Digitalizaci贸n del Derecho de sociedades: Directiva 2019/1151

1. Buenas noticias para el Derecho de sociedades: el pasado 11 de julio del Diario Oficial de la Uni贸n Europea public贸 la Directiva 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva 2017/1132 en lo que respecta a la utilizaci贸n de herramientas y procesos digitales en el 谩mbito del Derecho de sociedades. Su finalidad es permitir la constituci贸n de sociedades de capital y el registro de sucursales en l铆nea, as铆 como facilitar la publicidad y el acceso a la informaci贸n a trav茅s de medios digitales. La Comisi贸n la consider贸 necesaria debido a las diferencias existentes en la materia. Aunque tanto el legislador europeo como los nacionales hab铆an promulgado normas al respecto, sus alcances, perspectivas y soluciones diverg铆an.

La nueva norma no se presenta como un cuerpo independiente sino que se incardina en la Directiva 2017/1132. Su primer art铆culo modifica los preceptos de esta 煤ltima, a los que vamos a referirnos. El segundo regula la transposici贸n, el tercero su evaluaci贸n, el cuarto la entrada en vigor y el quinto los destinatarios. Hay que aplaudir la decisi贸n del legislador comunitario de integrar las dos normas, ya que la Directiva 2017/1132 codifica el Derecho europeo de sociedades; por lo tanto, se avanza en la idea de organizar todas las normas corporativas en un 煤nico cuerpo legislativo. Desafortunadamente, la codificaci贸n que lleva a cabo es parcial, como ya criticamos en 鈥淓U Company Law: Past, Present and Future?鈥.

2. La Directiva 2019/1151 regula esencialmente tres temas. El primero es la constituci贸n en l铆nea de sociedades de capital. La idea es que puedan crearse digitalmente, sin la presencia f铆sica de los fundadores ni de sus representantes y sin tener que aportar documentos o informaci贸n en papel (arts. 13 octies y undecies de la Directiva 2017/1132). Todos los tr谩mites deben poder hacerse en l铆nea y a distancia, presentando la documentaci贸n en soporte electr贸nico. As铆, por ejemplo, los desembolsos deben poder realizarse en l铆nea, en una cuenta bancaria abierta en la Uni贸n -el art. 13 octies .6 excluye la constituci贸n en l铆nea cuando el desembolso sea 鈥渆n especie鈥-. De ese modo se permitir谩 reducir los costes, las cargas administrativas y el tiempo (por ejemplo, el art. 13 octies .5 de la Directiva 2017/1132 proh铆be exigir una autorizaci贸n o licencia para formalizar sociedades en l铆nea, 鈥溾 menos que esa condici贸n sea indispensable para la supervisi贸n adecuada, establecida en Derecho nacional, de determinadas actividades鈥). Con todo, los Estados Miembros pueden exigir la presencia f铆sica de una persona cuando existan motivos para sospechar una falsificaci贸n de identidad o un incumplimiento de las normas sobre capacidad jur铆dica y sobre el poder de los solicitantes para representar a una sociedad (considerando 21 de la Directiva 2019/1151 y art. 13 ter .4 de la Directiva 2017/1132). Dado que se trata de una excepci贸n, esta disposici贸n debe ser interpretada de forma restrictiva; muy restrictiva, dada la finalidad de la Directiva.

A fin de facilitar la constituci贸n de la compa帽铆a, se obliga a los Estados miembros a proporcionar informaci贸n sobre la creaci贸n de sociedades y el r茅gimen de los administradores, as铆 como facilitar un modelo (de escritura y de estatutos cabe entender) para la sociedad de responsabilidad limitada (arts. 13 septies y nonies). Merece subrayarse la 煤ltima previsi贸n, pues puede representar una ayuda muy valiosa para la expansi贸n transnacional de las PYMEs (considerando 18).

3. El segundo extremo es la presentaci贸n de documentaci贸n e informaci贸n y el acceso a la misma en l铆nea. La finalidad es la misma que en la constituci贸n de compa帽铆as: imponer o promover la utilizaci贸n de herramientas y medios digitales para ahorrar dinero y tiempo. La Directiva establece varias medidas para conseguir esa finalidad. Referimos las dos principales. Todos los documentos e informaci贸n presentados a las autoridades para tratar cualquier aspecto de los procedimientos en l铆nea deben almacenarse en un formato apto para la lectura mec谩nica y b煤squeda o como datos estructurados (v茅ase el art. 16, especialmente sus apartados 2 y 6). Y segundo, el art. 16 bis dispone que debe poderse obtener una copia en l铆nea de todos los actos societarios que deben ser objeto de publicidad (v茅ase el art. 14). Esta copia deber谩 ser autenticada por medio de los servicios de confianza a que se refiere el Reglamento 910/2014. Adem谩s, se pondr谩n a disposici贸n del p煤blico a trav茅s del sistema de interconexi贸n de registros (art. 18).

