto a las tarjetas revolving, subray贸 que 鈥溾l l铆mite del cr茅dito se va recomponiendo constantemente, las cuant铆as de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparaci贸n con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporci贸n correspondiente a intereses y poca amortizaci贸n del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 芦cautivo禄, y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el inter茅s remuneratorio鈥.

La sentencia 367/2022, de 4 de mayo sigue la misma doctrina: el paradigma para determinar si un inter茅s es usuario es la categor铆a m谩s espec铆fica con la que la operaci贸n crediticia cuestionada presente m谩s coincidencias (duraci贸n del cr茅dito, importe, finalidad, medios a trav茅s de los cu谩les el deudor puede disponer del cr茅dito, garant铆as, facilidad de reclamaci贸n en caso de impago, etc. Ahora bien, el resultado final es diferente al de la resoluci贸n de 2020 ya que el TAE del caso no era muy superior al inter茅s normal de las tarjetas revolving: 鈥溾 de los datos obtenidos de la base de datos del Banco de Espa帽a revelan que, en las fechas pr贸ximas a la suscripci贸n del contrato de tarjeta revolving, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de cr茅dito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20% y que tambi茅n era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, 25% y hasta el 26% anual鈥.

Nuevo Reglamento de exenci贸n por categor铆as para las restricciones verticales

Hoy, 1 de junio de 2022, entra en vigor la nueva exenci贸n por categor铆as para los acuerdos verticales y pr谩cticas concertadas: el Reglamento 2022/720, de 10 de mayo de 2022 (aqu铆). Sustituye al Reglamento 330/2010, de 20 de abril de 2010 (aqu铆), y durar谩 12 a帽os, pues el art铆culo 11 dispone que expirar谩 el 31 de mayo de 2034.

Aunque sigue la estructura e hitos principales de su antecesor, contiene interesantes novedades, sobre todo relacionadas con el desarrollo del comercio online, la aparici贸n de nuevos operadores, como las plataformas digitales y la voluntad de la Uni贸n de conseguir una econom铆a m谩s sostenible y digital. Puede verse una breve exposici贸n de las mismas en la entrada 鈥淣ew EU competition rules for distribution agreements鈥 en Kluwer Competition Law Blog (aqu铆). Tambi茅n recomiendo la entrada de Pedro de Miguel: “El nuevo Reglamento sobre acuerdos verticales y su aplicaci贸n en el entorno digital”, en su blog, disponible aqu铆.

Sobre el “abuso” de una posici贸n de dominio: STJUE 12.5.2022 (Servizio Elettrico Nazionale y otros)

Gracias a una conversaci贸n de twitter entre Jes煤s Alfaro y Antonio Robles, trabe conocimiento de una sentencia muy interesante sobre el concepto de “abuso” de una posici贸n de dominio. Se trata de la resoluci贸n de 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale y otros, C-377/20, y en ella el Tribunal de Justicia responde a cinco cuestiones prejudiciales formuladas por el Consiglio di Stato en relaci贸n con el litigio entre varias sociedades del grupo ENEL y la autoridad italiana de la competencia. La 煤ltima sancion贸 al Servizio Elettrico Nazionale SpA por la explotaci贸n il铆cita de la informaci贸n de sus clientes con el fin de conservarlos y evitar que contratasen con la competencia.

Merecen destacarse tres afirmaciones de la instituci贸n europea que, aunque no son estrictamente novedososas, conviene tener presentes al evaluar si una empresa que detenta una posici贸n de dominio ha abusado de su poder. En primer lugar, las dominantes deben competir en m茅ritos; es decir, sin recurrir a medios distintos de los que utilizar铆an si existiera competencia efectiva en el mercado. En el p谩rrafo 77 explica que:

鈥淒ebe considerarse que constituye un medio distinto de los propios de una competencia basada en los m茅ritos cualquier pr谩ctica cuya ejecuci贸n no presente para una empresa dominante inter茅s econ贸mico alguno, de no ser el de eliminar a sus competidores para poder despu茅s subir sus precios aprovech谩ndose de su situaci贸n monopol铆stica (v茅ase, en este sentido, la sentencia de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisi贸n, C鈥62/86, EU:C:1991:286, apartado 71).鈥

A continuaci贸n diferencia las pr谩cticas tarifarias de las restantes. Respecto de las primeras, alude a los descuentos por fidelidad, recordando la doctrina sobre el test del competidor igual de eficiente, que ha llevado al Tribunal General a anular la decisi贸n de la Comisi贸n en el caso Intel (sentencia de 26.1.2022, Intel / Comisi贸n, T-286/09 Renv). En cuanto a las segundas, trae a colaci贸n la doctrina Bronner y vincula el abuso con la protecci贸n de los consumidores:

鈥淧or lo que respecta a esta segunda hip贸tesis, procede se帽alar que el concepto de competencia basada en los m茅ritos se refiere, en principio, a una situaci贸n de competencia de la que los consumidores se benefician gracias a precios m谩s bajos, una mejor calidad y una gama m谩s amplia de bienes y servicios nuevos o m谩s eficientes. As铆 pues, tal y como se帽al贸 el Abogado General en el punto 62 de sus conclusiones, debe considerarse, en particular, que forman parte de la competencia basada en los m茅ritos las conductas que tienen por efecto ampliar las posibilidades de elecci贸n de los consumidores introduciendo en el mercado nuevos productos o aumentando la cantidad o la calidad de los que ya se ofrecen鈥 (p谩rrafo 85).

El segundo extremo que cabe destacar guarda relaci贸n precisamente con el papel de la tutela de los consumidores. El Consiglio di Stato pregunta si, para que exista abuso, es suficiente con demostrar que la pr谩ctica perjudica una estructura de competencia efectiva en el mercado o adem谩s -o de forma alternativa- hay que probar que puede afectar al bienestar de los consumidores. El Tribunal de Justicia se decanta a favor de la segunda opci贸n. En el p谩rrafo 46 afirma que el bienestar de los consumidores constituye el objetivo 煤ltimo que justifica el il铆cito tipificado en el art铆culo 102 TFUE. De ah铆 que la empresa dominante se exonere de responsabilidad si demuestra que los efectos perniciosos de su conducta se hallan neutralizados por los beneficios que se generan para los consumidores. Ahora bien, concede que la autoridad de la competencia no tiene necesariamente que probar que 茅stos han sufrido un perjuicio para acreditar que una empresa ha explotado abusivamente su poder de mercado; basta con justificar que su conducta ha menoscabado la estructura de la competencia efectiva en el mercado recurriendo a recursos distintos de los que rigen una situaci贸n de competencia normal. Sin embargo, la empresa dominante escapar谩 a la prohibici贸n si demuestra que los efectos perniciosos est谩n contrarrestados o superados por los efectos positivos para los usuarios.

Por 煤ltimo, la instituci贸n judicial europea califica el concepto de abuso como objetivo, en el sentido que no forma parte de 茅l la intenci贸n torticera de la empresa dominante. En otras palabras, la autoridad de la competencia tiene que probar dos extremos para poder declarar que se ha abusado de una posici贸n de dominio: la afectaci贸n a la estructura del mercado -en el caso, la capacidad de expulsar o dificultar la penetraci贸n de los competidores- y la utilizaci贸n de medios distintos de los propios de una competencia basada en m茅ritos. No es necesario evidenciar la intenci贸n anticompetitiva.

“Pedido con obligaci贸n de pago”: art. 8.2 de la Directiva 2011/83/UE

驴La expresi贸n 鈥淔inalizar reserva鈥 indica claramente que la persona que reserva una habitaci贸n de hotel asume una obligaci贸n de pago -incluso si no puede utilizarla-? Es la pregunta a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022, Fuhrmann-2-GmbH y B., C-249/21 (ECLI:EU:C:2022:269). Tiene por objeto la interpretaci贸n del p谩rrafo segundo del art. 8.2 de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que reza:

鈥淓l comerciante deber谩 velar por que el consumidor, al efectuar el pedido, confirme expresamente que es consciente de que este implica una obligaci贸n de pago. Si la realizaci贸n de un pedido se hace activando un bot贸n o una funci贸n similar, el bot贸n o la funci贸n similar deber谩n etiquetarse de manera que sea f谩cilmente legible 煤nicamente con la expresi贸n 芦pedido con obligaci贸n de pago禄 o una formulaci贸n correspondiente no ambigua que indique que la realizaci贸n del pedido implica la obligaci贸n de pagar al comerciante. En caso contrario, el consumidor no quedar谩 obligado por el contrato o pedido.鈥

Una persona (鈥淏.鈥) reserv贸 cuatro habitaciones dobles en un hotel de聽 Fuhrmann-2-GmbH a trav茅s de la plataforma www.booking.com, que exige que el cliente haga clic en un bot贸n que contiene la menci贸n 鈥淏uchung abschliessen鈥 (en espa帽ol, Finalizar la reserva). B. no se present贸 el d铆a programado y la compa帽铆a hotelera le factur贸 los gastos de cancelaci贸n conforme a sus condiciones generales. Ante el impago, Fuhrmann-2-GmbH present贸 demanda ante el Tribunal de lo Civil y Penal de Bottrop. Dado que tiene dudas acerca de si la expresi贸n 鈥淔inalizar la reserva鈥 se adecua a las exigencias del art铆culo 312j, apartado 3, del C贸digo civil alem谩n, que incorpora el art. 8.2 de la Directiva referida, el juez alem谩n formula una cuesti贸n prejudicial. Pregunta si hay que tomar en consideraci贸n exclusivamente la expresi贸n utilizada (“Buchung absliessen”) o tambi茅n las circunstancias que rodean el proceso del pedido al valorar si la primera es equivalente a la f贸rmula 鈥減edido con obligaci贸n de pago鈥 que aparece en la disposici贸n europea.

https://www.igumbi.com/de/datenschutz/dsgvo-status

Tras definir los 鈥渃ontratos a distancia鈥, explicar la finalidad de la Directiva en cuesti贸n y recordar los requisitos formales que el art. 8 impone a los contratos a distancia que se celebran por medios electr贸nicos, el Tribunal de Justicia responde que hay que atender exclusivamente a la expresi贸n que figura en el bot贸n o funci贸n similar. Se apoya en tres argumentos.聽El primero es el precepto objeto de interpretaci贸n, pues exige que el bot贸n de pedido, o la funci贸n similar, se etiqueten con una expresi贸n que indique claramente la obligaci贸n de pago que asume el consumidor. Si la ley nacional que transpone la Directiva no utiliza la f贸rmula 鈥減edido con obligaci贸n de pago鈥, 鈥溾os comerciantes pueden recurrir a cualquier expresi贸n de su elecci贸n, siempre que de dicha expresi贸n resulte inequ铆vocamente que el consumidor est谩 sujeto a una obligaci贸n de pago desde el momento en el que se active el bot贸n o la funci贸n similar鈥.

