1. Reactivado este blog tras el ataque inform谩tico, publico una entrada sobre la sentencia de la United States District Court. Northern District of California relativa al caso Epic Games, Inc. v. Apple Inc. / Apple Inc. v. Epic Games, Inc. (Case No. 4:20-v-05640-YGR). Aunque hace seis meses que se divulg贸 el fallo, todav铆a tiene inter茅s. Entre otras cosas, porque Epic Games ha presentado un recurso de apelaci贸n que cuenta con el apoyo de Microsoft, de 35 fiscales estatales y de la Electronic Frontier Foundation, entre otros (aqu铆); porque Apple ha conseguido que se paralice la injunction que le obligaba a permitir que los desarrolladores informaran a terceros acerca de alternativas a la AppStore (aqu铆); y porque el 16 de junio de 2020 la Comisi贸n abri贸 un expediente contra Apple por pr谩cticas an谩logas a ra铆z de la denuncia de Spotify (aqu铆. Puede consultarse la nota de prensa relativa al pliego de cargos aqu铆).

Antes de empezar, conviene hacer algunas consideraciones. La juez Yvonne Gonzalez Rogers se pronuncia tanto sobre aspectos de Derecho de la competencia como respecto del cumplimiento del contrato. Epic Games aleg贸 que Apple ten铆a un monopolio sobre su sistema operativo y, adem谩s, que hab铆a actuado deslealmente. La demandada reconvino acusando a la propietaria de Fortnite de incumplir el contrato que les un铆a. Segundo, en esta entrada solo podemos ofrecer una breve rese帽a de la problem谩tica tratada en las ciento ochenta y cinco p谩ginas de sentencia, que junto a la restante documentaci贸n de la litis puede consultarse en https://cand.uscourts.gov/cases-e-filing/cases-of-interest/epic-games-inc-v-apple-inc/. Por 煤ltimo, advertir acerca de la dificultad de entender y explicar todas las cuestiones que suscita el caso debido a las diferencias existentes entre el Derecho antitrust de los Estados Unidos, al que no estamos habituados, y el de la Uni贸n Europea.

2. Aunque los hechos son bastante conocidos, valen la pena refrescarlos a la luz de la informaci贸n que contiene la sentencia. La relaci贸n de Epic Games con Apple empieza en 2010 cuando concluyen el Developer Product Licensing Agreement (DPLA). Entre otras previsiones, la primera empresa se obligaba a utilizar la tecnolog铆a de pago de la firma de Cupertino respecto de cualquier transacci贸n sobre sus productos, a pagar las comisiones estipuladas respecto de las compras de sus productos en la AppStore, a no abrir 鈥渢iendas鈥 dentro de esta plataforma y a no informar a los consumidores acerca de alternativas al sistema de pagos o a la 鈥渢ienda鈥 de Apple. A pesar de que el descontento de la propietaria del Fortnite fue en aumento desde 2015, no se modific贸 nunca este acuerdo.

En 2019 la desarrolladora de videojuegos pone en marcha un plan para cambiar las pol铆ticas y pr谩cticas de Apple; en particular, para conseguir abrir el 鈥渏ard铆n vallado鈥 del sistema operativo de la primera (iOS). A esos efectos baja el precio de sus productos e ingenia el 鈥渉otfix鈥: un c贸digo oculto en el Fortnite que establece un sistema alternativo de pagos y acceso a los productos de Epic Games fuera de la AppStore. La juez Gonzalez Rogers afirma que constituye un incumplimiento consciente de sus obligaciones contractuales y explica la estrateg铆a: 鈥淭o these ends, Epic Games wanted to 鈥榌g]et players, media, and industry on 鈥楨pic鈥檚 side鈥 by 鈥榌c]reat[ing] a narrative that we are benevolent,鈥 and at the same time make Apple out to be the 鈥榖ad guys鈥欌 (p谩gina 22).

Ejecuta este plan en el verano de 2020. Cuando Apple descubre el c贸digo oculto, suprime el videojuego de la AppStore, pero informa a Epic Games de que puede volver a la plataforma si se adapta a las condiciones contractuales. La 煤ltima responde con una campa帽a de publicidad contra la sociedad dirigida por Tim Cook (aqu铆) y el inicio del procedimiento judicial.

