Carlos G贸rriz L贸pez

Month: July 2021

Salud e inteligencia artificial desde el Derecho privado, por N煤ria Daran

NAVAS NAVARRO, Susana (Dir.): Salud e Inteligencia Artificial desde el Derecho Privado. Con especial atenci贸n a la pandemia por SARS-CoV-2 (covid-19), Comares, Granada, 2021, 313 p谩ginas

1. La sociedad en la que vivimos est谩 siendo cada vez m谩s digitalizada; el concepto de Inteligencia Artificial es ampliamente utilizado y est谩 presente en todos los campos: desde la medicina e investigaci贸n cient铆fica, pasando por la econom铆a y estad铆stica, hasta el derecho y en humanidades. El campo de la Inteligencia Artificial ha evolucionado mucho en los 煤ltimos a帽os, revelando el gran potencial que tiene para la mejora de la humanidad, sobre todo en tiempos de pandemia como el actual.

El libro que pretendo recensionar hace un magn铆fico trabajo a la hora de cruzar tres campos aparentemente independientes pero que forman parte de un todo: salud, inteligencia artificial y derecho. Pues, la inteligencia artificial es una herramienta muy importante para mejorar y agilizar el sistema sanitario, pero si no hay una buena regulaci贸n detr谩s de todo este sistema que lo sostenga es muy probable que se vulneren los derechos humanos y los valores fundamentales de los pa铆ses de la UE.

2. El primer cap铆tulo de este libro viene introducido por Susana Navas: catedr谩tica de Derecho civil en la UAB y autora de otras muchas obras relacionadas con temas de su especialidad. En este cap铆tulo se pueden diferenciar principalmente dos partes: una m谩s introductoria en la que se nos definen, entre otros, los conceptos de Inteligencia Artificial, salud electr贸nica y su transici贸n hacia la salud digital; y, otra, en la que se plantean cuestiones espec铆ficas de responsabilidad diferenciando entre la actuaci贸n auxiliar del sistema basado en IA de cuando este sistema colabora con el personal sanitario como un miembro m谩s del equipo. En esta segunda parte es muy interesante el intercambio de ideas que se genera entre si es necesario o no que el sistema de IA ostente personalidad electr贸nica para ser sujeto de derecho. Por otro lado, me gustar铆a resaltar el ep铆grafe dedicado al programa inform谩tico detr谩s de la salud electr贸nica y a la importancia de la interoperabilidad de dicho programa. Pues, si, como nos dice la autora, se pretende un correcto funcionamiento de la salud digital, es muy necesario que cada sistema inform谩tico funcione interactuando con otros programas y entornos.

El segundo cap铆tulo de esta obra tambi茅n viene de la mano de Susana Navas. En 茅l se nos habla de la salud m贸vil: la implementaci贸n de servicios sanitarios mediante dispositivos m贸viles. En este apartado, se resalta el gran avance en este tema gracias a la pandemia actual ocasionada por el covid-19; pues, con este, se han creado muchas apps destinadas a mejorar los servicios sanitarios actuales y a controlar el auge de la pandemia. Otro ep铆grafe que me ha resultado interesante ha sido el relativo a la seguridad y privacidad de los datos personales usados por estas apps. Aqu铆 se nos describen los datos personales que son recabados para la salud m贸vil y se explica el tratamiento que reciben dichos datos. Me ha parecido, tambi茅n, muy interesante el 煤ltimo ep铆grafe del cap铆tulo en el que se plantea que, a d铆a de hoy, el usuario de los servicios sanitarios ya no es solo el paciente, es decir, un sujeto pasivo que asiente a lo que el m茅dico le receta; sino que, gracias al auge de las apps m贸viles sanitarias y a la abundante informaci贸n m茅dica en Internet, el paciente ahora se preocupa por su salud y participa activamente en la relaci贸n con el personal sanitario. De aqu铆 se concluye que, a largo plazo, la medicina no ser谩 administrada de manera general, sino personalizada a cada paciente gracias a los avances de la tecnolog铆a.

Escrito por Sandra Camacho Clavijo, profesora agregada de derecho civil en la UAB, el cap铆tulo tercero se centra en analizar las cuestiones jur铆dicas de la telemedicina, un aspecto que ha evolucionado mucho debido a la actual pandemia, tal y como muestran los datos que se mencionan. Es un cap铆tulo muy importante e interesante ya que reflexiona sobre el concepto de telemedicina y su posible regulaci贸n, pues en Espa帽a a煤n no existe una normativa concreta que la regule. Camacho define a la telemedicina como un nuevo soporte de la actuaci贸n m茅dica mediante el uso de la tecnolog铆a y realizado a distancia. Por ello, ser谩 necesario del cumplimiento de unos requisitos previos, durante y posteriores a la realizaci贸n del acto de telemedicina para ser calificado jur铆dicamente como v谩lido dicho acto. Interesante mencionar la distinci贸n que se realiza en cuanto a la prestaci贸n del consentimiento por parte del paciente: es fundamental que este sea correcto, libre y voluntario no solo cuando afecte a la salud del paciente sino, tambi茅n, cuando afecte a aceptar la utilizaci贸n de las tecnolog铆as como soporte de la asistencia m茅dica.