En segundo lugar, la instituci贸n europea afirma que la propia literalidad del precepto lleva a esa conclusi贸n y subraya en ese sentido el adverbio 鈥渆xpresamente鈥. Igual sucede con el considerando 39 de la Directiva, pues sus dos 煤ltimas frases indican que debe atraerse la atenci贸n del consumidor con una f贸rmula espec铆fica que evidencie que est谩 asumiendo una obligaci贸n de pago. El 煤ltimo argumento es la finalidad de la Directiva: ofrecer un alto nivel de protecci贸n al consumidor. No se alcanzar铆a si se obligara a 茅ste a prestar atenci贸n a las dem谩s circunstancias del contrato para cerciorarse de que se ha obligado a pagar de una manera vinculante.

As铆 las cosas, el Tribunal de Justicia concluye que el 贸rgano judicial remitente debe analizar

鈥溾i, en alem谩n, tanto en el lenguaje corriente como para el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, el t茅rmino 芦reserva禄 est谩 asociado necesaria y sistem谩ticamente al nacimiento de una obligaci贸n de pago. En caso negativo, ser铆a preciso declarar la ambig眉edad de la expresi贸n 芦finalizar la reserva禄, de modo que esta expresi贸n no podr铆a considerarse una formulaci贸n correspondiente a la expresi贸n 芦pedido con obligaci贸n de pago禄, mencionada en el art铆culo 8, apartado 2, p谩rrafo segundo, de la Directiva 2011/83.鈥

Servicios de la sociedad de la informaci贸n y materia fiscal: Airbnb Ireland UC v. R茅gion de Bruxelles-Capitale

驴Se puede exigir a una plataforma que intermedia en el mercado del alojamiento tur铆stico a proporcionar informaci贸n de sus clientes para obligarles a pagar tributos? 脡sta es la cuesti贸n que subyace en el litigio que ha dado lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de abril de 2022 (C-674/20), Airbnb Ireland UC y R茅gion de Bruxelles-Capitale (aqu铆). La administraci贸n tributaria de la Regi贸n de Bruselas-Capital dirigi贸 a Airbnb Ireland UC varios requerimientos solicitando informaci贸n relativa a los sujetos pasivos del impuesto tur铆stico. La multinacional incumpli贸 argumentando que ten铆a dudas sobre la licitud del precepto en el que se fundaba el requerimiento; id est, el art铆culo 12 de la Ley de la regi贸n de Bruxelles-Capitale de 23 de diciembre de 2016, relativa al impuesto regional sobre los establecimientos de alojamiento tur铆stico. La raz贸n es que lo consideraba incompatible con la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 200, relativa a determinados aspectos jur铆dicos de los servicios de la sociedad de la informaci贸n. Coherentemente, interpuso recurso de anulaci贸n ante el Tribunal Constitucional belga, que formul贸 una cuesti贸n prejudicial en relaci贸n a aplicaci贸n de la Directiva sobre comercio electr贸nico, dado que su art铆culo 1.5.a) excluye su aplicaci贸n 鈥溾n materia de fiscalidad鈥. Interesa subrayar que Airbnb no era el sujeto pasivo del impuesto, pero la ley s铆 le obligaba a suministrar informaci贸n al respecto; en particular, los datos del operador y las se帽as de los establecimientos de alojamiento tur铆stico, as铆 como el n煤mero de pernoctaciones y de unidades de alojamiento explotadas durante el a帽o anterior.

El Tribunal de Justicia responde a dos cuestiones. La primera es si la Directiva sobre el comercio electr贸nico se aplica o no a la obligaci贸n de proporcionar informaci贸n relacionada con un impuesto tur铆stico dado su art铆culo 1.5.a). Contesta negativamente. En primer lugar, porque su base jur铆dica, el art铆culo 95 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (actual 114 TFUE), excluye de su 谩mbito de aplicaci贸n las disposiciones fiscales, que la autoridad judicial europea ha interpretado extensivamente, de modo que comprenden tanto los aspectos materiales como procedimentales. A la misma conclusi贸n lleva la aplicaci贸n del criterio sistem谩tico de interpretaci贸n, puesto que el Cap铆tulo 3 (鈥淎proximaci贸n de las legislaciones鈥) del T铆tulo VI del referido Tratado, en el que se incluye el art铆culo 95, es diferente del 2, que est谩 dedicado a las 鈥渄isposiciones fiscales鈥. Tercero, procede una interpretaci贸n amplia de la letra del art铆culo 1.5.a) dado que se refiere a la 鈥渕ateria鈥 fiscal y no a los tributos. Igualmente, los considerandos 12 y 13 de la Directiva excluyen del radio de eficacia las 鈥渃uestiones鈥 fiscales.

El Tribunal concede que Airbnb presta servicios de la sociedad de la informaci贸n. No obstante, el requerimiento de informaci贸n forma parte de la materia fiscal por lo queda excluida del 谩mbito de aplicaci贸n de la Directiva: 鈥溾n primer lugar, la Administraci贸n destinataria de esa informaci贸n es la Administraci贸n tributaria, en segundo lugar, como subraya el propio 贸rgano jurisdiccional remitente, el antedicho art铆culo forma parte de una normativa fiscal, a saber, la Ley regional de 23 de diciembre de 2016 y, en tercer lugar, la informaci贸n cuya transmisi贸n impone esta disposici贸n es indisociable, en cuanto a su contenido, de la referida normativa, pues ella sola puede permitir identificar al sujeto pasivo efectivo del mencionado impuesto, la base imponible de este 煤ltimo, a saber, el lugar del alojamiento en un domicilio particular, el n煤mero de unidades de alojamiento y el n煤mero de pernoctaciones y, por consiguiente, su importe.鈥 (p谩rr. 33)

Por lo tanto, la obligaci贸n de informaci贸n que pesa sobre las plataformas de alojamiento tur铆stico ex art铆culo 12 de la Ley de 23 de diciembre de 2016 queda excluida del 谩mbito de aplicaci贸n de la Directiva sobre comercio electr贸nico.

La segunda cuesti贸n tiene por objeto la compatibilidad del citado precepto con el art铆culo 56 TFUE; en otras palabras, si la obligaci贸n de informaci贸n que impone el art铆culo 12 referido restringe la libre prestaci贸n de servicios en la Uni贸n Europea. De nuevo el Tribunal responde negativamente. La raz贸n es que no es discriminatoria ni afecta en s铆 a las condiciones de prestaci贸n de servicios de intermediaci贸n. Simplemente obliga a los prestadores de servicios a conservar datos relacionados con su prestaci贸n. Es cierto que puede incrementar sus cargas, pero es un reflejo del n煤mero de transacciones que llevan a cabo (cuantas m谩s transacciones m谩s costes pero m谩s beneficios). Adem谩s, el incremento de costes es reducido. Por lo tanto, 鈥溾na normativa como la controvertida en el litigio principal, que obliga a los prestadores de servicios de intermediaci贸n inmobiliaria, con independencia de su lugar de establecimiento y del modo en que realizan la intermediaci贸n, por lo que ata帽e a los establecimientos de alojamiento tur铆stico situados en una regi贸n del Estado miembro de que se trate para los que act煤an como intermediarios o realizan actividades de promoci贸n, a comunicar a la Administraci贸n tributaria regional, previo requerimiento por escrito de esta 煤ltima, los datos del operador y las se帽as de los establecimientos de alojamiento tur铆stico, as铆 como el n煤mero de pernoctaciones y de unidades de alojamiento explotadas durante el a帽o anterior, no es contraria a la prohibici贸n establecida en el art铆culo 56聽TFUE鈥

Precios diferentes y abuso de posici贸n de dominio

La aplicaci贸n de precios diferentes solo constituye abuso de una posici贸n de dominio si las condiciones en que se encuentran las empresas son equivalentes y se produce una distorsi贸n de la competencia. As铆 se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia 198/2022, de 8 de marzo, en la que afirma seguir la doctrina que el Tribunal de Justicia ha mantenido en los fallos de 27.3.2012 (C-209/10), Post Danmark y 19.4.2018 (C-525/16), MEO.

