El caso TripAdvisor: competencia desleal, honor y consentimiento

1. Nueva entrada sobre competencia desleal. Comento la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n煤mero 7 de Barcelona de 18 de septiembre de 2019, que enfrenta a Recaba Inversiones Tur铆sticas, SL con TripAdvisor Spain, SL y TripAdvisor LLC. Tiene su origen en los comentarios vejatorios que hicieron usuarios de esta plataforma contra dos restaurantes de la demandante (Marina Beach Club Valencia y Panorama). En particular, se documentan tres comentarios en la demanda, aunque se afirma que son solo un ejemplo de otros muchos. El primero aparec铆a bajo el t铆tulo 鈥淓stafa a la Seguridad Social, personal enchufado mal cualificado, una chapuza de gesti贸n de negocio鈥. No sabemos nada m谩s de 茅l, seguramente porque el contenido se agotaba en el t铆tulo. La r煤brica del segundo era 鈥淭贸xico Beach鈥 y rezaba: 鈥淓l tartar de at煤n nos proporcion贸 fuertes diarreas a los que lo comimos. Es inconcebible para un restaurante que tiene 铆nfulas de restaurante elegante鈥. El tercero y 煤ltimo estaba titulado: 鈥淓s una empresa sin derechos laborales鈥, y su contenido era el siguiente: 鈥淓l due帽o es un sinverg眉enza que no paga horas extra, se queda un 30% de las propinas cuando factura millonadas y no da de alta a los trabajadores las horas que hacen. ES UNA EMPRESA SIN DERECHOS LABORALES. C贸mo va a funcionar con los trabajadores malpagados y agotados鈥 Lo mejor de todo es que solo se acerca all铆 para maltratar y humillar gritando a los empleados delante de toda la gente鈥.

Recaba Inversiones Tur铆sticas, SL ejercita cuatro acciones de competencia desleal: declarativa, de cesaci贸n, remoci贸n de efectos y de indemnizaci贸n de da帽os y perjuicios. Las fundamenta en los arts. 4, 12 y 15 LCD; es decir, en la contravenci贸n de las exigencias de la buena fe, en el aprovechamiento indebido de la reputaci贸n ajena y en la violaci贸n de normas. El Juzgado de lo Mercantil n煤mero 7 de Barcelona desestima la demanda y absuelve a TripAdvisor.

2. Antes de analizar la sentencia interesa comentar que no es tema novedoso, pues existen varios casos en Espa帽a de competencia desleal contra plataformas. Por ejemplo, en el 谩mbito del transporte colaborativo urbano de pasajeros. Ha habido cuatro casos de demandas de asociaciones de taxistas y de autocares contra los titulares de las aplicaciones Blablacar, Cabify, Uber y Mytaxi. Todas ellas han fracasado en primera instancia, y algunas en segunda. Al igual que en el caso que nos ocupa, en ellos se aleg贸 la violaci贸n de normas (id est, el art. 15 LCD) para fundamentar la demanda 鈥揺s cierto, con todo, que en el 煤ltimo se desestim贸 en la fase previa-. Y en varios de ellos tambi茅n se hab铆a recurrido a la cl谩usula general del art. 4 LCD. En cambio, en ninguno se hab铆a planteado el aprovechamiento de la reputaci贸n ajena (art. 12 LCD).

La principal diferencia con el caso TripAdvisor es el hecho que desencadena los litigios. En los de transporte colaborativo, los operadores tradicionales ejercitan las acciones contra plataformas que han entrado en el mercado para hacerles competencia. En el caso TripAdvisor es el ataque al honor. Recaba Inversiones Tur铆sticas, SL se queja de las opiniones vertidas contra sus restaurantes y de que se ve obligado a afiliarse a esta plataforma colaborativa para responder a ellas. De ah铆 que el supuesto presente gire alrededor de lo que se conoce como sistemas de evaluaci贸n y calificaci贸n en l铆nea.

