1. El 5 de abril de 2021 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dio la raz贸n a Google LLC en el litigio que la enfrentaba con Oracle America, Inc (https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/18-956_d18f.pdf). Afirm贸 que, aunque hab铆a copiado una obra protegida, hab铆a hecho un uso leal (fair use) por lo que no ten铆a que pagar indemnizaci贸n alguna. Debido a las obligaciones docentes, de investigaci贸n y de gesti贸n, no pude analizar la llamada sentencia del siglo y me conform茅 con leer las noticias en la prensa y escuchar podcasts de tecnolog铆a (aqu铆, aqu铆 y aqu铆, por ejemplo) que se posicionaron a favor de la demandada. A mi modesto entender, dos razones pesaron mucho en la reacci贸n del p煤blico especializado. De un lado, la fama de Oracle de ser un troll de patentes. De otra, la gran difusi贸n de Java: si se considerara que Google hab铆a infringido el derecho de exclusiva de Oracle y que ten铆a que pagar una indemnizaci贸n, muchos programadores dejar铆an de usarlo y se resentir铆a la creaci贸n de nuevos productos y su interoperabilidad.

Una vez liberado de las clases, ex谩menes y reevaluaciones (ya se sabe que, cuando termina mayo, los profesores de universidad nos dedicamos al noble arte del dolce far niente), he podido estudiar con calma esta resoluci贸n y me ha sorprendido mucho la interesante argumentaci贸n de los dos jueces disidentes, que la prensa ha pasado por alto desafortunadamente. A la hora de elaborar esta entrada tambi茅n ha pesado mucho la veda abierta contra las grandes tecnol贸gicas por parte de las autoridades de la competencia de todo el mundo. Precisamente hoy los medios de comunicaci贸n se hacen eco de la multa impuesta por la Authorit茅 de la Concurrence contra Google por no respetar varias medidas cautelares relacionadas con la remuneraci贸n de las agencias de prensa (puede consultarse el resumen aqu铆 y la Decisi贸n aqu铆).

https://www.xataka.com/basics/como-actualizar-java-tu-ordenador

Cabe advertir que el asunto es ciertamente complejo, como lo demuestra el hecho de que las tres instancias encargadas de resolverlo se pronunciaran en sentidos distintos. Empieza en 2005, cuando Google adquiri贸 Android y decidi贸 construir una plataforma de software para dispositivos m贸viles como los tel茅fonos inteligentes (plataforma Android). A fin de atraer a programadores que desarrollaran software para los m贸viles Android entr贸 en negociaciones con Sun Microsystems para obtener una licencia de Java, lenguaje que era muy conocido y empleado por los desarrolladores de programas inform谩ticos. Las negociaciones no llegaron a buen puerto debido sobre todo a la pol铆tica de interoperabilidad de Sun Microsystems, seg煤n se explica en la sentencia. Consecuentemente, Google decidi贸 crear su propia plataforma, para lo que contrat贸 m煤ltiples programadores que estuvieron trabajando durante tres a帽os. Pero tambi茅n copi贸 11.500 l铆neas de c贸digo del programa Java SE, que forman parte de una herramienta llamada Application Programming Interface (API). En 2010 Oracle America, Inc compr贸 a Sun Microsystems, cambi贸 su pol铆tica respecto del uso de Java (aqu铆) y empez贸 el juicio contra Google por infracci贸n de derechos de autor (copyright) y de patente, en el que ped铆a una indemnizaci贸n de 9.300 millones de d贸lares, seg煤n Javier Pastor (aqu铆) y Enrique P茅rez (aqu铆).

La United States District Court for the Norther District of California fall贸 a favor de la demandada. El jurado rechaz贸 que hubiera habido una infracci贸n de patentes y el juez neg贸 que la obra copiada fuera una creaci贸n intelectual protegible por un derecho de autor. El Federal Circuit estim贸 el recurso de Oracle y reenvi贸 el expediente de nuevo a la primera instancia. En ella el jurado consider贸 que el uso que Google hab铆a hecho del Java SE era leal. La demandante volvi贸 a apelar y la segunda instancia le dio la raz贸n de nuevo: no hab铆a existido fair use. Google recurri贸 en casaci贸n y la mayor铆a del Tribunal Supremo se pronunci贸 a su favor, con un voto particular de los jueces Thomas y Alito.