El cap铆tulo cuarto es redactado por Cristina Alonso Su谩rez, abogada y profesora asociada de derecho civil en la UAB. Esta secci贸n trata el tema de la historia cl铆nica digital y la receta electr贸nica ya que, debido a los avances en nuevas tecnolog铆as y a la sociedad globalizada en la que vivimos, cada vez es m谩s importante que los datos de salud de cada individuo sean digitalizados para poder acceder a ellos de manera 谩gil e interconectada con otros centros sanitarios y pa铆ses. Es muy interesante la lectura de este cap铆tulo para reflexionar sobre el dif铆cil equilibrio que hay entre disponer de la informaci贸n y datos de salud del paciente y, a la vez, garantizar una protecci贸n legal y m铆nima de esos mismos datos. Esto es muy importante ya que el tratamiento de estos datos es una manera de mejorar la salud p煤blica realizando investigaciones cient铆ficas con ellos. La autora defiende que se haga uso de los datos de salud siempre y cuando el que los trate sea leg铆timo para ello y que estos sean o hayan sido anonimizados y concurra un inter茅s p煤blico.

Santiago Robert Guill茅n, Doctor en Derecho adem谩s de abogado y profesor asociado de derecho civil en la UAB, nos presenta el tema de la impresi贸n y bioimpresi贸n 3D para la aplicaci贸n m茅dica en el cap铆tulo quinto. Se nos explica que hay diferentes t茅cnicas de impresi贸n 3D pero que todas tienen en com煤n el software CAD/CAM, pues este es el que permite que, a partir de un dise帽o digital en 3D, pueda fabricarse el objeto all铆 representado mediante la impresora 3D. Esto es muy importante para entender que existen varios elementos que constituyen el proceso de la impresi贸n 3D; es necesario diferenciarlos para proceder a su regulaci贸n. Luego, siguiendo la normativa europea y espa帽ola, el autor define y categoriza los procesos y productos m茅dicos asociados con la impresi贸n 3D. A continuaci贸n, se aborda la cuesti贸n del Derecho de Patentes. Esta 煤ltima parte es muy interesante ya que, mientras que patentar productos sanitarios u otras invenciones mec谩nicas no plantea problemas normativos, s铆 lo hace la fabricaci贸n de tejidos y 贸rganos artificiales, pues solo se les conceder谩 la patente si aportan una soluci贸n t茅cnica a un problema sin soluci贸n previa equivalente. Para finalizar, el autor aporta posibles soluciones para la protecci贸n del software de impresi贸n 3D y de los dise帽os CAD por el Derecho de Patentes, pues, si estos se consideran un programa de ordenador, podr谩n ser protegidos por dicho derecho como parte de una invenci贸n implementada por ordenador.

El siguiente cap铆tulo corre a cargo de Josep Ca帽abate P茅rez, profesor Serra H煤nter en la UAB, y de Albert Castellanos Rodr铆guez, abogado en Ernst & Young y doctorando en la UAB. El cap铆tulo sexto hace un an谩lisis de las aplicaciones asi谩ticas (ya que estos fueron los primeros que las desarrollaron) para seguimientos de contactos Covid-19 desde la perspectiva del Reglamento General de Protecci贸n de Datos. Este cap铆tulo arranca con las palabras de Binyung-Chul Han (fil贸sofo y pensador alem谩n, de origen surcoreano) afirmando que, para ganar mayor eficiencia en la lucha contra la pandemia, es necesario un detrimento de la privacidad y protecci贸n de datos personales. Los autores del cap铆tulo no coinciden con estas palabras y concluyen que aquello que otorga mayor eficiencia en la lucha contra la pandemia es un sistema sanitario capaz de gestionar los datos y de efectuar las acciones que sean necesarias con la informaci贸n que ofrecen las aplicaciones para seguimientos de contactos Covid-19 alineadas con el Reglamento General de Protecci贸n de Datos. La estructura del cap铆tulo es muy ordenada ya que primero empieza analizando los requerimientos establecidos por el Reglamento citado y luego contextualiza brevemente el r茅gimen jur铆dico de protecci贸n de datos personales de los pa铆ses asi谩ticos-orientales (China, Hong Kong, Taiw谩n, Corea del Sur, Singapur, Indonesia y Jap贸n) para, luego, analizar las aplicaciones contra el Covid-19 de estos pa铆ses y su conformidad con los requerimientos establecidos por la normativa europea. De los pa铆ses estudiados, se concluye que solo Singapur y Jap贸n cuentan con aplicaciones adecuadas con la normativa de protecci贸n de datos de la UE.

El cap铆tulo s茅ptimo es redactado por Miguel Ortego Ru铆z, abogado Certified Information Privacy Professional (for Europe) por la International Association of Privacy Professionals (IAPP), adem谩s de profesor asociado de derecho internacional privado y doctorando en la UCM. El autor introduce el apasionante tema de la ciberseguridad desde el punto de vista de la salud digital. Estudia la regulaci贸n que se ha hecho en esta materia desde el marco nacional y europeo y, tambi茅n, desde el marco internacional y comparado, sobre todo, con Estados Unidos. Es importante destacar que la ciberseguridad absoluta no existe, pero eso no significa que no se puedan tomar medidas para prevenir estos ataques y para mitigar los da帽os si estos ocurren. El autor se centra en analizar las vulnerabilidades que presentan los dispositivos m茅dicos de la sanidad digital y en proponer diversas medidas de ciberseguridad, ya que estos son cada vez m谩s m贸viles, est谩n conectados por Internet y se comunican con los dispositivos matriz con los cuales comparten gran cantidad de datos valiosos. Tal y como concluye el autor, la sanidad digital es una infraestructura clave en nuestra sociedad; por ello, necesita estar protegida y ser fomentada regulando con 茅xito el marco jur铆dico de la ciberseguridad en la sanidad digital.

