Carlos G贸rriz L贸pez

Month: January 2021

El Acuerdo de Comercio y Cooperaci贸n entre la Uni贸n Europea y el Reino Unido

1. La retirada del Reino Unido de la Uni贸n Europea, proceso conocido por todos como 鈥渂rexit鈥, lleg贸 a su 煤ltimo episodio -al menos as铆 lo parec铆a- el d铆a de Nochebuena cuando Boris Johnson y Ursula von der Leyen anunciaban que hab铆an llegado a un acuerdo sobre las relaciones futuras. Al igual que las series tan de moda en nuestros tiempos, el brexit nos ha tenido a muchos 鈥渆nganchados鈥 con su evoluci贸n y los avatares de sus protagonistas desde aquel 23 de junio de 2016 en el que se celebr贸 el refer茅ndum de salida. Hemos ido dando noticia de algunos de los principales acontecimientos en el blog del proyecto de investigaci贸n titulado Brexit y libertad de establecimiento: aspectos societarios, fiscales y de extranjer铆a, que podr铆amos resumir en tres temporadas. La primera nos enganch贸 a todos con el refer茅ndum, la aplicaci贸n del art. 50 TUE, el anuncio de la intenci贸n de retirada y la negociaci贸n del Acuerdo de Retirada, que se llev贸 consigo a Theresa May. La segunda fue m谩s anodina, pues estuvo protagonizada por el citado Acuerdo, que b谩sicamente dispon铆a que todo quedaba igual hasta el 31 de diciembre de 2020. Pero un nuevo y extravagante personaje nos tuvo muy entretenidos, Boris Johnson; junto a secundarios de lujo como Dominic Cummings. La tercera y 煤ltima temporada fue la m谩s trepidante: la negociaci贸n del acuerdo sobre las relaciones futuras. Sus protagonistas principales fueron los jefes de los dos equipos negociadores, David Frost y Michel Barnier, que 鈥渁legraron鈥 nuestros d铆as con sus discusiones, algunas subidas de tono, l铆neas rojas, l铆mites infranqueables, proyectos de Ley aberrantes y cesiones de 煤ltima hora. Y cuando todo parec铆a perdido, a falta de solo siete d铆as para que terminara el periodo transitorio, el primer Ministro del Reino Unido y la presidenta de la Comisi贸n Europea nos trajeron la buena nueva: hab铆an consensuado el Acuerdo de Comercio y Cooperaci贸n.

2. Su denominaci贸n oficial es Acuerdo de Comercio y Cooperaci贸n entre la Uni贸n Europea y la Comunidad Europea de la Energ铆a At贸mica, por una parte, y el Reino Unido de Gran Breta帽a e Irlanda del Norte, por otra y se puede public贸 en el Diario Oficial L 444, de 31 de diciembre de 2020 (puede consultarse aqu铆 y otra documentaci贸n relevante aqu铆). Entr贸 en vigor provisionalmente el 1 de enero de 2021 y deber谩 ser aprobado y ratificado conforme a la normativa de las dos Partes. S贸lo entonces adquirir谩 vigencia; pero existe una fecha m谩xima para ello: el 28 de febrero de 2021 (v茅ase el art铆culo Finprov.11). Se trata de un documento muy largo (1246 p谩ginas en la versi贸n inglesa), estructurado en siete partes, 50 anexos y tres protocolos. La numeraci贸n de sus art铆culos resulta novedosa pues se compone de una abreviatura alfab茅tica, relativa a su contenido, seguida de un ordinal. Cabe subrayar que, pasados cinco a帽os, las dos Partes deber谩n revisar su aplicaci贸n (art铆culo Finprov.3; y en cuanto a la posibilidad de denuncia, v茅ase el art铆culo Finprov.8).

