Carlos Górriz López

Month: July 2021

Salud e inteligencia artificial desde el Derecho privado, por Núria Daran

NAVAS NAVARRO, Susana (Dir.): Salud e Inteligencia Artificial desde el Derecho Privado. Con especial atención a la pandemia por SARS-CoV-2 (covid-19), Comares, Granada, 2021, 313 páginas

1. La sociedad en la que vivimos está siendo cada vez más digitalizada; el concepto de Inteligencia Artificial es ampliamente utilizado y está presente en todos los campos: desde la medicina e investigación científica, pasando por la economía y estadística, hasta el derecho y en humanidades. El campo de la Inteligencia Artificial ha evolucionado mucho en los últimos años, revelando el gran potencial que tiene para la mejora de la humanidad, sobre todo en tiempos de pandemia como el actual.

El libro que pretendo recensionar hace un magnífico trabajo a la hora de cruzar tres campos aparentemente independientes pero que forman parte de un todo: salud, inteligencia artificial y derecho. Pues, la inteligencia artificial es una herramienta muy importante para mejorar y agilizar el sistema sanitario, pero si no hay una buena regulación detrás de todo este sistema que lo sostenga es muy probable que se vulneren los derechos humanos y los valores fundamentales de los países de la UE.

2. El primer capítulo de este libro viene introducido por Susana Navas: catedrática de Derecho civil en la UAB y autora de otras muchas obras relacionadas con temas de su especialidad. En este capítulo se pueden diferenciar principalmente dos partes: una más introductoria en la que se nos definen, entre otros, los conceptos de Inteligencia Artificial, salud electrónica y su transición hacia la salud digital; y, otra, en la que se plantean cuestiones específicas de responsabilidad diferenciando entre la actuación auxiliar del sistema basado en IA de cuando este sistema colabora con el personal sanitario como un miembro más del equipo. En esta segunda parte es muy interesante el intercambio de ideas que se genera entre si es necesario o no que el sistema de IA ostente personalidad electrónica para ser sujeto de derecho. Por otro lado, me gustaría resaltar el epígrafe dedicado al programa informático detrás de la salud electrónica y a la importancia de la interoperabilidad de dicho programa. Pues, si, como nos dice la autora, se pretende un correcto funcionamiento de la salud digital, es muy necesario que cada sistema informático funcione interactuando con otros programas y entornos.

El segundo capítulo de esta obra también viene de la mano de Susana Navas. En él se nos habla de la salud móvil: la implementación de servicios sanitarios mediante dispositivos móviles. En este apartado, se resalta el gran avance en este tema gracias a la pandemia actual ocasionada por el covid-19; pues, con este, se han creado muchas apps destinadas a mejorar los servicios sanitarios actuales y a controlar el auge de la pandemia. Otro epígrafe que me ha resultado interesante ha sido el relativo a la seguridad y privacidad de los datos personales usados por estas apps. Aquí se nos describen los datos personales que son recabados para la salud móvil y se explica el tratamiento que reciben dichos datos. Me ha parecido, también, muy interesante el último epígrafe del capítulo en el que se plantea que, a día de hoy, el usuario de los servicios sanitarios ya no es solo el paciente, es decir, un sujeto pasivo que asiente a lo que el médico le receta; sino que, gracias al auge de las apps móviles sanitarias y a la abundante información médica en Internet, el paciente ahora se preocupa por su salud y participa activamente en la relación con el personal sanitario. De aquí se concluye que, a largo plazo, la medicina no será administrada de manera general, sino personalizada a cada paciente gracias a los avances de la tecnología.

Escrito por Sandra Camacho Clavijo, profesora agregada de derecho civil en la UAB, el capítulo tercero se centra en analizar las cuestiones jurídicas de la telemedicina, un aspecto que ha evolucionado mucho debido a la actual pandemia, tal y como muestran los datos que se mencionan. Es un capítulo muy importante e interesante ya que reflexiona sobre el concepto de telemedicina y su posible regulación, pues en España aún no existe una normativa concreta que la regule. Camacho define a la telemedicina como un nuevo soporte de la actuación médica mediante el uso de la tecnología y realizado a distancia. Por ello, será necesario del cumplimiento de unos requisitos previos, durante y posteriores a la realización del acto de telemedicina para ser calificado jurídicamente como válido dicho acto. Interesante mencionar la distinción que se realiza en cuanto a la prestación del consentimiento por parte del paciente: es fundamental que este sea correcto, libre y voluntario no solo cuando afecte a la salud del paciente sino, también, cuando afecte a aceptar la utilización de las tecnologías como soporte de la asistencia médica.