A continuaci贸n, Carlos G贸rriz L贸pez, profesor titular de derecho mercantil en la UAB, aborda el tema de los seguros considerando la aplicaci贸n de sistemas de inteligencia artificial. El cap铆tulo octavo empieza contextualizando la industria del seguro y c贸mo esta se est谩 viendo afectada por la inteligencia artificial y la digitalizaci贸n. En esta primera parte, G贸rriz resume las ventajas y los inconvenientes que trae consigo la inteligencia artificial, no solo para las aseguradoras, sino tambi茅n para los clientes. Me gustar铆a destacar una caracter铆stica de la inteligencia artificial que es, a la vez, un beneficio y un riesgo: la personalizaci贸n del servicio. Pues, gracias a los datos recabados con la digitalizaci贸n, es posible ofertar unas condiciones y una cobertura ajustada a las circunstancias personales de cada cliente pero, a la vez, existe la posibilidad de que llegue a individualizarse tanto el riesgo que se pierda el sentido fundamental del seguro, llegando a provocar la expulsi贸n de determinadas personas del mercado actuarial. Otro tema que trata es la afectaci贸n de la IA a los operadores de seguros: no solo tienen que reorganizarse internamente, sino que tambi茅n provoca la aparici贸n de nuevos operadores que ofrecen servicios variados a diversidad de destinatarios. Finalmente, analiza que se cumplan las cuestiones legales y dem谩s cautelas previstas en la ley por lo que se refiere a la aplicaci贸n de la IA en la perfecci贸n y ejecuci贸n del contrato de seguro.

A modo de conclusi贸n encontramos el cap铆tulo noveno, redactado de nuevo por Susana Navas. En este se propone conseguir la personalizaci贸n de la norma jur铆dica ya que, debido a las tecnolog铆as emergentes, la sociedad ser谩 cada vez m谩s heterog茅nea y ser谩 necesario que el ordenamiento jur铆dico contemple y regule todas las situaciones diferentes. Tambi茅n se anima a formar a los profesionales sanitarios en el uso y entendimiento de las tecnolog铆as para que puedan comprender la responsabilidad civil derivada de ellas y garantizar la seguridad del paciente.

3. Una vez le铆da la obra, puedo decir que un aspecto que la enriquece es su heterogeneidad: cada autor aporta su conocimiento de su 谩rea espec铆fica, permitiendo una mayor profundizaci贸n de cada tema. Aunque los cap铆tulos pueden leerse independientemente, est谩n ordenados de forma coherente y siguen un mismo hilo conductor que da cohesi贸n a toda la obra.

Considero que es una obra muy actual que trata temas de imprescindible comprensi贸n y regulaci贸n por parte del derecho y que debe ser alabada por su gran trabajo a la hora de contextualizar y fundamentar cada cuesti贸n. Por eso, la valoro de manera positiva y la recomiendo a todo lector con inter茅s en las materias tratadas.

N煤ria Daran Martorell (Alumna Doble Grado ADE y Derecho, UAB)

 

Google v. Oracle (U.S. Supreme Court No. 18-956)

1. El 5 de abril de 2021 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dio la raz贸n a Google LLC en el litigio que la enfrentaba con Oracle America, Inc (https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/18-956_d18f.pdf). Afirm贸 que, aunque hab铆a copiado una obra protegida, hab铆a hecho un uso leal (fair use) por lo que no ten铆a que pagar indemnizaci贸n alguna. Debido a las obligaciones docentes, de investigaci贸n y de gesti贸n, no pude analizar la llamada sentencia del siglo y me conform茅 con leer las noticias en la prensa y escuchar podcasts de tecnolog铆a (aqu铆, aqu铆 y aqu铆, por ejemplo) que se posicionaron a favor de la demandada. A mi modesto entender, dos razones pesaron mucho en la reacci贸n del p煤blico especializado. De un lado, la fama de Oracle de ser un troll de patentes. De otra, la gran difusi贸n de Java: si se considerara que Google hab铆a infringido el derecho de exclusiva de Oracle y que ten铆a que pagar una indemnizaci贸n, muchos programadores dejar铆an de usarlo y se resentir铆a la creaci贸n de nuevos productos y su interoperabilidad.

Una vez liberado de las clases, ex谩menes y reevaluaciones (ya se sabe que, cuando termina mayo, los profesores de universidad nos dedicamos al noble arte del dolce far niente), he podido estudiar con calma esta resoluci贸n y me ha sorprendido mucho la interesante argumentaci贸n de los dos jueces disidentes, que la prensa ha pasado por alto desafortunadamente. A la hora de elaborar esta entrada tambi茅n ha pesado mucho la veda abierta contra las grandes tecnol贸gicas por parte de las autoridades de la competencia de todo el mundo. Precisamente hoy los medios de comunicaci贸n se hacen eco de la multa impuesta por la Authorit茅 de la Concurrence contra Google por no respetar varias medidas cautelares relacionadas con la remuneraci贸n de las agencias de prensa (puede consultarse el resumen aqu铆 y la Decisi贸n aqu铆).

