Carlos G贸rriz L贸pez

Month: May 2020

LA LEGAL DUE DILIGENCE Y SU IMPORTANCIA COMO ACTIVIDAD PREVIA EN LAS OPERACIONES DE COMPRAVENTA DE EMPRESAS

Cuesta imaginar una situaci贸n, por muy cuotidiana que sea, en la que el comprador no desee conocer aquello que pretende adquirir. Podr铆amos decir que se trata de un comportamiento psicol贸gico b谩sico que caracteriza la racionalidad humana. La finalidad 煤ltima, aunque a la vez m谩s importante, es determinar si el valor percibido del bien o del servicio es igual o superior al precio de venta existente. S贸lo en estas condiciones se producir谩 la transacci贸n.

En el complejo mundo de las operaciones de compraventa de empresas, cada vez m谩s frecuentes debido a la desaparici贸n progresiva de las fronteras econ贸micas y a la revoluci贸n de las nuevas tecnolog铆as, la situaci贸n no es distinta. El comprador quiere conocer los aspectos m谩s significativos del potencial negocio a adquirir y, en especial, las circunstancias que puedan ocasionar alg煤n riesgo o contingencias de forma inmediata o en un futuro.

As铆, desde el momento en el que una empresa muestra su inter茅s en adquirir a otra, se inicia un proceso de investigaci贸n y recopilaci贸n de informaci贸n conocido con el nombre de Due Diligence. Se trata de uno de los procesos principales que sustentan la toma de decisiones en este tipo de operaci贸n, ya que sin su realizaci贸n es imposible conocer cu谩l es realmente la situaci贸n de la empresa objeto de compra y, por ende, cu谩l es el precio justo que cabe pagar por ella. En definitiva, su objetivo es conocer con mayor profundidad el negocio que se pretende adquirir para ajustar el contrato de compraventa a la realidad de su situaci贸n.

En este contexto, se denomina Legal Due Diligence a aquella revisi贸n diligente que trata de identificar los riesgos o las contingencias legales existentes. Hablamos, por ejemplo: de la existencia de cargas, grav谩menes o derechos de terceros que puedan afectar a las acciones de la sociedad; de derechos reales de goce, cargas, grav谩menes o medidas cautelares que puedan condicionar o limitar sus activos; de incumplimientos respecto a las obligaciones legales para con la Seguridad Social; de sanciones administrativas; de indemnizaciones pendientes de pago; de litigios pendientes o de la existencia de conflictos societarios.

En nuestro ordenamiento jur铆dico no existe ninguna norma jur铆dica al respecto. Se trata de un ejercicio que se ha ido introduciendo poco a poco por medio de la pr谩ctica mercantil. Esto significa que no existe ninguna estandarizaci贸n respecto al procedimiento o al contenido de la Legal Due Diligence y su formulaci贸n depende totalmente de las caracter铆sticas de la sociedad objeto, de su sector de actividad y de las particularidades de la operaci贸n proyectada. Por consiguiente, el argumento jur铆dico que fundamenta su realizaci贸n as铆 como las normas que regulan su ejecuci贸n lo encontramos plenamente en la autonom铆a de la voluntad. A pesar de ello, en mi TFG, que estar谩 disponible en breve en el Dep贸sito Digital de Documentos de la UAB, he intentado identificar, sistematizar y explicar los aspectos m谩s comunes revisados durante el ejercicio de una Legal Due Diligence y los principales riesgos o contingencias que suelen descubrirse.

Oscar Campillo Xarau

Administraci贸n y Direcci贸n de Empresas + Derecho

Determinaci贸n de cantidad de cr茅dito litigioso en ejecuci贸n de sentencia: STS 174/2020

En la sentencia 174/2020, de 11 de marzo, el Tribunal Supremo mantiene la condici贸n de contingente de un cr茅dito litigioso pese a existir una sentencia firme porque la fijaci贸n de la cantidad debida se hab铆a remitido a la ejecuci贸n de la resoluci贸n. En palabras del Tribunal:

“… la cali铿乧aci贸n de contingencia no se re铿乪re solo a la pendencia del pleito, sino tambi茅n a la determinaci贸n de la cuant铆a, puesto que mientras que el cr茅dito no sea exactamente cuanti铿乧able no puede incorporarse de manera de铿乶itiva (en el sentido de no contingente) a la lista de acreedores, seg煤n se desprende de una interpretaci贸n conjunta de los arts. 87.3, 88 y 94.2 LC.”

Texto Refundido de la Ley Concursal

El pasado 7 de mayo se public贸 el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. La transcendencia de este hecho justifica que le dedique una entrada.