3. Los sistemas de evaluaci贸n y calificaci贸n en l铆nea y las etiquetas de calidad son instrumentos que permiten a los usuarios valorar online los servicios recibidos. Informan sobre la experiencia que han tenido y califican al prestador del servicio. Los datos proporcionados acostumbran a estar disponibles para los dem谩s interesados, de modo que pueden contratar con mayor conocimiento de causa, as铆 como elegir qui茅n desea que realice la prestaci贸n; o al menos rechazar aqu茅llos que no quieren. Se trata de un instrumento muy 煤til. Esencialmente, reduce las asimetr铆as informativas, pues proporciona al consumidor informaci贸n esencial para elegir la prestaci贸n que m谩s se ajusta a sus intereses. Por lo tanto, aminoran los costes de transacci贸n. Adem谩s, empoderan a los consumidores, pues son los que realizan las valoraciones y expresan su opini贸n, que va a servir de gu铆a tanto a los dem谩s usuarios y prestadores de servicios, como a las plataformas, que pueden 鈥渄esactivar鈥 a los proveedores que tienen calificaciones negativas. Estas razones han llevado a la Comisi贸n a recomendar su utilizaci贸n en el 谩mbito de la econom铆a colaborativa para proteger a los destinatarios del servicio, sobre todo cuando no tienen la consideraci贸n de consumidores. V茅ase su Comunicaci贸n 鈥淯na Agenda Europea para la econom铆a colaborativa鈥, Bruselas, 2.6.2016, COM(2016 356 final), p谩gina 11.

Sin embargo, estos instrumentos presentan determinados riesgos e inconvenientes que deben tenerse muy en cuenta (Todoli, Adri谩n: El trabajo en la era de la era de la econom铆a colaborativa, Tirant lo Blanch, 2017, 116 ss y Elliott, Rebecca Ealine: 鈥淪haring app or regulation Hack(ney)? Defining Uber Technologies, Inc鈥, Journal of Corporation Law, n煤m. 41.3, 2016, 9/30). En primer lugar, no siempre ofrecen una imagen n铆tida de la opini贸n que tienen los usuarios de un servicio. La raz贸n es que muchas veces solo manifiestan su parecer las persones que quieren quejarse. Las que est谩n satisfecha pueden no estar dispuestas a 鈥減erder el tiempo鈥 expresando su opini贸n de forma gratuita. Por otra parte, es posible que las plataformas o los prestadores 鈥渃ompren鈥 valoraciones positivas a trav茅s de promociones, descuentos, etc (V茅ase la noticia de Guillermo Cid: 鈥淟a 煤ltima treta de las rese帽as en Amazon: cartas con 20鈧 de regalo si das 5 estrellas鈥, El Confidencial, 3.7.2019, disponible en https://www.elconfidencial.com/tecnologia/2019-07-03/vendedores-amazon-descuento-cartas-resenas-reviews_2103875/). Segundo, los destinatarios que valoran un servicio pueden carecer de los conocimientos necesarios para emitir un juicio ecu谩nime, objetivo y 煤til. Igualmente, la evaluaci贸n puede no estar basada en la calidad o seguridad del servicio, sino que pueden entrar en juego circunstancias subjetivas; por ejemplo, la amabilidad, la nacionalidad, el g茅nero o el color de la piel del prestador del servicio. Tercero, la opini贸n expresada puede constituir una injerencia ileg铆tima en la privacidad y en el honor de la persona evaluada. Por 煤ltimo, se ha utilizado la calificaci贸n en l铆nea para extorsionar a los proveedores de servicios; es decir, se exige la prestaci贸n de un servicio gratuito o una rebaja suculenta en el precio bajo la amenaza de una calificaci贸n negativa.

4. Para entrar en materia, cabe empezar por el 谩mbito de aplicaci贸n de la Ley de Competencia Desleal. Aunque la sentencia nada dice al respecto, presenta inter茅s puesto que la tacha de deslealtad se predica respecto de los comentarios que terceros realizan de los dos restaurantes de la demandante y que, a su entender, atentan contra su honor y podr铆an llegar a constituir delitos de injurias o calumnias. Podr铆a parecer pues extra帽o acudir a la normativa concurrencial para proteger este derecho b谩sico del demandado, en lugar del procedimiento espec铆fico para tutelar el honor; sobre todo si tenemos en cuenta que, seg煤n la prensa, un Juzgado de M茅rida ha dado la raz贸n a un hotel por unos hechos parecidos (por ejemplo Elena G. Sevillano: 鈥淓l hostelero de M谩laga que venci贸 a TripAdvisor鈥, El Pa铆s, 22.12.2019). Sin embargo, a todo pasado todos somos Manolete.