2. El recurso de casaci贸n plantea esencialmente dos cuestiones. La primera es si el Java SE puede ser objeto de un derecho de autor, puesto que el 17 U.S.C. 搂 102(b) excluye de la protecci贸n 鈥溾ny idea, procedure, process, system, method of operation, concept principle, or discovery鈥︹. La segunda es si la utilizaci贸n que ha hecho Google de las 11.500 l铆neas de c贸digo constituye un 鈥渦so leal鈥 ex 搂 107, que reza:

鈥淣otwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work,聽including聽such use by reproduction in聽copies聽or聽phonorecords聽or by any other means specified by that section, for purposes聽such as聽criticism, comment, news reporting, teaching聽(including聽multiple聽copies聽for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include

(1) the purpose and character of the use,聽including聽whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;

(2) the nature of the copyrighted work;

(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and

(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.

The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.鈥

La mayor铆a de la Supreme Court no entra en la primera cuesti贸n. Tiene tan claro que la utilizaci贸n que Google hace de las 11.500 l铆neas del Java SE es leg铆tima que concede que la creaci贸n de Sun Microsystems puede ser protegida por el derecho de autor. Centra su atenci贸n en los elementos que conforman el 鈥渦so leal鈥. As铆, en la p谩gina 15 puede leerse:

鈥淕iven the rapidly changing technological, economic, and business-related circumstances, we believe we should not answer more than is necessary to resolve the parties鈥 dispute. We shall assume, but purely for argument鈥檚 sake, that the entire Sun Java API falls within the definition of that which can be copyrighted.鈥

Los dos jueces disidentes consideran que ah铆 reside el pecado original del fallo: al no entrar en la protecci贸n de la plataforma Java SE se distorsiona la aplicaci贸n de la doctrina del 鈥fair use鈥. Subrayan que la API est谩 formada tanto por el 鈥declaring code鈥 como por el 鈥implementing code鈥 y que forman una unidad, pues est谩n funcionalmente unidos. Por lo tanto, no es posible valorar el uso que Google hace s贸lo del primero. El Congreso de los Estados Unidos decidi贸 proteger los programas de ordenador a trav茅s de los derechos de autor y la ley no distingue entre los diversos tipos que pueden existir, ni entre sus partes.

3. El juez Breyer, ponente de la sentencia, explica que la doctrina del fair use tiene un origen jurisprudencial, aunque en la actualidad est谩 plasmado legalmente, por lo que es flexible, debe adaptarse a las circunstancias de los programas de ordenador y combina aspectos f谩cticos y jur铆dicos. Gracias a la preeminencia de los 煤ltimos en el caso, la Corte Suprema puede pronunciarse sobre aspectos que hab铆an sido decididos por un jurado con anterioridad. Y para ello analiza los cuatro elementos que conforman el 鈥渦so leal鈥

El primero es la naturaleza de la obra plagiada. Tanto la mayor铆a como los disidentes reconocen que este factor juega a favor de Google. A pesar de que los programas de ordenador pueden constituir el objeto de derechos de autor, su naturaleza esencialmente funcional dificulta la aplicaci贸n del r茅gimen general del copyright y facilita interpretar que el uso que los terceros pueden hacer es leal. No obstante, los jueces Thomas y Alito hacen una recriminaci贸n a la mayor铆a, pues 茅sta distingue entre el 鈥渄eclaring code鈥 y el 鈥渋mplementing code鈥 y afirma que el primero est谩 todav铆a m谩s lejos de la esencia de los derechos de autor que los programas de ordenador, por lo que es a煤n m谩s f谩cil admitir que su plagio pueda constituir un uso leg铆timo. Los firmantes del voto particular recuerdan que los dos c贸digos forman parte de la misma obra y no deben analizarse por separado.

El segundo elemento es la finalidad de la utilizaci贸n de la obra copiada; es decir, el destino que va a darle el infractor a la obra (o parte de la obra) plagiada. La mayor铆a explica que si el uso entronca con la finalidad de los derechos de autor -estimular la creatividad- debe ser calificado como leg铆timo. Y considera que as铆 sucede en el caso objeto de decisi贸n. Google ha hecho un uso 鈥渢ransformativo鈥 de las 11.500 l铆neas de c贸digo copiadas. Las ha incorporado a su plataforma Android para permitir que programadores puedan crear aplicaciones para tel茅fonos inteligentes que utilizan ese sistema operativo. Por lo tanto, la finalidad de Google ha sido la misma que Sun Microsystems cuando cre贸 la plataforma Java. Otro elemento que tambi茅n destaca el juez Breyer es que la utilizaci贸n de APIs ajenas es usual en la industria digital; es m谩s, afirma que Sun lo hizo al crear la plataforma Java. En cambio, niega que sea relevante tanto el hecho de que el plagio tuviera una finalidad comercial, como la buena o mala fe de Google. Respecto del primer extremo comenta que 鈥(t)here is no doubt that a finding that copying was not commercial in nature tips the scales in favor of fair use. But the inverse is not necessarily true, as many common fair uses are indisputably commercial鈥).

