驴Los intermediarios que promueven y comercializan productos inform谩ticos por cuenta ajena tienen la condici贸n de 鈥渁gentes comerciales鈥 a los efectos de la Directiva 86/653/CEE? El TJUE ha respondido afirmativamente en la sentencia de 16.9.2021 (C-410/19), The Software Incubator Ltd y Computer Associates (UK) Ltd. Trae causa del litigio entre Computer Associates (UK) Ltd, empresa dedicada a la comercializaci贸n de un software de automatizaci贸n de aplicaciones de servicios, y The Software Incubator Ltd. Estaban unidas por un contrato en virtud del cual la 煤ltima compa帽铆a promocionaba y comercializaba los productos de la primera, aunque no pod铆a transmitir su propiedad. En 2013 Computer Associates resolvi贸 el contrato y el inermediario ejercit贸 una acci贸n de indemnizaci贸n en virtud de la normativa brit谩nica sobre el contrato de agencia que incorporaba la Directiva. La High Court of Justice (England & Wales), Queen鈥檚 Bench Division estim贸 la demanda, pero la Court of Appeal (England & Wales), Queen鈥檚 Bench Division dio la raz贸n al fabricante al considerar que no exist铆a entre las partes un contrato de agencia pues los programas de ordenador no tienen la condici贸n de 鈥渕ercanc铆a鈥. Ante esa disyuntiva, la Supreme Court of the United Kingdom pidi贸 al Tribunal de Justicia que interpretase el concepto 鈥渧enta de mercanc铆as鈥 ex art. 1.2 de la Directiva 86/653; en particular, quer铆a saber si incluye el suministro, en formato electr贸nico, de software con una licencia de car谩cter perpetuo a cambio de una remuneraci贸n.

La instituci贸n judicial europea contextualiza la cuesti贸n explicando que el precepto referido define al 鈥渁gente comercial鈥 y lo caracteriza por tres notas: i) ser un intermediario independiente; ii) estar vinculado de forma permanente al empresario; y iii) ejercer una actividad consistente en negociar la venta o la compra de mercanc铆as por cuenta del principal, pudiendo tambi茅n concluir estas operaciones en nombre y por cuenta de 茅ste. La duda de la Supreme Court versa sobre la 煤ltima caracter铆stica.

La respuesta afirmativa se basa en cinco argumentos. El primero es una concepci贸n amplia de 鈥渕ercanc铆as鈥. La jurisprudencia comunitaria las ha definido como los productos que pueden valorarse en dinero y ser objeto de transacciones comerciales. Por tanto, incluye los programas inform谩ticos, tanto si se suministran en soporte f铆sico como electr贸nico. En segundo t茅rmino, la 鈥渧enta鈥 es un contrato mediante el que una persona transfiere a otra, a cambio de un precio, los derechos de propiedad de un bien corporal o incorporal que le pertenece. El TJUE le equipara el contrato por el que se descarga un programa inform谩tico y se permite su uso a trav茅s de una licencia. Recuerda su doctrina al respecto:

鈥溾a puesta a disposici贸n de una copia de un software聽inform谩tico, mediante descarga, y la celebraci贸n del correspondiente contrato de licencia de uso, con el fin de que los clientes puedan utilizar dicha copia de manera permanente a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor obtener una remuneraci贸n correspondiente al valor econ贸mico de la copia de la obra de la que es propietario, implican la transferencia del derecho de propiedad de dicha copia (鈥)鈥 (p谩rr. 42)

Tercero, las exclusiones de los de los art铆culos 1.3 y 2 de la Directiva no guardan relaci贸n con la 鈥渧enta de las mercanc铆as鈥. Igualmente, la correlaci贸n de derechos y obligaciones que impone la Directiva no choca con una interpretaci贸n amplia de este concepto que incluya la licencia de un programa inform谩tico. Y lo mismo sucede con la finalidad de la Directiva: 鈥溾roteger los intereses de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes, promover la seguridad de las operaciones comerciales y facilitar el intercambio de mercanc铆as entre los Estados miembros mediante la aproximaci贸n de sus sistemas jur铆dicos en materia de representaci贸n comercial (鈥)鈥 (p谩rr. 48). Al contrario, su efecto 煤til se pondr铆a en tela de juicio si se excluyera la cesi贸n de software bajo licencia perpetua.

Se帽alar, por 煤ltimo, que esta sentencia ha sido posible gracias al art. 86 del Acuerdo de Retirada, pues otorga competencia al Tribunal de Justicia para pronunciarse sobre las cuestiones prejudiciales presentadas por 贸rganos judiciales brit谩nicos antes de la finalizaci贸n del per铆odo transitorio (31.12.2020). A esos efectos me remito a nuestro blog del proyecto de investigaci贸n sobre el Brexit.