Su decisi贸n trae causa de la demanda de SDP Monte Real SL contra Repsol por una pr谩ctica colusoria de fijaci贸n de precios y por abuso de posici贸n de dominio. La primera instancia estim贸 parcialmente la acci贸n y conden贸 a Repsol a cesar en las conductas ilegales, a ofrecer a la demandante las mismas condiciones que ofrec铆a a terceros con los que compet铆a y a pagar una indemnizaci贸n de m谩s de dos millones de euros. La Audiencia Provincial acogi贸 la apelaci贸n y fall贸 que no hab铆a existido abuso de posici贸n de dominio dado que la demandante no se hallaba en las mismas circunstancias que otros clientes de Repsol. El Tribunal Supremo confirma esta decisi贸n.

La m谩xima autoridad judicial espa帽ola distingue tres elementos en el il铆cito tipificado en las letras c) del art铆culo 102 TFUE y d) del 2 LDC. En primer lugar, las prestaciones deben ser equivalentes. Segundo, las condiciones aplicadas deben ser diferentes. Y tercero, la diferencia de trato debe colocar a la empresa perjudicada en una situaci贸n desventajosa frente a sus competidores. Resulta indiferente que la dominante obtenga una ventaja concurrencial. Afirma que no concurren en el supuesto objeto de decisi贸n, puesto que las contrapartes de Repsol no se hallaban en la misma situaci贸n: no solo eran diferentes sus inversiones sino tambi茅n las condiciones de venta y el tipo de relaci贸n. As铆 lo explica la Audiencia Provincial, cuyas palabras reproduce el Tribunal Supremo: 鈥淸n]o concurren las mismas condiciones en un comisionista como MONTE REAL vinculado a REPSOL por un contrato CODO (acr贸nimo de 鈥楥ompany Owned Dealer Operated鈥) en que el comisionista accede a la gesti贸n de una estaci贸n de servicio que no es de su propiedad y en cuya edificaci贸n REPSOL ha invertido la nada desde帽able suma de 2.195.437,71 鈧, que en un revendedor vinculado por un contrato DODO (acr贸nimo de 鈥楧ealer Owned Dealer Operated鈥) que adquiere en firme la propiedad del combustible que le sirve REPSOL y lo vende al precio que tiene por conveniente (REPSOL simplemente le recomienda el precio) porque la estaci贸n de servicio le pertenece y ha sido edificada a su costa sobre suelo propio, habi茅ndose limitado REPSOL a invertir en ella la insignificante cantidad de 3.270 鈧 para cubrir los gastos de cambio de imagen propios del r茅gimen de abanderamiento (paneles, pegatinas y adhesivos); es decir, una hip贸tesis donde incluso la cuenta de resultados del revendedor podr铆a no diferir de la del comisionista, o resultar acaso menos halag眉e帽a, ante la previsible necesidad que puede pesar sobre aquel de atender a la financiaci贸n de la infraestructura por 茅l asumida, necesidad inexistente, por definici贸n, en el mero comisionista y arrendatario.鈥

Epic Games v. Apple

1. Reactivado este blog tras el ataque inform谩tico, publico una entrada sobre la sentencia de la United States District Court. Northern District of California relativa al caso Epic Games, Inc. v. Apple Inc. / Apple Inc. v. Epic Games, Inc. (Case No. 4:20-v-05640-YGR). Aunque hace seis meses que se divulg贸 el fallo, todav铆a tiene inter茅s. Entre otras cosas, porque Epic Games ha presentado un recurso de apelaci贸n que cuenta con el apoyo de Microsoft, de 35 fiscales estatales y de la Electronic Frontier Foundation, entre otros (aqu铆); porque Apple ha conseguido que se paralice la injunction que le obligaba a permitir que los desarrolladores informaran a terceros acerca de alternativas a la AppStore (aqu铆); y porque el 16 de junio de 2020 la Comisi贸n abri贸 un expediente contra Apple por pr谩cticas an谩logas a ra铆z de la denuncia de Spotify (aqu铆. Puede consultarse la nota de prensa relativa al pliego de cargos aqu铆).

Antes de empezar, conviene hacer algunas consideraciones. La juez Yvonne Gonzalez Rogers se pronuncia tanto sobre aspectos de Derecho de la competencia como respecto del cumplimiento del contrato. Epic Games aleg贸 que Apple ten铆a un monopolio sobre su sistema operativo y, adem谩s, que hab铆a actuado deslealmente. La demandada reconvino acusando a la propietaria de Fortnite de incumplir el contrato que les un铆a. Segundo, en esta entrada solo podemos ofrecer una breve rese帽a de la problem谩tica tratada en las ciento ochenta y cinco p谩ginas de sentencia, que junto a la restante documentaci贸n de la litis puede consultarse en https://cand.uscourts.gov/cases-e-filing/cases-of-interest/epic-games-inc-v-apple-inc/. Por 煤ltimo, advertir acerca de la dificultad de entender y explicar todas las cuestiones que suscita el caso debido a las diferencias existentes entre el Derecho antitrust de los Estados Unidos, al que no estamos habituados, y el de la Uni贸n Europea.

2. Aunque los hechos son bastante conocidos, valen la pena refrescarlos a la luz de la informaci贸n que contiene la sentencia. La relaci贸n de Epic Games con Apple empieza en 2010 cuando concluyen el Developer Product Licensing Agreement (DPLA). Entre otras previsiones, la primera empresa se obligaba a utilizar la tecnolog铆a de pago de la firma de Cupertino respecto de cualquier transacci贸n sobre sus productos, a pagar las comisiones estipuladas respecto de las compras de sus productos en la AppStore, a no abrir 鈥渢iendas鈥 dentro de esta plataforma y a no informar a los consumidores acerca de alternativas al sistema de pagos o a la 鈥渢ienda鈥 de Apple. A pesar de que el descontento de la propietaria del Fortnite fue en aumento desde 2015, no se modific贸 nunca este acuerdo.

En 2019 la desarrolladora de videojuegos pone en marcha un plan para cambiar las pol铆ticas y pr谩cticas de Apple; en particular, para conseguir abrir el 鈥渏ard铆n vallado鈥 del sistema operativo de la primera (iOS). A esos efectos baja el precio de sus productos e ingenia el 鈥渉otfix鈥: un c贸digo oculto en el Fortnite que establece un sistema alternativo de pagos y acceso a los productos de Epic Games fuera de la AppStore. La juez Gonzalez Rogers afirma que constituye un incumplimiento consciente de sus obligaciones contractuales y explica la estrateg铆a: 鈥淭o these ends, Epic Games wanted to 鈥榌g]et players, media, and industry on 鈥楨pic鈥檚 side鈥 by 鈥榌c]reat[ing] a narrative that we are benevolent,鈥 and at the same time make Apple out to be the 鈥榖ad guys鈥欌 (p谩gina 22).

Ejecuta este plan en el verano de 2020. Cuando Apple descubre el c贸digo oculto, suprime el videojuego de la AppStore, pero informa a Epic Games de que puede volver a la plataforma si se adapta a las condiciones contractuales. La 煤ltima responde con una campa帽a de publicidad contra la sociedad dirigida por Tim Cook (aqu铆) y el inicio del procedimiento judicial.

3. De los diversos temas que aborda la sentencia, centramos la atenci贸n en cinco. El primero es la delimitaci贸n del mercado relevante. Empieza por la dimensi贸n material, respecto de la que se advierte que debe incluir el producto en cuesti贸n y todos sus sustitutos econ贸micos (鈥淓conomic substitutes have a 鈥榬easonable interchangeability of use鈥 or sufficient 鈥榗ross-elasticiy of demand鈥 with the relevant product鈥, Hicks, 897 F.3d at 1120). Epic Games argumenta que hay tres mercados. El primero (foremarket) es el sistema operativo de los dispositivos m贸viles. De 茅l derivan dos m谩s (aftermarkets): el de la distribuci贸n de apps y el de las transacciones relativas a las mismas. La juez rechaza esta delimitaci贸n porque guarda poca relaci贸n con la realidad y est谩 condicionada por la estrategia procesal de la demandante. Apple considera que el mercado del producto es el de las transacciones de los videojuegos, estando comprendidas todas las plataformas en las que se pueden utilizar apps (software) de juegos. Yvonne Gonzalez Rogers tampoco lo acepta. Coincide con la empresa dirigida por Tim Cook en que hay que diferenciar las apps de juegos de las dem谩s. Pero aunque las primeras constituyen un mercado en s铆, se pueden distinguir cuatro submercados: dispositivos m贸viles, ordenadores de sobremesa y port谩tiles, consolas de videojuegos y plataformas en streaming de juegos en la nube. Aunque existe cierta competencia entre las plataformas que operan en estos diferentes sectores, no es suficiente para considerar que se trata de un 煤nico mercado. Por eso, concluye que hay que centrar la atenci贸n en las transacciones relativas a las apps de juegos en dispositivos m贸viles. Excluye de 茅l las relativas a la Nintendo Switch y a las plataformas en streaming debido a que son demasiado novedosas y no hay datos suficientes. En cuanto al mercado geogr谩fico, Apple considera que debe ser nacional y Epic Games mundial, con la excepci贸n de China. La juez se pronuncia a favor de la segunda interpretaci贸n, puesto que la empresa de Cupertino aplica las mismas condiciones a desarrolladores en todo el planeta.

La delimitaci贸n del mercado relevante resulta trascendental para el resultado del proceso dado que la estrategia procesal de la demandante estaba condicionada por 茅l. Y a lo largo de toda la sentencia, Yvonne Gonz谩lez Rogers otorga un gran peso a la prueba de las partes; por ejemplo, a la hora de valorar el poder de mercado de Apple.

