Carlos Górriz López

Month: May 2020

LA LEGAL DUE DILIGENCE Y SU IMPORTANCIA COMO ACTIVIDAD PREVIA EN LAS OPERACIONES DE COMPRAVENTA DE EMPRESAS

Cuesta imaginar una situación, por muy cuotidiana que sea, en la que el comprador no desee conocer aquello que pretende adquirir. Podríamos decir que se trata de un comportamiento psicológico básico que caracteriza la racionalidad humana. La finalidad última, aunque a la vez más importante, es determinar si el valor percibido del bien o del servicio es igual o superior al precio de venta existente. Sólo en estas condiciones se producirá la transacción.

En el complejo mundo de las operaciones de compraventa de empresas, cada vez más frecuentes debido a la desaparición progresiva de las fronteras económicas y a la revolución de las nuevas tecnologías, la situación no es distinta. El comprador quiere conocer los aspectos más significativos del potencial negocio a adquirir y, en especial, las circunstancias que puedan ocasionar algún riesgo o contingencias de forma inmediata o en un futuro.

Así, desde el momento en el que una empresa muestra su interés en adquirir a otra, se inicia un proceso de investigación y recopilación de información conocido con el nombre de Due Diligence. Se trata de uno de los procesos principales que sustentan la toma de decisiones en este tipo de operación, ya que sin su realización es imposible conocer cuál es realmente la situación de la empresa objeto de compra y, por ende, cuál es el precio justo que cabe pagar por ella. En definitiva, su objetivo es conocer con mayor profundidad el negocio que se pretende adquirir para ajustar el contrato de compraventa a la realidad de su situación.

En este contexto, se denomina Legal Due Diligence a aquella revisión diligente que trata de identificar los riesgos o las contingencias legales existentes. Hablamos, por ejemplo: de la existencia de cargas, gravámenes o derechos de terceros que puedan afectar a las acciones de la sociedad; de derechos reales de goce, cargas, gravámenes o medidas cautelares que puedan condicionar o limitar sus activos; de incumplimientos respecto a las obligaciones legales para con la Seguridad Social; de sanciones administrativas; de indemnizaciones pendientes de pago; de litigios pendientes o de la existencia de conflictos societarios.

En nuestro ordenamiento jurídico no existe ninguna norma jurídica al respecto. Se trata de un ejercicio que se ha ido introduciendo poco a poco por medio de la práctica mercantil. Esto significa que no existe ninguna estandarización respecto al procedimiento o al contenido de la Legal Due Diligence y su formulación depende totalmente de las características de la sociedad objeto, de su sector de actividad y de las particularidades de la operación proyectada. Por consiguiente, el argumento jurídico que fundamenta su realización así como las normas que regulan su ejecución lo encontramos plenamente en la autonomía de la voluntad. A pesar de ello, en mi TFG, que estará disponible en breve en el Depósito Digital de Documentos de la UAB, he intentado identificar, sistematizar y explicar los aspectos más comunes revisados durante el ejercicio de una Legal Due Diligence y los principales riesgos o contingencias que suelen descubrirse.

Oscar Campillo Xarau

Administración y Dirección de Empresas + Derecho

Determinación de cantidad de crédito litigioso en ejecución de sentencia: STS 174/2020

En la sentencia 174/2020, de 11 de marzo, el Tribunal Supremo mantiene la condición de contingente de un crédito litigioso pese a existir una sentencia firme porque la fijación de la cantidad debida se había remitido a la ejecución de la resolución. En palabras del Tribunal:

“… la calificación de contingencia no se refiere solo a la pendencia del pleito, sino también a la determinación de la cuantía, puesto que mientras que el crédito no sea exactamente cuantificable no puede incorporarse de manera definitiva (en el sentido de no contingente) a la lista de acreedores, según se desprende de una interpretación conjunta de los arts. 87.3, 88 y 94.2 LC.”

Texto Refundido de la Ley Concursal

El pasado 7 de mayo se publicó el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. La transcendencia de este hecho justifica que le dedique una entrada.