3. Dada su longitud, exponemos sucintamente su contenido conforme a las cuatro partes en que lo descompone la Comisi贸n Europea (aqu铆). Se refiere a la primera con el t铆tulo de 鈥淐omercio libre, leal y sostenible鈥 y en ella destaca que una de las finalidades b谩sicas del Acuerdo es facilitar la circulaci贸n de las mercanc铆as. De ah铆 que se hayan suprimido aranceles y cuotas a su comercio, siempre que se respete la regla del pa铆s de origen. Tambi茅n, se han simplificado los procedimientos aduaneros, aunque ser谩n m谩s exigentes que antes, ya que el Reino Unido ha abandonado la uni贸n aduanera. A pesar de que deben ser conformes con el Acuerdo sobre facilitaci贸n del comercio de la OMC, se incrementa la burocracia -sobre todo en materia sanitaria y fitosanitaria- y con ello los costes, que son especialmente perjudiciales para las peque帽as y medianas empresas (v茅ase el art铆culo de Jorge Tu帽贸n: 鈥淎cuerdo del Brexit: bien, pero tampoco para echar las campanas al vuelo鈥, El Economista, 12.1.2021. Igualmente, el Financial Times subraya que tambi茅n se resentir谩 en gran medida el tr谩fico de productos qu铆micos y de veh铆culos. V茅ase el art铆culo 鈥淏rexit trade deal explained: the key parts of the landmark agreement鈥, de 25.12.2020).

La Comisi贸n destaca que el Acuerdo contiene medidas para garantizar la lealtad concurrencial de las partes, la preservaci贸n del medio ambiente y la tutela de los derechos de los trabajadores. Ahora bien, conviene hacer determinadas consideraciones. De un lado, una opini贸n autorizada ha afirmado que las previsiones sobre la igualdad de condiciones no alcanzan al 谩mbito tributario, con el riesgo que ello puede conllevar de que el Reino Unido se convierta en un para铆so fiscal. De otro, no es necesario la armonizaci贸n de las normas sobre medio ambiente y derechos de los trabajadores. Pero si una de las partes se extralimita, la otra puede restringir el acceso al mercado (鈥淭he Brexit deal (1). Britain鈥檚 Swiss role鈥, The Economist, 2.1.2021, 39).

El r茅gimen de prestaci贸n de servicios es m谩s libre que el previsto por la OMC, aunque no alcanza el umbral del que disfrutan los nacionales de los veintisiete Estados miembros. Tambi茅n se incluyen normas sobre los servicios financieros, pero no se liberaliza su circulaci贸n (Secci贸n 5 del Cap铆tulo 5 del T铆tulo II del Ep铆grafe Primero de la Parte Segunda. Pero t茅ngase en cuenta que el Cap铆tulo Segundo del T铆tulo II busca liberalizar las inversiones. V茅ase los arts. Servin.2.2, que regula el acceso a los mercados de las partes del Acuerdo, Servin.2.3, que impone el principio de trato nacional, y Servin.2.4 naci贸n m谩s favorecida, as铆 como el Cap铆tulo 3 sobre servicios transfronterizos. Asimismo, el T铆tulo IV disciplina la circulaci贸n de capitales y pagos). La Uni贸n Europea deber谩 decidir sobre la 鈥渆quivalencia鈥 de las normas del Reino Unido, a fin de determinar si las empresas brit谩nicas pueden prestar servicios financieros en los territorios de los veintisiete. A pesar de las indudables ventajas que tiene la apertura de los mercados europeos para los productos financieros de la Albi贸n, algunos analistas defienden que hay vida m谩s all谩 de la Uni贸n. Primero, existe un equilibrio de poder: a pesar del atractivo de los mercados europeos, en la City se negocia una parte muy importante de los activos de las empresas y Estados europeos. Segundo, hay mercados muy atractivos fuera de la Uni贸n (Asia y 脕frica), que pueden compensar la p茅rdida del acceso a los de los veintisiete. Y tercero, la normativa y procedimientos europeos pueden resultar terriblemente burocr谩ticos.