El art. 2 LCD ci帽e su aplicaci贸n a los actos realizados en el mercado, con finalidad concurrencial. El apartado segundo presume que concurre esa teleolog铆a cuando 鈥溾or las circunstancias en que se realice, [el acto en cuesti贸n] se revele objetivamente id贸neo para promover o asegurar la difusi贸n en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero鈥. El hecho de que las partes no sean competidoras no empece la aplicaci贸n de la Ley. Es de sobras conocido que 茅sta se aplica a todas las personas que act煤an en el mercado, sin que sea necesario que exista una relaci贸n de competencia entre el sujeto activo y el pasivo (art. 3).

vinoalvino.org

A pesar de las apariencias, nos parece correcta la aplicaci贸n de la Ley de Competencia Desleal. La raz贸n es la relaci贸n intr铆nseca que existe entre los dos 谩mbitos de actuaci贸n de la plataforma: la publicaci贸n de comentarios sobre servicios relacionados con viajes y los servicios de publicidad, reserva e intermediaci贸n de TripAdvisor. Su modelo de negocio precisa de los primeros para triunfar: cuantas m谩s opiniones aparezcan en su sitio web y aplicaciones inform谩ticas, mayor inter茅s tienen los servicios la plataforma para hoteles, restaurantes, arrendadores vacaciones, agencias de viajes y consumidores, entre otros. Dado el v铆nculo que existe entre ambos, creemos que cabe considerar que la publicaci贸n de los comentarios de los consumidores -y las r茅plicas de los prestadores de servicios- en las p谩ginas web y apps es un acto realizado en el mercado con finalidad concurrencial.

5. El primer acto de competencia desleal esgrimido es el aprovechamiento indebido de la reputaci贸n ajena (art. 12 LCD). De la sentencia comentada se desprende que Recaba Inversiones Tur铆sticas, SL considera que se ha producido el il铆cito porque los usuarios de TripAdvisor han creado un perfil para los dos restaurantes referidos, han subido fotograf铆as de los mismos y realizan m煤ltiples comentarios al respecto.

El Magistrado-Juez niega que concurran los presupuestos del art. 12. En primer lugar, subraya que TripAdvisor tiene m谩s reputaci贸n que los dos restaurantes. Y esa reputaci贸n ha sido generada por la multinacional estadounidense, si bien tambi茅n se ha nutrido de las opiniones de los usuarios. En segundo t茅rmino, subraya que el giro de las dos empresas es diferente. Y tercero, el modelo de negocio de TripAdvisor no se asienta en la mayor o menor reputaci贸n de los establecimientos que tienen un perfil creado. 鈥淓llo aleja, de entrada, cualquier apreciaci贸n de un acto de parasitismo sancionado en el art 12 (p)or parte de TRIPADVISOR鈥.

No compartimos los razonamientos de la sentencia. De un lado, la ponderaci贸n de las reputaciones no forma parte del il铆cito. En efecto, ni la letra ni el esp铆ritu del art. 12 LCD obligan a realizar una ponderaci贸n de la reputaci贸n del actor y de la v铆ctima. Adem谩s, el hecho de que una persona tenga mucho prestigio no impide que pueda aprovecharse torticeramente de la buena imagen de otra y cometer un il铆cito desleal. De otro lado, el giro de las dos empresas no est谩 tan alejado. La demandante ofrece servicios de restauraci贸n. TripAdvisor presta servicios relacionados con viajes, entre los que se encuentra la restauraci贸n. Es m谩s, a trav茅s suyo se puede reservar mesa en un restaurante, siempre que 茅ste forme parte de la red empresarial y pague la remuneraci贸n correspondiente. Adem谩s, el precepto en cuesti贸n no exige que el sujeto activo y el pasivo se dediquen a la misma actividad o que est茅n relacionadas.

El il铆cito del art. 12 se compone de tres elementos, que deben concurrir para que se produzca un acto de competencia desleal. El primero es que la v铆ctima est茅 implantada y tenga un prestigio en el mercado espa帽ol (en todo o en parte). Se trata de un elemento f谩ctico que debe ser objeto de prueba; no se presume. De ah铆 que el demandante explique que sus restaurantes facturan m谩s de trece millones de euros al a帽o.