https://www.xataka.com/basics/como-actualizar-java-tu-ordenador

Cabe advertir que el asunto es ciertamente complejo, como lo demuestra el hecho de que las tres instancias encargadas de resolverlo se pronunciaran en sentidos distintos. Empieza en 2005, cuando Google adquiri贸 Android y decidi贸 construir una plataforma de software para dispositivos m贸viles como los tel茅fonos inteligentes (plataforma Android). A fin de atraer a programadores que desarrollaran software para los m贸viles Android entr贸 en negociaciones con Sun Microsystems para obtener una licencia de Java, lenguaje que era muy conocido y empleado por los desarrolladores de programas inform谩ticos. Las negociaciones no llegaron a buen puerto debido sobre todo a la pol铆tica de interoperabilidad de Sun Microsystems, seg煤n se explica en la sentencia. Consecuentemente, Google decidi贸 crear su propia plataforma, para lo que contrat贸 m煤ltiples programadores que estuvieron trabajando durante tres a帽os. Pero tambi茅n copi贸 11.500 l铆neas de c贸digo del programa Java SE, que forman parte de una herramienta llamada Application Programming Interface (API). En 2010 Oracle America, Inc compr贸 a Sun Microsystems, cambi贸 su pol铆tica respecto del uso de Java (aqu铆) y empez贸 el juicio contra Google por infracci贸n de derechos de autor (copyright) y de patente, en el que ped铆a una indemnizaci贸n de 9.300 millones de d贸lares, seg煤n Javier Pastor (aqu铆) y Enrique P茅rez (aqu铆).

La United States District Court for the Norther District of California fall贸 a favor de la demandada. El jurado rechaz贸 que hubiera habido una infracci贸n de patentes y el juez neg贸 que la obra copiada fuera una creaci贸n intelectual protegible por un derecho de autor. El Federal Circuit estim贸 el recurso de Oracle y reenvi贸 el expediente de nuevo a la primera instancia. En ella el jurado consider贸 que el uso que Google hab铆a hecho del Java SE era leal. La demandante volvi贸 a apelar y la segunda instancia le dio la raz贸n de nuevo: no hab铆a existido fair use. Google recurri贸 en casaci贸n y la mayor铆a del Tribunal Supremo se pronunci贸 a su favor, con un voto particular de los jueces Thomas y Alito.

2. El recurso de casaci贸n plantea esencialmente dos cuestiones. La primera es si el Java SE puede ser objeto de un derecho de autor, puesto que el 17 U.S.C. 搂 102(b) excluye de la protecci贸n 鈥溾ny idea, procedure, process, system, method of operation, concept principle, or discovery鈥︹. La segunda es si la utilizaci贸n que ha hecho Google de las 11.500 l铆neas de c贸digo constituye un 鈥渦so leal鈥 ex 搂 107, que reza:

鈥淣otwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work,聽including聽such use by reproduction in聽copies聽or聽phonorecords聽or by any other means specified by that section, for purposes聽such as聽criticism, comment, news reporting, teaching聽(including聽multiple聽copies聽for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include

(1) the purpose and character of the use,聽including聽whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;

(2) the nature of the copyrighted work;

(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and

(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.

The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.鈥

La mayor铆a de la Supreme Court no entra en la primera cuesti贸n. Tiene tan claro que la utilizaci贸n que Google hace de las 11.500 l铆neas del Java SE es leg铆tima que concede que la creaci贸n de Sun Microsystems puede ser protegida por el derecho de autor. Centra su atenci贸n en los elementos que conforman el 鈥渦so leal鈥. As铆, en la p谩gina 15 puede leerse:

鈥淕iven the rapidly changing technological, economic, and business-related circumstances, we believe we should not answer more than is necessary to resolve the parties鈥 dispute. We shall assume, but purely for argument鈥檚 sake, that the entire Sun Java API falls within the definition of that which can be copyrighted.鈥

Los dos jueces disidentes consideran que ah铆 reside el pecado original del fallo: al no entrar en la protecci贸n de la plataforma Java SE se distorsiona la aplicaci贸n de la doctrina del 鈥fair use鈥. Subrayan que la API est谩 formada tanto por el 鈥declaring code鈥 como por el 鈥implementing code鈥 y que forman una unidad, pues est谩n funcionalmente unidos. Por lo tanto, no es posible valorar el uso que Google hace s贸lo del primero. El Congreso de los Estados Unidos decidi贸 proteger los programas de ordenador a trav茅s de los derechos de autor y la ley no distingue entre los diversos tipos que pueden existir, ni entre sus partes.

3. El juez Breyer, ponente de la sentencia, explica que la doctrina del fair use tiene un origen jurisprudencial, aunque en la actualidad est谩 plasmado legalmente, por lo que es flexible, debe adaptarse a las circunstancias de los programas de ordenador y combina aspectos f谩cticos y jur铆dicos. Gracias a la preeminencia de los 煤ltimos en el caso, la Corte Suprema puede pronunciarse sobre aspectos que hab铆an sido decididos por un jurado con anterioridad. Y para ello analiza los cuatro elementos que conforman el 鈥渦so leal鈥

El primero es la naturaleza de la obra plagiada. Tanto la mayor铆a como los disidentes reconocen que este factor juega a favor de Google. A pesar de que los programas de ordenador pueden constituir el objeto de derechos de autor, su naturaleza esencialmente funcional dificulta la aplicaci贸n del r茅gimen general del copyright y facilita interpretar que el uso que los terceros pueden hacer es leal. No obstante, los jueces Thomas y Alito hacen una recriminaci贸n a la mayor铆a, pues 茅sta distingue entre el 鈥渄eclaring code鈥 y el 鈥渋mplementing code鈥 y afirma que el primero est谩 todav铆a m谩s lejos de la esencia de los derechos de autor que los programas de ordenador, por lo que es a煤n m谩s f谩cil admitir que su plagio pueda constituir un uso leg铆timo. Los firmantes del voto particular recuerdan que los dos c贸digos forman parte de la misma obra y no deben analizarse por separado.