El capítulo cuarto es redactado por Cristina Alonso Suárez, abogada y profesora asociada de derecho civil en la UAB. Esta sección trata el tema de la historia clínica digital y la receta electrónica ya que, debido a los avances en nuevas tecnologías y a la sociedad globalizada en la que vivimos, cada vez es más importante que los datos de salud de cada individuo sean digitalizados para poder acceder a ellos de manera ágil e interconectada con otros centros sanitarios y países. Es muy interesante la lectura de este capítulo para reflexionar sobre el difícil equilibrio que hay entre disponer de la información y datos de salud del paciente y, a la vez, garantizar una protección legal y mínima de esos mismos datos. Esto es muy importante ya que el tratamiento de estos datos es una manera de mejorar la salud pública realizando investigaciones científicas con ellos. La autora defiende que se haga uso de los datos de salud siempre y cuando el que los trate sea legítimo para ello y que estos sean o hayan sido anonimizados y concurra un interés público.

Santiago Robert Guillén, Doctor en Derecho además de abogado y profesor asociado de derecho civil en la UAB, nos presenta el tema de la impresión y bioimpresión 3D para la aplicación médica en el capítulo quinto. Se nos explica que hay diferentes técnicas de impresión 3D pero que todas tienen en común el software CAD/CAM, pues este es el que permite que, a partir de un diseño digital en 3D, pueda fabricarse el objeto allí representado mediante la impresora 3D. Esto es muy importante para entender que existen varios elementos que constituyen el proceso de la impresión 3D; es necesario diferenciarlos para proceder a su regulación. Luego, siguiendo la normativa europea y española, el autor define y categoriza los procesos y productos médicos asociados con la impresión 3D. A continuación, se aborda la cuestión del Derecho de Patentes. Esta última parte es muy interesante ya que, mientras que patentar productos sanitarios u otras invenciones mecánicas no plantea problemas normativos, sí lo hace la fabricación de tejidos y órganos artificiales, pues solo se les concederá la patente si aportan una solución técnica a un problema sin solución previa equivalente. Para finalizar, el autor aporta posibles soluciones para la protección del software de impresión 3D y de los diseños CAD por el Derecho de Patentes, pues, si estos se consideran un programa de ordenador, podrán ser protegidos por dicho derecho como parte de una invención implementada por ordenador.

El siguiente capítulo corre a cargo de Josep Cañabate Pérez, profesor Serra Húnter en la UAB, y de Albert Castellanos Rodríguez, abogado en Ernst & Young y doctorando en la UAB. El capítulo sexto hace un análisis de las aplicaciones asiáticas (ya que estos fueron los primeros que las desarrollaron) para seguimientos de contactos Covid-19 desde la perspectiva del Reglamento General de Protección de Datos. Este capítulo arranca con las palabras de Binyung-Chul Han (filósofo y pensador alemán, de origen surcoreano) afirmando que, para ganar mayor eficiencia en la lucha contra la pandemia, es necesario un detrimento de la privacidad y protección de datos personales. Los autores del capítulo no coinciden con estas palabras y concluyen que aquello que otorga mayor eficiencia en la lucha contra la pandemia es un sistema sanitario capaz de gestionar los datos y de efectuar las acciones que sean necesarias con la información que ofrecen las aplicaciones para seguimientos de contactos Covid-19 alineadas con el Reglamento General de Protección de Datos. La estructura del capítulo es muy ordenada ya que primero empieza analizando los requerimientos establecidos por el Reglamento citado y luego contextualiza brevemente el régimen jurídico de protección de datos personales de los países asiáticos-orientales (China, Hong Kong, Taiwán, Corea del Sur, Singapur, Indonesia y Japón) para, luego, analizar las aplicaciones contra el Covid-19 de estos países y su conformidad con los requerimientos establecidos por la normativa europea. De los países estudiados, se concluye que solo Singapur y Japón cuentan con aplicaciones adecuadas con la normativa de protección de datos de la UE.

El capítulo séptimo es redactado por Miguel Ortego Ruíz, abogado Certified Information Privacy Professional (for Europe) por la International Association of Privacy Professionals (IAPP), además de profesor asociado de derecho internacional privado y doctorando en la UCM. El autor introduce el apasionante tema de la ciberseguridad desde el punto de vista de la salud digital. Estudia la regulación que se ha hecho en esta materia desde el marco nacional y europeo y, también, desde el marco internacional y comparado, sobre todo, con Estados Unidos. Es importante destacar que la ciberseguridad absoluta no existe, pero eso no significa que no se puedan tomar medidas para prevenir estos ataques y para mitigar los daños si estos ocurren. El autor se centra en analizar las vulnerabilidades que presentan los dispositivos médicos de la sanidad digital y en proponer diversas medidas de ciberseguridad, ya que estos son cada vez más móviles, están conectados por Internet y se comunican con los dispositivos matriz con los cuales comparten gran cantidad de datos valiosos. Tal y como concluye el autor, la sanidad digital es una infraestructura clave en nuestra sociedad; por ello, necesita estar protegida y ser fomentada regulando con éxito el marco jurídico de la ciberseguridad en la sanidad digital.