Los dos jueces disidentes se pronuncian en sentido contrario. Reconocen que el 搂 107 no prescribe cu谩l debe ser la finalidad del uso, sino que simplemente ofrece unos ejemplos. Pero son relevantes para interpretar cuando es leg铆timo (fair). Y la utilizaci贸n que Google ha hecho del 鈥渄eclaring code鈥 no se asemeja a ninguna de ellas, pues no lo ha usado ni para la ense帽anza ni para la investigaci贸n. Al contrario, lo ha utilizado para crear un producto que compite con la obra copiada, a su entender. En segundo t茅rmino, consideran que Google no ha hecho un uso 鈥渢ransformativo鈥 de las l铆neas de c贸digo plagiadas. No obstante, no justifican ni explican porqu茅 no lo es, salvo que la plataforma Android compite con la de Java. Por 煤ltimo, destacan que Google ha amasado una inimaginable fortuna gracias a Android y que no ha permitido que Oracle extrajera mayores beneficios de la plataforma Java.

https://copyrightalliance.org/google-v-oracle-supreme-court-hears-oral-arguments-in-copyright-case-of-the-decade/

El tercer elemento es la cantidad e importancia de la obra copiada y aqu铆 de nuevo colisionan los miembros del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Ninguna duda cabe de que se plagiaron 37 paquetes de la plataforma Java que suman 11.500 l铆neas de c贸digo y constitu铆an el 鈥渄eclaring code鈥. Pero la mayor铆a quita importancia a este hecho. Primero, s贸lo representa el 0,4% de la API, que consta de 2,86 millones de l铆neas. Segundo, se copiaron por su funcionalidad, pues conforman la parte de la plataforma Java a la que estaban acostumbrados los programadores y que necesitaban para crear programas para los dispositivos Android. Y tercero, s贸lo se copiaron las l铆neas estrictamente necesarias para desarrollar nuevos productos. Subrayan que sin ellas hubiera sido misi贸n imposible.

Thomas y Alito no se centran tanto en la cantidad como en la calidad. Destacan el car谩cter fundamental de los 37 paquetes copiados: Google plagi贸 la parte m谩s importante, en clave comercial, de la plataforma Java, pues es el 鈥渄eclaring code鈥 el que atrae los desarrolladores. Y afirman que si se copia la esencia de una obra da igual la extensi贸n: el uso que se haga de ella no puede ser considerado 鈥渓eal鈥. Por otra parte, atacan a la l铆nea de flotaci贸n de la argumentaci贸n de la mayor铆a afirmando que Apple y Microsoft crearon sus propios 鈥渄eclaring codes鈥. Por lo tanto, Google tambi茅n pod铆a haber hecho lo mismo; pero prefiri贸 aprovecharse del esfuerzo de Sun (Oracle).

El 煤ltimo elemento tiene una naturaleza m谩s econ贸mica, pues deben valorarse los efectos del uso de la obra copiada en el mercado potencial o en el valor de la obra copiada. La sentencia minimiza la importancia de las consecuencias perjudiciales del plagio para Oracle esgrimiendo tres argumentos. En primer lugar, considera pertinente atender no tanto al lucro que la demandante ha dejado de obtener como a su origen. Afirma que los beneficios de Oracle traen causa del tiempo que los programadores han pasado aprendido y acostumbr谩ndose a la plataforma Java. Y afirman que no es una consecuencia directa de la inversi贸n que en su d铆a hizo Sun para crearla. La Corte Suprema considera que la legislaci贸n sobre derechos de autor no est谩 pensada para proteger ese lucro. En segundo t茅rmino, la plataforma Android no ha sustituido a la Java: no se trata de productos intercambiables. En la sentencia se explica que la 煤ltima plataforma est谩 muy bien posicionada en el mercado de los ordenadores de sobremesa y en el de los port谩tiles, pero muy poco en el de los m贸viles. De hecho, Sun intent贸 entrar en ese mercado pero no obtuvo buenos resultados. Y tambi茅n se valora que el jurado estim贸 que la plataforma Java puede beneficiarse del atractivo de la reimplantaci贸n que ha hecho Android. El 煤ltimo argumento son los costes, tanto monetarios como cronol贸gicos, de crear su propia plataforma desde cero. La mayor铆a de los miembros del Tribunal Supremo estima que ser铆an muy perjudiciales para la creatividad y la interoperabilidad, pues dificultar铆an en gran extremo que se desarrollaran nuevos productos para los m贸viles Android.