El segundo requisito es el aprovechamiento de la reputaci贸n. Es necesario que el actor haya llevado a cabo un comportamiento apto para apropiarse de la imagen y buen nombre de la v铆ctima. Se acostumbra a poner el ejemplo de la utilizaci贸n de signos ajenos. Sin embargo, tiene el problema de que, si est谩n protegidos por un derecho de exclusiva, se postergar铆a la aplicaci贸n de la Ley de Competencia Desleal. Tendr铆a una aplicaci贸n supletoria frente a la normativa propia del signo en cuesti贸n. En el caso que nos ocupa, consideramos que s铆 concurre este requisito. La raz贸n es que TripAdvisor utiliza im谩genes y referencias a los establecimientos del demandante: en su aplicaci贸n y sitio web hay fotos y comentarios de sus restaurantes, que aparecen inequ铆vocamente identificados. Sin ir m谩s lejos, hay referencias a los r贸tulos de establecimientos, que hace a帽os disfrutaban del status de signos distintivos protegidos por un derecho de exclusiva.

No es suficiente con que exista un aprovechamiento; debe ser indebido. El art. 12 LCD exige que concurra este requisito para que se produzca el il铆cito. Y aqu铆 es donde surgen las dudas, puesto que no parece que el aprovechamiento que ha hecho TripAdvisor merezca esta tacha. De la sentencia no se deduce que haya tenido car谩cter parasitario; es decir, que el actor se est茅 aprovechando del esfuerzo empresarial de la v铆ctima para dotar a sus prestaciones de prestigio. Cierto es que las decisiones judiciales no ofrecen toda la informaci贸n del caso, sino que los datos que aportan est谩n muchas veces condicionados por el fallo final; pero nos resulta dif铆cil apreciar d贸nde reside el car谩cter indebido, pues TripAdvisor simplemente permite que los consumidores exterioricen su opini贸n -con lo que podr铆a entrar en juego el principio de 鈥渓ibertad de expresi贸n鈥- y la somete a un control.

6. El segundo il铆cito desleal es la violaci贸n de normas. Recaba Inversiones Tur铆sticas, SL afirma que debe aplicarse el art. 15 LCD puesto que los demandados han incumplido los art铆culos 13.2, 16.1 y 23 ss. Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informaci贸n y Comercio Electr贸nico (LSSICE); 7.2, 1262 y 1266 Cc y 18.4 Constituci贸n Espa帽ola. Desconocemos los t茅rminos exactos de la demanda, pero suponemos que se argument贸 que, adem谩s de la infracci贸n normativa, concurr铆an los restantes elementos del tipo. Y es que la aplicaci贸n del art. 15 LCD no tiene por finalidad evitar la violaci贸n de las normas jur铆dicas. Su objetivo es impedir que la estrategia competitiva de los empresarios se base en la infracci贸n de disposiciones legales. De ah铆 que son tres los requisitos que debe reunir una conducta para ser calificada como desleal en virtud de este precepto: el incumplimiento de una ley, la obtenci贸n de una ventaja concurrencial significativa y la relaci贸n de causalidad entre los dos extremos anteriores. Por lo tanto, no es suficiente con que se haya infringido una norma jur铆dica. Adem谩s es necesario que el infractor haya obtenido una ventaja sustancial y que la haya aplicado a su actividad econ贸mica, de modo que se coloque en una situaci贸n de preeminencia frente a sus competidores gracias, precisamente, a la violaci贸n de la ley. Interesa destacar que el Magistrado-Juez subraya que debe tratarse de una norma jur铆dica imperativa, general y coercitiva.