A continuación, Carlos Górriz López, profesor titular de derecho mercantil en la UAB, aborda el tema de los seguros considerando la aplicación de sistemas de inteligencia artificial. El capítulo octavo empieza contextualizando la industria del seguro y cómo esta se está viendo afectada por la inteligencia artificial y la digitalización. En esta primera parte, Górriz resume las ventajas y los inconvenientes que trae consigo la inteligencia artificial, no solo para las aseguradoras, sino también para los clientes. Me gustaría destacar una característica de la inteligencia artificial que es, a la vez, un beneficio y un riesgo: la personalización del servicio. Pues, gracias a los datos recabados con la digitalización, es posible ofertar unas condiciones y una cobertura ajustada a las circunstancias personales de cada cliente pero, a la vez, existe la posibilidad de que llegue a individualizarse tanto el riesgo que se pierda el sentido fundamental del seguro, llegando a provocar la expulsión de determinadas personas del mercado actuarial. Otro tema que trata es la afectación de la IA a los operadores de seguros: no solo tienen que reorganizarse internamente, sino que también provoca la aparición de nuevos operadores que ofrecen servicios variados a diversidad de destinatarios. Finalmente, analiza que se cumplan las cuestiones legales y demás cautelas previstas en la ley por lo que se refiere a la aplicación de la IA en la perfección y ejecución del contrato de seguro.

A modo de conclusión encontramos el capítulo noveno, redactado de nuevo por Susana Navas. En este se propone conseguir la personalización de la norma jurídica ya que, debido a las tecnologías emergentes, la sociedad será cada vez más heterogénea y será necesario que el ordenamiento jurídico contemple y regule todas las situaciones diferentes. También se anima a formar a los profesionales sanitarios en el uso y entendimiento de las tecnologías para que puedan comprender la responsabilidad civil derivada de ellas y garantizar la seguridad del paciente.

3. Una vez leída la obra, puedo decir que un aspecto que la enriquece es su heterogeneidad: cada autor aporta su conocimiento de su área específica, permitiendo una mayor profundización de cada tema. Aunque los capítulos pueden leerse independientemente, están ordenados de forma coherente y siguen un mismo hilo conductor que da cohesión a toda la obra.

Considero que es una obra muy actual que trata temas de imprescindible comprensión y regulación por parte del derecho y que debe ser alabada por su gran trabajo a la hora de contextualizar y fundamentar cada cuestión. Por eso, la valoro de manera positiva y la recomiendo a todo lector con interés en las materias tratadas.

Núria Daran Martorell (Alumna Doble Grado ADE y Derecho, UAB)

 

Google v. Oracle (U.S. Supreme Court No. 18-956)

1. El 5 de abril de 2021 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dio la razón a Google LLC en el litigio que la enfrentaba con Oracle America, Inc (https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/18-956_d18f.pdf). Afirmó que, aunque había copiado una obra protegida, había hecho un uso leal (fair use) por lo que no tenía que pagar indemnización alguna. Debido a las obligaciones docentes, de investigación y de gestión, no pude analizar la llamada sentencia del siglo y me conformé con leer las noticias en la prensa y escuchar podcasts de tecnología (aquí, aquí y aquí, por ejemplo) que se posicionaron a favor de la demandada. A mi modesto entender, dos razones pesaron mucho en la reacción del público especializado. De un lado, la fama de Oracle de ser un troll de patentes. De otra, la gran difusión de Java: si se considerara que Google había infringido el derecho de exclusiva de Oracle y que tenía que pagar una indemnización, muchos programadores dejarían de usarlo y se resentiría la creación de nuevos productos y su interoperabilidad.

Una vez liberado de las clases, exámenes y reevaluaciones (ya se sabe que, cuando termina mayo, los profesores de universidad nos dedicamos al noble arte del dolce far niente), he podido estudiar con calma esta resolución y me ha sorprendido mucho la interesante argumentación de los dos jueces disidentes, que la prensa ha pasado por alto desafortunadamente. A la hora de elaborar esta entrada también ha pesado mucho la veda abierta contra las grandes tecnológicas por parte de las autoridades de la competencia de todo el mundo. Precisamente hoy los medios de comunicación se hacen eco de la multa impuesta por la Authorité de la Concurrence contra Google por no respetar varias medidas cautelares relacionadas con la remuneración de las agencias de prensa (puede consultarse el resumen aquí y la Decisión aquí).

