Carlos G贸rriz L贸pez

Month: May 2022

Sobre el “abuso” de una posici贸n de dominio: STJUE 12.5.2022 (Servizio Elettrico Nazionale y otros)

Gracias a una conversaci贸n de twitter entre Jes煤s Alfaro y Antonio Robles, trabe conocimiento de una sentencia muy interesante sobre el concepto de “abuso” de una posici贸n de dominio. Se trata de la resoluci贸n de 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale y otros, C-377/20, y en ella el Tribunal de Justicia responde a cinco cuestiones prejudiciales formuladas por el Consiglio di Stato en relaci贸n con el litigio entre varias sociedades del grupo ENEL y la autoridad italiana de la competencia. La 煤ltima sancion贸 al Servizio Elettrico Nazionale SpA por la explotaci贸n il铆cita de la informaci贸n de sus clientes con el fin de conservarlos y evitar que contratasen con la competencia.

Merecen destacarse tres afirmaciones de la instituci贸n europea que, aunque no son estrictamente novedososas, conviene tener presentes al evaluar si una empresa que detenta una posici贸n de dominio ha abusado de su poder. En primer lugar, las dominantes deben competir en m茅ritos; es decir, sin recurrir a medios distintos de los que utilizar铆an si existiera competencia efectiva en el mercado. En el p谩rrafo 77 explica que:

鈥淒ebe considerarse que constituye un medio distinto de los propios de una competencia basada en los m茅ritos cualquier pr谩ctica cuya ejecuci贸n no presente para una empresa dominante inter茅s econ贸mico alguno, de no ser el de eliminar a sus competidores para poder despu茅s subir sus precios aprovech谩ndose de su situaci贸n monopol铆stica (v茅ase, en este sentido, la sentencia de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisi贸n, C鈥62/86, EU:C:1991:286, apartado 71).鈥

A continuaci贸n diferencia las pr谩cticas tarifarias de las restantes. Respecto de las primeras, alude a los descuentos por fidelidad, recordando la doctrina sobre el test del competidor igual de eficiente, que ha llevado al Tribunal General a anular la decisi贸n de la Comisi贸n en el caso Intel (sentencia de 26.1.2022, Intel / Comisi贸n, T-286/09 Renv). En cuanto a las segundas, trae a colaci贸n la doctrina Bronner y vincula el abuso con la protecci贸n de los consumidores:

鈥淧or lo que respecta a esta segunda hip贸tesis, procede se帽alar que el concepto de competencia basada en los m茅ritos se refiere, en principio, a una situaci贸n de competencia de la que los consumidores se benefician gracias a precios m谩s bajos, una mejor calidad y una gama m谩s amplia de bienes y servicios nuevos o m谩s eficientes. As铆 pues, tal y como se帽al贸 el Abogado General en el punto 62 de sus conclusiones, debe considerarse, en particular, que forman parte de la competencia basada en los m茅ritos las conductas que tienen por efecto ampliar las posibilidades de elecci贸n de los consumidores introduciendo en el mercado nuevos productos o aumentando la cantidad o la calidad de los que ya se ofrecen鈥 (p谩rrafo 85).

El segundo extremo que cabe destacar guarda relaci贸n precisamente con el papel de la tutela de los consumidores. El Consiglio di Stato pregunta si, para que exista abuso, es suficiente con demostrar que la pr谩ctica perjudica una estructura de competencia efectiva en el mercado o adem谩s -o de forma alternativa- hay que probar que puede afectar al bienestar de los consumidores. El Tribunal de Justicia se decanta a favor de la segunda opci贸n. En el p谩rrafo 46 afirma que el bienestar de los consumidores constituye el objetivo 煤ltimo que justifica el il铆cito tipificado en el art铆culo 102 TFUE. De ah铆 que la empresa dominante se exonere de responsabilidad si demuestra que los efectos perniciosos de su conducta se hallan neutralizados por los beneficios que se generan para los consumidores. Ahora bien, concede que la autoridad de la competencia no tiene necesariamente que probar que 茅stos han sufrido un perjuicio para acreditar que una empresa ha explotado abusivamente su poder de mercado; basta con justificar que su conducta ha menoscabado la estructura de la competencia efectiva en el mercado recurriendo a recursos distintos de los que rigen una situaci贸n de competencia normal. Sin embargo, la empresa dominante escapar谩 a la prohibici贸n si demuestra que los efectos perniciosos est谩n contrarrestados o superados por los efectos positivos para los usuarios.