6.1. El titular del Juzgado de lo Mercantil n煤m. 7 de Barcelona niega que se haya producido este il铆cito desleal. En aras de la claridad, agrupamos el an谩lisis de las disposiciones cuya violaci贸n se alega en tres categor铆as y no seguimos el orden de la sentencia. En primer lugar, presentamos aquellos casos en que se excluye la aplicaci贸n del art. 15. Se trata de la infracci贸n de los arts. 18.4 de la Constituci贸n Espa帽ola y 7.2 del C贸digo civil. La premisa es la subsidiariedad de la Ley de Competencia Desleal respecto de las normas que reconocen derechos subjetivos a los particulares; en especial las que reconozcan derechos de propiedad ordinaria, intelectual, industrial o derechos e la personalidad (propia imagen). El argumento del Magistrado-Juez es que la violaci贸n de estas normas: 鈥溾 afecta exclusivamente a la esfera individual del titular del derecho, que dispone de medios de tutela adecuados en su defensa鈥. En esos casos resulta de aplicaci贸n preferente la normativa del derecho exclusivo en cuesti贸n. La Ley de Competencia Desleal deviene complementaria 鈥渆sto es, para comportamientos que adem谩s de suponer la violaci贸n de un derecho exclusivo afecten al correcto funcionamiento del mercado (entre otras, SSTS de 2 marzo de 2009, 7 de octubre de 2009 贸 17 de octubre de 2012)鈥.

En aplicaci贸n de esta doctrina, rechaza considerar desleal la infracci贸n del art. 18.4 CE. La raz贸n es que no procede aplicar el art. 15 LCD cuando hay mecanismos espec铆ficos para proteger un derecho subjetivo; en este caso el honor. Y algo parecido sucede con el art. 7.2 Cc. El demandante alega que TripAdvisor ha abusado de su derecho al obligarle a adquirir los perfiles de sus restaurantes para replicar los comentarios publicados en sus sitios web y aplicaciones. El Magistrado-Juez desestima su alegaci贸n. De un lado, afirma que la infracci贸n del 煤ltimo precepto no es apta para configurar un supuesto de violaci贸n de normas ex art. 15 LCD, dado su car谩cter gen茅rico. De otro, la Ley de Competencia Desleal castiga el abuso de derecho, pero no a trav茅s del precepto citado sino de la cl谩usula general prevista en el art. 4 LCD. Por lo tanto, no procede valorar la infracci贸n del art. 7.2 Cc a trav茅s de aquella disposici贸n.

6.2. La segunda categor铆a de infracciones gira alrededor del incumplimiento contractual y comprende los art铆culos 23 ss (en especial 27 y 28) LSSICE y 1262 y 1266 Cc. La sentencia ci帽e la argumentaci贸n de la parte demandante a la ausencia de consentimiento; de ah铆 la referencia a los dos preceptos del C贸digo civil. Pero no nos aclara si se aleg贸 tambi茅n el incumplimiento de obligaciones contractuales y por qu茅 se invoca la infracci贸n de los arts. 23 ss., m谩s all谩 de la ausencia de voluntad.

Seg煤n la informaci贸n que se extrae de la resoluci贸n, el argumento de Recaba Inversiones Tur铆sticas, SL es que tuvo que contratar los servicios de TripAdvisor (registrarse en su p谩gina web) para recuperar los perfiles de sus restaurantes, que hab铆an sido creados por usuarios de la plataforma, y poder responder a los comentarios que se vert铆an en ellos. De ah铆 que alegue que, bien no existi贸 su consentimiento, bien hubo un abuso de derecho por parte de la demandada. Este 煤ltimo extremo ya ha sido analizado en el subep铆grafe anterior, cuando explicamos que el titular del Juzgado de lo Mercantil rechaza que la infracci贸n del art. 7.2 Cc pueda subsanarse con la aplicaci贸n del art. 15 LCD.

Enocode

El Magistrado-Juez utiliza dos argumentos para desestimar las alegaciones anteriores. El primero es que los incumplimientos contractuales no deben castigarse a trav茅s de la Ley de Competencia Desleal. Con car谩cter general, afirma que no pueden considerarse, por s铆 mismos, actos de competencia desleal sometidos a su art. 2. Permiten acudir a los remedios contractuales, pero no son aptos para fundamentar una sanci贸n en base al art. 15 LCD. El segundo argumento es que s铆 existi贸 consentimiento. El titular del Juzgado de lo Mercantil concede que los perfiles de los restaurantes fueron creados por usuarios de TripAdvisor, pero explica que la demandante se hizo con ellos. Y subraya que de forma gratuita. El registro en la red de las demandadas permiti贸 que Recaba Inversiones Tur铆sticas, SL tomara el control de los perfiles y pudiera utilizarlos en su provecho. Entiende que ese registro se hizo de forma voluntaria y gener贸 una relaci贸n contractual entre las partes del litigio, sometida a los art铆culos 23 ss LSSICE, sin que constara acreditado que las demandas hubieran incumplido las obligaciones que derivan de los mismos -en particular, de los arts. 27 y 28-.