3. De los diversos temas que aborda la sentencia, centramos la atenci贸n en cinco. El primero es la delimitaci贸n del mercado relevante. Empieza por la dimensi贸n material, respecto de la que se advierte que debe incluir el producto en cuesti贸n y todos sus sustitutos econ贸micos (鈥淓conomic substitutes have a 鈥榬easonable interchangeability of use鈥 or sufficient 鈥榗ross-elasticiy of demand鈥 with the relevant product鈥, Hicks, 897 F.3d at 1120). Epic Games argumenta que hay tres mercados. El primero (foremarket) es el sistema operativo de los dispositivos m贸viles. De 茅l derivan dos m谩s (aftermarkets): el de la distribuci贸n de apps y el de las transacciones relativas a las mismas. La juez rechaza esta delimitaci贸n porque guarda poca relaci贸n con la realidad y est谩 condicionada por la estrategia procesal de la demandante. Apple considera que el mercado del producto es el de las transacciones de los videojuegos, estando comprendidas todas las plataformas en las que se pueden utilizar apps (software) de juegos. Yvonne Gonzalez Rogers tampoco lo acepta. Coincide con la empresa dirigida por Tim Cook en que hay que diferenciar las apps de juegos de las dem谩s. Pero aunque las primeras constituyen un mercado en s铆, se pueden distinguir cuatro submercados: dispositivos m贸viles, ordenadores de sobremesa y port谩tiles, consolas de videojuegos y plataformas en streaming de juegos en la nube. Aunque existe cierta competencia entre las plataformas que operan en estos diferentes sectores, no es suficiente para considerar que se trata de un 煤nico mercado. Por eso, concluye que hay que centrar la atenci贸n en las transacciones relativas a las apps de juegos en dispositivos m贸viles. Excluye de 茅l las relativas a la Nintendo Switch y a las plataformas en streaming debido a que son demasiado novedosas y no hay datos suficientes. En cuanto al mercado geogr谩fico, Apple considera que debe ser nacional y Epic Games mundial, con la excepci贸n de China. La juez se pronuncia a favor de la segunda interpretaci贸n, puesto que la empresa de Cupertino aplica las mismas condiciones a desarrolladores en todo el planeta.

La delimitaci贸n del mercado relevante resulta trascendental para el resultado del proceso dado que la estrategia procesal de la demandante estaba condicionada por 茅l. Y a lo largo de toda la sentencia, Yvonne Gonz谩lez Rogers otorga un gran peso a la prueba de las partes; por ejemplo, a la hora de valorar el poder de mercado de Apple.

4. El segundo aspecto relevante es la infracci贸n del art铆culo 1 de la Sherman Act. Aunque no parece que Epic Games alegara este il铆cito, pues se centr贸 en el poder de monopolio y la deslealtad, la juez lo trae a colaci贸n debido a la estrecha relaci贸n que tiene con el art铆culo 2 de la misma norma y porque es habitual que los tribunales estadounidenses los apliquen conjuntamente. A nuestro modesto, sin duda influy贸 en que estimara que Apple no ten铆a poder de mercado, aunque reconoci贸 que se hallaba muy cerca. De ah铆 que afirmara que se puede aplicar el art铆culo 1 por debajo de los umbrales que marcan la existencia de monopolio.

Como es sabido, el precepto proh铆be 鈥(e)very contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States or with foreign nations鈥. La titular de la Northern District of California trae a colaci贸n el caso Aerotec Int鈥檒, Inc. v. Honeywell Int鈥檒, Inc., 836 R.3d 1171, 1178 (9th Cir. 2016) en el que se afirm贸 que el il铆cito se descompone en dos elementos: la existencia de un acuerdo y la restricci贸n irrazonable del comercio. Yvonne Gonzalez Rogers rechaza que concurra el primer requisito: es cierto que entre las partes mediaba un contrato, el Developer Product Licensing Agreement, mas no se trata de un acuerdo, a los efectos del Derecho de la competencia, sino de un acto unilateral, al haberlo impuesto Apple como condici贸n para aceptar los productos de Epic Games.

No obstante, como esta soluci贸n pod铆a chocar con los objetivos del Derecho de la competencia, decide examinar el segundo requisito. A esos efectos recuerda que hay pr谩cticas que est谩n prohibidas per se y otras a las que hay que aplicar la Rule of Reason. Como la conducta de la demanda no entra en el primer escenario, procede el an谩lisis en tres fases del segundo criterio. Primero, el actor debe probar que la pr谩ctica en cuesti贸n perjudica la competencia. A continuaci贸n, el demandado debe demostrar las justificaciones procompetitivas de su conducta. Por 煤ltimo, y siempre que se ha satisfecho el requisito anterior, el actor puede probar que las eficiencias procompetitivas podr铆an haberse logrado a trav茅s de medios menos restrictivos.