La aprobaci贸n de la nueva norma me parece positiva. A pesar de los recelos que suscita cualquier novedad, cabe reconocer que la Ley Concursal precisaba una revisi贸n debido a los numerosos cambios que hab铆a sufrido. Como explica Francisco Prada Gayoso en el diario Expansi贸n de 14.5.2020 (鈥淓l tard铆o texto refundido de la ley concursal鈥), en diecis茅is a帽os de vigencia hab铆a sido modificada en veintiocho ocasiones, muchas veces a trav茅s de Real Decreto Ley. De ah铆 que la DF 3.陋 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales habilitara al Gobierno para consolidar en un 煤nico texto todas las reformas. Pero la habilitaci贸n iba m谩s all谩 de la simple yuxtaposici贸n de normas; se le otorgaba competencia para 鈥渞egularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos鈥.

El Ejecutivo a hecho uso del poder conferido y ha modificado tanto la sistem谩tica de la Ley como la literalidad de algunos de sus preceptos. El pre谩mbulo explica que la primera era necesaria para facilitar la inteligencia, la interpretaci贸n y la aplicaci贸n de la norma. En cuanto a la segunda, su vocaci贸n es precisar la ex茅gesis de la Ley. El Gobierno destaca que tambi茅n ha alterado la relaci贸n entre continente y contenido. En la norma de 2003 hab铆a art铆culos que regulaban varias cuestiones. Ahora se ha intentado que cada uno de ellos discipline s贸lo una materia y que no se ocupe de temas heterog茅neos. De ah铆 que se haya triplicado el n煤mero de art铆culos: el Texto Refundido de la Ley Concursal consta de setecientos cincuenta y dos.

As铆 las cosas, la nueva norma incrementa, prima facie, la seguridad jur铆dica, lo cual es una buena noticia. Tambi茅n contribuir谩 a ello la publicaci贸n de la tabla de correspondencias entre los textos derogado y refundido por los Ministerios de Justicia y de Asuntos Econ贸micos y Transformaci贸n Digital (Disposici贸n Adicional 3.陋 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo). Pero no es el 煤nico aspecto positivo. Como escrib铆a una de mis twitteras de referencia (un abrazo), no hay cambios sustanciales (no deber铆a haberlos, pues estamos ante un Texto Refundido), se eliminan errores y se sistematiza la materia. Buen ejemplo de ello es la ubicaci贸n de la normativa sobre los institutos preconcursales en el libro segundo (鈥淒el derecho preconcursal鈥). Tambi茅n cabe destacar (gracias, Marta) que se haya previsto la inexistencia de una pluralidad de acreedores como causa de conclusi贸n del concurso, que se haya creado una secci贸n espec铆fica para el concurso consecutivo y la regulaci贸n de la venta de la unidad productiva.

Por 煤ltimo, la nueva norma entrar谩 en vigor el 1 de septiembre de 2020. Por lo tanto, hay una vacatio de cuatro meses, que algunos han considerado insuficiente. Sin embargo, cabe recordar que no estamos ante una nueva norma, sino ante una refundici贸n de una existente. Eso s铆, hay que ponerse a estudiar ya y no dejar los deberes para el 煤ltimo momento.

[i] Al respecto, v茅ase las entrades de las profesoras Ana Bel茅n Campuzano aqu铆 y de Isabel Fern谩ndez Torres aqu铆.

C谩lculo de la indemnizaci贸n por da帽o o muerte en el transporte a茅reo (TFG)

Este a帽o la promoci贸n 2014 鈥 2020 del Grado Administraci贸n y Direcci贸n de Empresas + Derecho de la Universidad Aut贸noma de Barcelona ponemos fin a nuestros estudios universitarios. Han sido seis gratificantes a帽os, de los que desde hace ya alg煤n tiempo hemos podido empezar a observar los frutos del esfuerzo realizado; frutos que cada d铆a se hacen m谩s visibles y provocan una gran sensaci贸n de felicidad.

Como todos sabemos, uno de los aspectos clave durante la Universidad se corresponde con la realizaci贸n del Trabajo de Final del Grado. En mi caso, en lo que respecta al Grado de Derecho, he centrado el proyecto en el estudio del c谩lculo de la indemnizaci贸n por da帽o o muerte del pasajero en el transporte, ya que actualmente no existe un criterio unificado en la normativa aplicable en dicho 谩mbito.

Este hecho ha provocado una disparidad de criterios en las resoluciones emitidas por diferentes 贸rganos jurisdiccionales, dando lugar a una elevada inseguridad en los pasajeros a茅reos. Para su estudio he desarrollado el trabajo en una parte puramente te贸rica, haciendo alusi贸n a la normativa a茅rea existente en el d铆a de hoy. Posteriormente he realizado un estudio de la jurisprudencia que tuvo lugar en el caso del accidente de Spanair producido en el Aeropuerto de Madrid-Barajas el pasado agosto del a帽o 2008, as铆 como el de Germanwings acontecido en los Alpes franceses en marzo de 2015.

