1. El pasado 10 de septiembre el Abogado General Maciej Szpunar emitía sus conclusiones sobre la cláusula IRPH (caso C-125/18, Marc Gómez del Moral Guasch contra Bankia, SA). Pocas horas (cuando no minutos) después, los tertulianos al uso afirmaban que constituía una nueva derrota para la banca, pues si el Tribunal de Justicia seguía la opinión del Abogado General, lo que es usual, los jueces anularían las cláusulas de intereses IRPH y las entidades de crédito deberían devolver las cantidades que habían cobrado indebidamente. Tras leer detenidamente las conclusiones, reconozco que no lo tengo tan claro. Es cierto Maciej Szpunar afirma que las normas que incorporan la Directiva 93/13 se aplican a las hipotecas con cláusulas IRPH. Y que los tribunales nacionales deben valorar tanto su abusividad como su transparencia. Pero, no afirma que no se hayan respetado los requisitos de transparencia. Se limita a especificar qué información debían proporcionar para cumplir con ellos.

Las conclusiones tienen su origen en un contrato de pr√©stamo hipotecario entre el Sr. Marc G√≥mez del Moral Guasch y la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (actualmente, Bankia). Bajo el t√≠tulo ‚ÄúTipo de inter√©s variable‚ÄĚ, la cl√°usula tercera bis rezaba:

‚ÄúPrimero.‚Äď El tipo de inter√©s pactado se determinar√° por periodos semestrales, contados desde la fecha de firma del contrato, siendo durante el primer semestre el que figura en el apartado de la cl√°usula financiera tercera. Para semestres sucesivos, el tipo a aplicar ser√° el tipo medio de los pr√©stamos hipotecarios a m√°s de tres a√Īos para adquisici√≥n de vivienda libre, de Cajas de Ahorro, vigente en el momento de la revisi√≥n, que el Banco de Espa√Īa publica oficial y peri√≥dicamente en el B.O.E. para los pr√©stamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisici√≥n de vivienda, rodeando por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en 0,25¬†puntos porcentuales [sic]‚ÄĚ

Ante la demanda de nulidad de la citada cl√°usula, el Juzgado de Primera Instancia n¬ļ 38 de Barcelona plantea diversas cuestiones prejudiciales que el Abogado General reconduce a tres. Antes de explicar las respuestas de Maciej Szpunar interesa comentar que el IRPH era un √≠ndice oficial introducido en la Norma sexta bis de la Circular 8/1990 del Banco de Espa√Īa, de 7 de septiembre, a Entidades de Cr√©dito, sobre transparencia de las operaciones y protecci√≥n de la clientela. Fue modificada por la Circular 5/1994, de 22 de julio. Dej√≥ de ser un √≠ndice de referencia oficial al entrar en vigor la Orden 2899/2011. En la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, el Tribunal Supremo afirm√≥ que no pod√≠a ser objeto de control al ser un √≠ndice legal y que, adem√°s, era transparente.

2. La primera pregunta a la que hace frente el Abogado General es si el art. 1.2 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que excluye de su √°mbito de aplicaci√≥n una cl√°usula que fija el tipo de inter√©s en funci√≥n de uno de los seis √≠ndices oficiales que pueden ser aplicados por las entidades de cr√©dito a los pr√©stamos hipotecarios. El precepto dispone: ‚ÄúLas cl√°usulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas ‚Ķ no estar√°n sometidos a las disposiciones de la presente Directiva‚ÄĚ. Conforme a la jurisprudencia del TJUE, Szpunar explica que la exclusi√≥n requiere que concurran dos requisitos: a) la cl√°usula contractual debe reflejar una disposici√≥n legal o reglamentaria y b) debe ser imperativa. Asevera que no concurren en el caso. Primero, la Orden de 5 mayo de 1994 no exig√≠a la utilizaci√≥n de uno de los seis √≠ndices de referencia oficiales, sino que establec√≠a las condiciones que deb√≠an cumplir los ‚Äú√≠ndices o tipos de referencia‚ÄĚ para poder ser utilizados por las entidades bancarias. De ah√≠ que tambi√©n se utilizase el Euribor, a pesar de no formar parte de los seis √≠ndices oficiales. Por lo tanto, el IRPH Cajas no ten√≠a por qu√© incorporarse obligatoriamente al contrato. Adem√°s, el TS reconoci√≥ impl√≠citamente que as√≠ era al valorar si este √≠ndice cumpl√≠a las exigencias de transparencia.