Los autores del voto particular tienen una visi贸n totalmente diferente de este elemento. En primer lugar, afirman que los dos productos son intercambiables y que, por lo tanto, el plagio del 鈥渄eclaring code鈥 de la plataforma Java caus贸 graves perjuicios a Oracle. Explican que los fabricantes de dispositivos m贸viles ya no tienen inter茅s en pagar por utilizar el software creado por Sun, que era una gran fuente de ingresos para Oracle.

鈥淔or example, before Google released Android, Amazon paid for a license to embed the Java platform in Kindle devices. But after Google released Android, Amazon used the cost-free availability of Android to negotiate a 97.5% discount on its license fee with Oracle鈥 (p谩g. 12).

En segundo t茅rmino, Thomas y Alito niegan que la empresa demandante pudiera obstaculizar el desarrollo de nuevos productos para dispositivos m贸viles. Subrayan que Microsoft y Apple crearon sus propias plataformas sin copiar el software de Oracle (por razones pr谩cticas no diferencian entre Sun y Oracle) y que esta 煤ltima siempre pon铆a sus productos a disposici贸n de los programadores -trat谩ndose de Oracle, suponemos que cambio de una remuneraci贸n-. Por 煤ltimo, consideran que m谩s que prestar atenci贸n al hipot茅tico comportamiento futuro de Oracle, deber铆a haberse valorado la actitud de Google. De un lado, ha sido sancionada por abusar de su posici贸n de dominio en diversas ocasiones. De otro, intent贸 conseguir una licencia de Sun, pero al no llegar a un acuerdo se limit贸 a plagiar 11.500 l铆neas de c贸digo e incorporarlo a su plataforma, a diferencia de lo que hab铆an hecho otras grandes tecnol贸gicas.

4. A mi modesto entender la sentencia pone en tela de juicio la protecci贸n del software en los Estados Unidos, pues facilita que la utilizaci贸n de un programa (o una parte) ajeno sea considerado un 鈥渦so leal鈥 (fair use) sin tener que pagar remuneraci贸n o indemnizaci贸n alguna. Por lo tanto, el hecho de que pueda estar tutelado por un derecho de autor (copyright) -aspecto en el que la Supreme Court no entra a fondo- pierde gran parte de su relevancia. Es cierto que la aproximaci贸n europea es diferente, pues la mayor parte de los pa铆ses del viejo continente restringen las excepciones y l铆mites al derecho de exclusiva que otorga la propiedad intelectual. Sin embargo, como bien se ha apuntado (aqu铆), es posible que el fallo del caso Google v. Oracle influya en los jueces europeos, en el sentido de flexibilizar la interpretaci贸n que hacen de las restricciones al derecho de exclusiva.

En segundo t茅rmino, resulta evidente que el fallo comentado favorece la interoperabilidad, pues permite que se utilice software y APIs ajenas para crear nuevos productos (aqu铆), a pesar de que lo hagan con una finalidad comercial y 谩nimo de lucro. De ah铆 que la industria tecnol贸gica est茅 encantada con el fallo y se promueva la creatividad.

https://www.ipwatchdog.com/2017/02/22/ptab-patent-troll-operating-companies/id=78616/

No obstante, la soluci贸n del Tribunal Supremo estadounidense me deja mal sabor de boca al no reconocer el esfuerzo ajeno. Oracle no obtiene remuneraci贸n alguna por la utilizaci贸n de un producto suyo (creado por Sun, no cabe olvidarlo, que ten铆a una filosof铆a empresarial diversa), viendo as铆 mermado su modelo de negocio, mientras que Google contin煤a incrementando su ya incre铆blemente abultado patrimonio. Es cierto, empero, que hay circunstancias que deben tenerse en cuenta y respecto de las que no tengo m谩s que referencias muy indirectas. En primer lugar, Google y Sun negociaron una licencia del software de la 煤ltima que no lleg贸 a buen puerto. 驴La raz贸n? Thomas y Alito opinan que Google no quiso pagar la cantidad propuesta; Enrique P茅rez de Xataka explica que Sun y Google consideraron que la API de la primera era de uso libre (aqu铆 y aqu铆). Segundo, Oracle es un troll de patentes. Pero la actitud de Google deja mucho que desear. Basta recordar que ya ha sido tres veces sancionada por la Comisi贸n Europea y dos por la Autorit茅 de la Concurrence francesa por abuso de posici贸n de dominio. Y tercero, 驴Google no pod铆a haber creado su plataforma Android sin copiar el 鈥渄eclaring code鈥? Se afirma que era inviable por razones monetarias y cronol贸gicas; pero los jueces disidentes replican que Apple y Microsoft lo hicieron. 驴Por qu茅 no Google? No ser谩 por falta de medios econ贸micos鈥 Ahora bien, tampoco es que la plataforma de Microsoft haya tenido un gran recorrido.