1. Acabo de publicar un artículo sobre economía colaborativa en la Revista Jurídica de Catalunya. Su título es “Les principals qüestions de l’economia col·laborativa” y aparece en el núm. 4 de 2019, en las páginas 891 a 928. Como su título da a entender, expongo los principales aspectos de este fenómeno (Airbnb, Uber, Glovo, Deliveroo, etc. Parto de las consideraciones que la Comisión Europea hizo en su Comunicación: Una Agenda Europea para la economía colaborativa, Bruselas 2.6.2016 (COM/2016/0356 final). Pero actualizo la información, valoro críticamente las soluciones que ofrece la institución europea, la doctrina y la jurisprudencia y, cuando es necesario, propongo otras.
Tras abordar brevemente el concepto y la regulación del fenómeno, examino la validez de las restricciones de acceso al mercado, respecto de la que hay una sentencia reciente del Tribunal de Justicia: el caso Airbnb Ireland. A continuación analizo la responsabilidad de las plataformas colaborativas. Tras referirme sucintamente a la protección de datos, explico la responsabilidad por los servicios prestados y comento (cómo no) el caso Uber. El tercer extremo diseccionado es la protección del consumidor. Expongo los criterios que ofrecen la Comisión y el Tribunal de Justicia a la hora de determina quien es consumidor y cuando puede disfrutar del régimen tuitivo. Critico sus soluciones y aprovecho para referirme al caso TripAdvisor, al que ya dediqué una entrada anterior. Acto seguido examino la condición del prestador de servicios como trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia. Planteo el dilema jurídico, critico la respuesta de la Comisión, explico los nuevos criterios de laboralidad, así como la propuesta de crear un tertium genus. El último extremo es la tributación, respecto del que expongo los principales problemas y las propuestas de futuro.
https://ec.europa.eu/growth/single-market/services/collaborative-economy_en
2. Razones de espacio, tiempo y conocimientos determinaron que quedasen pendientes otros temas, reflexiones e informaciones. Aprovecho esta ocasión para apuntar uno de ellos a raíz de una reciente decisión del Tribunal de Justicia: la sentencia de 3 de marzo de 2020 (C‑482/18), Google Ireland Limited y Nemzeti Adó- és Vámhivatal Kiemelt Adó- és Vámigazgatósága.
La institución judicial europea valora la compatibilidad de la Ley húngara XXII de 2014, relativa al impuesto sobre la publicidad con el Derecho comunitario; en particular, con el art. 56 TFUE (libre prestación de servicios). La Ley grava la publicidad o difusión de publicidad por internet predominantemente en húngaro. Obliga a todas las empresas que difundan publicidad en ese idioma a darse de alta ante la Administración Tributaria húngara. Este organismo impuso una multa de 31.000 euros a Google Ireland Limited por incumplir la citada obligación. Y como seguía sin cumplir, fijo nuevas sanciones en los cuatro días siguientes hasta llegar al astronómico montante de 3,1 millones de euros. El Tribunal de lo Contencioso-Administrativo y de lo Social de Budapest que debe conocer del recurso interpuesto por la multinacional sancionada plantea siete cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia. En su respuesta, aborda esencialmente dos temas.
Primero, la obligación de darse de alta ante la Administración Tributaria húngara no es contraria al art. 56 TFUE. Es una mera formalidad administrativa que no genera unos costes que desincentiven la prestación de servicios. Es cierto que los residentes en Hungría no necesitan cumplirla. Pero la institución judicial entiende que no constituye un trato discriminatorio. En primer lugar, están exentos porque deben haberse dado de alta con anterioridad en relación con otros tributos. Segundo, obligar a los residentes húngaros constituiría una “formalidad administrativa inútil, toda vez que la referida obligación de información tiene precisamente por objeto que dicha Administración pueda identificar a los sujetos pasivos del impuesto sobre la publicidad”. Tercero, estas gestiones no son más gravosas que las que deben realizarse para registrarse en virtud de otro impuesto o para inscribirse en el Registro Mercantil.
Segundo, las sanciones impuestas por no ofrecer la información exigida son contrarias al Derecho de la Unión. Es cierto que la ley no distingue entre residentes y no residentes. Sin embargo, las multas sólo recaen sobre los últimos, dado que los prestadores de servicios húngaros están exentos de la obligación cuyo incumplimiento genera la penalidad. La razón es que ya están registrados como contribuyentes. Por otra parte, las sanciones son muy superiores y se incrementan mucho más rápido que las previstas en el régimen general. Consecuentemente, “…el régimen sancionador controvertido en el litigio principal constituye una restricción a la libre prestación de servicios, en principio prohibida en el artículo 56 TFUE” (párr. 44).
Ahora bien, la restricción puede ser lícita si está justificada y es necesaria y proporcionada. Pero no cumple esto requisitos. El TJUE concede que las sanciones pueden ser idóneas para desincentivar el incumplimiento de la ley y permitir al Estado controlar la eficacia del impuesto. Sin embargo, la Ley va más allá de lo necesario y es desproporcionada: “no existe correlación alguna entre el aumento exponencial, en plazos especialmente breves, del importe acumulado de las multas, que puede ascender a varios millones de euros, y la gravedad del incumplimiento, en tales plazos, de la formalidad administrativa que constituye la obligación de información establecida en el artículo 7/B, apartado 1, de la Ley relativa al impuesto sobre la publicidad. Por lo tanto, resulta que el importe de las multas impuestas se establece sin considerar el volumen de negocios que constituye la base imponible del impuesto que se supone debe recaudarse” (párr. 50).
3. A pesar de que la sentencia afirma que la Ley es incompatible con el Derecho de la Unión, el problema no reside tanto en el hecho imponible como en la sanción. No se cuestiona que se pueda imponer un impuesto a una empresa no residente por prestar un servicio en Hungría; o mejor dicho, por hacer publicidad en húngaro. Y la razón de elegir ese hecho imponible reside en la habilidad que tienen las plataformas económicas para “burlar” la legislación tributaria. Gracias a la ingeniería financiera y corporativa, organizan su estructura y actividad del modo que les sea más beneficioso para pagar menos impuestos. Esa realidad, combinada con la falta de respuesta de la Unión Europea, obliga a los legisladores nacionales a aguzar el ingenio para conseguir que las multinacionales digitales contribuyan tributariamente. Por eso, es probable que otros países repliquen esta iniciativa legislativa o la mejoren. Esperemos que con un régimen sancionador menos desproporcionado.