La juez reconoce que la comisi贸n del 30% que impone Apple es m谩s alta de lo que podr铆a esperarse en un mercado competitivo. Igualmente, observa que la firma dirigida por Tim Cook no ha justificado la raz贸n de ese porcentaje, subraya que le ha permitido conseguir unos beneficios extraordinarios y que se ha mantenido a lo largo de mucho tiempo pese a las quejas de los desarrolladores y la presi贸n de los reguladores. Adem谩s, perjudica a los consumidores pues los desarrolladores les trasladan los costes. Ahora bien, existe tres efectos procompetitivos que compensan los perjuicios anteriores. En primer lugar, el 鈥渏ard铆n vallado鈥 de Apple le permite revisar las apps de la AppStore y evitar fraudes, intromisiones en la intimidad y contenidos indeseados. Se trata, por lo tanto, de un entorno seguro y protegido del que se benefician los desarrolladores y los consumidores. Segundo, la restricci贸n intramarca aparece compensada por la promoci贸n de la competencia intermarca. En otras palabras, el car谩cter cerrado del sistema operativo de Apple contrasta con la apertura de Android y le singulariza, ofreciendo a los consumidores la posibilidad de elegir entre uno u otro. Y tercero, Apple tiene derecho a que se remunere su propiedad intelectual. Aunque existen dudas acerca de la proporcionalidad entre el montante de la comisi贸n y la propiedad intelectual (驴por qu茅 un 30%?), reconoce que Apple ha hecho un esfuerzo considerable para elaborar y mantener su sistema operativo y es libre de permitir el acceso o no de terceros al mismo, as铆 como de exigir una remuneraci贸n. Por 煤ltimo, Epic Games alega que existen dos alternativas al modelo de Apple que son menos restrictivas: el 鈥淓nterprise model鈥 y la 鈥渘otarization鈥. Sin embargo, la juez considera que son menos seguras y afirma que la demandante no ha probado que tengan la misma eficacia y puedan ser implementadas sin mayores costes. 鈥淎ccordingly, the Court finds that Apple鈥檚 app distribution restrictions do not violate Section 1 of the Sherman Act鈥.

El mismo an谩lisis y soluci贸n se predica respecto de la obligaci贸n de utilizar el sistema de pagos de Apple (In-App Payments). Y otro tanto sucede con el argumento de la vinculaci贸n (tying) ilegal. Tras explicar los requisitos que deben concurrir para que se produzca este il铆cito (Jefferson Parish, 466 US at 21), niega que concurran porque el sistema de pagos no es un producto separado de la AppStore y Epic Games no ha probado que exista demanda para el primero independiente del segundo.

5. El art铆culo 2 de la Sherman Act proh铆be 鈥渕onopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations鈥. Para estimar que se ha producido este il铆cito, es necesario que exista un poder de monopolio en el mercado relevante, que se haya adquirido o mantenido de forma deliberada y que haya causado un perjuicio a la competencia.

La juez define el monopolio como el poder de controlar los precios o excluir la competencia. Para que una empresa lo posea debe detentar una cuota de mercado de como m铆nimo el 75%. No es el caso de Apple, pues seg煤n los c谩lculos de Yvonne Gonzalez Rogers 鈥渟olo鈥 tiene el 57,1% de la industria mundial de videojuegos para dispositivos m贸viles. Con todo, examina los efectos de la conducta de la demandada sobre la competencia en el mercado. Empieza con los perjuicios que ocasiona la configuraci贸n de la AppStore. Considera que la remuneraci贸n que percibe parece estar por encima de lo que se aplicar铆a en un mercado competitivo y puede estar frenando la innovaci贸n. Igualmente, existen restricciones t茅cnicas y contractuales que protegen a la firma de Cupertino respecto de sus competidores, los m谩rgenes operativos son elevados y que existen barreras de entrada, aunque est谩n disminuyendo debido a la evoluci贸n del mercado. En cambio, rechaza que se haya reducido la producci贸n y que Apple d茅 primac铆a a sus apps respecto de las de los competidores pues no se ha probado ese hecho. En cuanto a los efectos del sistema de pagos, comenta que no resulta evidente que sean perjudiciales para los desarrolladores; al menos para todos, sino que las consecuencias dependen de su tama帽o y pol铆tica: 鈥淔or those developers who rely more heavily on Apple, the benefit is greater than those like Epic Games who would prefer for the revenue stream to be direct鈥 (p谩gina 115).

