Carlos G贸rriz L贸pez

Month: April 2021

Modificaci贸n de la LSC: Ley 5/2021 para el fomento de la implicaci贸n a largo plazo de los accionistas

El pasado martes 13 de abril se public贸 en el B.O.E. la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicaci贸n a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas. Su finalidad es transponer al ordenamiento espa帽ol la Directiva 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicaci贸n a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas. Desafortunadamente, nuestro legislador va con retraso pues la fecha l铆mite para incorporar la norma europea era el 10 de junio de 2019 (art. 2 de la Directiva).

La voluntad es fomentar la implicaci贸n a largo plazo de los accionistas y mejorar el gobierno corporativo de las cotizadas, por lo que esencialmente afecta a los inversores institucionales, a los asesores de voto y a los administradores. Para ello exige a los inversores institucionales que elaboren y publiquen su pol铆tica de implicaci贸n en las corporaciones. Segundo, los asesores de voto deben incrementar la transparencia de los criterios que utilizan; en particular, deben informar peri贸dicamente acerca de su pol铆tica de recomendaciones. Tercero, introduce alguna previsi贸n sobre el derecho de los accionistas de pronunciarse sobre la remuneraci贸n de los administradores. El pre谩mbulo explica que, como la normativa espa帽ola ya estaba alineada con la Directiva, las modificaciones son m铆nimas en este punto. Merece destacarse que los auditores deber谩n comprobar que se ha publicado el informe anual de remuneraciones. Cuarto, se otorga la facultad a las sociedades de identificar a sus accionistas, aunque no tengan una participaci贸n accionarial considerable. Como destaca el introito: 鈥溾econoce el derecho de las sociedades a identificar no solo a los accionistas formales, sino tambi茅n a los beneficiarios 煤ltimos.鈥. Por 煤ltimo, se ha modificado el r茅gimen de las operaciones vinculadas. En ese 谩mbito, y entre otros cambios, se ha introducido un nuevo Cap铆tulo VII bis dentro del T铆tulo XIV de la Ley de Sociedades de Capital.

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La Ley 5/2021 introduce modificaciones legislativas, tanto en la Ley de聽Sociedades de Capital como en el C贸digo de comercio, en la Ley de Auditor铆a de Cuentas y en el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, respecto del gobierno corporativo y del funcionamiento de los mercados de capitales. As铆, enmienda la primera para incrementar el deber de diligencia de los gestores sociales y facilitar la captaci贸n de fondos. Por ejemplo, cambia su art. 529 bis para exigir que los administradores de las cotizadas sean personas f铆sicas. En segundo t茅rmino, modifica el r茅gimen del aumento del capital y del derecho de suscripci贸n preferente. Tercero, introduce las llamadas 鈥渁cciones de lealtad鈥, de modo que los accionistas que hayan sido titulares de sus valores durante al menos dos a帽os tengan derechos de voto adicionales. Y cuarto, a fin de favorecer la participaci贸n de los trabajadores en las empresas enmienda ligeramente el C贸digo de comercio. Sin embargo, la entidad del cambio es m铆nima: se limita a modificar el r茅gimen del estado de informaci贸n no financiera correspondiente a la informaci贸n sobre cuestiones sociales y relativas al personal.

 

 

 

 

Sobre el concepto de ayuda p煤blica: STJUE 4.3.2021 Comisi贸n Europea vs FC Barcelona

En la sentencia de 4 de marzo de 2021 (C-362/19 P), Comisi贸n Europea contra F煤tbol Club聽 Barcelona, el Tribunal de Justicia perfila el concepto de ayuda p煤blica a los efectos del art. 107 TFUE. Como es de sobras conocido, mantiene una concepci贸n ampl铆a en el sentido que comprende cualquier ventaja econ贸mica que no se otorgue en condiciones normales de mercado. En palabras suyas:

鈥…el concepto de 芦ayuda de Estado禄 es m谩s amplio que el de 芦subvenci贸n禄, ya que comprende no solo prestaciones positivas, como subvenciones, pr茅stamos o tomas de participaci贸n en el capital de las empresas, sino tambi茅n las intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del t茅rmino, son de la misma naturaleza y tienen efectos id茅nticos鈥 (p谩rr. 59).

La cuesti贸n puede complicarse; como sucede en este caso en que la Comisi贸n analiza el r茅gimen de una ventaja fiscal. Adem谩s, cabe tener en cuenta que el Tribunal General anul贸 su Decisi贸n SA.29769 (2013/C) al entender que la instituci贸n comunitaria no hab铆a probado suficientemente que la medida examinada confiriera una ventaja a sus destinatarios (sentencia de 26 de febrero de 2019 (T-865/16), F煤tbol Club Barcelona contra Comisi贸n Europea). En cambio, el Tribunal de Justicia avala la interpretaci贸n de la Comisi贸n y anula el fallo recurrido. Y para m谩s inri, el caso afecta al club de mis amores: el FC Barcelona. No obstante, las consideraciones son tambi茅n aplicables al Real Madrid Club de F煤tbol, al Athletic Club y al Club Atl茅tico Osasuna, pues todos ellos se beneficiaron de la excepci贸n prevista en la DA 7.陋 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, que les permit铆a seguir funcionando como clubes deportivos en lugar de transformarse en sociedades an贸nimas deportivas.