Por 煤ltimo, la instituci贸n judicial europea califica el concepto de abuso como objetivo, en el sentido que no forma parte de 茅l la intenci贸n torticera de la empresa dominante. En otras palabras, la autoridad de la competencia tiene que probar dos extremos para poder declarar que se ha abusado de una posici贸n de dominio: la afectaci贸n a la estructura del mercado -en el caso, la capacidad de expulsar o dificultar la penetraci贸n de los competidores- y la utilizaci贸n de medios distintos de los propios de una competencia basada en m茅ritos. No es necesario evidenciar la intenci贸n anticompetitiva.

“Pedido con obligaci贸n de pago”: art. 8.2 de la Directiva 2011/83/UE

驴La expresi贸n 鈥淔inalizar reserva鈥 indica claramente que la persona que reserva una habitaci贸n de hotel asume una obligaci贸n de pago -incluso si no puede utilizarla-? Es la pregunta a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022, Fuhrmann-2-GmbH y B., C-249/21 (ECLI:EU:C:2022:269). Tiene por objeto la interpretaci贸n del p谩rrafo segundo del art. 8.2 de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que reza:

鈥淓l comerciante deber谩 velar por que el consumidor, al efectuar el pedido, confirme expresamente que es consciente de que este implica una obligaci贸n de pago. Si la realizaci贸n de un pedido se hace activando un bot贸n o una funci贸n similar, el bot贸n o la funci贸n similar deber谩n etiquetarse de manera que sea f谩cilmente legible 煤nicamente con la expresi贸n 芦pedido con obligaci贸n de pago禄 o una formulaci贸n correspondiente no ambigua que indique que la realizaci贸n del pedido implica la obligaci贸n de pagar al comerciante. En caso contrario, el consumidor no quedar谩 obligado por el contrato o pedido.鈥

Una persona (鈥淏.鈥) reserv贸 cuatro habitaciones dobles en un hotel de聽 Fuhrmann-2-GmbH a trav茅s de la plataforma www.booking.com, que exige que el cliente haga clic en un bot贸n que contiene la menci贸n 鈥淏uchung abschliessen鈥 (en espa帽ol, Finalizar la reserva). B. no se present贸 el d铆a programado y la compa帽铆a hotelera le factur贸 los gastos de cancelaci贸n conforme a sus condiciones generales. Ante el impago, Fuhrmann-2-GmbH present贸 demanda ante el Tribunal de lo Civil y Penal de Bottrop. Dado que tiene dudas acerca de si la expresi贸n 鈥淔inalizar la reserva鈥 se adecua a las exigencias del art铆culo 312j, apartado 3, del C贸digo civil alem谩n, que incorpora el art. 8.2 de la Directiva referida, el juez alem谩n formula una cuesti贸n prejudicial. Pregunta si hay que tomar en consideraci贸n exclusivamente la expresi贸n utilizada (“Buchung absliessen”) o tambi茅n las circunstancias que rodean el proceso del pedido al valorar si la primera es equivalente a la f贸rmula 鈥減edido con obligaci贸n de pago鈥 que aparece en la disposici贸n europea.

https://www.igumbi.com/de/datenschutz/dsgvo-status

Tras definir los 鈥渃ontratos a distancia鈥, explicar la finalidad de la Directiva en cuesti贸n y recordar los requisitos formales que el art. 8 impone a los contratos a distancia que se celebran por medios electr贸nicos, el Tribunal de Justicia responde que hay que atender exclusivamente a la expresi贸n que figura en el bot贸n o funci贸n similar. Se apoya en tres argumentos.聽El primero es el precepto objeto de interpretaci贸n, pues exige que el bot贸n de pedido, o la funci贸n similar, se etiqueten con una expresi贸n que indique claramente la obligaci贸n de pago que asume el consumidor. Si la ley nacional que transpone la Directiva no utiliza la f贸rmula 鈥減edido con obligaci贸n de pago鈥, 鈥溾os comerciantes pueden recurrir a cualquier expresi贸n de su elecci贸n, siempre que de dicha expresi贸n resulte inequ铆vocamente que el consumidor est谩 sujeto a una obligaci贸n de pago desde el momento en el que se active el bot贸n o la funci贸n similar鈥.