https://www.xataka.com/basics/como-actualizar-java-tu-ordenador

Cabe advertir que el asunto es ciertamente complejo, como lo demuestra el hecho de que las tres instancias encargadas de resolverlo se pronunciaran en sentidos distintos. Empieza en 2005, cuando Google adquirió Android y decidió construir una plataforma de software para dispositivos móviles como los teléfonos inteligentes (plataforma Android). A fin de atraer a programadores que desarrollaran software para los móviles Android entró en negociaciones con Sun Microsystems para obtener una licencia de Java, lenguaje que era muy conocido y empleado por los desarrolladores de programas informáticos. Las negociaciones no llegaron a buen puerto debido sobre todo a la política de interoperabilidad de Sun Microsystems, según se explica en la sentencia. Consecuentemente, Google decidió crear su propia plataforma, para lo que contrató múltiples programadores que estuvieron trabajando durante tres años. Pero también copió 11.500 líneas de código del programa Java SE, que forman parte de una herramienta llamada Application Programming Interface (API). En 2010 Oracle America, Inc compró a Sun Microsystems, cambió su política respecto del uso de Java (aquí) y empezó el juicio contra Google por infracción de derechos de autor (copyright) y de patente, en el que pedía una indemnización de 9.300 millones de dólares, según Javier Pastor (aquí) y Enrique Pérez (aquí).

La United States District Court for the Norther District of California falló a favor de la demandada. El jurado rechazó que hubiera habido una infracción de patentes y el juez negó que la obra copiada fuera una creación intelectual protegible por un derecho de autor. El Federal Circuit estimó el recurso de Oracle y reenvió el expediente de nuevo a la primera instancia. En ella el jurado consideró que el uso que Google había hecho del Java SE era leal. La demandante volvió a apelar y la segunda instancia le dio la razón de nuevo: no había existido fair use. Google recurrió en casación y la mayoría del Tribunal Supremo se pronunció a su favor, con un voto particular de los jueces Thomas y Alito.

2. El recurso de casación plantea esencialmente dos cuestiones. La primera es si el Java SE puede ser objeto de un derecho de autor, puesto que el 17 U.S.C. § 102(b) excluye de la protección “…any idea, procedure, process, system, method of operation, concept principle, or discovery…”. La segunda es si la utilización que ha hecho Google de las 11.500 líneas de código constituye un “uso leal” ex § 107, que reza:

“Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include

(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;

(2) the nature of the copyrighted work;

(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and

(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.

The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.”

La mayoría de la Supreme Court no entra en la primera cuestión. Tiene tan claro que la utilización que Google hace de las 11.500 líneas del Java SE es legítima que concede que la creación de Sun Microsystems puede ser protegida por el derecho de autor. Centra su atención en los elementos que conforman el “uso leal”. Así, en la página 15 puede leerse:

“Given the rapidly changing technological, economic, and business-related circumstances, we believe we should not answer more than is necessary to resolve the parties’ dispute. We shall assume, but purely for argument’s sake, that the entire Sun Java API falls within the definition of that which can be copyrighted.”

Los dos jueces disidentes consideran que ahí reside el pecado original del fallo: al no entrar en la protección de la plataforma Java SE se distorsiona la aplicación de la doctrina del “fair use”. Subrayan que la API está formada tanto por el “declaring code” como por el “implementing code” y que forman una unidad, pues están funcionalmente unidos. Por lo tanto, no es posible valorar el uso que Google hace sólo del primero. El Congreso de los Estados Unidos decidió proteger los programas de ordenador a través de los derechos de autor y la ley no distingue entre los diversos tipos que pueden existir, ni entre sus partes.

3. El juez Breyer, ponente de la sentencia, explica que la doctrina del fair use tiene un origen jurisprudencial, aunque en la actualidad está plasmado legalmente, por lo que es flexible, debe adaptarse a las circunstancias de los programas de ordenador y combina aspectos fácticos y jurídicos. Gracias a la preeminencia de los últimos en el caso, la Corte Suprema puede pronunciarse sobre aspectos que habían sido decididos por un jurado con anterioridad. Y para ello analiza los cuatro elementos que conforman el “uso leal”

El primero es la naturaleza de la obra plagiada. Tanto la mayoría como los disidentes reconocen que este factor juega a favor de Google. A pesar de que los programas de ordenador pueden constituir el objeto de derechos de autor, su naturaleza esencialmente funcional dificulta la aplicación del régimen general del copyright y facilita interpretar que el uso que los terceros pueden hacer es leal. No obstante, los jueces Thomas y Alito hacen una recriminación a la mayoría, pues ésta distingue entre el “declaring code” y el “implementing code” y afirma que el primero está todavía más lejos de la esencia de los derechos de autor que los programas de ordenador, por lo que es aún más fácil admitir que su plagio pueda constituir un uso legítimo. Los firmantes del voto particular recuerdan que los dos códigos forman parte de la misma obra y no deben analizarse por separado.