4. La segunda parte es la 鈥渃ooperaci贸n econ贸mica, social y medioambiental鈥. La Comisi贸n destaca que el Acuerdo contiene medidas para asegurar la conectividad de los transportes, de modo que el tr谩fico de pasajeros y de mercanc铆as entre el Reino Unido y la Uni贸n Europea no se resienta. Ahora bien, las empresas brit谩nicas pierden la capacidad de cabotaje nacional respecto de los veintisiete (aqu铆) y tambi茅n la llamada quinta libertad a茅rea; i.e. el derecho a embarcar y desembarcar pasajeros, mercanc铆as o correos con destino o precedentes de un tercer Estado (arts. Airtrn.2 y ss. Adem谩s, la instituci贸n europea subraya que se han dise帽ado instrumentos para evitar que los operadores brit谩nicos compitan deslealmente. Algo parecido sucede en el 谩mbito energ茅tico. Se han adoptado medidas para garantizar que contin煤en los flujos entre las dos Partes y se han introducido previsiones para fomentar las energ铆as renovables y luchar contra el cambio clim谩tico. Igualmente existe disposiciones sobre la energ铆a nuclear.

Tambi茅n se ha llegado a un pacto sobre la pesca, uno de los principales escollos durante el proceso de negociaci贸n. La participaci贸n de la flota europea en aguas brit谩nicas ir谩 disminuyendo gradualmente durante los cinco primeros a帽os (V茅ase el Anexo Fish-4) y despu茅s se negociar谩 anualmente (Ep铆grafe Quinto de la Parte Segunda). Podr铆a parecer un triunfo para el Reino Unido; no obstante, un acad茅mico lo matiza. Sin Acuerdo, la Uni贸n Europea no tendr铆a acceso a las aguas brit谩nicas. Segundo, la Albi贸n obtiene m谩s recursos de los que consume, por lo que debe exportarlos. Sin el Acuerdo, la Uni贸n pod铆a (deber铆a) aplicar los aranceles de la OMC. Tercero, el Reino Unido no tiene flota suficiente para extraer todos los recursos de sus aguas. Por lo tanto, le vienen muy bien los buques de los veintisiete. Por 煤ltimo, si pasados cinco a帽os restringe mucho el acceso a sus aguas, la Uni贸n Europea puede contraatacar aumentando las tarifas a la importaci贸n (de nuevo, 鈥淏rexit trade deal explained: the key parts of the landmark agreement鈥, cit.). Adem谩s, conviene no olvidar que la pesca tambi茅n tiene una dimensi贸n industrial cuya importancia para el tr谩fico entre las dos Partes no es despreciable (aqu铆). De ah铆 la relevancia del consenso.

El Reino Unido podr谩 continuar participando en algunos programas de la Uni贸n Europea a fin de promover la investigaci贸n y el desarrollo (Parte Quinta). Pero, por ejemplo, el programa Erasmus ha quedado fuera del Acuerdo. Por 煤ltimo, existen normas sobre Seguridad Social para proteger a los trabajadores europeos en el Reino Unido y a los brit谩nicos que presten sus servicios en alguno de los veintisiete Estados miembros (Ep铆grafe Cuarto de la Parte Segunda).

5. En tercer lugar, la seguridad de los ciudadanos europeos y de los nacionales brit谩nicos constituye una de las principales preocupaciones de las dos Partes. De ah铆 que existan medidas para luchar contra el crimen organizado y el terrorismo transfronterizos; en particular, para conseguir la cooperaci贸n policial y judicial en materia penal, el intercambio de datos, as铆 como la colaboraci贸n del Reino Unido con Europol y Eurojust (Parte Tercera). Eso s铆, se desea garantizar el respeto de los derechos y libertades fundamentales. Asimismo, existen algunas restricciones al acceso de la Albi贸n a las bases de datos comunitarias. Conviene tambi茅n mencionar que los ciudadanos de una Parte que deseen viajar a la otra necesitar谩n un visado cuando la estancia supere noventa d铆as. Con todo, se permiten las estancias breves de profesionales y empresarios por motivos de negocios (Cap铆tulo Cuarto del T铆tulo Segundo del Ep铆grafe Primero de la Parte Segunda, el T铆tulo Segundo del Ep铆grafe Cuarto de la Parte Segunda y el anexo Servin-3). Evidentemente desaparece la libre circulaci贸n de trabajadores.