En segundo lugar, la instituci贸n europea afirma que la propia literalidad del precepto lleva a esa conclusi贸n y subraya en ese sentido el adverbio 鈥渆xpresamente鈥. Igual sucede con el considerando 39 de la Directiva, pues sus dos 煤ltimas frases indican que debe atraerse la atenci贸n del consumidor con una f贸rmula espec铆fica que evidencie que est谩 asumiendo una obligaci贸n de pago. El 煤ltimo argumento es la finalidad de la Directiva: ofrecer un alto nivel de protecci贸n al consumidor. No se alcanzar铆a si se obligara a 茅ste a prestar atenci贸n a las dem谩s circunstancias del contrato para cerciorarse de que se ha obligado a pagar de una manera vinculante.

As铆 las cosas, el Tribunal de Justicia concluye que el 贸rgano judicial remitente debe analizar

鈥溾i, en alem谩n, tanto en el lenguaje corriente como para el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, el t茅rmino 芦reserva禄 est谩 asociado necesaria y sistem谩ticamente al nacimiento de una obligaci贸n de pago. En caso negativo, ser铆a preciso declarar la ambig眉edad de la expresi贸n 芦finalizar la reserva禄, de modo que esta expresi贸n no podr铆a considerarse una formulaci贸n correspondiente a la expresi贸n 芦pedido con obligaci贸n de pago禄, mencionada en el art铆culo 8, apartado 2, p谩rrafo segundo, de la Directiva 2011/83.鈥

Servicios de la sociedad de la informaci贸n y materia fiscal: Airbnb Ireland UC v. R茅gion de Bruxelles-Capitale

驴Se puede exigir a una plataforma que intermedia en el mercado del alojamiento tur铆stico a proporcionar informaci贸n de sus clientes para obligarles a pagar tributos? 脡sta es la cuesti贸n que subyace en el litigio que ha dado lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de abril de 2022 (C-674/20), Airbnb Ireland UC y R茅gion de Bruxelles-Capitale (aqu铆). La administraci贸n tributaria de la Regi贸n de Bruselas-Capital dirigi贸 a Airbnb Ireland UC varios requerimientos solicitando informaci贸n relativa a los sujetos pasivos del impuesto tur铆stico. La multinacional incumpli贸 argumentando que ten铆a dudas sobre la licitud del precepto en el que se fundaba el requerimiento; id est, el art铆culo 12 de la Ley de la regi贸n de Bruxelles-Capitale de 23 de diciembre de 2016, relativa al impuesto regional sobre los establecimientos de alojamiento tur铆stico. La raz贸n es que lo consideraba incompatible con la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 200, relativa a determinados aspectos jur铆dicos de los servicios de la sociedad de la informaci贸n. Coherentemente, interpuso recurso de anulaci贸n ante el Tribunal Constitucional belga, que formul贸 una cuesti贸n prejudicial en relaci贸n a aplicaci贸n de la Directiva sobre comercio electr贸nico, dado que su art铆culo 1.5.a) excluye su aplicaci贸n 鈥溾n materia de fiscalidad鈥. Interesa subrayar que Airbnb no era el sujeto pasivo del impuesto, pero la ley s铆 le obligaba a suministrar informaci贸n al respecto; en particular, los datos del operador y las se帽as de los establecimientos de alojamiento tur铆stico, as铆 como el n煤mero de pernoctaciones y de unidades de alojamiento explotadas durante el a帽o anterior.