El segundo elemento es la finalidad de la utilizaci贸n de la obra copiada; es decir, el destino que va a darle el infractor a la obra (o parte de la obra) plagiada. La mayor铆a explica que si el uso entronca con la finalidad de los derechos de autor -estimular la creatividad- debe ser calificado como leg铆timo. Y considera que as铆 sucede en el caso objeto de decisi贸n. Google ha hecho un uso 鈥渢ransformativo鈥 de las 11.500 l铆neas de c贸digo copiadas. Las ha incorporado a su plataforma Android para permitir que programadores puedan crear aplicaciones para tel茅fonos inteligentes que utilizan ese sistema operativo. Por lo tanto, la finalidad de Google ha sido la misma que Sun Microsystems cuando cre贸 la plataforma Java. Otro elemento que tambi茅n destaca el juez Breyer es que la utilizaci贸n de APIs ajenas es usual en la industria digital; es m谩s, afirma que Sun lo hizo al crear la plataforma Java. En cambio, niega que sea relevante tanto el hecho de que el plagio tuviera una finalidad comercial, como la buena o mala fe de Google. Respecto del primer extremo comenta que 鈥(t)here is no doubt that a finding that copying was not commercial in nature tips the scales in favor of fair use. But the inverse is not necessarily true, as many common fair uses are indisputably commercial鈥).

Los dos jueces disidentes se pronuncian en sentido contrario. Reconocen que el 搂 107 no prescribe cu谩l debe ser la finalidad del uso, sino que simplemente ofrece unos ejemplos. Pero son relevantes para interpretar cuando es leg铆timo (fair). Y la utilizaci贸n que Google ha hecho del 鈥渄eclaring code鈥 no se asemeja a ninguna de ellas, pues no lo ha usado ni para la ense帽anza ni para la investigaci贸n. Al contrario, lo ha utilizado para crear un producto que compite con la obra copiada, a su entender. En segundo t茅rmino, consideran que Google no ha hecho un uso 鈥渢ransformativo鈥 de las l铆neas de c贸digo plagiadas. No obstante, no justifican ni explican porqu茅 no lo es, salvo que la plataforma Android compite con la de Java. Por 煤ltimo, destacan que Google ha amasado una inimaginable fortuna gracias a Android y que no ha permitido que Oracle extrajera mayores beneficios de la plataforma Java.

https://copyrightalliance.org/google-v-oracle-supreme-court-hears-oral-arguments-in-copyright-case-of-the-decade/

El tercer elemento es la cantidad e importancia de la obra copiada y aqu铆 de nuevo colisionan los miembros del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Ninguna duda cabe de que se plagiaron 37 paquetes de la plataforma Java que suman 11.500 l铆neas de c贸digo y constitu铆an el 鈥渄eclaring code鈥. Pero la mayor铆a quita importancia a este hecho. Primero, s贸lo representa el 0,4% de la API, que consta de 2,86 millones de l铆neas. Segundo, se copiaron por su funcionalidad, pues conforman la parte de la plataforma Java a la que estaban acostumbrados los programadores y que necesitaban para crear programas para los dispositivos Android. Y tercero, s贸lo se copiaron las l铆neas estrictamente necesarias para desarrollar nuevos productos. Subrayan que sin ellas hubiera sido misi贸n imposible.

Thomas y Alito no se centran tanto en la cantidad como en la calidad. Destacan el car谩cter fundamental de los 37 paquetes copiados: Google plagi贸 la parte m谩s importante, en clave comercial, de la plataforma Java, pues es el 鈥渄eclaring code鈥 el que atrae los desarrolladores. Y afirman que si se copia la esencia de una obra da igual la extensi贸n: el uso que se haga de ella no puede ser considerado 鈥渓eal鈥. Por otra parte, atacan a la l铆nea de flotaci贸n de la argumentaci贸n de la mayor铆a afirmando que Apple y Microsoft crearon sus propios 鈥渄eclaring codes鈥. Por lo tanto, Google tambi茅n pod铆a haber hecho lo mismo; pero prefiri贸 aprovecharse del esfuerzo de Sun (Oracle).

El 煤ltimo elemento tiene una naturaleza m谩s econ贸mica, pues deben valorarse los efectos del uso de la obra copiada en el mercado potencial o en el valor de la obra copiada. La sentencia minimiza la importancia de las consecuencias perjudiciales del plagio para Oracle esgrimiendo tres argumentos. En primer lugar, considera pertinente atender no tanto al lucro que la demandante ha dejado de obtener como a su origen. Afirma que los beneficios de Oracle traen causa del tiempo que los programadores han pasado aprendido y acostumbr谩ndose a la plataforma Java. Y afirman que no es una consecuencia directa de la inversi贸n que en su d铆a hizo Sun para crearla. La Corte Suprema considera que la legislaci贸n sobre derechos de autor no est谩 pensada para proteger ese lucro. En segundo t茅rmino, la plataforma Android no ha sustituido a la Java: no se trata de productos intercambiables. En la sentencia se explica que la 煤ltima plataforma est谩 muy bien posicionada en el mercado de los ordenadores de sobremesa y en el de los port谩tiles, pero muy poco en el de los m贸viles. De hecho, Sun intent贸 entrar en ese mercado pero no obtuvo buenos resultados. Y tambi茅n se valora que el jurado estim贸 que la plataforma Java puede beneficiarse del atractivo de la reimplantaci贸n que ha hecho Android. El 煤ltimo argumento son los costes, tanto monetarios como cronol贸gicos, de crear su propia plataforma desde cero. La mayor铆a de los miembros del Tribunal Supremo estima que ser铆an muy perjudiciales para la creatividad y la interoperabilidad, pues dificultar铆an en gran extremo que se desarrollaran nuevos productos para los m贸viles Android.