6. Como no pod铆a ser de otro modo, sobre todo despu茅s de la desconfianza generada por la UK Internal Market Bill, el Acuerdo contiene normas sobre su interpretaci贸n y aplicaci贸n (Gobernanza), cuyo principal protagonista es el Consejo de Asociaci贸n (art. Inst.1 y anexo Inst-1). La Comisi贸n destaca que estas normas son 煤nicas para todo 茅l, tal como hab铆a exigido durante el proceso de negociaci贸n. Y es cierto que la Sexta Parte se dedica a la soluci贸n de diferencias, existiendo dos mecanismos: la consulta y el arbitraje (Cap铆tulo II del T铆tulo I de la Parte Sexta y anexos INST-S e INST-X). El art铆culo Inst.11 establece su exclusividad, en el sentido que las Partes se comprometen a no recurrir a otros remedios. Ahora bien, hay elementos o t铆tulos del Acuerdo que cuentan con mecanismos propios para resolver los desencuentros que puedan surgir. Adem谩s, el T铆tulo III de la Parte Sexta permite que una de las Partes suspenda o d茅 por terminado el Acuerdo si la otra ha incumplido grave y sustancialmente alguna de las obligaciones esenciales a que se refiere el art铆culo Comprov.12.

7. A modo de conclusi贸n cabe decir que pareciera que las dos Partes salen ganando con el Acuerdo. El Reino Unido ha conseguido su ansiada soberan铆a y que la Uni贸n Europea le trate de igual a igual. Resulta significativo que el Tribunal de Justicia no juegue papel alguno en la resoluci贸n de disputas que puedan surgir. Ahora bien, el Reino Unido queda legalmente fragmentado, pues Irlanda del Norte tiene un r茅gimen particular (como se subraya en 鈥淭he Brexit deal (3). The Irish Sea widens鈥, The Economist, 2.1.2021, p谩g. 41), lo que a buen seguro incrementar谩 los anhelos independentistas escoceses, de los que ya nos est谩 informando la prensa.

La Uni贸n ha conseguido tres objetivos (鈥淭he Brexit deal. How was it for the EU?鈥, en The Economist, 2.1.2021, p谩g. 36). Primero, una salida ordenada; segundo, que el Reino Unido est茅 en peor posici贸n que cuando era un Estado miembro; y tercero, desincentivar la salida de otros Estados miembros. Sin embargo, ha perdido una potencia econ贸mica y militar, adem谩s de un pa铆s buen cumplidor y una democracia consolidada. Asimismo, le ha surgido un nuevo competidor que conoce su modo de proceder, ventajas y debilidades. Esta situaci贸n es especialmente si tenemos en cuenta lo que est谩 sucediendo en otras partes del mundo; por ejemplo, el Regional Comprehensive Economic Partnership en Asia (aqu铆) o la Zona de Libre Comercio del Continente Africano (ZLECAF; puede consultarse el informe del Banco Mundial aqu铆).

Por 煤ltimo, el Acuerdo no pone fin a las negociaciones entre el Reino Unido y la Uni贸n Europea; seguir谩n, pues hay muchas cuestiones que han quedado sin resolver (aqu铆). Por ejemplo, la Comisi贸n destaca que no se ha incluido ning煤n pacto sobre pol铆tica, seguridad y defensa exterior, a pesar de que la Declaraci贸n pol铆tica lo contemplaba. La raz贸n es que su contraparte no ha querido llegar a ning煤n compromiso en estos 谩mbitos. Con todo, me temo que no habr谩 una nueva temporada, pues la audiencia ha encontrado otras series que le interesan m谩s.

Transporte multimodal: STS 495/2020

1. La sentencia del Tribunal Supremo 495/2020, de 28 de septiembre tiene por objeto el transporte multimodal. La m谩xima autoridad judicial espa帽ola tiene que pronunciarse sobre la ley aplicable a fin de determinar si la acci贸n de responsabilidad ha prescrito o caducado. Y el caso es paradigm谩tico, pues se trata de un supuesto en que no se conoce la fase en la que se produjo el da帽o.

