Carlos Górriz López

Month: January 2021

El Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y el Reino Unido

1. La retirada del Reino Unido de la Unión Europea, proceso conocido por todos como “brexit”, llegó a su último episodio -al menos así lo parecía- el día de Nochebuena cuando Boris Johnson y Ursula von der Leyen anunciaban que habían llegado a un acuerdo sobre las relaciones futuras. Al igual que las series tan de moda en nuestros tiempos, el brexit nos ha tenido a muchos “enganchados” con su evolución y los avatares de sus protagonistas desde aquel 23 de junio de 2016 en el que se celebró el referéndum de salida. Hemos ido dando noticia de algunos de los principales acontecimientos en el blog del proyecto de investigación titulado Brexit y libertad de establecimiento: aspectos societarios, fiscales y de extranjería, que podríamos resumir en tres temporadas. La primera nos enganchó a todos con el referéndum, la aplicación del art. 50 TUE, el anuncio de la intención de retirada y la negociación del Acuerdo de Retirada, que se llevó consigo a Theresa May. La segunda fue más anodina, pues estuvo protagonizada por el citado Acuerdo, que básicamente disponía que todo quedaba igual hasta el 31 de diciembre de 2020. Pero un nuevo y extravagante personaje nos tuvo muy entretenidos, Boris Johnson; junto a secundarios de lujo como Dominic Cummings. La tercera y última temporada fue la más trepidante: la negociación del acuerdo sobre las relaciones futuras. Sus protagonistas principales fueron los jefes de los dos equipos negociadores, David Frost y Michel Barnier, que “alegraron” nuestros días con sus discusiones, algunas subidas de tono, líneas rojas, límites infranqueables, proyectos de Ley aberrantes y cesiones de última hora. Y cuando todo parecía perdido, a falta de solo siete días para que terminara el periodo transitorio, el primer Ministro del Reino Unido y la presidenta de la Comisión Europea nos trajeron la buena nueva: habían consensuado el Acuerdo de Comercio y Cooperación.

2. Su denominación oficial es Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica, por una parte, y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por otra y se puede publicó en el Diario Oficial L 444, de 31 de diciembre de 2020 (puede consultarse aquí y otra documentación relevante aquí). Entró en vigor provisionalmente el 1 de enero de 2021 y deberá ser aprobado y ratificado conforme a la normativa de las dos Partes. Sólo entonces adquirirá vigencia; pero existe una fecha máxima para ello: el 28 de febrero de 2021 (véase el artículo Finprov.11). Se trata de un documento muy largo (1246 páginas en la versión inglesa), estructurado en siete partes, 50 anexos y tres protocolos. La numeración de sus artículos resulta novedosa pues se compone de una abreviatura alfabética, relativa a su contenido, seguida de un ordinal. Cabe subrayar que, pasados cinco años, las dos Partes deberán revisar su aplicación (artículo Finprov.3; y en cuanto a la posibilidad de denuncia, véase el artículo Finprov.8).

3. Dada su longitud, exponemos sucintamente su contenido conforme a las cuatro partes en que lo descompone la Comisión Europea (aquí). Se refiere a la primera con el título de “Comercio libre, leal y sostenible” y en ella destaca que una de las finalidades básicas del Acuerdo es facilitar la circulación de las mercancías. De ahí que se hayan suprimido aranceles y cuotas a su comercio, siempre que se respete la regla del país de origen. También, se han simplificado los procedimientos aduaneros, aunque serán más exigentes que antes, ya que el Reino Unido ha abandonado la unión aduanera. A pesar de que deben ser conformes con el Acuerdo sobre facilitación del comercio de la OMC, se incrementa la burocracia -sobre todo en materia sanitaria y fitosanitaria- y con ello los costes, que son especialmente perjudiciales para las pequeñas y medianas empresas (véase el artículo de Jorge Tuñón: “Acuerdo del Brexit: bien, pero tampoco para echar las campanas al vuelo”, El Economista, 12.1.2021. Igualmente, el Financial Times subraya que también se resentirá en gran medida el tráfico de productos químicos y de vehículos. Véase el artículo “Brexit trade deal explained: the key parts of the landmark agreement”, de 25.12.2020).