4. El segundo aspecto relevante es la infracci贸n del art铆culo 1 de la Sherman Act. Aunque no parece que Epic Games alegara este il铆cito, pues se centr贸 en el poder de monopolio y la deslealtad, la juez lo trae a colaci贸n debido a la estrecha relaci贸n que tiene con el art铆culo 2 de la misma norma y porque es habitual que los tribunales estadounidenses los apliquen conjuntamente. A nuestro modesto, sin duda influy贸 en que estimara que Apple no ten铆a poder de mercado, aunque reconoci贸 que se hallaba muy cerca. De ah铆 que afirmara que se puede aplicar el art铆culo 1 por debajo de los umbrales que marcan la existencia de monopolio.

Como es sabido, el precepto proh铆be 鈥(e)very contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States or with foreign nations鈥. La titular de la Northern District of California trae a colaci贸n el caso Aerotec Int鈥檒, Inc. v. Honeywell Int鈥檒, Inc., 836 R.3d 1171, 1178 (9th Cir. 2016) en el que se afirm贸 que el il铆cito se descompone en dos elementos: la existencia de un acuerdo y la restricci贸n irrazonable del comercio. Yvonne Gonzalez Rogers rechaza que concurra el primer requisito: es cierto que entre las partes mediaba un contrato, el Developer Product Licensing Agreement, mas no se trata de un acuerdo, a los efectos del Derecho de la competencia, sino de un acto unilateral, al haberlo impuesto Apple como condici贸n para aceptar los productos de Epic Games.

No obstante, como esta soluci贸n pod铆a chocar con los objetivos del Derecho de la competencia, decide examinar el segundo requisito. A esos efectos recuerda que hay pr谩cticas que est谩n prohibidas per se y otras a las que hay que aplicar la Rule of Reason. Como la conducta de la demanda no entra en el primer escenario, procede el an谩lisis en tres fases del segundo criterio. Primero, el actor debe probar que la pr谩ctica en cuesti贸n perjudica la competencia. A continuaci贸n, el demandado debe demostrar las justificaciones procompetitivas de su conducta. Por 煤ltimo, y siempre que se ha satisfecho el requisito anterior, el actor puede probar que las eficiencias procompetitivas podr铆an haberse logrado a trav茅s de medios menos restrictivos.

La juez reconoce que la comisi贸n del 30% que impone Apple es m谩s alta de lo que podr铆a esperarse en un mercado competitivo. Igualmente, observa que la firma dirigida por Tim Cook no ha justificado la raz贸n de ese porcentaje, subraya que le ha permitido conseguir unos beneficios extraordinarios y que se ha mantenido a lo largo de mucho tiempo pese a las quejas de los desarrolladores y la presi贸n de los reguladores. Adem谩s, perjudica a los consumidores pues los desarrolladores les trasladan los costes. Ahora bien, existe tres efectos procompetitivos que compensan los perjuicios anteriores. En primer lugar, el 鈥渏ard铆n vallado鈥 de Apple le permite revisar las apps de la AppStore y evitar fraudes, intromisiones en la intimidad y contenidos indeseados. Se trata, por lo tanto, de un entorno seguro y protegido del que se benefician los desarrolladores y los consumidores. Segundo, la restricci贸n intramarca aparece compensada por la promoci贸n de la competencia intermarca. En otras palabras, el car谩cter cerrado del sistema operativo de Apple contrasta con la apertura de Android y le singulariza, ofreciendo a los consumidores la posibilidad de elegir entre uno u otro. Y tercero, Apple tiene derecho a que se remunere su propiedad intelectual. Aunque existen dudas acerca de la proporcionalidad entre el montante de la comisi贸n y la propiedad intelectual (驴por qu茅 un 30%?), reconoce que Apple ha hecho un esfuerzo considerable para elaborar y mantener su sistema operativo y es libre de permitir el acceso o no de terceros al mismo, as铆 como de exigir una remuneraci贸n. Por 煤ltimo, Epic Games alega que existen dos alternativas al modelo de Apple que son menos restrictivas: el 鈥淓nterprise model鈥 y la 鈥渘otarization鈥. Sin embargo, la juez considera que son menos seguras y afirma que la demandante no ha probado que tengan la misma eficacia y puedan ser implementadas sin mayores costes. 鈥淎ccordingly, the Court finds that Apple鈥檚 app distribution restrictions do not violate Section 1 of the Sherman Act鈥.

El mismo an谩lisis y soluci贸n se predica respecto de la obligaci贸n de utilizar el sistema de pagos de Apple (In-App Payments). Y otro tanto sucede con el argumento de la vinculaci贸n (tying) ilegal. Tras explicar los requisitos que deben concurrir para que se produzca este il铆cito (Jefferson Parish, 466 US at 21), niega que concurran porque el sistema de pagos no es un producto separado de la AppStore y Epic Games no ha probado que exista demanda para el primero independiente del segundo.

5. El art铆culo 2 de la Sherman Act proh铆be 鈥渕onopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations鈥. Para estimar que se ha producido este il铆cito, es necesario que exista un poder de monopolio en el mercado relevante, que se haya adquirido o mantenido de forma deliberada y que haya causado un perjuicio a la competencia.

La juez define el monopolio como el poder de controlar los precios o excluir la competencia. Para que una empresa lo posea debe detentar una cuota de mercado de como m铆nimo el 75%. No es el caso de Apple, pues seg煤n los c谩lculos de Yvonne Gonzalez Rogers 鈥渟olo鈥 tiene el 57,1% de la industria mundial de videojuegos para dispositivos m贸viles. Con todo, examina los efectos de la conducta de la demandada sobre la competencia en el mercado. Empieza con los perjuicios que ocasiona la configuraci贸n de la AppStore. Considera que la remuneraci贸n que percibe parece estar por encima de lo que se aplicar铆a en un mercado competitivo y puede estar frenando la innovaci贸n. Igualmente, existen restricciones t茅cnicas y contractuales que protegen a la firma de Cupertino respecto de sus competidores, los m谩rgenes operativos son elevados y que existen barreras de entrada, aunque est谩n disminuyendo debido a la evoluci贸n del mercado. En cambio, rechaza que se haya reducido la producci贸n y que Apple d茅 primac铆a a sus apps respecto de las de los competidores pues no se ha probado ese hecho. En cuanto a los efectos del sistema de pagos, comenta que no resulta evidente que sean perjudiciales para los desarrolladores; al menos para todos, sino que las consecuencias dependen de su tama帽o y pol铆tica: 鈥淔or those developers who rely more heavily on Apple, the benefit is greater than those like Epic Games who would prefer for the revenue stream to be direct鈥 (p谩gina 115).

Respecto de las eficiencias, repite una parte de las valoraciones hechas respecto del art铆culo 1. En primer lugar, las restricciones de la AppStore ayudan a tener un ecosistema seguro y protegido que beneficia a los desarrolladores, a los consumidores y a Apple. Y segundo, esta 煤ltima tiene derecho a ver recompensada su propiedad intelectual. Podr铆a haber prohibido el acceso de cualquier desarrollador a su AppStore; pero ha preferido convertirlo en un 鈥渏ard铆n vallado鈥. No obstante, subraya que no se ha probado que la comisi贸n de un 30% sea adecuada. Igualmente, critica la falta de transparencia; mejor dicho, que la compa帽铆a creada por Steve Wozniak, Steve Jobs y Ron Wayne no permita que los desarrolladores informen a los consumidores acerca de las alternativas existentes a su 鈥渢ienda鈥 y a la pol铆tica de pagos.

Yvonne Gonzalez Rogers concluye que Apple tiene mucho poder respecto de las transacciones de juegos en dispositivos m贸viles, pero no detenta un monopolio. Hay evidencias de que est谩 cerca de 茅l, pero su cuota de mercado no es suficientemente alta y hay competidores que est谩n al acecho. A帽ade que esta situaci贸n tambi茅n puede deberse, quiz谩s, a que al actor no ha centrado su atenci贸n en el mercado relevante, tal como ha sido delimitado (cfr p谩gina 139). Por otro lado, tambi茅n rechaza que la demandada haya denegado el acceso a una infraestructura esencial. No se ha probado que Apple tenga un poder de monopolio, que el sistema operativo iOS sea una infraestructura esencial, ni que no existan otras alternativas: 鈥渄istribution can occur through web apps, by web access, and through other games store鈥 (p谩gina 158).

6. El cuarto tema que merece comentarse es la deslealtad de la llamada cl谩usula anti-steering (鈥淚f you want to unlock features or functionality within your app, (鈥), you must use in-app purchase. Apps may not use their own mechanisms to unlock content or functionality, such as license keys, augmented reality markers, QR codes, etc. Apps and their metadata may not include buttons, external links, or other calls to action that direct customers to purchasing mechanisms other than in-app purchase鈥). A instancias de Epic Games la titular de la Northern District of California analiza si es conforme con la California鈥檚 Unfair Competition Law, que proh铆be 鈥渁ny unlawful, unfair or fraudulent business or practice鈥 (Cal. Bus. & Prof. Code 搂 17200). Decide que no en virtud de los dos test que aplica. Conforme al primero (tethering test), considera que la cl谩usula es contraria a la finalidad (policy or spirit) de las normas de la competencia. Esencialmente este tipo de pactos impiden que exista competencia dentro de la AppStore, lo que ha perjudicado la innovaci贸n y ha permitido a Apple obtener unas ganancias muy elevadas, cargando a los desarrolladores con costes excesivos que han trasladado a los consumidores. La juez tambi茅n aplica un balancing test en virtud del cual sopesa los efectos, justificaciones y razones del acto en cuesti贸n. Concluye que ha perjudicado a los desarrolladores y a los consumidores y que no existe una justificaci贸n aceptable. Rechaza la analog铆a con las tiendas tradicionales -no informan a sus clientes acerca de los precios de la competencia- que propone Apple. La raz贸n es que la AppStore es una 鈥渂lack box鈥: impone el silencio para controlar la informaci贸n y evitar que los consumidores tengan conocimiento y puedan adquirir productos en otras plataformas. 鈥淎pple鈥檚 market power and resultant ability to control how pricing works for digital transactions, and related access to digital products, distinguishes it from the challenged practices in Amex鈥 (p谩gina 165). As铆 las cosas, los perjuicios que ocasiona la anti-steering clause superan los beneficios, por lo que debe prohibirse.