El origen era una compraventa de ciruela fresca entre una empresa de Badajoz y otra brasile帽a. La primera encarg贸 el transporte a un transitario (Transitex) que subcontrat贸 la fase terrestre (carretera) desde Zurbar谩n hasta el puerto de Lisboa a la mercantil Lafoes y la mar铆tima, desde Lisboa a Navegantes (Brasil), a Hamburg Sud. La mercanc铆a deb铆a ser acarreada en un contenedor frigor铆fico a 0潞 y con una humedad del 90%. En destino se comprob贸 que el cargamento se hab铆a da帽ado totalmente debido a que no se hab铆a respetado la exigencia t茅rmica; pero se desconoc铆a en qu茅 fase se hab铆a producido el da帽o. Tras indemnizar al asegurado, Mapfre ejercit贸 la acci贸n de responsabilidad contra el transitario. Entre las defensas esgrimidas se hallaba la caducidad de la acci贸n en virtud de la Ley de Transporte Mar铆timo de 1949, pues los hechos hab铆an acontecido antes de que entrara en vigor la Ley de Navegaci贸n Mar铆tima de 2014. El Juzgado Mercantil de Badajoz estim贸 la demanda y la Audiencia Provincial confirm贸 su decisi贸n. El Tribunal Supremo se alinea en la misma direcci贸n y desestima el recurso de casaci贸n.

La 煤nica cuesti贸n que se decide es si se ha infringido el art. 22 de la Ley de Transporte Mar铆timo, que establece un a帽o de caducidad para ejercitar la acci贸n de responsabilidad por p茅rdida y aver铆a de las mercanc铆as. El problema al que se enfrenta el Tribunal Supremo es la determinaci贸n de la norma aplicable. Mantiene que en nuestro ordenamiento no existe ninguna que rija el transporte multimodal. La Ley de 1949 carece de previsi贸n al respecto; el Convenio CMR contempla un supuesto de combinaci贸n modal, pero circunscrito exclusivamente al transporte superpuesto (i.e. cuando el cami贸n con las mercanc铆as es embarcado en el buque y transportado por mar), y la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercanc铆as de 2009 no rige un transporte sometido a un convenio internacional.

Ante la falta de previsi贸n legislativa espec铆fica, opta por aplicar el r茅gimen menos gravoso para el cargador. Sustenta su decisi贸n en dos razones.

鈥淯na de ellas es el criterio restrictivo con que debe ser interpretada la prescripci贸n (y, por extensi贸n, la caducidad de la acci贸n) pues, en l铆nea con lo declarado en la sentencia 326/2020, de 22 de junio, con cita de otras anteriores, se trata de instituciones que, con diversos matices, no est谩n basadas en principios de estricta justicia, sino de seguridad jur铆dica y de presunci贸n de abandono del ejercicio del derecho. Otra raz贸n es que el porteador, incluyendo el porteador contractual, por su obligaci贸n de trasladar la mercanc铆a de un lugar a otro y ponerla a disposici贸n de la persona designada en el contrato, asumiendo la custodia de la mercanc铆a transportada, se encuentra en mejor disposici贸n que el cargador para determinar en qu茅 fase del transporte tuvo lugar el hecho determinante del da帽o cuya indemnizaci贸n se solicita, por lo cual no puede perjudicar al cargador la falta de determinaci贸n de la fase en que se produjo tal hecho鈥.

As铆 las cosas, mantiene que el r茅gimen menos gravoso es el del Convenio CMR, que ser铆a la norma aplicable a la primera fase (transporte internacional de mercanc铆as por carretera) ya que establece un plazo de un a帽o de prescripci贸n; por lo tanto, susceptible de suspensi贸n y que debe ser invocado por la parte. En cambio, la Ley de Transporte Mar铆timo de Mercanc铆as preve铆a un a帽o de caducidad, no susceptible de interrupci贸n ni de suspensi贸n.

2. El Tribunal Supremo cita dos sentencias anteriores sobre transporte multimodal cuya doctrina no sigue. Y con raz贸n, pues los supuestos de hecho eran diferentes. La primera es la 685/2008, de 16 de julio. Se trataba del transporte de un cargamento de patatas desde Xinzo de Limia (Ourense) hasta Constanza (Ruman铆a). La operaci贸n se escindi贸 en dos fases: una primera por carretera hasta Lisboa; y otra mar铆tima hasta el destino final. Las tres instancias fallan en contra del demandante. Tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Supremo aplican la normativa internacional mar铆tima, a pesar de que seg煤n el demandante los da帽os se hab铆an producido mientras la mercanc铆a estaba en tierra, una vez descargada del primer buque y a la espera de ser embarcada en el segundo. Pero el m谩ximo 贸rgano judicial reconduce esta situaci贸n a la fase mar铆tima. La raz贸n es que el da帽o se debi贸 a una duraci贸n excesiva del tramo mar铆timo, debida a un cambio de ruta no previsto en el conocimiento de embarque.