La Comisión destaca que el Acuerdo contiene medidas para garantizar la lealtad concurrencial de las partes, la preservación del medio ambiente y la tutela de los derechos de los trabajadores. Ahora bien, conviene hacer determinadas consideraciones. De un lado, una opinión autorizada ha afirmado que las previsiones sobre la igualdad de condiciones no alcanzan al ámbito tributario, con el riesgo que ello puede conllevar de que el Reino Unido se convierta en un paraíso fiscal. De otro, no es necesario la armonización de las normas sobre medio ambiente y derechos de los trabajadores. Pero si una de las partes se extralimita, la otra puede restringir el acceso al mercado (“The Brexit deal (1). Britain’s Swiss role”, The Economist, 2.1.2021, 39).

El régimen de prestación de servicios es más libre que el previsto por la OMC, aunque no alcanza el umbral del que disfrutan los nacionales de los veintisiete Estados miembros. También se incluyen normas sobre los servicios financieros, pero no se liberaliza su circulación (Sección 5 del Capítulo 5 del Título II del Epígrafe Primero de la Parte Segunda. Pero téngase en cuenta que el Capítulo Segundo del Título II busca liberalizar las inversiones. Véase los arts. Servin.2.2, que regula el acceso a los mercados de las partes del Acuerdo, Servin.2.3, que impone el principio de trato nacional, y Servin.2.4 nación más favorecida, así como el Capítulo 3 sobre servicios transfronterizos. Asimismo, el Título IV disciplina la circulación de capitales y pagos). La Unión Europea deberá decidir sobre la “equivalencia” de las normas del Reino Unido, a fin de determinar si las empresas británicas pueden prestar servicios financieros en los territorios de los veintisiete. A pesar de las indudables ventajas que tiene la apertura de los mercados europeos para los productos financieros de la Albión, algunos analistas defienden que hay vida más allá de la Unión. Primero, existe un equilibrio de poder: a pesar del atractivo de los mercados europeos, en la City se negocia una parte muy importante de los activos de las empresas y Estados europeos. Segundo, hay mercados muy atractivos fuera de la Unión (Asia y África), que pueden compensar la pérdida del acceso a los de los veintisiete. Y tercero, la normativa y procedimientos europeos pueden resultar terriblemente burocráticos.

4. La segunda parte es la “cooperación económica, social y medioambiental”. La Comisión destaca que el Acuerdo contiene medidas para asegurar la conectividad de los transportes, de modo que el tráfico de pasajeros y de mercancías entre el Reino Unido y la Unión Europea no se resienta. Ahora bien, las empresas británicas pierden la capacidad de cabotaje nacional respecto de los veintisiete (aquí) y también la llamada quinta libertad aérea; i.e. el derecho a embarcar y desembarcar pasajeros, mercancías o correos con destino o precedentes de un tercer Estado (arts. Airtrn.2 y ss. Además, la institución europea subraya que se han diseñado instrumentos para evitar que los operadores británicos compitan deslealmente. Algo parecido sucede en el ámbito energético. Se han adoptado medidas para garantizar que continúen los flujos entre las dos Partes y se han introducido previsiones para fomentar las energías renovables y luchar contra el cambio climático. Igualmente existe disposiciones sobre la energía nuclear.

También se ha llegado a un pacto sobre la pesca, uno de los principales escollos durante el proceso de negociación. La participación de la flota europea en aguas británicas irá disminuyendo gradualmente durante los cinco primeros años (Véase el Anexo Fish-4) y después se negociará anualmente (Epígrafe Quinto de la Parte Segunda). Podría parecer un triunfo para el Reino Unido; no obstante, un académico lo matiza. Sin Acuerdo, la Unión Europea no tendría acceso a las aguas británicas. Segundo, la Albión obtiene más recursos de los que consume, por lo que debe exportarlos. Sin el Acuerdo, la Unión podía (debería) aplicar los aranceles de la OMC. Tercero, el Reino Unido no tiene flota suficiente para extraer todos los recursos de sus aguas. Por lo tanto, le vienen muy bien los buques de los veintisiete. Por último, si pasados cinco años restringe mucho el acceso a sus aguas, la Unión Europea puede contraatacar aumentando las tarifas a la importación (de nuevo, “Brexit trade deal explained: the key parts of the landmark agreement”, cit.). Además, conviene no olvidar que la pesca también tiene una dimensión industrial cuya importancia para el tráfico entre las dos Partes no es despreciable (aquí). De ahí la relevancia del consenso.