Los autores del voto particular tienen una visi贸n totalmente diferente de este elemento. En primer lugar, afirman que los dos productos son intercambiables y que, por lo tanto, el plagio del 鈥渄eclaring code鈥 de la plataforma Java caus贸 graves perjuicios a Oracle. Explican que los fabricantes de dispositivos m贸viles ya no tienen inter茅s en pagar por utilizar el software creado por Sun, que era una gran fuente de ingresos para Oracle.

鈥淔or example, before Google released Android, Amazon paid for a license to embed the Java platform in Kindle devices. But after Google released Android, Amazon used the cost-free availability of Android to negotiate a 97.5% discount on its license fee with Oracle鈥 (p谩g. 12).

En segundo t茅rmino, Thomas y Alito niegan que la empresa demandante pudiera obstaculizar el desarrollo de nuevos productos para dispositivos m贸viles. Subrayan que Microsoft y Apple crearon sus propias plataformas sin copiar el software de Oracle (por razones pr谩cticas no diferencian entre Sun y Oracle) y que esta 煤ltima siempre pon铆a sus productos a disposici贸n de los programadores -trat谩ndose de Oracle, suponemos que cambio de una remuneraci贸n-. Por 煤ltimo, consideran que m谩s que prestar atenci贸n al hipot茅tico comportamiento futuro de Oracle, deber铆a haberse valorado la actitud de Google. De un lado, ha sido sancionada por abusar de su posici贸n de dominio en diversas ocasiones. De otro, intent贸 conseguir una licencia de Sun, pero al no llegar a un acuerdo se limit贸 a plagiar 11.500 l铆neas de c贸digo e incorporarlo a su plataforma, a diferencia de lo que hab铆an hecho otras grandes tecnol贸gicas.

4. A mi modesto entender la sentencia pone en tela de juicio la protecci贸n del software en los Estados Unidos, pues facilita que la utilizaci贸n de un programa (o una parte) ajeno sea considerado un 鈥渦so leal鈥 (fair use) sin tener que pagar remuneraci贸n o indemnizaci贸n alguna. Por lo tanto, el hecho de que pueda estar tutelado por un derecho de autor (copyright) -aspecto en el que la Supreme Court no entra a fondo- pierde gran parte de su relevancia. Es cierto que la aproximaci贸n europea es diferente, pues la mayor parte de los pa铆ses del viejo continente restringen las excepciones y l铆mites al derecho de exclusiva que otorga la propiedad intelectual. Sin embargo, como bien se ha apuntado (aqu铆), es posible que el fallo del caso Google v. Oracle influya en los jueces europeos, en el sentido de flexibilizar la interpretaci贸n que hacen de las restricciones al derecho de exclusiva.

En segundo t茅rmino, resulta evidente que el fallo comentado favorece la interoperabilidad, pues permite que se utilice software y APIs ajenas para crear nuevos productos (aqu铆), a pesar de que lo hagan con una finalidad comercial y 谩nimo de lucro. De ah铆 que la industria tecnol贸gica est茅 encantada con el fallo y se promueva la creatividad.

https://www.ipwatchdog.com/2017/02/22/ptab-patent-troll-operating-companies/id=78616/

No obstante, la soluci贸n del Tribunal Supremo estadounidense me deja mal sabor de boca al no reconocer el esfuerzo ajeno. Oracle no obtiene remuneraci贸n alguna por la utilizaci贸n de un producto suyo (creado por Sun, no cabe olvidarlo, que ten铆a una filosof铆a empresarial diversa), viendo as铆 mermado su modelo de negocio, mientras que Google contin煤a incrementando su ya incre铆blemente abultado patrimonio. Es cierto, empero, que hay circunstancias que deben tenerse en cuenta y respecto de las que no tengo m谩s que referencias muy indirectas. En primer lugar, Google y Sun negociaron una licencia del software de la 煤ltima que no lleg贸 a buen puerto. 驴La raz贸n? Thomas y Alito opinan que Google no quiso pagar la cantidad propuesta; Enrique P茅rez de Xataka explica que Sun y Google consideraron que la API de la primera era de uso libre (aqu铆 y aqu铆). Segundo, Oracle es un troll de patentes. Pero la actitud de Google deja mucho que desear. Basta recordar que ya ha sido tres veces sancionada por la Comisi贸n Europea y dos por la Autorit茅 de la Concurrence francesa por abuso de posici贸n de dominio. Y tercero, 驴Google no pod铆a haber creado su plataforma Android sin copiar el 鈥渄eclaring code鈥? Se afirma que era inviable por razones monetarias y cronol贸gicas; pero los jueces disidentes replican que Apple y Microsoft lo hicieron. 驴Por qu茅 no Google? No ser谩 por falta de medios econ贸micos鈥 Ahora bien, tampoco es que la plataforma de Microsoft haya tenido un gran recorrido.

 

 

 

Annual Conference of the Law, Science and Technology Joint Doctorate

El 21 y 22 de julio tendr谩 lugar la Conferencia Anual del Doctorado Internacional en Derecho, Ciencia y Tecnolog铆a sobre el Internet de Todo, financiado por el programa de investigaci贸n e innovaci贸n Horizonte 2020 de la Uni贸n Europea en el marco de un acci贸n Marie Sk艂odowska-Curie ITN EJD No 814177.聽La sesiones ser谩n online y podr谩n seguirse a trav茅s de Zoom. Para ello es necesario inscribirse a trav茅s de https://forms.gle/4ueevfvL2r4d9xjN8.