La segunda resoluci贸n es el fallo 348/2011, de 26 de mayo, relativo a un transporte de troqueles desde Zamudio hasta Elkton (Michigan) en modalidad de puerta a puerta (door to door). La corte suprema explica que el da帽o se hab铆a producido en la fase mar铆tima, debido a la acci贸n indirecta del mar. Pero tambi茅n subraya que la causa era el deficiente trincaje de las mercanc铆as; en particular, la sistematizaci贸n de los troqueles en los contenedores. Por esa raz贸n, prima facie no cabr铆a aplicar la normativa mar铆tima, puesto que el art. 68 de la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercanc铆as de 2009 opta por el llamado sistema de red. Ahora bien, como la ubicaci贸n de la carga en los contenedores es una operaci贸n accesoria al desplazamiento de las mercanc铆as, considera que rige la normativa del transporte principal, que no es otra que la mar铆tima. De ah铆 que considere caducada la acci贸n de responsabilidad en virtud de los arts. 3.6 del Convenio de Bruselas de 1924 y 22 de la Ley de Transporte Mar铆timo.

3. Con el debido respeto, y siendo conscientes de que, a toro pasado, todo se ve m谩s f谩cil, no compartimos la argumentaci贸n de la m谩xima autoridad judicial. De un lado, el criterio del r茅gimen menos gravoso para el cargador carece de fundamento positivo. Ninguna norma lo impone. Adem谩s, puede conducir a resultados injustos, pues no siempre el cargador es la parte d茅bil de la operaci贸n. Acostumbra a serlo en el tr谩fico mar铆timo regular bajo conocimiento de embarque; pero no lo es, necesariamente, en el transporte por carretera en un pa铆s como el nuestro en el que hay muchas empresas porteadores de peque帽as dimensiones.

De otro lado, tampoco es totalmente correcto afirmar que la Ley de Transporte Terrestre de Mercanc铆as no se aplica a un acarreo internacional, aunque est茅 sometido a un Convenio internacional. Es discutible que el Convenio CMR se aplicara directa e inmediatamente al contrato objeto de la sentencia, pues no se trataba de un contrato de transporte por carretera, sino multimodal. Adem谩s, como bien subraya el Tribunal Supremo, no concurr铆a el requisito exigido por el art. 2 CMR: la sobreposici贸n de medios. Y, por otra parte, la falta de plenitud de las normas uniformes (por ejemplo, el Convenio CMR) determina que deban ser completadas por las de origen nacional (por ejemplo, la LCTTM). Merece subrayarse que la 煤ltima norma no ci帽e su aplicaci贸n al transporte dom茅stico; ninguna de sus disposiciones circunscribe su eficacia a un acarreo de mercanc铆as entre dos puntos del territorio espa帽ol. Por lo tanto, tambi茅n se aplicar铆a a uno nacional que no encajara dentro del 谩mbito del CMR.

As铆 las cosas, creemos que deber铆a haberse aplicado al caso la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercanc铆as de 2009, pues dedica su Cap铆tulo VII al transporte multimodal y la operaci贸n referida comprend铆a una fase terrestre. El art铆culo 68 establece las normas aplicables a esta particular tipolog铆a de transporte. Tras optar por el sistema de red en el apartado 1.潞, soluci贸n que comparte el art. 209 de la Ley de Navegaci贸n Mar铆tima, el apartado 3.潞 da soluci贸n al problema que se plantea en el caso que nos ocupa: cuando no se puede determinar el tramo en el que se ha producido el da帽o, se aplica la propia LCTTM. Y su art. 79 establece un plazo de prescripci贸n de un a帽o para ejercitar las acciones que deriven del contrato. Llegamos as铆 a la misma soluci贸n que el Tribunal Supremo aunque por un camino diverso.

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