Consecuentemente, Yvonne Gonzalez Rogers aprueba una injunction por la que impide a Apple prohibir a los desarrolladores incluir en sus apps medidas que permitan a los clientes dirigirse a mecanismos de adquisici贸n alternativos a su sistema de pagos y comunicarse con ellos. Ahora bien, las dos partes est谩n legitimadas para pedir la modificaci贸n de esta medida en cualquier momento. Deb铆a ser efectiva en un plazo de 90 d铆as.

7. Apple formul贸 reconvenci贸n en la que ped铆a que se declarase que Epic Games hab铆a incumplido el contrato que las un铆a y se la condenase a compensar los perjuicios ocasionados. La creadora del Fortnite reconoci贸 que hab铆a incumplido sus obligaciones, pero aleg贸 no eran exigibles debido a la ilicitud del contrato, a ser contrarias al orden p煤blico y a ser abusivas. Sus argumentos no prosperaron, entre otras razones porque s贸lo la anti-steering clause es contraria a Derecho mas puede ser separada del contrato sin afectar a su validez.

As铆 las cosas, Yvonne Gonzalez Rogers estima la reconvenci贸n pues concurren los requisitos para fallar que ha habido un incumplimiento contractual: (i) media un contrato entre demandante y demandado, (ii) el actor ha cumplido sus obligaciones, (iii) su contraparte ha incumplido las suyas y (iv) ha ocasionado perjuicios al actor. Sin embargo, rechaza ejecutar una cl谩usula penal del DPLA al interpretar que no rige los incumplimientos contractuales. En cuanto al montante de los perjuicios, condena a Epic Games a abonar a Apple el 30% de los ingresos que hubiera generado el Fortnite en iOS desde agosto hasta octubre de 2020, m谩s el 30% de los ingresos de aqu茅lla desde el 1 de noviembre de 2020 hasta la fecha de la sentencia. Igualmente, falla que la empresa dirigida por Tim Cook tiene derecho a resolver unilateralmente los acuerdos que tenga con Epic Games, sus filiales y con las empresas que 茅sta controle en cualquier momento y discrecionalmente.

8. A nuestro modesto parecer, el fallo de la juez Gonzalez Rogers parece salom贸nico, pero se decanta a favor de Apple. De un lado, niega que tenga un poder de monopolio y que su sistema de pagos sea il铆cito. De otro, proh铆be la cl谩usula anti-steering por ser desleal, lo que supone una brecha en el jard铆n vallado que caracteriza su sistema operativo. Sin embargo, el Tribunal de Apelaci贸n ha suspendido la eficacia de la injunction al considerar que su fundamentaci贸n genera dudas y que ocasionar铆a da帽os irreparables a la firma de Cupertino (aqu铆). Adem谩s, la primera instancia declara que Epic Games ha incumplido el contrato, le obliga a indemnizar los perjuicios causados y permite a Apple poner fin a sus relaciones unilateralmente.

En segundo t茅rmino, merece destacarse la flexibilidad de la aplicaci贸n privada del Derecho de la competencia en Estados Unidos. La juez no se apega a la letra de la ley ni se limita a examinar si concurren o no los requisitos de los preceptos legales, sino que sobre todo valora los efectos pro y anticompetitivos de la conducta en cuesti贸n. Ahora bien, sorprende que contin煤e con el an谩lisis pese a que declarar que no concurren requisitos esenciales. As铆 sucede, por ejemplo, en la aplicaci贸n del art铆culo 1 de la Sherman Act cuando aplica la llamada Rule of Reason aunque rechaza que el DPLA tenga la consideraci贸n de 鈥渁cuerdo鈥. Y que tambi茅n valore los perjuicios y eficiencias del sistema de pagos de Apple a pesar de negar que tenga un poder de mercado o de monopolio.

Merece igualmente comentarse que la aplicaci贸n privada del Derecho de la competencia presenta un grado de dificultad extraordinario. As铆 lo evidencia el caso que nos ocupa, puesto que la demanda fracasa, en buena medida, debido a la delimitaci贸n del mercado relevante, pues la actora no logra aportar las pruebas necesarias de que la conducta de Apple en 茅l perjudica la competencia.

Por 煤ltimo, no creemos que este fallo vaya a condicionar la decisi贸n de la Comisi贸n en el procedimiento contra Apple dada las diferencias en las normas y pol铆ticas de la competencia de los Estados Unidos y de la Uni贸n Europea. Sin ir m谩s all谩, creemos que la Comisi贸n mantendr铆a que la empresa de Cupertino tiene una posici贸n de dominio si su cuota es del 57,1% y que el DPLA es un acuerdo a los efectos del art. 101 TFUE, en caso de que aplique este precepto.

Agente comercial y licencia de software

驴Los intermediarios que promueven y comercializan productos inform谩ticos por cuenta ajena tienen la condici贸n de 鈥渁gentes comerciales鈥 a los efectos de la Directiva 86/653/CEE? El TJUE ha respondido afirmativamente en la sentencia de 16.9.2021 (C-410/19), The Software Incubator Ltd y Computer Associates (UK) Ltd. Trae causa del litigio entre Computer Associates (UK) Ltd, empresa dedicada a la comercializaci贸n de un software de automatizaci贸n de aplicaciones de servicios, y The Software Incubator Ltd. Estaban unidas por un contrato en virtud del cual la 煤ltima compa帽铆a promocionaba y comercializaba los productos de la primera, aunque no pod铆a transmitir su propiedad. En 2013 Computer Associates resolvi贸 el contrato y el inermediario ejercit贸 una acci贸n de indemnizaci贸n en virtud de la normativa brit谩nica sobre el contrato de agencia que incorporaba la Directiva. La High Court of Justice (England & Wales), Queen鈥檚 Bench Division estim贸 la demanda, pero la Court of Appeal (England & Wales), Queen鈥檚 Bench Division dio la raz贸n al fabricante al considerar que no exist铆a entre las partes un contrato de agencia pues los programas de ordenador no tienen la condici贸n de 鈥渕ercanc铆a鈥. Ante esa disyuntiva, la Supreme Court of the United Kingdom pidi贸 al Tribunal de Justicia que interpretase el concepto 鈥渧enta de mercanc铆as鈥 ex art. 1.2 de la Directiva 86/653; en particular, quer铆a saber si incluye el suministro, en formato electr贸nico, de software con una licencia de car谩cter perpetuo a cambio de una remuneraci贸n.

La instituci贸n judicial europea contextualiza la cuesti贸n explicando que el precepto referido define al 鈥渁gente comercial鈥 y lo caracteriza por tres notas: i) ser un intermediario independiente; ii) estar vinculado de forma permanente al empresario; y iii) ejercer una actividad consistente en negociar la venta o la compra de mercanc铆as por cuenta del principal, pudiendo tambi茅n concluir estas operaciones en nombre y por cuenta de 茅ste. La duda de la Supreme Court versa sobre la 煤ltima caracter铆stica.

La respuesta afirmativa se basa en cinco argumentos. El primero es una concepci贸n amplia de 鈥渕ercanc铆as鈥. La jurisprudencia comunitaria las ha definido como los productos que pueden valorarse en dinero y ser objeto de transacciones comerciales. Por tanto, incluye los programas inform谩ticos, tanto si se suministran en soporte f铆sico como electr贸nico. En segundo t茅rmino, la 鈥渧enta鈥 es un contrato mediante el que una persona transfiere a otra, a cambio de un precio, los derechos de propiedad de un bien corporal o incorporal que le pertenece. El TJUE le equipara el contrato por el que se descarga un programa inform谩tico y se permite su uso a trav茅s de una licencia. Recuerda su doctrina al respecto:

鈥溾a puesta a disposici贸n de una copia de un software聽inform谩tico, mediante descarga, y la celebraci贸n del correspondiente contrato de licencia de uso, con el fin de que los clientes puedan utilizar dicha copia de manera permanente a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor obtener una remuneraci贸n correspondiente al valor econ贸mico de la copia de la obra de la que es propietario, implican la transferencia del derecho de propiedad de dicha copia (鈥)鈥 (p谩rr. 42)

Tercero, las exclusiones de los de los art铆culos 1.3 y 2 de la Directiva no guardan relaci贸n con la 鈥渧enta de las mercanc铆as鈥. Igualmente, la correlaci贸n de derechos y obligaciones que impone la Directiva no choca con una interpretaci贸n amplia de este concepto que incluya la licencia de un programa inform谩tico. Y lo mismo sucede con la finalidad de la Directiva: 鈥溾roteger los intereses de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes, promover la seguridad de las operaciones comerciales y facilitar el intercambio de mercanc铆as entre los Estados miembros mediante la aproximaci贸n de sus sistemas jur铆dicos en materia de representaci贸n comercial (鈥)鈥 (p谩rr. 48). Al contrario, su efecto 煤til se pondr铆a en tela de juicio si se excluyera la cesi贸n de software bajo licencia perpetua.