El segundo elemento es la finalidad de la utilización de la obra copiada; es decir, el destino que va a darle el infractor a la obra (o parte de la obra) plagiada. La mayoría explica que si el uso entronca con la finalidad de los derechos de autor -estimular la creatividad- debe ser calificado como legítimo. Y considera que así sucede en el caso objeto de decisión. Google ha hecho un uso “transformativo” de las 11.500 líneas de código copiadas. Las ha incorporado a su plataforma Android para permitir que programadores puedan crear aplicaciones para teléfonos inteligentes que utilizan ese sistema operativo. Por lo tanto, la finalidad de Google ha sido la misma que Sun Microsystems cuando creó la plataforma Java. Otro elemento que también destaca el juez Breyer es que la utilización de APIs ajenas es usual en la industria digital; es más, afirma que Sun lo hizo al crear la plataforma Java. En cambio, niega que sea relevante tanto el hecho de que el plagio tuviera una finalidad comercial, como la buena o mala fe de Google. Respecto del primer extremo comenta que “(t)here is no doubt that a finding that copying was not commercial in nature tips the scales in favor of fair use. But the inverse is not necessarily true, as many common fair uses are indisputably commercial”).

Los dos jueces disidentes se pronuncian en sentido contrario. Reconocen que el § 107 no prescribe cuál debe ser la finalidad del uso, sino que simplemente ofrece unos ejemplos. Pero son relevantes para interpretar cuando es legítimo (fair). Y la utilización que Google ha hecho del “declaring code” no se asemeja a ninguna de ellas, pues no lo ha usado ni para la enseñanza ni para la investigación. Al contrario, lo ha utilizado para crear un producto que compite con la obra copiada, a su entender. En segundo término, consideran que Google no ha hecho un uso “transformativo” de las líneas de código plagiadas. No obstante, no justifican ni explican porqué no lo es, salvo que la plataforma Android compite con la de Java. Por último, destacan que Google ha amasado una inimaginable fortuna gracias a Android y que no ha permitido que Oracle extrajera mayores beneficios de la plataforma Java.

https://copyrightalliance.org/google-v-oracle-supreme-court-hears-oral-arguments-in-copyright-case-of-the-decade/

El tercer elemento es la cantidad e importancia de la obra copiada y aquí de nuevo colisionan los miembros del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Ninguna duda cabe de que se plagiaron 37 paquetes de la plataforma Java que suman 11.500 líneas de código y constituían el “declaring code”. Pero la mayoría quita importancia a este hecho. Primero, sólo representa el 0,4% de la API, que consta de 2,86 millones de líneas. Segundo, se copiaron por su funcionalidad, pues conforman la parte de la plataforma Java a la que estaban acostumbrados los programadores y que necesitaban para crear programas para los dispositivos Android. Y tercero, sólo se copiaron las líneas estrictamente necesarias para desarrollar nuevos productos. Subrayan que sin ellas hubiera sido misión imposible.

Thomas y Alito no se centran tanto en la cantidad como en la calidad. Destacan el carácter fundamental de los 37 paquetes copiados: Google plagió la parte más importante, en clave comercial, de la plataforma Java, pues es el “declaring code” el que atrae los desarrolladores. Y afirman que si se copia la esencia de una obra da igual la extensión: el uso que se haga de ella no puede ser considerado “leal”. Por otra parte, atacan a la línea de flotación de la argumentación de la mayoría afirmando que Apple y Microsoft crearon sus propios “declaring codes”. Por lo tanto, Google también podía haber hecho lo mismo; pero prefirió aprovecharse del esfuerzo de Sun (Oracle).

El último elemento tiene una naturaleza más económica, pues deben valorarse los efectos del uso de la obra copiada en el mercado potencial o en el valor de la obra copiada. La sentencia minimiza la importancia de las consecuencias perjudiciales del plagio para Oracle esgrimiendo tres argumentos. En primer lugar, considera pertinente atender no tanto al lucro que la demandante ha dejado de obtener como a su origen. Afirma que los beneficios de Oracle traen causa del tiempo que los programadores han pasado aprendido y acostumbrándose a la plataforma Java. Y afirman que no es una consecuencia directa de la inversión que en su día hizo Sun para crearla. La Corte Suprema considera que la legislación sobre derechos de autor no está pensada para proteger ese lucro. En segundo término, la plataforma Android no ha sustituido a la Java: no se trata de productos intercambiables. En la sentencia se explica que la última plataforma está muy bien posicionada en el mercado de los ordenadores de sobremesa y en el de los portátiles, pero muy poco en el de los móviles. De hecho, Sun intentó entrar en ese mercado pero no obtuvo buenos resultados. Y también se valora que el jurado estimó que la plataforma Java puede beneficiarse del atractivo de la reimplantación que ha hecho Android. El último argumento son los costes, tanto monetarios como cronológicos, de crear su propia plataforma desde cero. La mayoría de los miembros del Tribunal Supremo estima que serían muy perjudiciales para la creatividad y la interoperabilidad, pues dificultarían en gran extremo que se desarrollaran nuevos productos para los móviles Android.