6.3. Cabe referirse por 煤ltimo a los arts. 13 a 16 LSSICE, pues la parte demandante tambi茅n aleg贸 su violaci贸n. Desafortunadamente, la sentencia no informa sobre el contenido de la alegaci贸n de la parte demandante en relaci贸n a la violaci贸n de estos preceptos; ci帽e sus esfuerzos a argumentar que no comportan la aplicaci贸n del art. 15 LCD. Las disposiciones referidas regulan la responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la informaci贸n. El art铆culo 13 contiene la norma general: somete la responsabilidad civil, penal y administrativa a las normas generales en la materia. Pero a帽ade que tambi茅n se aplican las normas especiales previstas en los art铆culos 14 a 17. Esencialmente regulan la responsabilidad de los prestadores en funci贸n de los servicios realizados. Est谩n pensadas para absolverles en caso de que hayan obrado diligentemente. A esos efectos establecen los cuidados que deben haber adoptado durante su actividad.

La norma clave para nuestro caso es el art铆culo 16 LSSICE, que regula la responsabilidad por el alojamiento de datos. Exime de responsabilidad al prestador de este servicio respecto de los contenidos almacenados si no sab铆a (鈥渃onocimiento efectivo鈥) que la actividad o informaci贸n almacenada era il铆cita o lesionaba los derechos de terceros. Pero si la conoc铆a, tambi茅n podr铆a exonerarse si hab铆a obrado con la diligencia necesaria para retirar los datos o impedir el acceso. Junto a este precepto la sentencia cita, acertadamente, el art. 15 de la Directiva sobre comercio electr贸nico. Esta disposici贸n proh铆be a los Estados miembros imponer una supervisi贸n general del contenido almacenado o transmitido o una b煤squeda general de hechos o circunstancias que evidencien la comisi贸n de un il铆cito.

El Magistrado-Juez basa en estos dos preceptos la desestimaci贸n de la deslealtad tipificada en el art. 15 LCD al entender que las demandantes no han violado los arts. 13 ss LSSICE. Tras afirmar el car谩cter central que tiene el 鈥渃onocimiento efectivo鈥 de la ilicitud de los contenidos almacenados, niega que TripAdvisor haya incumplido las obligaciones legales debido al doble control de los comentarios de los usuarios, pese a reconocer que no ha quedado totalmente acreditado su funcionamiento (鈥淎unque los anteriores sistemas de control proactivo no han quedado claramente perfilados en este procedimiento 鈥︹). Recuerda que hay un primer control proactivo. De un lado, tiene un software (algoritmo) que controla las palabras o expresiones seg煤n las Directrices de la compa帽铆a. De otro, tiene personal que verifica los criterios de correcci贸n establecidos en los algoritmos. El segundo control es reactivo: ofrece a los establecimientos la posibilidad de responder a las observaciones de los usuarios y tambi茅n la posibilidad de denunciar a TripAdvisor un comentario incorrecto.

7. Como es habitual en los pleitos por competencia desleal, el demandante alega la infracci贸n del art. 4 LCD; es decir, las demandas no han respetado las exigencias de la buena fe. Fundamenta la aplicaci贸n de la cl谩usula general de deslealtad en que est谩 obligado a pertenecer a la red de TripAdvisor si quiere preservar el buen nombre de sus restaurantes. Explica que no puede eliminar los perfiles de la web y de la app de la demandada por su sola voluntad. S贸lo TripAdvisor puede hacerlo y, adem谩s, es la encargada de moderar los comentarios.

El Magistrado-Juez enuncia correctamente el alcance del art. 4 LCD. Se trata de una verdadera norma jur铆dica, susceptible de ser aplicada a un caso y constituir el fundamento de la declaraci贸n de deslealtad y de los remedios correspondientes. Su car谩cter general se explica por la voluntad del legislador de dejar la puerta abierta a la sanci贸n de aquellos comportamientos que en su momento -la LCD es de 1991- no pudieron ser previstos como desleales. Pero no sirve para reconducir los supuestos de hecho previstos en los dem谩s tipos desleales; es decir, no se aplica a las conductas que caen dentro del 谩mbito de aplicaci贸n de los il铆citos de los arts. 5 a 17 LCD pero falta alguno de los requisitos exigidos. Por 煤ltimo, es necesario dotarle de contenido para que tenga eficacia. A esos efectos hay que partir de los principios presentes en las normas que tipifican los dem谩s tipos desleales. El titular del Juzgado de lo Mercantil n煤m. 7 de Barcelona alude a los principios de transparencia, soberan铆a del consumidor, propio esfuerzo y a la prohibici贸n de las conductas predatorias.