Se帽alar, por 煤ltimo, que esta sentencia ha sido posible gracias al art. 86 del Acuerdo de Retirada, pues otorga competencia al Tribunal de Justicia para pronunciarse sobre las cuestiones prejudiciales presentadas por 贸rganos judiciales brit谩nicos antes de la finalizaci贸n del per铆odo transitorio (31.12.2020). A esos efectos me remito a nuestro blog del proyecto de investigaci贸n sobre el Brexit.

Caso dieselgate: victoria p铆rrica del comprador

1. El Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente sobre el caso dieselgate por segunda vez y ha dado la raz贸n de nuevo al comprador. Adem谩s de la notoriedad del esc谩ndalo que supuso la instalaci贸n de un software en veh铆culos de Volkswagen para falsificar los resultados de las emisiones de 贸xido de nitr贸geno (NOx), las sentencias 167/2020, de 11 de marzo y 561/2021, de 23 de julio tienen inter茅s porque rompen con la configuraci贸n tradicional del principio de relatividad de los contratos. De ah铆 que les dediquemos esta entrada.

Cabe empezar subrayando que los dos casos versan sobre contratos de compraventa en que los adquirentes eran consumidores. Y sus abogados ejercitaron las mismas acciones: en primer lugar, la de nulidad del contrato por vicios del consentimiento o, alternativamente, de resoluci贸n por incumplimiento, as铆 como el resarcimiento de los perjuicios sufridos. Subsidiariamente, solicitaron la indemnizaci贸n de los da帽os materiales y morales derivados de no cumplir el veh铆culo las caracter铆sticas relativas a las emisiones con las que hab铆a sido publicitado y la necesidad de someterlo a una revisi贸n. Esta estrategia resultaba arriesgada porque el presunto responsable del 鈥渇raude鈥, el fabricante del autom贸vil, no era parte del contrato de compraventa. Y la contraparte, el concesionario que lo hab铆a vendido, no hab铆a intervenido en la instalaci贸n del dispositivo ilegal; es m谩s, seguramente lo desconoc铆a. Y dado que el veh铆culo funcionaba correctamente, que las autoridades no hab铆an impuesto restricciones a su circulaci贸n y que no parec铆a contaminar m谩s que otros parecidos, no era f谩cil estimar la responsabilidad del vendedor. Ahora bien, las alternativas no parec铆an mejores. Por ejemplo, no parec铆a posible aplicar la normativa sobre la responsabilidad del fabricante por productos defectuoso pues s贸lo rige los da帽os a bienes diferentes del producto defectuoso, que no era el caso, y los personales; pero probar los da帽os morales siempre es complicado, como veremos m谩s adelante. Baste recordar que el art铆culo 142 TRLGDCU remite la compensaci贸n de los da帽os materiales en el bien defectuoso a la legislaci贸n civil y mercantil. En cuanto a la competencia desleal, la Ley 3/1991, de 10 de enero es harto restrictiva, por lo que recurrir a ella es siempre arriesgado. No obstante, el Juzgado de lo Mercantil n煤m. 1 de Madrid ha aplicado esta norma en la sentencia 36/2021, de 25 de enero, fallando a favor de la Organizaci贸n de Consumidores y Usuarios y condenando a Volkswagen Group Espa帽a Distribuci贸n SA a cesar en la conducta desleal y no reiterarla en el futuro, a remover los efectos perjudiciales causados y a indemnizar a los usuarios afectados con 3000 euros cada uno.

2. En los dos litigios que comentamos se suscitan cuestiones que giran esencialmente alrededor de dos extremos. El primero es la legitimaci贸n pasiva del fabricante o del distribuidor del veh铆culo y el segundo la indemnizaci贸n de los da帽os morales. En cuanto al primero, la dificultad est谩 en el principio de relatividad, puesto que ni Seat, SA, fabricante del autom贸vil implicado en el primer caso, ni Volkswagen Audi Espa帽a, SA, el distribuidor del segundo caso, eran partes de la compraventa. De ah铆 que en ambos procedimientos las dos primeras instancias desestimaran las acciones contra ellos. Sin embargo, el Tribunal Supremo considera al fabricante responsable en el contrato de compraventa frente al comprador final. Para ello revisa la configuraci贸n tradicional del principio de relatividad de los contratos del art. 1257 Cc. Explica que era adecuada a la realidad econ贸mica de la 茅poca en que se aprob贸 ese cuerpo legislativo, pues se trataba de una sociedad eminentemente agr铆cola y artesanal en que los contratos eran concebidos como unidades econ贸micas independientes. Pero esa configuraci贸n no responde a la coyuntura econ贸mica actual, puesto que la producci贸n y negociaci贸n en masa la ha cambiado.

鈥淒el encargo se pas贸 a la puesta en el mercado de forma masiva, elimin谩ndose el car谩cter individualizado del objeto adquirido y cobrando relevancia la adecuaci贸n del mismo a la descripci贸n gen茅rica con la que se puso en el mercado y se publicit贸鈥.

En el fallo 167/2020, de 11 de marzo, explica que este cambio se aplic贸 a las operaciones de construcci贸n y venta masiva de inmuebles, de modo que la conexi贸n que existe entre estos contratos permiti贸 que el comprador final ejercitara las acciones que ten铆a el promotor contra el contratista y el arquitecto. 鈥淓sta excepci贸n al principio de relatividad de los contratos atendi贸 a varios factores, fundamentalmente la unidad del fen贸meno econ贸mico de construcci贸n y venta de viviendas y la correspondencia entre el da帽o sufrido por el acreedor en el segundo contrato (el comprador de la vivienda) y la violaci贸n de las obligaciones de los deudores (contratista o arquitecto) en el primer contrato, el de obra鈥.

Y lo mismo sucede en el sector del autom贸vil debido a la vinculaci贸n existente entre fabricantes, distribuidores, concesionarios y compradores finales, a la importancia de la marca del fabricante, a la fidelidad de los compradores a la misma, que tiene gran trascendencia en la decisi贸n de adquirir el producto, y a la afectaci贸n masiva entre los consumidores. La m谩xima autoridad judicial espa帽ola subraya que en estas operaciones las claves se hallan en los extremos (fabricante y comprador final), mientras que los operadores intermedios son poco relevantes y, adem谩s, econ贸micamente equivalentes.

鈥淓ntre el fabricante y el comprador final, pese a que formalmente no han celebrado un contrato entre s铆, se establecen v铆nculos con trascendencia jur铆dica, como son los relativos a la prestaci贸n de la garant铆a, adicional a la prevista legalmente, que es usual en este sector, o la exigibilidad por el consumidor final de las prestaciones ofertadas en la publicidad del producto, que generalmente ha sido realizada por el propio fabricante y que integran el contrato de compraventa por el que el consumidor adquiere el veh铆culo. Adem谩s, con frecuencia, el importador y el distribuidor pertenecen al mismo grupo societario que el fabricante鈥. Adem谩s recuerda que si el comprador tiene la condici贸n de consumidor, la normativa especial le concede un derecho a la indemnizaci贸n y a la reparaci贸n de los perjuicios.

La combinaci贸n de estos elementos lleva al Tribunal Supremo a introducir una excepci贸n a la configuraci贸n tradicional del principio de relatividad de los contratos. Afirma que la necesidad de interpretar las normas jur铆dicas conforme a la realidad actual (art. 3 Cc) y respetar los derechos de los consumidores (sobre todo, el art. 8.c) TRLGDCU) determina que no sea procedente separar los contratos mediante los que se articula una operaci贸n econ贸mica unitaria. Por lo tanto, falla la responsabilidad solidaria del fabricante del autom贸vil con el concesionario que lo ha vendido respecto del comprador final. Y de este modo salva el problema de la legitimaci贸n pasiva de Seat, SA en la primera demanda. Pero esta soluci贸n no es suficiente en el segundo procedimiento dado que el adquirente del veh铆culo no demand贸 al fabricante sino al distribuidor en Espa帽a.

En efecto, el adquirente de un Audi A3 propulsado por motor di茅sel tipo EA 189 no demand贸 a Volkswagen AG sino a Volkswagen Audi Espa帽a, SA, adem谩s de al concesionario. Pero el mayorista demandado no era parte de la compraventa, ni hab铆a fabricado el veh铆culo, ni hab铆a instalado el software conflictivo, de ah铆 que tanto el juzgado de primera instancia como la audiencia provincial lo liberasen de responsabilidad.

En cambio, la alta instituci贸n judicial le atribuye legitimaci贸n procesal y le hace responsable de los da帽os y perjuicios causados al adquirente final. Fundamenta su decisi贸n en tres argumentos. El primero es que el distribuidor no s贸lo es una sociedad m谩s del grupo Volkswagen, sino que est谩 铆ntegramente participada por la matriz a trav茅s de otras sociedades del grupo. La segunda raz贸n es la doctrina de los actos propios (art. 7.1 Cc). Entiende que el Volkswagen Audi Espa帽a, SA asumi贸 la responsabilidad propia del fabricante en Espa帽a al enviar una carta a los compradores y usuarios de los veh铆culos del grupo 鈥渆n t茅rminos que solo el fabricante puede asumir, pues no solo reconoci贸 que 鈥榣a incidencia de los motores Di茅sel EA189鈥 afectaba al veh铆culo comprado por el demandante y le inst贸 a permanecer tranquilo respecto de la seguridad del veh铆culo, sino que adem谩s comunic贸 a los compradores c贸mo se abordar铆a la 鈥榠ncidencia鈥 y ofert贸 su realizaci贸n a trav茅s de 鈥榥uestros Servicios Oficiales鈥欌. El 煤ltimo argumento es de corte procesal: negar la legitimaci贸n del distribuidor obligar铆a a los afectados a litigar en Alemania o incrementar铆a en gran medida los gastos de hacerlo en Espa帽a, pues deber铆an traducir la documentaci贸n al alem谩n y, en su caso, promover la ejecuci贸n del fallo favorable en aquel pa铆s. Consecuentemente, el Tribunal Supremo falla la responsabilidad del fabricante (Seat, SA) en el primer caso y del distribuidor (Volkswagen Audi Espa帽a, SA) en el segundo.