Los autores del voto particular tienen una visión totalmente diferente de este elemento. En primer lugar, afirman que los dos productos son intercambiables y que, por lo tanto, el plagio del “declaring code” de la plataforma Java causó graves perjuicios a Oracle. Explican que los fabricantes de dispositivos móviles ya no tienen interés en pagar por utilizar el software creado por Sun, que era una gran fuente de ingresos para Oracle.

“For example, before Google released Android, Amazon paid for a license to embed the Java platform in Kindle devices. But after Google released Android, Amazon used the cost-free availability of Android to negotiate a 97.5% discount on its license fee with Oracle” (pág. 12).

En segundo término, Thomas y Alito niegan que la empresa demandante pudiera obstaculizar el desarrollo de nuevos productos para dispositivos móviles. Subrayan que Microsoft y Apple crearon sus propias plataformas sin copiar el software de Oracle (por razones prácticas no diferencian entre Sun y Oracle) y que esta última siempre ponía sus productos a disposición de los programadores -tratándose de Oracle, suponemos que cambio de una remuneración-. Por último, consideran que más que prestar atención al hipotético comportamiento futuro de Oracle, debería haberse valorado la actitud de Google. De un lado, ha sido sancionada por abusar de su posición de dominio en diversas ocasiones. De otro, intentó conseguir una licencia de Sun, pero al no llegar a un acuerdo se limitó a plagiar 11.500 líneas de código e incorporarlo a su plataforma, a diferencia de lo que habían hecho otras grandes tecnológicas.

4. A mi modesto entender la sentencia pone en tela de juicio la protección del software en los Estados Unidos, pues facilita que la utilización de un programa (o una parte) ajeno sea considerado un “uso leal” (fair use) sin tener que pagar remuneración o indemnización alguna. Por lo tanto, el hecho de que pueda estar tutelado por un derecho de autor (copyright) -aspecto en el que la Supreme Court no entra a fondo- pierde gran parte de su relevancia. Es cierto que la aproximación europea es diferente, pues la mayor parte de los países del viejo continente restringen las excepciones y límites al derecho de exclusiva que otorga la propiedad intelectual. Sin embargo, como bien se ha apuntado (aquí), es posible que el fallo del caso Google v. Oracle influya en los jueces europeos, en el sentido de flexibilizar la interpretación que hacen de las restricciones al derecho de exclusiva.

En segundo término, resulta evidente que el fallo comentado favorece la interoperabilidad, pues permite que se utilice software y APIs ajenas para crear nuevos productos (aquí), a pesar de que lo hagan con una finalidad comercial y ánimo de lucro. De ahí que la industria tecnológica esté encantada con el fallo y se promueva la creatividad.

https://www.ipwatchdog.com/2017/02/22/ptab-patent-troll-operating-companies/id=78616/

No obstante, la solución del Tribunal Supremo estadounidense me deja mal sabor de boca al no reconocer el esfuerzo ajeno. Oracle no obtiene remuneración alguna por la utilización de un producto suyo (creado por Sun, no cabe olvidarlo, que tenía una filosofía empresarial diversa), viendo así mermado su modelo de negocio, mientras que Google continúa incrementando su ya increíblemente abultado patrimonio. Es cierto, empero, que hay circunstancias que deben tenerse en cuenta y respecto de las que no tengo más que referencias muy indirectas. En primer lugar, Google y Sun negociaron una licencia del software de la última que no llegó a buen puerto. ¿La razón? Thomas y Alito opinan que Google no quiso pagar la cantidad propuesta; Enrique Pérez de Xataka explica que Sun y Google consideraron que la API de la primera era de uso libre (aquí y aquí). Segundo, Oracle es un troll de patentes. Pero la actitud de Google deja mucho que desear. Basta recordar que ya ha sido tres veces sancionada por la Comisión Europea y dos por la Autorité de la Concurrence francesa por abuso de posición de dominio. Y tercero, ¿Google no podía haber creado su plataforma Android sin copiar el “declaring code”? Se afirma que era inviable por razones monetarias y cronológicas; pero los jueces disidentes replican que Apple y Microsoft lo hicieron. ¿Por qué no Google? No será por falta de medios económicos… Ahora bien, tampoco es que la plataforma de Microsoft haya tenido un gran recorrido.

 

 

 

Annual Conference of the Law, Science and Technology Joint Doctorate

El 21 y 22 de julio tendrá lugar la Conferencia Anual del Doctorado Internacional en Derecho, Ciencia y Tecnología sobre el Internet de Todo, financiado por el programa de investigación e innovación Horizonte 2020 de la Unión Europea en el marco de un acción Marie Skłodowska-Curie ITN EJD No 814177. La sesiones serán online y podrán seguirse a través de Zoom. Para ello es necesario inscribirse a través de https://forms.gle/4ueevfvL2r4d9xjN8.