El Reino Unido podrá continuar participando en algunos programas de la Unión Europea a fin de promover la investigación y el desarrollo (Parte Quinta). Pero, por ejemplo, el programa Erasmus ha quedado fuera del Acuerdo. Por último, existen normas sobre Seguridad Social para proteger a los trabajadores europeos en el Reino Unido y a los británicos que presten sus servicios en alguno de los veintisiete Estados miembros (Epígrafe Cuarto de la Parte Segunda).

5. En tercer lugar, la seguridad de los ciudadanos europeos y de los nacionales británicos constituye una de las principales preocupaciones de las dos Partes. De ahí que existan medidas para luchar contra el crimen organizado y el terrorismo transfronterizos; en particular, para conseguir la cooperación policial y judicial en materia penal, el intercambio de datos, así como la colaboración del Reino Unido con Europol y Eurojust (Parte Tercera). Eso sí, se desea garantizar el respeto de los derechos y libertades fundamentales. Asimismo, existen algunas restricciones al acceso de la Albión a las bases de datos comunitarias. Conviene también mencionar que los ciudadanos de una Parte que deseen viajar a la otra necesitarán un visado cuando la estancia supere noventa días. Con todo, se permiten las estancias breves de profesionales y empresarios por motivos de negocios (Capítulo Cuarto del Título Segundo del Epígrafe Primero de la Parte Segunda, el Título Segundo del Epígrafe Cuarto de la Parte Segunda y el anexo Servin-3). Evidentemente desaparece la libre circulación de trabajadores.

6. Como no podía ser de otro modo, sobre todo después de la desconfianza generada por la UK Internal Market Bill, el Acuerdo contiene normas sobre su interpretación y aplicación (Gobernanza), cuyo principal protagonista es el Consejo de Asociación (art. Inst.1 y anexo Inst-1). La Comisión destaca que estas normas son únicas para todo él, tal como había exigido durante el proceso de negociación. Y es cierto que la Sexta Parte se dedica a la solución de diferencias, existiendo dos mecanismos: la consulta y el arbitraje (Capítulo II del Título I de la Parte Sexta y anexos INST-S e INST-X). El artículo Inst.11 establece su exclusividad, en el sentido que las Partes se comprometen a no recurrir a otros remedios. Ahora bien, hay elementos o títulos del Acuerdo que cuentan con mecanismos propios para resolver los desencuentros que puedan surgir. Además, el Título III de la Parte Sexta permite que una de las Partes suspenda o dé por terminado el Acuerdo si la otra ha incumplido grave y sustancialmente alguna de las obligaciones esenciales a que se refiere el artículo Comprov.12.

7. A modo de conclusión cabe decir que pareciera que las dos Partes salen ganando con el Acuerdo. El Reino Unido ha conseguido su ansiada soberanía y que la Unión Europea le trate de igual a igual. Resulta significativo que el Tribunal de Justicia no juegue papel alguno en la resolución de disputas que puedan surgir. Ahora bien, el Reino Unido queda legalmente fragmentado, pues Irlanda del Norte tiene un régimen particular (como se subraya en “The Brexit deal (3). The Irish Sea widens”, The Economist, 2.1.2021, pág. 41), lo que a buen seguro incrementará los anhelos independentistas escoceses, de los que ya nos está informando la prensa.

La Unión ha conseguido tres objetivos (“The Brexit deal. How was it for the EU?”, en The Economist, 2.1.2021, pág. 36). Primero, una salida ordenada; segundo, que el Reino Unido esté en peor posición que cuando era un Estado miembro; y tercero, desincentivar la salida de otros Estados miembros. Sin embargo, ha perdido una potencia económica y militar, además de un país buen cumplidor y una democracia consolidada. Asimismo, le ha surgido un nuevo competidor que conoce su modo de proceder, ventajas y debilidades. Esta situación es especialmente si tenemos en cuenta lo que está sucediendo en otras partes del mundo; por ejemplo, el Regional Comprehensive Economic Partnership en Asia (aquí) o la Zona de Libre Comercio del Continente Africano (ZLECAF; puede consultarse el informe del Banco Mundial aquí).