En ambos casos se produjeron diferencias de criterio entre las resoluciones de los tribunales. Por ejemplo, en lo que respecta al accidente de Spanair, tanto el Juzgado de lo Mercantil como el Tribunal Supremo, creyeron que la normativa aplicable al caso se correspond铆a con el RDL 8/2004, especialmente tras su 煤ltima modificaci贸n con la aprobaci贸n de la Ley 35/2015.

Por el contrario, la Audiencia Provincial de Barcelona entendi贸 que la normativa comunitaria a茅rea, en concreto el Reglamento comunitario (CE) n潞 785/2004, se ajustaba mejor a las necesidades del caso en cuesti贸n. Este hecho provoc贸 diferencias en las cantidades indemnizatorias dictaminadas por los tribunales, resultando muy superiores las derivadas de la aplicaci贸n del Derecho de la Uni贸n.

Como ya se ha comentado, la ausencia de un criterio unitario que fije la normativa a la que recurrir en estas situaciones supone un grave perjuicio hacia la v铆ctima, dej谩ndola en una situaci贸n de inseguridad jur铆dica. A mi modesto entender, despu茅s de haber analizado la normativa a茅rea existente a nivel internacional, comunitario y nacional, as铆 como los razonamientos emitidos por los 贸rganos jurisdiccionales, considero que la normativa que deber铆a ser aplicada en dichas situaciones es la fijada en el RDL 8/2004, muy especialmente tras su 煤ltima modificaci贸n.

Los motivos principales de esta decisi贸n vienen determinados, en primer lugar, por el gran detalle que podemos encontrar en dicha norma. Tras su 煤ltima modificaci贸n a ra铆z de la adopci贸n de la Ley 35/2015, no s贸lo se ha adaptado a las exigencias comunitarias, cumpliendo as铆 con la necesidad de harmonizaci贸n requerida, sino que ha realizado un gran avance en su materia, tomando en consideraci贸n un amplio abanico de posibles secuelas y consecuencias que se pueden dar tras el curso de un accidente de tr谩fico.

Adem谩s, se trata de una normativa que no 煤nicamente se aplica al campo en cuesti贸n, sino que tambi茅n es utilizada para fijar las indemnizaciones en casos de mala praxis m茅dica, por ejemplo. Por tanto, no encontramos objeci贸n alguna a su uso en materia de indemnizaciones por accidente en transporte a茅reo, pues viene a regular el mismo tipo de consecuencias, la muerte o lesi贸n de pasajeros, existiendo as铆 identidad en su raz贸n de ser.

Cualquier persona que sufra un accidente, a ra铆z del cual se le desarrolle alg煤n tipo de incapacidad, sea temporal o permanente, va a requerir objetivamente las mismas necesidades en su vida diaria; como por ejemplo, adaptar las instalaciones de su domicilio, veh铆culo, visitas de rehabilitaci贸n, etc., independientemente del transporte que fuera su causante.

Es cierto que podr铆amos considerar la existencia de un perjuicio psicol贸gico mayor en el caso de accidente a茅reo, debido al incumplimiento del transporte con las expectativas del pasajero o a la gran exposici贸n medi谩tica de sus v铆ctimas, entre otros motivos. No obstante, la normativa citada ya establece un suplemento indemnizatorio del 25% para situaciones 鈥渆xtraordinarias鈥, como podr铆a ser el caso que nos ocupa.

Por estos motivos, entiendo que aventurarse a la creaci贸n de una nueva norma espec铆fica para accidentes a茅reos, existiendo de antemano una que regula las mismas consecuencias, y que cuenta con una larga trayectoria y aplicaci贸n, podr铆a resultar contraproducente. Hemos podido comprobar a lo largo de los a帽os, que el desarrollo del RDL 8/2004 hasta la norma que conocemos actualmente ha requerido de un alto grado de experiencia y tiempo.

Por tanto, una soluci贸n 贸ptima, podr铆a ser establecer la obligaci贸n de aplicar el RDL 8/2004 en el 谩mbito de accidentes a茅reos, con el correspondiente suplemento indemnizatorio citado. De esta manera se evitar铆a disparidad de criterios en los tribunales, y no se extender铆a de manera innecesaria la situaci贸n de inseguridad presente sufrida por las v铆ctimas de accidentes a茅reos.

Recordemos que, aunque actualmente las decisiones finales emitidas tanto para el accidente de Germanwings como para el accidente de Spanair coinciden en la aplicaci贸n de la normativa establecida para los accidente de tr谩fico, el accidente ocurrido en los Alpes franceses se encuentra pendiente de resoluci贸n de recurso de casaci贸n. Por tanto, podr铆a darse un nuevo cambio jurisprudencial.

Elisabet Mart铆nez Mart铆nez

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