Gabriele Mazzini, DG-CNECT Legal and Policy Officer, inaugurará el evento con una conferencia sobre la propuesta de Reglamento de la UE sobre inteligencia artificial. A continuación tendrá lugar la primera mesa redonda sobre el internet del dinero, fintech y monedas digitales. Participarán Louis de Koker (La Trobe University), Michèle Finck (Max-Planck Institute) y José Manuel Marques Sevillano (Banco de España), y yo intentaré moderar

A las 11.30 tendrá lugar la segunda sesión que tiene por objeto el internet de la cosas y los datos. Bajo la dirección de Víctor Rodríguez-Doncel (UPM), intervendrán Nello Cristianini (University of Bristol), Burkhard Schafer (University of Edinburgh) y Ana García Robles (BDVA).

La siguiente sesión versará sobre la salud digital y empezará a las 14.00. Intervendrán Marcello Ienca (ETH), Guido Boella (University of Turin) y Thanasis Papaioannou (Athens University of Economics and Business). Moderará la profesora Monica Palmirani (University of Bolonga).

A las 15.45 tendrá lugar la última sesión del día, moderada por Katie Atkinson (University of Liverpool). Giovanni Comandè (Università di Pisa), Francesca Rossi (IBM), Silvio Micali (Algorand) y Norberto Andrade (Facebook) hablarán sobre el internet de las personas.

Los doctorandos del doctorado conjunto y de otros proyectos expondrán brevemente sus tesis el día 22 de julio. Empresas y expertos discutirán con ellos sus avances en la materia.

Puede consultarse la información en la página web https://rioe.oeg.fi.upm.es/conference/#contact.

Brexit y libertad de establecimiento. Aspectos fiscales, mercantiles y de extranjería

El brexit constituye uno de los hitos fundamentales de los inicios del siglo XXI, entre otras razones porque es la primera vez que un Estado miembro abandona la Unión Europea. La ruptura ha sido traumática para las dos partes, tanto por el extenuante proceso, que ha generado crisis políticas e institucionales en el Reino Unido, como por el resultado. Es cierto que se han alcanzado dos acuerdos: uno que regula la salida de la Unión Europea de la organización internacional, el llamado Acuerdo de Retirada, y otro que disciplina las relaciones futuras (Acuerdo de Comercio y Cooperación). Pero el primero necesitó dos prórrogas de la permanencia del Reino Unido en la Unión Europea y su Protocolo sobre Irlanda e Irlanda del Norte está generando grandes tensiones en la Isla. En cuanto al segundo, se aprobó cuanto faltaba apenas una semana para que acabara el periodo transitorio y su eficacia genera múltiples dudas. Tuve la oportunidad de explicar estas cuestiones en el artículo “Brexit: pasado, presente y futuro”, publicado en los Cuadernos de Derecho Transnacional, volumen 13, número 1, 2021, páginas 298 a 341.

Sorprendidos por el resultado del referéndum de 2016, varios profesores de diversas áreas de conocimiento de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Barcelona solicitamos un proyecto de investigación para analizar el proceso y las consecuencias de la retirada del Reino Unido de la Unión Europea. Gracias a la financiación concedida por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (DER2017-88910-P), seguimos las negociaciones y diseccionamos sus resultados, dando cuenta de los principales avances y obstáculos en el blog del proyecto. Redactamos numerosos artículos en los que plasmamos nuestras investigaciones y celebramos un seminario internacional al finalizar el periodo transitorio en el que expusimos una parte de los resultados de nuestro estudio. Acabamos de publicar la mayor parte de las ponencias que se impartieron en él, tras haber sido revisadas para incorporar el rico debate que tuvo lugar y las novedades del Acuerdo de Comercio y Cooperación, en el libro Brexit y libertad de establecimiento. Aspectos fiscales, mercantiles y de extranjería, Atelier, Barcelona, 2021, ISBN: 978-84-18244-53-7, objeto de esta entrada.

La obra empieza con la presentación que realiza la profesora M.ª Dolores Arias Abellán, catedrática de Derecho Financiero y Tributario en la Universidad Autónoma de Barcelona. En su condición de miembro del equipo de investigación, explica los antecedentes del proyecto, los principales hitos del mismo, resume los capítulos que conforman la obra y expone la metodología empleada. A continuación Rafael Arenas -uno de los profesores españoles que más y mejor ha escrito sobre el brexit- analiza las negociaciones entre el Reino Unido y la Unión Europea desde la perspectiva británica. Examina los principales hitos del proceso, como la tensión entre el gobierno y el parlamento británicos, la posibilidad de retirar la decisión de abandonar la Unión, las prórrogas de la permanencia del Reino Unido en la Unión al no aprobar el Acuerdo de Retirada el Parlamento británico y la solución para Irlanda del Norte.