El principal problema que se planteaba era la prueba de la existencia de la ayuda, que cgravaba sobre la Comisi贸n. En particular, si deb铆a tener en cuenta las deducciones fiscales por reinversi贸n de beneficios extraordinarios. La raz贸n era que el tipo impositivo que pagaban los clubes deportivos era inferior al de las sociedades an贸nimas deportivas, pero los recurrentes (el F煤tbol Club Barcelona y el Reino de Espa帽a) alegaron que se beneficiaban de menos deducciones, con lo cual no exist铆a ventaja econ贸mica alguna.

El Tribunal de Justicia recuerda que la Comisi贸n debe considerar todos los elementos de hecho y de Derecho que acompa帽an una ventaja econ贸mica, y tanto los beneficios como las cargas, al valorar si constituye una 鈥渁yuda鈥. Ahora bien, distingue el supuesto en que el objeto de examen es el r茅gimen (general) de una determinada medida de su aplicaci贸n singular en una hip贸tesis individual. El caso objeto de examen ca铆a dentro de la primera categor铆a:

鈥溾n el caso de autos, la medida controvertida se refiere a un 芦r茅gimen de ayudas禄, en el sentido de ese precepto [art. 1.d) del Reglamento 2015/1589], dado que las disposiciones fiscales espec铆ficas aplicables a las entidades sin 谩nimo de lucro [clubes deportivos], en particular el tipo de gravamen reducido, pueden beneficiar, en virtud de esta sola medida, a cada uno de los clubes de f煤tbol que pueden acogerse a ella, definidos de forma gen茅rica y abstracta, por un per铆odo indefinido y un importe ilimitado, sin necesidad de medidas de aplicaci贸n adicionales y sin que esas disposiciones est茅n vinculadas a la realizaci贸n de un proyecto espec铆fico.鈥 (p谩rr. 69)

Por lo tanto, la Comisi贸n deb铆a examinar el establecimiento del r茅gimen de las ayudas y no las medidas individuales en aplicaci贸n suya. De ah铆 que el TJUE reprochara al TG haber afirmado que tambi茅n deb铆an tomarse en consideraci贸n las ayudas singulares concedidas (p谩rr. 77). Al analizar el r茅gimen general, la instituci贸n europea deb铆a analizar todos los elementos que configuran el r茅gimen objeto de estudio, incluyendo tanto los favorables como los desfavorables para los beneficiarios. Sin embargo, no quedaban comprendidos aquellos elementos que depend铆an de la situaci贸n financiera de los beneficiarios en el momento de concesi贸n de la ventaja econ贸mica.

鈥淎s铆 pues, cuando el r茅gimen fiscal de ayudas se aplica con car谩cter anual o peri贸dico, la Comisi贸n 煤nicamente debe demostrar 鈥 que ese r茅gimen de ayudas puede favorecer a sus beneficiarios, comprobando que dicho r茅gimen, considerado globalmente y habida cuenta de sus caracter铆sticas propias, puede dar lugar, en el momento de su adopci贸n, a una tributaci贸n menor que la resultante de la aplicaci贸n del r茅gimen tributario general, sin que importe que, a la luz de esas caracter铆sticas, esta instituci贸n no est茅 en condiciones de determinar, por adelantado y para cada ejercicio fiscal, el nivel espec铆fico de tributaci贸n correspondiente a este鈥 (p谩rr. 87)

S贸lo deber谩 valorar esos elementos singulares en la fase de la eventual recuperaci贸n de las ayudas concedidas:

鈥溾s en la fase de la eventual recuperaci贸n de las ayudas otorgadas con arreglo a ese r茅gimen de ayudas cuando la Comisi贸n tiene la obligaci贸n de determinar si este ha conferido efectivamente una ventaja a sus beneficiarios considerados de modo individual, puesto que tal recuperaci贸n exige que se determine el importe exacto de la ayuda de la que dichos beneficiarios han disfrutado de manera efectiva en cada ejercicio fiscal.鈥 (p谩rr. 88)

Consecuentemente, el Tribunal de Justicia afirma que la Comisi贸n actu贸 correctamente al valorar el r茅gimen general y acordar que el tipo de gravamen reducido constitu铆a una ayuda p煤blica. No necesitaba valorar el impacto del tipo de deducci贸n por reinversi贸n de beneficios extraordinarios ni el de las posibilidades de traslado a ejercicios futuros de las deducciones en forma de cr茅dito fiscal ya que se aplicaban con periodicidad anual para cada medida singular.