Por último, el Acuerdo no pone fin a las negociaciones entre el Reino Unido y la Unión Europea; seguirán, pues hay muchas cuestiones que han quedado sin resolver (aquí). Por ejemplo, la Comisión destaca que no se ha incluido ningún pacto sobre política, seguridad y defensa exterior, a pesar de que la Declaración política lo contemplaba. La razón es que su contraparte no ha querido llegar a ningún compromiso en estos ámbitos. Con todo, me temo que no habrá una nueva temporada, pues la audiencia ha encontrado otras series que le interesan más.

Transporte multimodal: STS 495/2020

1. La sentencia del Tribunal Supremo 495/2020, de 28 de septiembre tiene por objeto el transporte multimodal. La máxima autoridad judicial española tiene que pronunciarse sobre la ley aplicable a fin de determinar si la acción de responsabilidad ha prescrito o caducado. Y el caso es paradigmático, pues se trata de un supuesto en que no se conoce la fase en la que se produjo el daño.

El origen era una compraventa de ciruela fresca entre una empresa de Badajoz y otra brasileña. La primera encargó el transporte a un transitario (Transitex) que subcontrató la fase terrestre (carretera) desde Zurbarán hasta el puerto de Lisboa a la mercantil Lafoes y la marítima, desde Lisboa a Navegantes (Brasil), a Hamburg Sud. La mercancía debía ser acarreada en un contenedor frigorífico a 0º y con una humedad del 90%. En destino se comprobó que el cargamento se había dañado totalmente debido a que no se había respetado la exigencia térmica; pero se desconocía en qué fase se había producido el daño. Tras indemnizar al asegurado, Mapfre ejercitó la acción de responsabilidad contra el transitario. Entre las defensas esgrimidas se hallaba la caducidad de la acción en virtud de la Ley de Transporte Marítimo de 1949, pues los hechos habían acontecido antes de que entrara en vigor la Ley de Navegación Marítima de 2014. El Juzgado Mercantil de Badajoz estimó la demanda y la Audiencia Provincial confirmó su decisión. El Tribunal Supremo se alinea en la misma dirección y desestima el recurso de casación.

La única cuestión que se decide es si se ha infringido el art. 22 de la Ley de Transporte Marítimo, que establece un año de caducidad para ejercitar la acción de responsabilidad por pérdida y avería de las mercancías. El problema al que se enfrenta el Tribunal Supremo es la determinación de la norma aplicable. Mantiene que en nuestro ordenamiento no existe ninguna que rija el transporte multimodal. La Ley de 1949 carece de previsión al respecto; el Convenio CMR contempla un supuesto de combinación modal, pero circunscrito exclusivamente al transporte superpuesto (i.e. cuando el camión con las mercancías es embarcado en el buque y transportado por mar), y la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías de 2009 no rige un transporte sometido a un convenio internacional.

Ante la falta de previsión legislativa específica, opta por aplicar el régimen menos gravoso para el cargador. Sustenta su decisión en dos razones.

“Una de ellas es el criterio restrictivo con que debe ser interpretada la prescripción (y, por extensión, la caducidad de la acción) pues, en línea con lo declarado en la sentencia 326/2020, de 22 de junio, con cita de otras anteriores, se trata de instituciones que, con diversos matices, no están basadas en principios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica y de presunción de abandono del ejercicio del derecho. Otra razón es que el porteador, incluyendo el porteador contractual, por su obligación de trasladar la mercancía de un lugar a otro y ponerla a disposición de la persona designada en el contrato, asumiendo la custodia de la mercancía transportada, se encuentra en mejor disposición que el cargador para determinar en qué fase del transporte tuvo lugar el hecho determinante del daño cuya indemnización se solicita, por lo cual no puede perjudicar al cargador la falta de determinación de la fase en que se produjo tal hecho”.

Así las cosas, mantiene que el régimen menos gravoso es el del Convenio CMR, que sería la norma aplicable a la primera fase (transporte internacional de mercancías por carretera) ya que establece un plazo de un año de prescripción; por lo tanto, susceptible de suspensión y que debe ser invocado por la parte. En cambio, la Ley de Transporte Marítimo de Mercancías preveía un año de caducidad, no susceptible de interrupción ni de suspensión.