La aprobación de la nueva norma me parece positiva. A pesar de los recelos que suscita cualquier novedad, cabe reconocer que la Ley Concursal precisaba una revisión debido a los numerosos cambios que había sufrido. Como explica Francisco Prada Gayoso en el diario Expansión de 14.5.2020 (“El tardío texto refundido de la ley concursal”), en dieciséis años de vigencia había sido modificada en veintiocho ocasiones, muchas veces a través de Real Decreto Ley. De ahí que la DF 3.ª de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales habilitara al Gobierno para consolidar en un único texto todas las reformas. Pero la habilitación iba más allá de la simple yuxtaposición de normas; se le otorgaba competencia para “regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos”.

El Ejecutivo a hecho uso del poder conferido y ha modificado tanto la sistemática de la Ley como la literalidad de algunos de sus preceptos. El preámbulo explica que la primera era necesaria para facilitar la inteligencia, la interpretación y la aplicación de la norma. En cuanto a la segunda, su vocación es precisar la exégesis de la Ley. El Gobierno destaca que también ha alterado la relación entre continente y contenido. En la norma de 2003 había artículos que regulaban varias cuestiones. Ahora se ha intentado que cada uno de ellos discipline sólo una materia y que no se ocupe de temas heterogéneos. De ahí que se haya triplicado el número de artículos: el Texto Refundido de la Ley Concursal consta de setecientos cincuenta y dos.

Así las cosas, la nueva norma incrementa, prima facie, la seguridad jurídica, lo cual es una buena noticia. También contribuirá a ello la publicación de la tabla de correspondencias entre los textos derogado y refundido por los Ministerios de Justicia y de Asuntos Económicos y Transformación Digital (Disposición Adicional 3.ª del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo). Pero no es el único aspecto positivo. Como escribía una de mis twitteras de referencia (un abrazo), no hay cambios sustanciales (no debería haberlos, pues estamos ante un Texto Refundido), se eliminan errores y se sistematiza la materia. Buen ejemplo de ello es la ubicación de la normativa sobre los institutos preconcursales en el libro segundo (“Del derecho preconcursal”). También cabe destacar (gracias, Marta) que se haya previsto la inexistencia de una pluralidad de acreedores como causa de conclusión del concurso, que se haya creado una sección específica para el concurso consecutivo y la regulación de la venta de la unidad productiva.

Por último, la nueva norma entrará en vigor el 1 de septiembre de 2020. Por lo tanto, hay una vacatio de cuatro meses, que algunos han considerado insuficiente. Sin embargo, cabe recordar que no estamos ante una nueva norma, sino ante una refundición de una existente. Eso sí, hay que ponerse a estudiar ya y no dejar los deberes para el último momento.

[i] Al respecto, véase las entrades de las profesoras Ana Belén Campuzano aquí y de Isabel Fernández Torres aquí.

Cálculo de la indemnización por daño o muerte en el transporte aéreo (TFG)

Este año la promoción 2014 – 2020 del Grado Administración y Dirección de Empresas + Derecho de la Universidad Autónoma de Barcelona ponemos fin a nuestros estudios universitarios. Han sido seis gratificantes años, de los que desde hace ya algún tiempo hemos podido empezar a observar los frutos del esfuerzo realizado; frutos que cada día se hacen más visibles y provocan una gran sensación de felicidad.

Como todos sabemos, uno de los aspectos clave durante la Universidad se corresponde con la realización del Trabajo de Final del Grado. En mi caso, en lo que respecta al Grado de Derecho, he centrado el proyecto en el estudio del cálculo de la indemnización por daño o muerte del pasajero en el transporte, ya que actualmente no existe un criterio unificado en la normativa aplicable en dicho ámbito.

Este hecho ha provocado una disparidad de criterios en las resoluciones emitidas por diferentes órganos jurisdiccionales, dando lugar a una elevada inseguridad en los pasajeros aéreos. Para su estudio he desarrollado el trabajo en una parte puramente teórica, haciendo alusión a la normativa aérea existente en el día de hoy. Posteriormente he realizado un estudio de la jurisprudencia que tuvo lugar en el caso del accidente de Spanair producido en el Aeropuerto de Madrid-Barajas el pasado agosto del año 2008, así como el de Germanwings acontecido en los Alpes franceses en marzo de 2015.