鈥(E)s precisamente en la fase de la eventual聽recuperaci贸n de la ayuda concedida con arreglo a ese r茅gimen cuando la Comisi贸n debe tener en cuenta dichos impactos, al proceder a determinar el importe exacto de la ayuda de que efectivamente disfrut贸 el beneficiario.鈥 (p谩rr. 101)

Acci贸n directa del porteador efectivo y Convenio CMR

Aunque ya me he ocupado con anterioridad de la acci贸n directa del porteador efectivo en reclamaci贸n de los portes impagados, vuelvo sobre este tema gracias a una interesante sentencia que me ha proporcionado Simone Guaglianone, socio fundador de IntLaw Abogados & Consultores (muchas gracias). Se trata del fallo del Juzgado de lo Mercantil n煤m. 8 de Barcelona 30/2021, de 6 de abril de 2021. La particularidad del caso reside en que el contrato de transporte que gener贸 la reclamaci贸n de cantidad ten铆a dimensi贸n internacional y estaba regido por el Convenio CMR. Se planteaba la duda de si tambi茅n se le aplicaba la Disposici贸n Adicional 6.陋 de la Ley 9/2013, de 4 de julio. Nada nuevo bajo el sol, pues tanto la doctrina como la jurisprudencia se han ocupado de esta cuesti贸n con anterioridad. Sin ir m谩s lejos, en la entrada 鈥淎cci贸n directa del porteador efectivo contra el cargador鈥, de 24 de mayo de 2019 (puede consultarse aqu铆), informamos de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n煤m. 1 de Tarragona 85/2019, de 13 de mayo de 2019, que resolvi贸 un caso parecido. Y adem谩s el juez se pronunci贸 en la misma direcci贸n.

En efecto, al igual que en aquella ocasi贸n, el titular del JM 8 Barcelona desestima la demanda. El principal argumento es que 鈥溾o existe laguna alguna en el CMR que autorice a acudir a la normativa interna.鈥 Los creadores del convenio internacional no consideraron necesario establecer una acci贸n directa a favor del porteador efectivo para exigir al cargador principal el pago de los portes debidos por el porteador contractual. Por lo tanto, no procede aplicar la DA 6.陋 referida. Dos fundamentos m谩s refuerzan el razonamiento. El primero es que 鈥溾n las Jornadas de Magistrados especialistas en materia mercantil celebradas en la ciudad de Pamplona en el a帽o 2015, se concluy贸 que la acci贸n directa no es una 芦ley polic铆a禄 que por comprometer el orden p煤blico sea de aplicaci贸n necesaria y que la acci贸n directa no es aplicable en el marco de un contrato de transporte sujeto al CMR鈥. El segundo, de gran calado, es que en el contrato de transporte principal se hab铆a pactado que el porteador contractual deb铆a realizar el transporte y que s贸lo pod铆a acudir a 鈥減artes subcontratadas鈥 si constaba la autorizaci贸n expresa y por escrito del cargador. No se hab铆a probado en el juicio que se hubiera cumplido ese requisito. No obstante, este argumento no parece que pueda ser oponible al porteador efectivo que ejercita la acci贸n directa dado que no es parte del contrato entre el cargador principal y el porteador contractual.

A pesar de los s贸lidos fundamentos de la sentencia, tambi茅n la soluci贸n contraria resulta razonable extrapol谩ndola de las circunstancias concretas del caso. Tres argumentos pueden sustentarla. En primer lugar, podr铆a defenderse que s铆 existe una laguna en el Convenio CMR. Este convenio internacional se ocupa esencialmente de la documentaci贸n del transporte y de la responsabilidad del porteador, siendo m铆nimas sus previsiones sobre las obligaciones y derechos de las partes. En particular, no entra en el tema del pago del porte, ni en las acciones existentes para exigirlo. En segundo t茅rmino, como subrayamos en la entrada referida, la soluci贸n mantenida por los dos Juzgados de lo Mercantil (el 1 de Tarragona y el 8 de Barcelona) genera una escisi贸n en los reg铆menes jur铆dicos del transporte por carretera nacional e internacional, lo que afecta a la seguridad jur铆dica y va en contra de la ratio del legislador espa帽ol de alinear las dos normativas. Por 煤ltimo, la Cour de Cassation francesa ha defendido la viabilidad de la acci贸n directa en un contrato de transporte regido por el Convenio CMR cuando tambi茅n se aplica el Derecho franc茅s. As铆 lo explica el titular del JM 8 Barcelona que cita la sentencia gala de 13 de julio de 2010. A nuestro modesto entender, este dato tiene gran importancia dado el ascendente que tiene el Derecho franc茅s en este extremo. As铆 lo ha destacado el Tribunal Supremo cada vez que se ha pronunciado sobre la acci贸n directa del porteador efectivo, subrayando la influencia de la Ley Gayssot en la D.A. 6.陋 de la Ley 9/2013, de 4 de julio. La soluci贸n mantenida en el fallo comentado supone un alejamiento del precedente m谩s influyente.

As铆 las cosas, habr谩 que estar atento a nuevos pronunciamientos judiciales, en espera de que un posible fallo del Tribunal Supremo despeje las dudas existentes.

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