3. El otro aspecto que merece destacarse es la indemnizaci贸n de los da帽os y perjuicios. En ambas sentencias el Tribunal Supremo concede al comprador 500 euros, resultando muy escueta la explicaci贸n en el fallo 167/2020, de 11 de marzo y mucho m谩s prolija en el 561/2021, de 23 de julio. Se plantan diversas cuestiones al respecto. La primera es la causa de este resarcimiento. Aunque resulta poco transparente al respecto, la corte estima la acci贸n ejercitada subsidiariamente: la indemnizaci贸n de los da帽os derivados de no cumplir el veh铆culo las caracter铆sticas relativas a las emisiones de NOx. Segundo los 煤nicos perjuicios que se resarcen son los morales. En ning煤n momento entra a valorar otro tipo de da帽os. En la resoluci贸n de 2021 explica que se compensa la incertidumbre y el desasosiego derivados del descubrimiento de que el veh铆culo conten铆a un dispositivo que falseaba las pruebas de homologaci贸n, con consecuencias inciertas. Los magistrados otorgan valor al temor del comprador a verse privado de su autom贸vil, aunque fuera de forma temporal o s贸lo respecto de determinadas 谩reas. En cuanto a la prueba, aplica el principio del da帽o moral in re ipsa. Es decir, aunque no se haya demostrado su existencia y alcance, los tribunales pueden estimar que se produjo y calcular ponderativamente su montante a la luz de las circunstancias del caso. El Tribunal Supremo fija la suma total en 500 euros. Esta cantidad es muy inferior a las cifras solicitadas (11.376 euros por da帽os morales m谩s 6.644,71 por intereses y gastos de financiaci贸n en caso de nulidad o resoluci贸n y 15.020,12 en relaci贸n con la indemnizaci贸n por da帽os morales, de financiaci贸n y por la depreciaci贸n del veh铆culo), que considera harto desproporcionadas

鈥溾 tanto por la entidad de las implicaciones anudadas al descubrimiento del dispositivo de desactivaci贸n como, en este caso, la antig眉edad del veh铆culo, nueve a帽os, que necesariamente implicaba que una parte considerable de su vida 煤til hab铆a ya transcurrido y que por tanto las expectativas del comprador no pod铆an ser equiparables al del descubrimiento del fraude, por lo que os da帽os morales derivados de las incertidumbres a que se ha hecho referencia son menores para el demandante鈥.

4. La sentencia no merece una valoraci贸n positiva, pues puede incrementar la inseguridad jur铆dica. La raz贸n es que no precisa suficientemente en qu茅 casos cabe hacer una excepci贸n al principio de relatividad de los contratos, aunque cabe aplaudir la voluntad de adecuar las normas jur铆dicas a la realidad econ贸mica actual y reconocer que quiz谩s compete a la doctrina la labor que pedimos a la m谩xima autoridad judicial espa帽ola. No obstante, la explicaci贸n nos parece excesivamente parca. El Tribunal Supremo emplea dos criterios, el primero de los cuales la producci贸n y contrataci贸n en masa. Evidentemente no puede constituir el canon aplicable, puesto que convertir铆a el citado principio en excepci贸n cuando el art. 1257 Cc lo configura como regla general. El segundo criterio es la unidad econ贸mica de una diversidad de contratos, cuyos elementos principales se hallan en los extremos, que se hayan unidos por alg煤n tipo de v铆nculo jur铆dico. A pesar de su mayor plausibilidad, presenta un alto grado de indeterminaci贸n que dificulta en gran extremo su aplicaci贸n. Puede ser muy bienvenido por abogados que quieran cuestionar el status quo existente, pero igual sus clientes no est谩n muy contentos de pagar por ese riesgo.

La inseguridad jur铆dica tambi茅n est谩 presente en el c谩lculo de la indemnizaci贸n por da帽o moral, lo que no constituye novedad alguna. El Tribunal Supremo no explica qu茅 criterios utiliza para fijar el montante final. Sobre todo en el fallo de 2020, en que se limita a establecer la suma debida. Es cierto que en el de 2021 justifica por qu茅 considera desproporcionada la cifra solicitada por el demandante; pero no revela qu茅 elementos tiene en cuenta para determinar la cantidad impuesta.

Por otra parte, 500 euros parece una cantidad muy baja si tenemos en cuenta que, en la resoluci贸n 36/2021, de 25 de enero, el Juzgado de lo Mercantil n煤m. 1 de Madrid explica que

鈥溾 en Alemania VOLKSWAGEN ha alcanzado un acuerdo para indemnizar a los consumidores alemanes afectados por la manipulaci贸n del software de sus veh铆culos con unas cantidades que oscilan entre los MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (1.350 EUR) y los SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS (6.257 EUR) 鈥︹.

Consecuentemente, opta por una compensaci贸n de 3.000 euros. De ah铆 que los demandantes de los dos casos comentados les sabr谩 a poco la victoria; m谩s todav铆a si tenemos en cuenta que en el segundo litigio se le imponen las costas del concesionario. De ah铆 el t铆tulo de esta entrada.

Salud e inteligencia artificial desde el Derecho privado, por N煤ria Daran

NAVAS NAVARRO, Susana (Dir.): Salud e Inteligencia Artificial desde el Derecho Privado. Con especial atenci贸n a la pandemia por SARS-CoV-2 (covid-19), Comares, Granada, 2021, 313 p谩ginas

1. La sociedad en la que vivimos est谩 siendo cada vez m谩s digitalizada; el concepto de Inteligencia Artificial es ampliamente utilizado y est谩 presente en todos los campos: desde la medicina e investigaci贸n cient铆fica, pasando por la econom铆a y estad铆stica, hasta el derecho y en humanidades. El campo de la Inteligencia Artificial ha evolucionado mucho en los 煤ltimos a帽os, revelando el gran potencial que tiene para la mejora de la humanidad, sobre todo en tiempos de pandemia como el actual.

El libro que pretendo recensionar hace un magn铆fico trabajo a la hora de cruzar tres campos aparentemente independientes pero que forman parte de un todo: salud, inteligencia artificial y derecho. Pues, la inteligencia artificial es una herramienta muy importante para mejorar y agilizar el sistema sanitario, pero si no hay una buena regulaci贸n detr谩s de todo este sistema que lo sostenga es muy probable que se vulneren los derechos humanos y los valores fundamentales de los pa铆ses de la UE.

2. El primer cap铆tulo de este libro viene introducido por Susana Navas: catedr谩tica de Derecho civil en la UAB y autora de otras muchas obras relacionadas con temas de su especialidad. En este cap铆tulo se pueden diferenciar principalmente dos partes: una m谩s introductoria en la que se nos definen, entre otros, los conceptos de Inteligencia Artificial, salud electr贸nica y su transici贸n hacia la salud digital; y, otra, en la que se plantean cuestiones espec铆ficas de responsabilidad diferenciando entre la actuaci贸n auxiliar del sistema basado en IA de cuando este sistema colabora con el personal sanitario como un miembro m谩s del equipo. En esta segunda parte es muy interesante el intercambio de ideas que se genera entre si es necesario o no que el sistema de IA ostente personalidad electr贸nica para ser sujeto de derecho. Por otro lado, me gustar铆a resaltar el ep铆grafe dedicado al programa inform谩tico detr谩s de la salud electr贸nica y a la importancia de la interoperabilidad de dicho programa. Pues, si, como nos dice la autora, se pretende un correcto funcionamiento de la salud digital, es muy necesario que cada sistema inform谩tico funcione interactuando con otros programas y entornos.

El segundo cap铆tulo de esta obra tambi茅n viene de la mano de Susana Navas. En 茅l se nos habla de la salud m贸vil: la implementaci贸n de servicios sanitarios mediante dispositivos m贸viles. En este apartado, se resalta el gran avance en este tema gracias a la pandemia actual ocasionada por el covid-19; pues, con este, se han creado muchas apps destinadas a mejorar los servicios sanitarios actuales y a controlar el auge de la pandemia. Otro ep铆grafe que me ha resultado interesante ha sido el relativo a la seguridad y privacidad de los datos personales usados por estas apps. Aqu铆 se nos describen los datos personales que son recabados para la salud m贸vil y se explica el tratamiento que reciben dichos datos. Me ha parecido, tambi茅n, muy interesante el 煤ltimo ep铆grafe del cap铆tulo en el que se plantea que, a d铆a de hoy, el usuario de los servicios sanitarios ya no es solo el paciente, es decir, un sujeto pasivo que asiente a lo que el m茅dico le receta; sino que, gracias al auge de las apps m贸viles sanitarias y a la abundante informaci贸n m茅dica en Internet, el paciente ahora se preocupa por su salud y participa activamente en la relaci贸n con el personal sanitario. De aqu铆 se concluye que, a largo plazo, la medicina no ser谩 administrada de manera general, sino personalizada a cada paciente gracias a los avances de la tecnolog铆a.