2. El Tribunal Supremo cita dos sentencias anteriores sobre transporte multimodal cuya doctrina no sigue. Y con razón, pues los supuestos de hecho eran diferentes. La primera es la 685/2008, de 16 de julio. Se trataba del transporte de un cargamento de patatas desde Xinzo de Limia (Ourense) hasta Constanza (Rumanía). La operación se escindió en dos fases: una primera por carretera hasta Lisboa; y otra marítima hasta el destino final. Las tres instancias fallan en contra del demandante. Tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Supremo aplican la normativa internacional marítima, a pesar de que según el demandante los daños se habían producido mientras la mercancía estaba en tierra, una vez descargada del primer buque y a la espera de ser embarcada en el segundo. Pero el máximo órgano judicial reconduce esta situación a la fase marítima. La razón es que el daño se debió a una duración excesiva del tramo marítimo, debida a un cambio de ruta no previsto en el conocimiento de embarque.

La segunda resolución es el fallo 348/2011, de 26 de mayo, relativo a un transporte de troqueles desde Zamudio hasta Elkton (Michigan) en modalidad de puerta a puerta (door to door). La corte suprema explica que el daño se había producido en la fase marítima, debido a la acción indirecta del mar. Pero también subraya que la causa era el deficiente trincaje de las mercancías; en particular, la sistematización de los troqueles en los contenedores. Por esa razón, prima facie no cabría aplicar la normativa marítima, puesto que el art. 68 de la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías de 2009 opta por el llamado sistema de red. Ahora bien, como la ubicación de la carga en los contenedores es una operación accesoria al desplazamiento de las mercancías, considera que rige la normativa del transporte principal, que no es otra que la marítima. De ahí que considere caducada la acción de responsabilidad en virtud de los arts. 3.6 del Convenio de Bruselas de 1924 y 22 de la Ley de Transporte Marítimo.

3. Con el debido respeto, y siendo conscientes de que, a toro pasado, todo se ve más fácil, no compartimos la argumentación de la máxima autoridad judicial. De un lado, el criterio del régimen menos gravoso para el cargador carece de fundamento positivo. Ninguna norma lo impone. Además, puede conducir a resultados injustos, pues no siempre el cargador es la parte débil de la operación. Acostumbra a serlo en el tráfico marítimo regular bajo conocimiento de embarque; pero no lo es, necesariamente, en el transporte por carretera en un país como el nuestro en el que hay muchas empresas porteadores de pequeñas dimensiones.

De otro lado, tampoco es totalmente correcto afirmar que la Ley de Transporte Terrestre de Mercancías no se aplica a un acarreo internacional, aunque esté sometido a un Convenio internacional. Es discutible que el Convenio CMR se aplicara directa e inmediatamente al contrato objeto de la sentencia, pues no se trataba de un contrato de transporte por carretera, sino multimodal. Además, como bien subraya el Tribunal Supremo, no concurría el requisito exigido por el art. 2 CMR: la sobreposición de medios. Y, por otra parte, la falta de plenitud de las normas uniformes (por ejemplo, el Convenio CMR) determina que deban ser completadas por las de origen nacional (por ejemplo, la LCTTM). Merece subrayarse que la última norma no ciñe su aplicación al transporte doméstico; ninguna de sus disposiciones circunscribe su eficacia a un acarreo de mercancías entre dos puntos del territorio español. Por lo tanto, también se aplicaría a uno nacional que no encajara dentro del ámbito del CMR.

Así las cosas, creemos que debería haberse aplicado al caso la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías de 2009, pues dedica su Capítulo VII al transporte multimodal y la operación referida comprendía una fase terrestre. El artículo 68 establece las normas aplicables a esta particular tipología de transporte. Tras optar por el sistema de red en el apartado 1.º, solución que comparte el art. 209 de la Ley de Navegación Marítima, el apartado 3.º da solución al problema que se plantea en el caso que nos ocupa: cuando no se puede determinar el tramo en el que se ha producido el daño, se aplica la propia LCTTM. Y su art. 79 establece un plazo de prescripción de un año para ejercitar las acciones que deriven del contrato. Llegamos así a la misma solución que el Tribunal Supremo aunque por un camino diverso.

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