En base a esas consideraciones desestima la alegaci贸n del art. 4 LCD. La raz贸n esencial es el control de los contenidos que realiza TripAdvisor. En efecto, empieza dando la raz贸n al demandante de que algunos de los comentarios vejatorios referidos podr铆an constituir delitos de injurias y calumnias: 鈥溾ecogen manifestaciones insultantes, innecesarias para describir una experiencia como usuario de un restaurante y seguramente malintencionadas al poderse advertir una cierta animadversi贸n frente a los restaurantes y su direcci贸n鈥. Sin embargo, a continuaci贸n da un tir贸n de orejas al demandante por aportar s贸lo tres comentarios negativos. 脡ste hab铆a alegado que eran un ejemplo de otros muchos, pero no ha demostrado que hubiera m谩s. 鈥溾 (Y) no es lo mismo tres opiniones fraudulentas bien o mal controladas que treinta o trescientas鈥. En segundo t茅rmino, la primera y la tercera opini贸n rese帽adas fueron removidas de la web al d铆a siguiente de su publicaci贸n, en respuesta a la petici贸n realizada por la demandante. La segunda opini贸n tildada 鈥淭贸xico Beach鈥 se mantuvo, pero no era contraria a la buena fe. 鈥淓xcepto el t铆tulo que contiene una palabra innecesariamente injuriosa, el resto de la opini贸n refleja una experiencia de un usuario que podr铆a ser factible, al menos, no se ha demostrado lo contrario, junto con una valoraci贸n subjetiva que puede tildarse como normal, teniendo en cuenta la experiencia鈥.

A la luz de estas consideraciones niega que se haya producido el acto de competencia desleal regulado en el art. 4 de la Ley:

鈥溾 aqu铆 estamos ante la valoraci贸n de una conducta a los ojos de la buena fe objetiva y de la competencia desleal para la que se estima suficiente con valorar, en t茅rminos m谩s generales, que, en este caso, solamente se pueden ponderar tres opiniones indeseadas de los establecimientos de RECABA (de las muchas existentes) y que TRIPADVISOR no ha sido ajena al control de los comentarios de los usuarios al haber realizado un control concreto sobre las opiniones de los usuarios respecto de los restaurantes de la actora. Por ello, el hecho de que no elimine el perfil de los restaurantes de la actora de su sistema, no es contrario a la buena fe objetiva, teniendo en cuenta las circunstancias de este caso.鈥

La decisi贸n del Magistrado-Juez merece estudio y reflexi贸n. Espero poder analizarla y comentarla con el detenimiento que se merece. Por ello, solamente dir茅 que, prima facie, me deja mal sabor de boca, puesto que parece que Recaba Inversiones Tur铆sticas, SL no puede escapar de las garras de TripAdvisor. Es cierto que existen controles, pero los proactivos no parece haber funcionado; con lo que los propietarios de restaurantes, hoteles, empresas deben estar atentos a los comentarios que terceros cuelgan en la app y web la plataforma. 驴La libertad de expresi贸n justifica esta obligaci贸n? Puede. 驴Pero los beneficios que, gracias a ello, obtiene TripAdvisor son de recibo? 驴Y qu茅 destino da a todos los datos que obtiene de este modo?聽Si me permiten, una recomendaci贸n bibliogr谩fica al respecto: Cohen, Julie E., “Law for the Platform Economy” (June 22, 2017). UC Davis Law Review; disponible en https://ssrn.com/abstract=2991261. Con todo, repito, creo necesario un estudio m谩s profundo para valorar correctamente este caso tan interesante.

About Carles G贸rriz L贸pez

Professor Titular de Dret Mercantil. Aficionat al cine, a la literatura i a fer esport.
This entry was posted in Competencia y propiedad industrial and tagged , , , , , . Bookmark the permalink.

Leave a Reply

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.