Escrito por Sandra Camacho Clavijo, profesora agregada de derecho civil en la UAB, el cap铆tulo tercero se centra en analizar las cuestiones jur铆dicas de la telemedicina, un aspecto que ha evolucionado mucho debido a la actual pandemia, tal y como muestran los datos que se mencionan. Es un cap铆tulo muy importante e interesante ya que reflexiona sobre el concepto de telemedicina y su posible regulaci贸n, pues en Espa帽a a煤n no existe una normativa concreta que la regule. Camacho define a la telemedicina como un nuevo soporte de la actuaci贸n m茅dica mediante el uso de la tecnolog铆a y realizado a distancia. Por ello, ser谩 necesario del cumplimiento de unos requisitos previos, durante y posteriores a la realizaci贸n del acto de telemedicina para ser calificado jur铆dicamente como v谩lido dicho acto. Interesante mencionar la distinci贸n que se realiza en cuanto a la prestaci贸n del consentimiento por parte del paciente: es fundamental que este sea correcto, libre y voluntario no solo cuando afecte a la salud del paciente sino, tambi茅n, cuando afecte a aceptar la utilizaci贸n de las tecnolog铆as como soporte de la asistencia m茅dica.

El cap铆tulo cuarto es redactado por Cristina Alonso Su谩rez, abogada y profesora asociada de derecho civil en la UAB. Esta secci贸n trata el tema de la historia cl铆nica digital y la receta electr贸nica ya que, debido a los avances en nuevas tecnolog铆as y a la sociedad globalizada en la que vivimos, cada vez es m谩s importante que los datos de salud de cada individuo sean digitalizados para poder acceder a ellos de manera 谩gil e interconectada con otros centros sanitarios y pa铆ses. Es muy interesante la lectura de este cap铆tulo para reflexionar sobre el dif铆cil equilibrio que hay entre disponer de la informaci贸n y datos de salud del paciente y, a la vez, garantizar una protecci贸n legal y m铆nima de esos mismos datos. Esto es muy importante ya que el tratamiento de estos datos es una manera de mejorar la salud p煤blica realizando investigaciones cient铆ficas con ellos. La autora defiende que se haga uso de los datos de salud siempre y cuando el que los trate sea leg铆timo para ello y que estos sean o hayan sido anonimizados y concurra un inter茅s p煤blico.

Santiago Robert Guill茅n, Doctor en Derecho adem谩s de abogado y profesor asociado de derecho civil en la UAB, nos presenta el tema de la impresi贸n y bioimpresi贸n 3D para la aplicaci贸n m茅dica en el cap铆tulo quinto. Se nos explica que hay diferentes t茅cnicas de impresi贸n 3D pero que todas tienen en com煤n el software CAD/CAM, pues este es el que permite que, a partir de un dise帽o digital en 3D, pueda fabricarse el objeto all铆 representado mediante la impresora 3D. Esto es muy importante para entender que existen varios elementos que constituyen el proceso de la impresi贸n 3D; es necesario diferenciarlos para proceder a su regulaci贸n. Luego, siguiendo la normativa europea y espa帽ola, el autor define y categoriza los procesos y productos m茅dicos asociados con la impresi贸n 3D. A continuaci贸n, se aborda la cuesti贸n del Derecho de Patentes. Esta 煤ltima parte es muy interesante ya que, mientras que patentar productos sanitarios u otras invenciones mec谩nicas no plantea problemas normativos, s铆 lo hace la fabricaci贸n de tejidos y 贸rganos artificiales, pues solo se les conceder谩 la patente si aportan una soluci贸n t茅cnica a un problema sin soluci贸n previa equivalente. Para finalizar, el autor aporta posibles soluciones para la protecci贸n del software de impresi贸n 3D y de los dise帽os CAD por el Derecho de Patentes, pues, si estos se consideran un programa de ordenador, podr谩n ser protegidos por dicho derecho como parte de una invenci贸n implementada por ordenador.

El siguiente cap铆tulo corre a cargo de Josep Ca帽abate P茅rez, profesor Serra H煤nter en la UAB, y de Albert Castellanos Rodr铆guez, abogado en Ernst & Young y doctorando en la UAB. El cap铆tulo sexto hace un an谩lisis de las aplicaciones asi谩ticas (ya que estos fueron los primeros que las desarrollaron) para seguimientos de contactos Covid-19 desde la perspectiva del Reglamento General de Protecci贸n de Datos. Este cap铆tulo arranca con las palabras de Binyung-Chul Han (fil贸sofo y pensador alem谩n, de origen surcoreano) afirmando que, para ganar mayor eficiencia en la lucha contra la pandemia, es necesario un detrimento de la privacidad y protecci贸n de datos personales. Los autores del cap铆tulo no coinciden con estas palabras y concluyen que aquello que otorga mayor eficiencia en la lucha contra la pandemia es un sistema sanitario capaz de gestionar los datos y de efectuar las acciones que sean necesarias con la informaci贸n que ofrecen las aplicaciones para seguimientos de contactos Covid-19 alineadas con el Reglamento General de Protecci贸n de Datos. La estructura del cap铆tulo es muy ordenada ya que primero empieza analizando los requerimientos establecidos por el Reglamento citado y luego contextualiza brevemente el r茅gimen jur铆dico de protecci贸n de datos personales de los pa铆ses asi谩ticos-orientales (China, Hong Kong, Taiw谩n, Corea del Sur, Singapur, Indonesia y Jap贸n) para, luego, analizar las aplicaciones contra el Covid-19 de estos pa铆ses y su conformidad con los requerimientos establecidos por la normativa europea. De los pa铆ses estudiados, se concluye que solo Singapur y Jap贸n cuentan con aplicaciones adecuadas con la normativa de protecci贸n de datos de la UE.

El cap铆tulo s茅ptimo es redactado por Miguel Ortego Ru铆z, abogado Certified Information Privacy Professional (for Europe) por la International Association of Privacy Professionals (IAPP), adem谩s de profesor asociado de derecho internacional privado y doctorando en la UCM. El autor introduce el apasionante tema de la ciberseguridad desde el punto de vista de la salud digital. Estudia la regulaci贸n que se ha hecho en esta materia desde el marco nacional y europeo y, tambi茅n, desde el marco internacional y comparado, sobre todo, con Estados Unidos. Es importante destacar que la ciberseguridad absoluta no existe, pero eso no significa que no se puedan tomar medidas para prevenir estos ataques y para mitigar los da帽os si estos ocurren. El autor se centra en analizar las vulnerabilidades que presentan los dispositivos m茅dicos de la sanidad digital y en proponer diversas medidas de ciberseguridad, ya que estos son cada vez m谩s m贸viles, est谩n conectados por Internet y se comunican con los dispositivos matriz con los cuales comparten gran cantidad de datos valiosos. Tal y como concluye el autor, la sanidad digital es una infraestructura clave en nuestra sociedad; por ello, necesita estar protegida y ser fomentada regulando con 茅xito el marco jur铆dico de la ciberseguridad en la sanidad digital.

A continuaci贸n, Carlos G贸rriz L贸pez, profesor titular de derecho mercantil en la UAB, aborda el tema de los seguros considerando la aplicaci贸n de sistemas de inteligencia artificial. El cap铆tulo octavo empieza contextualizando la industria del seguro y c贸mo esta se est谩 viendo afectada por la inteligencia artificial y la digitalizaci贸n. En esta primera parte, G贸rriz resume las ventajas y los inconvenientes que trae consigo la inteligencia artificial, no solo para las aseguradoras, sino tambi茅n para los clientes. Me gustar铆a destacar una caracter铆stica de la inteligencia artificial que es, a la vez, un beneficio y un riesgo: la personalizaci贸n del servicio. Pues, gracias a los datos recabados con la digitalizaci贸n, es posible ofertar unas condiciones y una cobertura ajustada a las circunstancias personales de cada cliente pero, a la vez, existe la posibilidad de que llegue a individualizarse tanto el riesgo que se pierda el sentido fundamental del seguro, llegando a provocar la expulsi贸n de determinadas personas del mercado actuarial. Otro tema que trata es la afectaci贸n de la IA a los operadores de seguros: no solo tienen que reorganizarse internamente, sino que tambi茅n provoca la aparici贸n de nuevos operadores que ofrecen servicios variados a diversidad de destinatarios. Finalmente, analiza que se cumplan las cuestiones legales y dem谩s cautelas previstas en la ley por lo que se refiere a la aplicaci贸n de la IA en la perfecci贸n y ejecuci贸n del contrato de seguro.

A modo de conclusi贸n encontramos el cap铆tulo noveno, redactado de nuevo por Susana Navas. En este se propone conseguir la personalizaci贸n de la norma jur铆dica ya que, debido a las tecnolog铆as emergentes, la sociedad ser谩 cada vez m谩s heterog茅nea y ser谩 necesario que el ordenamiento jur铆dico contemple y regule todas las situaciones diferentes. Tambi茅n se anima a formar a los profesionales sanitarios en el uso y entendimiento de las tecnolog铆as para que puedan comprender la responsabilidad civil derivada de ellas y garantizar la seguridad del paciente.

3. Una vez le铆da la obra, puedo decir que un aspecto que la enriquece es su heterogeneidad: cada autor aporta su conocimiento de su 谩rea espec铆fica, permitiendo una mayor profundizaci贸n de cada tema. Aunque los cap铆tulos pueden leerse independientemente, est谩n ordenados de forma coherente y siguen un mismo hilo conductor que da cohesi贸n a toda la obra.

Considero que es una obra muy actual que trata temas de imprescindible comprensi贸n y regulaci贸n por parte del derecho y que debe ser alabada por su gran trabajo a la hora de contextualizar y fundamentar cada cuesti贸n. Por eso, la valoro de manera positiva y la recomiendo a todo lector con inter茅s en las materias tratadas.

N煤ria Daran Martorell (Alumna Doble Grado ADE y Derecho, UAB)

 

Page 1 of 29

Powered by WordPress & Theme by Anders Norén