Servicios funerarios y Derecho de la competencia

En 1965 Sergio Leone estrenaba La muerte ten铆a un precio. En 2016 el Tribunal Supremo afirmaba que, si el precio es abusivo, la empresa que gestiona un tanatorio puede haber cometido un il铆cito anticoncurrencial; en particular, puede haber abusado de su posici贸n de dominio. Y en 2019 manten铆a esta declaraci贸n en relaci贸n a la negativa a arrendar sus salas a otra empresa para que prestara servicios funerarios. Aunque ser铆a mucho m谩s entretenido, no voy a hablarles de la pel铆cula protagonizada por Clint Eastwood sino de las sentencias 2567/2016, de 9 de diciembre (Roj: STS 5306/2016) y 1689/2019, de 10 de diciembre (Roj: STS 4085/2019). La 煤ltima capt贸 la atenci贸n de la prensa al confirmar la sanci贸n impuesta a la empresa que gestionaba un tanatorio por no permitir el acceso a un competidor para prestar servicios de vela. Se bas贸 en la doctrina sentada por el fallo de 2016 que, en un supuesto similar, fall贸 que la mercantil demandada hab铆a abusado de su posici贸n de dominio. Interesa comentar que, pese a su similitud, los dos fallos centran su atenci贸n en aspectos diferentes. Mientras que la sentencia 2567/2016 analiza si concurren los requisitos del abuso de posici贸n de dominio, la 1689/2019 se prodiga en la obligaci贸n del operador dominante de atender a la petici贸n de servicios de competidores suyos y en cu谩ndo est谩 justificada la negativa.

Empecemos por el il铆cito concurrencial. El Tribunal Supremo sigue la doctrina del Tribunal de Justicia 鈥揺n particular, se refiere a su sentencia de 24 de mayo de 2012, T-111/08, MasterCard– y afirma que hay que seguir tres pasos sucesivos. En primer lugar, hay que determinar el mercado relevante, tanto respecto del producto como del 谩mbito geogr谩fico. Segundo, debe analizarse si existe una posici贸n dominante. Y tercero, hay que valorar si el operador dominante ha abusado de su poder.

El Tribunal Supremo afirma que los servicios funerarios tienen una dimensi贸n local. Primero, todas las localidades importantes tienen un servicio de sala de veladores, a pesar de que el tiempo de desplazamiento de un municipio a otro sea escaso. Segundo, los servicios de velatorio de los dos tanatorios en cuesti贸n no son sustituibles: 鈥溾o creemos que los vecinos de Valencia de Alc谩ntara estuvieran dispuestos a velar el cad谩ver de su familiar en la sala de velatorios de Alburquerque, para luego enterrarlo en el lugar de su residencia, pese a que la empresa denunciada subiera los precios de forma moderada (entre el 5% y el 10%) y permanente.鈥 Tercero, los cuadros resumen de los servicios de las empresas enfrentadas confirman el car谩cter local de los servicios. Los funerarios se prestaron, casi en su totalidad, en la localidad donde gestionan el tanatorio. Y cuarto, los h谩bitos de los consumidores demuestran que los mercados tienen un car谩cter marcadamente local. 鈥淣o parece en efecto que pueda hablarse de intercambiabilidad entre las salas de velatorio de las localidades de la zona, aunque sean pr贸ximos entre s铆, sino que tiene raz贸n la Sentencia impugnada cuando aprecia que los vecinos de cada localidad no se muestran propicios a velar el cad谩ver de un familiar en otra localidad para luego enterrarlo en el lugar de su residencia, pese una hipot茅tica diferencia de precios鈥.

La dimensi贸n local del mercado facilita considerar que la empresa que gestiona el tanatorio tiene una posici贸n dominante. En la decisi贸n de 2016 fundamenta esta afirmaci贸n con cuatro argumentos: i) es la 煤nica empresa que presta el servicio, ii) tiene casi la totalidad de la cuota de mercado de los servicios de velatorio efectuados, iii) no es un servicio sustituible en t茅rminos de demanda, y iv) las propias caracter铆sticas de la demanda (鈥渘ecesaria, reactiva, forzosa, local, temporal, sin formaci贸n y cuasi inel谩stica鈥). Y a帽ade dos razones m谩s. La primera es la existencia de barreras de entrada: para poder instalar un tanatorio es necesario contar con una autorizaci贸n administrativa. La segunda son los costes: hay una serie de instalaciones m铆nimas imprescindibles, que no son f谩ciles de asumir por una empresa que pr谩cticamente acaba de comenzar su andadura comercial en el sector.