El Tribunal de Justicia responde a dos cuestiones. La primera es si la Directiva sobre el comercio electr贸nico se aplica o no a la obligaci贸n de proporcionar informaci贸n relacionada con un impuesto tur铆stico dado su art铆culo 1.5.a). Contesta negativamente. En primer lugar, porque su base jur铆dica, el art铆culo 95 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (actual 114 TFUE), excluye de su 谩mbito de aplicaci贸n las disposiciones fiscales, que la autoridad judicial europea ha interpretado extensivamente, de modo que comprenden tanto los aspectos materiales como procedimentales. A la misma conclusi贸n lleva la aplicaci贸n del criterio sistem谩tico de interpretaci贸n, puesto que el Cap铆tulo 3 (鈥淎proximaci贸n de las legislaciones鈥) del T铆tulo VI del referido Tratado, en el que se incluye el art铆culo 95, es diferente del 2, que est谩 dedicado a las 鈥渄isposiciones fiscales鈥. Tercero, procede una interpretaci贸n amplia de la letra del art铆culo 1.5.a) dado que se refiere a la 鈥渕ateria鈥 fiscal y no a los tributos. Igualmente, los considerandos 12 y 13 de la Directiva excluyen del radio de eficacia las 鈥渃uestiones鈥 fiscales.

El Tribunal concede que Airbnb presta servicios de la sociedad de la informaci贸n. No obstante, el requerimiento de informaci贸n forma parte de la materia fiscal por lo queda excluida del 谩mbito de aplicaci贸n de la Directiva: 鈥溾n primer lugar, la Administraci贸n destinataria de esa informaci贸n es la Administraci贸n tributaria, en segundo lugar, como subraya el propio 贸rgano jurisdiccional remitente, el antedicho art铆culo forma parte de una normativa fiscal, a saber, la Ley regional de 23 de diciembre de 2016 y, en tercer lugar, la informaci贸n cuya transmisi贸n impone esta disposici贸n es indisociable, en cuanto a su contenido, de la referida normativa, pues ella sola puede permitir identificar al sujeto pasivo efectivo del mencionado impuesto, la base imponible de este 煤ltimo, a saber, el lugar del alojamiento en un domicilio particular, el n煤mero de unidades de alojamiento y el n煤mero de pernoctaciones y, por consiguiente, su importe.鈥 (p谩rr. 33)

Por lo tanto, la obligaci贸n de informaci贸n que pesa sobre las plataformas de alojamiento tur铆stico ex art铆culo 12 de la Ley de 23 de diciembre de 2016 queda excluida del 谩mbito de aplicaci贸n de la Directiva sobre comercio electr贸nico.

La segunda cuesti贸n tiene por objeto la compatibilidad del citado precepto con el art铆culo 56 TFUE; en otras palabras, si la obligaci贸n de informaci贸n que impone el art铆culo 12 referido restringe la libre prestaci贸n de servicios en la Uni贸n Europea. De nuevo el Tribunal responde negativamente. La raz贸n es que no es discriminatoria ni afecta en s铆 a las condiciones de prestaci贸n de servicios de intermediaci贸n. Simplemente obliga a los prestadores de servicios a conservar datos relacionados con su prestaci贸n. Es cierto que puede incrementar sus cargas, pero es un reflejo del n煤mero de transacciones que llevan a cabo (cuantas m谩s transacciones m谩s costes pero m谩s beneficios). Adem谩s, el incremento de costes es reducido. Por lo tanto, 鈥溾na normativa como la controvertida en el litigio principal, que obliga a los prestadores de servicios de intermediaci贸n inmobiliaria, con independencia de su lugar de establecimiento y del modo en que realizan la intermediaci贸n, por lo que ata帽e a los establecimientos de alojamiento tur铆stico situados en una regi贸n del Estado miembro de que se trate para los que act煤an como intermediarios o realizan actividades de promoci贸n, a comunicar a la Administraci贸n tributaria regional, previo requerimiento por escrito de esta 煤ltima, los datos del operador y las se帽as de los establecimientos de alojamiento tur铆stico, as铆 como el n煤mero de pernoctaciones y de unidades de alojamiento explotadas durante el a帽o anterior, no es contraria a la prohibici贸n establecida en el art铆culo 56聽TFUE鈥

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