Gabriele Mazzini, DG-CNECT Legal and Policy Officer, inaugurar谩 el evento con una conferencia sobre la propuesta de Reglamento de la UE sobre inteligencia artificial. A continuaci贸n tendr谩 lugar la primera mesa redonda sobre el internet del dinero, fintech y monedas digitales. Participar谩n Louis de Koker (La Trobe University), Mich猫le Finck (Max-Planck Institute) y Jos茅 Manuel Marques Sevillano (Banco de Espa帽a), y yo intentar茅 moderar

A las 11.30 tendr谩 lugar la segunda sesi贸n que tiene por objeto el internet de la cosas y los datos. Bajo la direcci贸n de V铆ctor Rodr铆guez-Doncel (UPM), intervendr谩n Nello Cristianini (University of Bristol), Burkhard Schafer (University of Edinburgh) y Ana Garc铆a Robles (BDVA).

La siguiente sesi贸n versar谩 sobre la salud digital y empezar谩 a las 14.00. Intervendr谩n Marcello Ienca (ETH), Guido Boella (University of Turin) y Thanasis Papaioannou (Athens University of Economics and Business). Moderar谩 la profesora Monica Palmirani (University of Bolonga).

A las 15.45 tendr谩 lugar la 煤ltima sesi贸n del d铆a, moderada por Katie Atkinson (University of Liverpool). Giovanni Comand猫 (Universit脿 di Pisa), Francesca Rossi (IBM), Silvio Micali (Algorand) y Norberto Andrade (Facebook) hablar谩n sobre el internet de las personas.

Los doctorandos del doctorado conjunto y de otros proyectos expondr谩n brevemente sus tesis el d铆a 22 de julio. Empresas y expertos discutir谩n con ellos sus avances en la materia.

Puede consultarse la informaci贸n en la p谩gina web https://rioe.oeg.fi.upm.es/conference/#contact.

Brexit y libertad de establecimiento. Aspectos fiscales, mercantiles y de extranjer铆a

El brexit constituye uno de los hitos fundamentales de los inicios del siglo XXI, entre otras razones porque es la primera vez que un Estado miembro abandona la Uni贸n Europea. La ruptura ha sido traum谩tica para las dos partes, tanto por el extenuante proceso, que ha generado crisis pol铆ticas e institucionales en el Reino Unido, como por el resultado. Es cierto que se han alcanzado dos acuerdos: uno que regula la salida de la Uni贸n Europea de la organizaci贸n internacional, el llamado Acuerdo de Retirada, y otro que disciplina las relaciones futuras (Acuerdo de Comercio y Cooperaci贸n). Pero el primero necesit贸 dos pr贸rrogas de la permanencia del Reino Unido en la Uni贸n Europea y su Protocolo sobre Irlanda e Irlanda del Norte est谩 generando grandes tensiones en la Isla. En cuanto al segundo, se aprob贸 cuanto faltaba apenas una semana para que acabara el periodo transitorio y su eficacia genera m煤ltiples dudas. Tuve la oportunidad de explicar estas cuestiones en el art铆culo 鈥淏rexit: pasado, presente y futuro鈥, publicado en los Cuadernos de Derecho Transnacional, volumen 13, n煤mero 1, 2021, p谩ginas 298 a 341.

Sorprendidos聽por el resultado del refer茅ndum de 2016, varios profesores de diversas 谩reas de conocimiento de la Facultad de Derecho de la Universidad Aut贸noma de Barcelona solicitamos un proyecto de investigaci贸n para analizar el proceso y las consecuencias de la retirada del Reino Unido de la Uni贸n Europea. Gracias a la financiaci贸n concedida por el Ministerio de Econom铆a, Industria y Competitividad (DER2017-88910-P), seguimos las negociaciones y diseccionamos sus resultados, dando cuenta de los principales avances y obst谩culos en el blog del proyecto. Redactamos numerosos art铆culos en los que plasmamos nuestras investigaciones y celebramos un seminario internacional al finalizar el periodo transitorio en el que expusimos una parte de los resultados de nuestro estudio. Acabamos de publicar la mayor parte de las ponencias que se impartieron en 茅l, tras haber sido revisadas para incorporar el rico debate que tuvo lugar y las novedades del Acuerdo de Comercio y Cooperaci贸n, en el libro Brexit y libertad de establecimiento. Aspectos fiscales, mercantiles y de extranjer铆a, Atelier, Barcelona, 2021, ISBN: 978-84-18244-53-7, objeto de esta entrada.

La obra empieza con la presentaci贸n que realiza la profesora M.陋 Dolores Arias Abell谩n, catedr谩tica de Derecho Financiero y Tributario en la Universidad Aut贸noma de Barcelona. En su condici贸n de miembro del equipo de investigaci贸n, explica los antecedentes del proyecto, los principales hitos del mismo, resume los cap铆tulos que conforman la obra y expone la metodolog铆a empleada. A continuaci贸n Rafael Arenas -uno de los profesores espa帽oles que m谩s y mejor ha escrito sobre el brexit- analiza las negociaciones entre el Reino Unido y la Uni贸n Europea desde la perspectiva brit谩nica. Examina los principales hitos del proceso, como la tensi贸n entre el gobierno y el parlamento brit谩nicos, la posibilidad de retirar la decisi贸n de abandonar la Uni贸n, las pr贸rrogas de la permanencia del Reino Unido en la Uni贸n al no aprobar el Acuerdo de Retirada el Parlamento brit谩nico y la soluci贸n para Irlanda del Norte.