Al estimar que existe posici贸n dominante, el Tribunal Supremo valora si dos conductas de la empresa que gestiona el tanatorio son abusivas. La primera es la imposici贸n de precios diferentes en funci贸n de que se contrate un 煤nico servicio o un conjunto de ellos. Falla que es il铆cita porque no responde a una estructura de costes diferentes. La raz贸n de fijar precios dis铆miles tiene por finalidad evitar que los consumidores contraten alg煤n servicio con los competidores. Por lo tanto, perjudica a 茅stos y tambi茅n a los clientes, 鈥溾a que la enorme diferencia de precio condicionar谩 necesariamente su decisi贸n de contratar el conjunto de servicios que conlleva la muerte de una persona鈥.

La segunda conducta es la negativa a prestar servicios a funerarias competidoras; en particular, no permitirles usar las salas del tanatorio para realizar servicios de velatorio. En la sentencia de 2016 el Tribunal Supremo hace suyo el razonamiento de la Comisi贸n Nacional de la Competencia en la Resoluci贸n de 4 de octubre de 2013 (SAMAD/12/10 Tanatorios Coslada). Afirma que el tanatorio es una instalaci贸n esencial, necesaria para prestar servicios funerarios respecto de los que compet铆an la titular de la instalaci贸n con la empresa que solicit贸 el acceso a la misma.

La m谩xima autoridad judicial espa帽ola reitera esta doctrina en su sentencia de 2019. Antes de eso, se pronuncia acerca de la compatibilidad del il铆cito de abuso de posici贸n dominante con los derechos fundamentales de propiedad privada y libertad de empresa. Afirma que prevalece el inter茅s p煤blico a la existencia de una competencia efectiva en el mercado. 鈥淎parte de que estos derechos recogidos en los art铆culos 33 y 38 de la Constituci贸n est谩n sometidos a su funci贸n social, sucede que el perjuicio que de aquella negativa injustificada se deriva para los consumidores supera con creces los beneficios que puedan existir para los intereses privados que invoquen鈥.

En cuanto a la calificaci贸n de la negativa a ceder el tanatorio para realizar servicios de velatorio, el Tribunal Supremo vuelve a subrayar el car谩cter esencial de la infraestructura. 鈥淧ara que la prestaci贸n resulte obligada, so pena de incurrir el operador dominante en una conducta abusiva y vulneradora de la competencia, aquella prestaci贸n ha de constituir un elemento esencial para que la empresa competidora pueda prestar el servicio de que se trate, entendiendo por esencial el elemento que no tenga una alternativa real o potencial o para el que no existe un sustituto racionalmente viable鈥. As铆, considera que la negativa de la titular del tanatorio es injustificada y constituye una explotaci贸n abusiva de su posici贸n de dominio.

A nuestro modesto entender, las dos sentencias resultan acertadas: tanto la delimitaci贸n geogr谩fica del mercado, que conduce a fallar la existencia de una posici贸n de dominio, como la calificaci贸n de las conductas como abusivas est谩n justificadas y deben compartirse. Sin embargo, debe criticarse la alusi贸n a la STJUE 24.5.2012. La raz贸n es que esta sentencia no fundamenta la doctrina sobre el abuso de posici贸n de dominio. Es m谩s, no trata este il铆cito. Confirma la decisi贸n de la Comisi贸n sobre un acuerdo restrictivo de la competencia. Es cierto que en su p谩rrafo 171 se refiere al art. 82 TCE (actual art. 102 TFUE). Explica que antes que valorar la existencia de una posici贸n de dominio y el posible abuso hay que delimitar el mercado relevante. Pero hace esta afirmaci贸n para trazar una diferencia entre el papel que desempe帽a esta delimitaci贸n en los arts. 101 y 102 TFUE. No explica c贸mo hay que fijar el mercado relevante, ni ofrece un concepto de posici贸n de dominio o de explotaci贸n abusiva. Aunque errare humanum est, resulta desconcertante encontrar errores como 茅stos en un fallo de la m谩xima autoridad judicial espa帽ola.

 

 

 

About Carles G贸rriz L贸pez

Professor Titular de Dret Mercantil. Aficionat al cine, a la literatura i a fer esport.
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