En ambos casos se produjeron diferencias de criterio entre las resoluciones de los tribunales. Por ejemplo, en lo que respecta al accidente de Spanair, tanto el Juzgado de lo Mercantil como el Tribunal Supremo, creyeron que la normativa aplicable al caso se correspondía con el RDL 8/2004, especialmente tras su última modificación con la aprobación de la Ley 35/2015.

Por el contrario, la Audiencia Provincial de Barcelona entendió que la normativa comunitaria aérea, en concreto el Reglamento comunitario (CE) nº 785/2004, se ajustaba mejor a las necesidades del caso en cuestión. Este hecho provocó diferencias en las cantidades indemnizatorias dictaminadas por los tribunales, resultando muy superiores las derivadas de la aplicación del Derecho de la Unión.

Como ya se ha comentado, la ausencia de un criterio unitario que fije la normativa a la que recurrir en estas situaciones supone un grave perjuicio hacia la víctima, dejándola en una situación de inseguridad jurídica. A mi modesto entender, después de haber analizado la normativa aérea existente a nivel internacional, comunitario y nacional, así como los razonamientos emitidos por los órganos jurisdiccionales, considero que la normativa que debería ser aplicada en dichas situaciones es la fijada en el RDL 8/2004, muy especialmente tras su última modificación.

Los motivos principales de esta decisión vienen determinados, en primer lugar, por el gran detalle que podemos encontrar en dicha norma. Tras su última modificación a raíz de la adopción de la Ley 35/2015, no sólo se ha adaptado a las exigencias comunitarias, cumpliendo así con la necesidad de harmonización requerida, sino que ha realizado un gran avance en su materia, tomando en consideración un amplio abanico de posibles secuelas y consecuencias que se pueden dar tras el curso de un accidente de tráfico.

Además, se trata de una normativa que no únicamente se aplica al campo en cuestión, sino que también es utilizada para fijar las indemnizaciones en casos de mala praxis médica, por ejemplo. Por tanto, no encontramos objeción alguna a su uso en materia de indemnizaciones por accidente en transporte aéreo, pues viene a regular el mismo tipo de consecuencias, la muerte o lesión de pasajeros, existiendo así identidad en su razón de ser.

Cualquier persona que sufra un accidente, a raíz del cual se le desarrolle algún tipo de incapacidad, sea temporal o permanente, va a requerir objetivamente las mismas necesidades en su vida diaria; como por ejemplo, adaptar las instalaciones de su domicilio, vehículo, visitas de rehabilitación, etc., independientemente del transporte que fuera su causante.

Es cierto que podríamos considerar la existencia de un perjuicio psicológico mayor en el caso de accidente aéreo, debido al incumplimiento del transporte con las expectativas del pasajero o a la gran exposición mediática de sus víctimas, entre otros motivos. No obstante, la normativa citada ya establece un suplemento indemnizatorio del 25% para situaciones “extraordinarias”, como podría ser el caso que nos ocupa.

Por estos motivos, entiendo que aventurarse a la creación de una nueva norma específica para accidentes aéreos, existiendo de antemano una que regula las mismas consecuencias, y que cuenta con una larga trayectoria y aplicación, podría resultar contraproducente. Hemos podido comprobar a lo largo de los años, que el desarrollo del RDL 8/2004 hasta la norma que conocemos actualmente ha requerido de un alto grado de experiencia y tiempo.

Por tanto, una solución óptima, podría ser establecer la obligación de aplicar el RDL 8/2004 en el ámbito de accidentes aéreos, con el correspondiente suplemento indemnizatorio citado. De esta manera se evitaría disparidad de criterios en los tribunales, y no se extendería de manera innecesaria la situación de inseguridad presente sufrida por las víctimas de accidentes aéreos.

Recordemos que, aunque actualmente las decisiones finales emitidas tanto para el accidente de Germanwings como para el accidente de Spanair coinciden en la aplicación de la normativa establecida para los accidente de tráfico, el accidente ocurrido en los Alpes franceses se encuentra pendiente de resolución de recurso de casación. Por tanto, podría darse un nuevo cambio jurisprudencial.

Elisabet Martínez Martínez

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