Respecto de las eficiencias, repite una parte de las valoraciones hechas respecto del art铆culo 1. En primer lugar, las restricciones de la AppStore ayudan a tener un ecosistema seguro y protegido que beneficia a los desarrolladores, a los consumidores y a Apple. Y segundo, esta 煤ltima tiene derecho a ver recompensada su propiedad intelectual. Podr铆a haber prohibido el acceso de cualquier desarrollador a su AppStore; pero ha preferido convertirlo en un 鈥渏ard铆n vallado鈥. No obstante, subraya que no se ha probado que la comisi贸n de un 30% sea adecuada. Igualmente, critica la falta de transparencia; mejor dicho, que la compa帽铆a creada por Steve Wozniak, Steve Jobs y Ron Wayne no permita que los desarrolladores informen a los consumidores acerca de las alternativas existentes a su 鈥渢ienda鈥 y a la pol铆tica de pagos.

Yvonne Gonzalez Rogers concluye que Apple tiene mucho poder respecto de las transacciones de juegos en dispositivos m贸viles, pero no detenta un monopolio. Hay evidencias de que est谩 cerca de 茅l, pero su cuota de mercado no es suficientemente alta y hay competidores que est谩n al acecho. A帽ade que esta situaci贸n tambi茅n puede deberse, quiz谩s, a que al actor no ha centrado su atenci贸n en el mercado relevante, tal como ha sido delimitado (cfr p谩gina 139). Por otro lado, tambi茅n rechaza que la demandada haya denegado el acceso a una infraestructura esencial. No se ha probado que Apple tenga un poder de monopolio, que el sistema operativo iOS sea una infraestructura esencial, ni que no existan otras alternativas: 鈥渄istribution can occur through web apps, by web access, and through other games store鈥 (p谩gina 158).

6. El cuarto tema que merece comentarse es la deslealtad de la llamada cl谩usula anti-steering (鈥淚f you want to unlock features or functionality within your app, (鈥), you must use in-app purchase. Apps may not use their own mechanisms to unlock content or functionality, such as license keys, augmented reality markers, QR codes, etc. Apps and their metadata may not include buttons, external links, or other calls to action that direct customers to purchasing mechanisms other than in-app purchase鈥). A instancias de Epic Games la titular de la Northern District of California analiza si es conforme con la California鈥檚 Unfair Competition Law, que proh铆be 鈥渁ny unlawful, unfair or fraudulent business or practice鈥 (Cal. Bus. & Prof. Code 搂 17200). Decide que no en virtud de los dos test que aplica. Conforme al primero (tethering test), considera que la cl谩usula es contraria a la finalidad (policy or spirit) de las normas de la competencia. Esencialmente este tipo de pactos impiden que exista competencia dentro de la AppStore, lo que ha perjudicado la innovaci贸n y ha permitido a Apple obtener unas ganancias muy elevadas, cargando a los desarrolladores con costes excesivos que han trasladado a los consumidores. La juez tambi茅n aplica un balancing test en virtud del cual sopesa los efectos, justificaciones y razones del acto en cuesti贸n. Concluye que ha perjudicado a los desarrolladores y a los consumidores y que no existe una justificaci贸n aceptable. Rechaza la analog铆a con las tiendas tradicionales -no informan a sus clientes acerca de los precios de la competencia- que propone Apple. La raz贸n es que la AppStore es una 鈥渂lack box鈥: impone el silencio para controlar la informaci贸n y evitar que los consumidores tengan conocimiento y puedan adquirir productos en otras plataformas. 鈥淎pple鈥檚 market power and resultant ability to control how pricing works for digital transactions, and related access to digital products, distinguishes it from the challenged practices in Amex鈥 (p谩gina 165). As铆 las cosas, los perjuicios que ocasiona la anti-steering clause superan los beneficios, por lo que debe prohibirse.

Consecuentemente, Yvonne Gonzalez Rogers aprueba una injunction por la que impide a Apple prohibir a los desarrolladores incluir en sus apps medidas que permitan a los clientes dirigirse a mecanismos de adquisici贸n alternativos a su sistema de pagos y comunicarse con ellos. Ahora bien, las dos partes est谩n legitimadas para pedir la modificaci贸n de esta medida en cualquier momento. Deb铆a ser efectiva en un plazo de 90 d铆as.