3. El segundo interrogante es si el juez espa√Īol debe valorar el car√°cter abusivo de una cl√°usula que se refiere al objeto principal del contrato. La raz√≥n es que el Derecho espa√Īol no ha reproducido el art. 4.2 de la Directiva que dispone: ‚ÄúLa apreciaci√≥n del car√°cter abusivo de las cl√°usulas no se referir√° a la definici√≥n del objeto principal del contrato ni a la adecuaci√≥n entre precio y retribuci√≥n, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cl√°usulas se redacten de manera clara y comprensible‚ÄĚ.

El Abogado General explica que el Tribunal de Justicia ya se hab√≠a pronunciado al respecto en la sentencia 3.6.2010 (C-484/08), Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid. Fall√≥ que la jurisprudencia nacional no sirve para excluir el control de abusividad de cl√°usulas que se refieren al objeto del contrato si el legislador nacional no ha incorporado al Derecho interno el precepto en cuesti√≥n: ‚Äú‚Ķes al legislador espa√Īol a quien le corresponde, en su caso, intervenir y adoptar las medidas adecuadas en caso de que desee transponer el art√≠culo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ‚Ķ no es una disposici√≥n imperativa y vinculante, que los Estados miembros deben obligatoriamente incorporar como tal a sus ordenamientos.‚ÄĚ En segundo lugar, la falta de incorporaci√≥n del precepto incrementa el nivel de protecci√≥n del consumidor, lo que est√° en consonancia con la finalidad de la Directiva. Por √ļltimo, el art√≠culo 5 tambi√©n fundamenta el control de transparencia de una cl√°usula que se refiere al objeto del contrato.

4. La tercera cuesti√≥n es la m√°s complicada: ¬Ņqu√© informaci√≥n debe facilitarse para cumplir con la exigencia de transparencia ex arts. 4.2 y 5 Directiva 93/13? El Abogado General explica que el juez debe tomar en consideraci√≥n todos los elementos de hecho pertinentes que rodearon la celebraci√≥n del contrato para valorar si la informaci√≥n facilitada por la entidad de cr√©dito era suficiente para permitir a un consumidor medio evaluar las ‚Äúconsecuencias econ√≥micas potencialmente significativas‚ÄĚ que se derivan de la cl√°usula controvertida. No es suficiente con que la cl√°usula sea clara y transparente desde el punto de vista gramatical. Adem√°s, debe haberse proporcionado al consumidor informaci√≥n que le permita prever qu√© consecuencias tendr√≠a la contrataci√≥n en las condiciones ofrecidas y haber podido tomar la mejor decisi√≥n para sus intereses (SSTJUE 30.4.2014 (C-26/13), K√°sler y K√°slern√© R√°bai y 20.9.2017 (C-186/16), Andriciuc y otros).

Maciej Szpunar explica que la f√≥rmula matem√°tica concreta de c√°lculo del √≠ndice IRPH no figuraba en la cl√°usula contractual, sino en el anexo VIII, apartado 2, de la Circular 8/1990. Ahora bien, otorga gran trascendencia al hecho de que se publicase en el Bolet√≠n Oficial del Estado. La raz√≥n es que ¬†‚Äú‚Ķ¬†permite presumir que a un consumidor medio le resulta relativamente f√°cil acceder a los sistemas de c√°lculo de los diferentes √≠ndices oficiales y comparar las diferentes opciones que ofrecen las entidades bancarias‚ÄĚ (p√°rrafo 123). Repite en varias ocasiones que la entidad de cr√©dito tiene una obligaci√≥n de informar, mas no de asesorar; es decir, no tiene porqu√© ofrecer diversos √≠ndices oficiales al cliente.

Siguiendo con su razonamiento, en el p√°rrafo 124 realizar una afirmaci√≥n harto significativa: ‚ÄúEl conjunto de consideraciones anteriores me lleva a concluir que la entidad bancaria cumpli√≥ la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13‚ÄĚ. Pero acto seguido reconoce que no le compete a √©l decidir, sino al √≥rgano judicial remitente. Y a√Īade que no basta con que la cl√°usula sea transparente; el √≥rgano judicial debe valorar tambi√©n su car√°cter abusivo.

El Abogado General Szpunar no se muestra tan terminante en la respuesta final a la tercera pregunta. Concluye que el profesional debe proporcionar informaci√≥n que permita al consumidor ‚Äú‚Ķ ¬†tomar una decisi√≥n prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al m√©todo de c√°lculo del tipo de inter√©s aplicable al contrato de pr√©stamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definici√≥n completa del √≠ndice de referencia empleado por este m√©todo de c√°lculo, sino tambi√©n las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho √≠ndice,¬†y, por otra parte, referirse a la evoluci√≥n en el pasado del √≠ndice de referencia escogido‚ÄĚ.