Gracias a una conversaci贸n de twitter entre Jes煤s Alfaro y Antonio Robles, trabe conocimiento de una sentencia muy interesante sobre el concepto de “abuso” de una posici贸n de dominio. Se trata de la resoluci贸n de 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale y otros, C-377/20, y en ella el Tribunal de Justicia responde a cinco cuestiones prejudiciales formuladas por el Consiglio di Stato en relaci贸n con el litigio entre varias sociedades del grupo ENEL y la autoridad italiana de la competencia. La 煤ltima sancion贸 al Servizio Elettrico Nazionale SpA por la explotaci贸n il铆cita de la informaci贸n de sus clientes con el fin de conservarlos y evitar que contratasen con la competencia.

Merecen destacarse tres afirmaciones de la instituci贸n europea que, aunque no son estrictamente novedososas, conviene tener presentes al evaluar si una empresa que detenta una posici贸n de dominio ha abusado de su poder. En primer lugar, las dominantes deben competir en m茅ritos; es decir, sin recurrir a medios distintos de los que utilizar铆an si existiera competencia efectiva en el mercado. En el p谩rrafo 77 explica que:

鈥淒ebe considerarse que constituye un medio distinto de los propios de una competencia basada en los m茅ritos cualquier pr谩ctica cuya ejecuci贸n no presente para una empresa dominante inter茅s econ贸mico alguno, de no ser el de eliminar a sus competidores para poder despu茅s subir sus precios aprovech谩ndose de su situaci贸n monopol铆stica (v茅ase, en este sentido, la sentencia de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisi贸n, C鈥62/86, EU:C:1991:286, apartado 71).鈥

A continuaci贸n diferencia las pr谩cticas tarifarias de las restantes. Respecto de las primeras, alude a los descuentos por fidelidad, recordando la doctrina sobre el test del competidor igual de eficiente, que ha llevado al Tribunal General a anular la decisi贸n de la Comisi贸n en el caso Intel (sentencia de 26.1.2022, Intel / Comisi贸n, T-286/09 Renv). En cuanto a las segundas, trae a colaci贸n la doctrina Bronner y vincula el abuso con la protecci贸n de los consumidores:

鈥淧or lo que respecta a esta segunda hip贸tesis, procede se帽alar que el concepto de competencia basada en los m茅ritos se refiere, en principio, a una situaci贸n de competencia de la que los consumidores se benefician gracias a precios m谩s bajos, una mejor calidad y una gama m谩s amplia de bienes y servicios nuevos o m谩s eficientes. As铆 pues, tal y como se帽al贸 el Abogado General en el punto 62 de sus conclusiones, debe considerarse, en particular, que forman parte de la competencia basada en los m茅ritos las conductas que tienen por efecto ampliar las posibilidades de elecci贸n de los consumidores introduciendo en el mercado nuevos productos o aumentando la cantidad o la calidad de los que ya se ofrecen鈥 (p谩rrafo 85).

El segundo extremo que cabe destacar guarda relaci贸n precisamente con el papel de la tutela de los consumidores. El Consiglio di Stato pregunta si, para que exista abuso, es suficiente con demostrar que la pr谩ctica perjudica una estructura de competencia efectiva en el mercado o adem谩s -o de forma alternativa- hay que probar que puede afectar al bienestar de los consumidores. El Tribunal de Justicia se decanta a favor de la segunda opci贸n. En el p谩rrafo 46 afirma que el bienestar de los consumidores constituye el objetivo 煤ltimo que justifica el il铆cito tipificado en el art铆culo 102 TFUE. De ah铆 que la empresa dominante se exonere de responsabilidad si demuestra que los efectos perniciosos de su conducta se hallan neutralizados por los beneficios que se generan para los consumidores. Ahora bien, concede que la autoridad de la competencia no tiene necesariamente que probar que 茅stos han sufrido un perjuicio para acreditar que una empresa ha explotado abusivamente su poder de mercado; basta con justificar que su conducta ha menoscabado la estructura de la competencia efectiva en el mercado recurriendo a recursos distintos de los que rigen una situaci贸n de competencia normal. Sin embargo, la empresa dominante escapar谩 a la prohibici贸n si demuestra que los efectos perniciosos est谩n contrarrestados o superados por los efectos positivos para los usuarios.

Por 煤ltimo, la instituci贸n judicial europea califica el concepto de abuso como objetivo, en el sentido que no forma parte de 茅l la intenci贸n torticera de la empresa dominante. En otras palabras, la autoridad de la competencia tiene que probar dos extremos para poder declarar que se ha abusado de una posici贸n de dominio: la afectaci贸n a la estructura del mercado -en el caso, la capacidad de expulsar o dificultar la penetraci贸n de los competidores- y la utilizaci贸n de medios distintos de los propios de una competencia basada en m茅ritos. No es necesario evidenciar la intenci贸n anticompetitiva.