7. Apple formul贸 reconvenci贸n en la que ped铆a que se declarase que Epic Games hab铆a incumplido el contrato que las un铆a y se la condenase a compensar los perjuicios ocasionados. La creadora del Fortnite reconoci贸 que hab铆a incumplido sus obligaciones, pero aleg贸 no eran exigibles debido a la ilicitud del contrato, a ser contrarias al orden p煤blico y a ser abusivas. Sus argumentos no prosperaron, entre otras razones porque s贸lo la anti-steering clause es contraria a Derecho mas puede ser separada del contrato sin afectar a su validez.

As铆 las cosas, Yvonne Gonzalez Rogers estima la reconvenci贸n pues concurren los requisitos para fallar que ha habido un incumplimiento contractual: (i) media un contrato entre demandante y demandado, (ii) el actor ha cumplido sus obligaciones, (iii) su contraparte ha incumplido las suyas y (iv) ha ocasionado perjuicios al actor. Sin embargo, rechaza ejecutar una cl谩usula penal del DPLA al interpretar que no rige los incumplimientos contractuales. En cuanto al montante de los perjuicios, condena a Epic Games a abonar a Apple el 30% de los ingresos que hubiera generado el Fortnite en iOS desde agosto hasta octubre de 2020, m谩s el 30% de los ingresos de aqu茅lla desde el 1 de noviembre de 2020 hasta la fecha de la sentencia. Igualmente, falla que la empresa dirigida por Tim Cook tiene derecho a resolver unilateralmente los acuerdos que tenga con Epic Games, sus filiales y con las empresas que 茅sta controle en cualquier momento y discrecionalmente.

8. A nuestro modesto parecer, el fallo de la juez Gonzalez Rogers parece salom贸nico, pero se decanta a favor de Apple. De un lado, niega que tenga un poder de monopolio y que su sistema de pagos sea il铆cito. De otro, proh铆be la cl谩usula anti-steering por ser desleal, lo que supone una brecha en el jard铆n vallado que caracteriza su sistema operativo. Sin embargo, el Tribunal de Apelaci贸n ha suspendido la eficacia de la injunction al considerar que su fundamentaci贸n genera dudas y que ocasionar铆a da帽os irreparables a la firma de Cupertino (aqu铆). Adem谩s, la primera instancia declara que Epic Games ha incumplido el contrato, le obliga a indemnizar los perjuicios causados y permite a Apple poner fin a sus relaciones unilateralmente.

En segundo t茅rmino, merece destacarse la flexibilidad de la aplicaci贸n privada del Derecho de la competencia en Estados Unidos. La juez no se apega a la letra de la ley ni se limita a examinar si concurren o no los requisitos de los preceptos legales, sino que sobre todo valora los efectos pro y anticompetitivos de la conducta en cuesti贸n. Ahora bien, sorprende que contin煤e con el an谩lisis pese a que declarar que no concurren requisitos esenciales. As铆 sucede, por ejemplo, en la aplicaci贸n del art铆culo 1 de la Sherman Act cuando aplica la llamada Rule of Reason aunque rechaza que el DPLA tenga la consideraci贸n de 鈥渁cuerdo鈥. Y que tambi茅n valore los perjuicios y eficiencias del sistema de pagos de Apple a pesar de negar que tenga un poder de mercado o de monopolio.

Merece igualmente comentarse que la aplicaci贸n privada del Derecho de la competencia presenta un grado de dificultad extraordinario. As铆 lo evidencia el caso que nos ocupa, puesto que la demanda fracasa, en buena medida, debido a la delimitaci贸n del mercado relevante, pues la actora no logra aportar las pruebas necesarias de que la conducta de Apple en 茅l perjudica la competencia.

Por 煤ltimo, no creemos que este fallo vaya a condicionar la decisi贸n de la Comisi贸n en el procedimiento contra Apple dada las diferencias en las normas y pol铆ticas de la competencia de los Estados Unidos y de la Uni贸n Europea. Sin ir m谩s all谩, creemos que la Comisi贸n mantendr铆a que la empresa de Cupertino tiene una posici贸n de dominio si su cuota es del 57,1% y que el DPLA es un acuerdo a los efectos del art. 101 TFUE, en caso de que aplique este precepto.