Los cuatro capítulos siguientes versan sobre Derecho financiero y tributario. José Antonio Fernández Amor adopta una perspectiva generalista. Preocupado por la situación fiscal de los británicos que residen en la Unión Europea, y de los europeos que lo hacen en Reino Unido, estudia las repercusiones tributarias del brexit alrededor del principio de no discriminación. Primero comenta su significado en el ordenamiento comunitario; a continuación, cómo se ha recogido en el Acuerdo de Comercio y Cooperación y, por último, su plasmación en el Tratado contra la Doble Imposición Hispano-Británico.

Miguel Ángel Sánchez Huete se cuestiona sobre el riesgo tributario que el Reino Unido genera para la Unión, dada su importancia económica y los estrechos vínculos que tiene con diversos paraísos fiscales. Analiza algunos aspectos del régimen de prevención del fraude fiscal en la Unión Europea para ver qué medidas podrían aplicarse a la Albión. “Todo ello con una doble finalidad: de un lado, para evidenciar eventuales carencias y necesidades, tanto en el establecimiento de instrumentos como de mecanismos de aplicación. Y, de otro lado, para mostrar la necesidad de algunas cautelas o medidas específicas con relación al nuevo Estado tercero que resulta después del proceso del Brexit” (página 99).

Buena conocedora de la situación de Gibraltar, Teresa Pontón Aricha diserta sobre el Acuerdo internacional en materia de fiscalidad y protección de intereses financieros para Gibraltar que han aprobado España y el Reino Unido. Afirma que va a tener una gran trascendencia para la determinación de la residencia fiscal y para la cooperación administrativa en el mismo tipo de asuntos. La profesora de la Universidad de Cádiz subraya que el Acuerdo comporta la descalificación de Gibraltar como paraíso fiscal. Y estrechamente relacionado con el anterior se halla el capítulo de Zuley Fernández Caballero. Centra su atención en el régimen fiscal de los trabajadores transfronterizos, que tanta importancia tiene en el caso de Gibraltar. Parte de la premisa de que no es aplicable el Acuerdo para evitar la Doble Imposición entre España y el Reino Unido por lo que expone la situación de los trabajadores españoles y gibraltareños.

Las cinco siguientes aportaciones son más heterogéneas, pero tienen en común que profundizan sobre cuestiones particulares que genera la retirada del Reino Unido. Miguel Gardeñes Santiago nos ilustra sobre los derechos de residencia y circulación de los británicos que residen en uno de los veintisiete Estados miembros tras finalizar el periodo transitorio o de los europeos que hagan lo mismo en el Reino Unido. Por lo tanto, escruta la Parte Segunda del Acuerdo de Retirada, cuyas normas permiten que esas personas y sus familiares mantengan parcialmente los derechos de que disfrutaban antes del 1 de febrero de 2020.

Jorge Miquel y Vésela Andreeva ponen el foco en el Derecho de sociedades. El primero adopta una perspectiva general y explica la gran influencia que ha tenido el Reino Unido en las Directivas comunitarias, en los mercados de capitales, especialmente respecto de su práctica, y en el buen gobierno corporativo. Dada su condición de profesora de Derecho Internacional Privado, la segunda centra su atención en la movilidad transnacional de las compañías. En particular, se refiere a la transformación transfronteriza, a los criterios para determinar la lex societatis y a la Directiva 2019/2121.

Continuando con las cuestiones particulares, me ocupo de la defensa de la competencia. Explico cómo va a incidir la salida del Reino Unido en los Derechos antitrust comunitario y británico. Tras recordar la situación existente antes del 1 de febrero de 2020, comento las previsiones del Acuerdo de Retirada y del Acuerdo de Comercio y Cooperación sobre el objeto de estudio. Después me refiero a la posible evolución de las normas de defensa de la competencia y alerto sobre los perjuicios que puede acarrear su alejamiento.

Diana Marín Consarnau cierra esta tercera parte. Su aportación versa sobre los programas de captación de inversión a cambio de ciudadanía o residencia; en especial sobre las dudas que genera la aplicación del instrumento español, previsto en la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, a ciudadanos británicos tras el brexit. Destaca la competencia existente entre los programas de los Estados Miembros, la reacción de la Unión Europea y sus perspectivas de futuro.

Federico Fabbrini pone el broche final a la obra con unas reflexiones sobre las consecuencias del brexit para sus partes. El creador del Instituto sobre el brexit de la Universidad de Dublín se muestra muy crítico con el Reino Unido, pues la salida de la Unión ha generado graves crisis institucionales y sociales en el país, ha repercutido negativamente en su economía y ha reducido su atractivo internacional. En cambio, la situación no parece tan negativa para la Unión Europea, pese a que también sufrirá consecuencias nocivas. Pero ha sabido mantenerse unida a lo largo de todo el proceso y está aprovechando la ocasión para avanzar en ámbitos en los que la presencia del Reino Unido impedía el progreso.

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