Los cuatro cap铆tulos siguientes versan sobre Derecho financiero y tributario. Jos茅 Antonio Fern谩ndez Amor adopta una perspectiva generalista. Preocupado por la situaci贸n fiscal de los brit谩nicos que residen en la Uni贸n Europea, y de los europeos que lo hacen en Reino Unido, estudia las repercusiones tributarias del brexit alrededor del principio de no discriminaci贸n. Primero comenta su significado en el ordenamiento comunitario; a continuaci贸n, c贸mo se ha recogido en el Acuerdo de Comercio y Cooperaci贸n y, por 煤ltimo, su plasmaci贸n en el Tratado contra la Doble Imposici贸n Hispano-Brit谩nico.

Miguel 脕ngel S谩nchez Huete se cuestiona sobre el riesgo tributario que el Reino Unido genera para la Uni贸n, dada su importancia econ贸mica y los estrechos v铆nculos que tiene con diversos para铆sos fiscales. Analiza algunos aspectos del r茅gimen de prevenci贸n del fraude fiscal en la Uni贸n Europea para ver qu茅 medidas podr铆an aplicarse a la Albi贸n. 鈥淭odo ello con una doble finalidad: de un lado, para evidenciar eventuales carencias y necesidades, tanto en el establecimiento de instrumentos como de mecanismos de aplicaci贸n. Y, de otro lado, para mostrar la necesidad de algunas cautelas o medidas espec铆ficas con relaci贸n al nuevo Estado tercero que resulta despu茅s del proceso del Brexit鈥 (p谩gina 99).

Buena conocedora de la situaci贸n de Gibraltar, Teresa Pont贸n Aricha diserta sobre el Acuerdo internacional en materia de fiscalidad y protecci贸n de intereses financieros para Gibraltar que han aprobado Espa帽a y el Reino Unido. Afirma que va a tener una gran trascendencia para la determinaci贸n de la residencia fiscal y para la cooperaci贸n administrativa en el mismo tipo de asuntos. La profesora de la Universidad de C谩diz subraya que el Acuerdo comporta la descalificaci贸n de Gibraltar como para铆so fiscal. Y estrechamente relacionado con el anterior se halla el cap铆tulo de Zuley Fern谩ndez Caballero. Centra su atenci贸n en el r茅gimen fiscal de los trabajadores transfronterizos, que tanta importancia tiene en el caso de Gibraltar. Parte de la premisa de que no es aplicable el Acuerdo para evitar la Doble Imposici贸n entre Espa帽a y el Reino Unido por lo que expone la situaci贸n de los trabajadores espa帽oles y gibraltare帽os.

Las cinco siguientes aportaciones son m谩s heterog茅neas, pero tienen en com煤n que profundizan sobre cuestiones particulares que genera la retirada del Reino Unido. Miguel Garde帽es Santiago nos ilustra sobre los derechos de residencia y circulaci贸n de los brit谩nicos que residen en uno de los veintisiete Estados miembros tras finalizar el periodo transitorio o de los europeos que hagan lo mismo en el Reino Unido. Por lo tanto, escruta la Parte Segunda del Acuerdo de Retirada, cuyas normas permiten que esas personas y sus familiares mantengan parcialmente los derechos de que disfrutaban antes del 1 de febrero de 2020.

Jorge Miquel y V茅sela Andreeva ponen el foco en el Derecho de sociedades. El primero adopta una perspectiva general y explica la gran influencia que ha tenido el Reino Unido en las Directivas comunitarias, en los mercados de capitales, especialmente respecto de su pr谩ctica, y en el buen gobierno corporativo. Dada su condici贸n de profesora de Derecho Internacional Privado, la segunda centra su atenci贸n en la movilidad transnacional de las compa帽铆as. En particular, se refiere a la transformaci贸n transfronteriza, a los criterios para determinar la lex societatis y a la Directiva 2019/2121.

Continuando con las cuestiones particulares, me ocupo de la defensa de la competencia. Explico c贸mo va a incidir la salida del Reino Unido en los Derechos antitrust comunitario y brit谩nico. Tras recordar la situaci贸n existente antes del 1 de febrero de 2020, comento las previsiones del Acuerdo de Retirada y del Acuerdo de Comercio y Cooperaci贸n sobre el objeto de estudio. Despu茅s me refiero a la posible evoluci贸n de las normas de defensa de la competencia y alerto sobre los perjuicios que puede acarrear su alejamiento.

Diana Mar铆n Consarnau cierra esta tercera parte. Su aportaci贸n versa sobre los programas de captaci贸n de inversi贸n a cambio de ciudadan铆a o residencia; en especial sobre las dudas que genera la aplicaci贸n del instrumento espa帽ol, previsto en la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalizaci贸n, a ciudadanos brit谩nicos tras el brexit. Destaca la competencia existente entre los programas de los Estados Miembros, la reacci贸n de la Uni贸n Europea y sus perspectivas de futuro.

Federico Fabbrini pone el broche final a la obra con unas reflexiones sobre las consecuencias del brexit para sus partes. El creador del Instituto sobre el brexit de la Universidad de Dubl铆n se muestra muy cr铆tico con el Reino Unido, pues la salida de la Uni贸n ha generado graves crisis institucionales y sociales en el pa铆s, ha repercutido negativamente en su econom铆a y ha reducido su atractivo internacional. En cambio, la situaci贸n no parece tan negativa para la Uni贸n Europea, pese a que tambi茅n sufrir谩 consecuencias nocivas. Pero ha sabido mantenerse unida a lo largo de todo el proceso y est谩 aprovechando la ocasi贸n para avanzar en 谩mbitos en los que la presencia del Reino Unido imped铆a el progreso.

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