4. El tercer tema que centra la atenci贸n del legislador comunitario es el registro en l铆nea de sucursales en otro Estado miembro. La idea es facilitar su apertura en un pa铆s diferente del de registro de la sociedad. Se halla regulado en la Secci贸n 2 del Cap铆tulo III del T铆tulo I (arts. 29 ss de la Directiva 2017/1132) y su r茅gimen es muy parecido al de constituci贸n de las sociedades. Esencialmente se exige que se pueda proceder al registro de la sucursal en l铆nea, sin necesidad de personarse f铆sicamente, y presentando informaci贸n y documentaci贸n digitalmente (arts. 28 bis y 28 ter).

5. El legislador comunitario ha regulado otros extremos de forma transversal; es decir, vinculados con los tres ejes referidos. El primero de ellos es el principio 鈥渟olo una vez鈥. Significa que las sociedades y dem谩s interesados solo tiene que presentar documentaci贸n o informaci贸n una 煤nica vez. Cuando otra administraci贸n p煤blica necesite acceder a ella, no deber谩 exigirles que se la faciliten, sino que deber谩 dirigirse a la autoridad correspondiente a trav茅s del sistema de interconexi贸n de registros. As铆 suceder谩, por ejemplo, en el caso de la apertura de una sucursal en un Estado miembro diverso de aqu茅l en el que se halla registrada la compa帽铆a.

As铆 las cosas, el sistema de interconexi贸n de registros centrales, mercantiles y de sociedades (BRIS) juega un papel central en el Derecho de sociedades, tanto en el europeo como en el de los Estados Miembros. Entr贸 en funcionamiento en junio de 2017 y permite que estas oficinas p煤blicas se comuniquen entre s铆 por medios electr贸nicos. Est谩 previsto en los arts. 22 ss de la Directiva 2017/1132 y es un elemento clave para la digitalizaci贸n que propugna la Directiva 2019/1151. Por poner algunos ejemplos, permite comprobar que las personas designadas para administrar una sociedad que se crean no est谩n inhabilitadas en otro Estado miembro. E igualmente, facilita el acceso a toda la informaci贸n de las sociedades cuya publicada es obligatoria (v茅ase los arts. 14 y 18). Interesa comentar que, para facilitar su funcionamiento, el art. 16 de la Directiva 2017/1132 ya preve铆a que cada sociedad que se cree recibir谩 un 鈥渋dentificador 煤nico europeo鈥 (EUID), que la individualizar谩 dentro del sistema. En cuanto a su acceso, se podr谩 realizar a trav茅s del portal europeo de justicia en red y de los puntos de acceso opcionales establecidos por los Estados miembros y la Comisi贸n (art. 22.5)

El legislador comunitario afirma tener una gran preocupaci贸n por evitar el fraude de ley, el abuso de derecho y la constituci贸n de sociedades fantasma. Con todo, no existen grandes novedades; m谩s que nada, encontramos remisiones a instrumentos jur铆dicos que ya exist铆an. As铆 sucede, por ejemplo, respecto de la identificaci贸n y legitimaci贸n de los socios. Se exige a los Estados miembros que establezcan controles respecto de los fundadores, socios, administradores y para los que presenten documentos e informaci贸n. En particular, deben aprobar procedimientos para controlar su capacidad jur铆dica e identidad, los requisitos para la utilizaci贸n de servicios de confianza, o la legalidad del objeto y de la denominaci贸n de la compa帽铆a. Esencialmente deber谩n someterse a las previsiones sobre los sistemas y medios electr贸nicos; es decir, al Reglamento 910/2014 (v茅ase el art. 13 ter de la Directiva 2017/1132). Asimismo, pueden requerir la participaci贸n de notarios y abogados en cualquier fase del procedimiento en l铆nea. Y algo parecido sucede respecto del blanqueo de capitales y la financiaci贸n del terrorismo (v茅ase el considerando 37 de la Directiva 2019/1151).

El legislador comunitario ha dispensado una atenci贸n especial a la inhabilitaci贸n de los administradores. A fin de evitar los fraudes y conseguir un mercado 煤nico, desea que las sanciones impuestas en un Estado miembro con esa finalidad tengan eficacia en el resto. Por eso, las autoridades de los veintisiete que gestionan la constituci贸n de sociedades deber谩n comprobar que las personas designadas no tienen prohibido administrar una empresa en otro EM y examinar si tienen las condiciones para acceder y desarrollar su cometido como gestores y representantes de sociedades de capital.

Existen algunas pocas previsiones sobre el tratamiento de datos. Es un tema que preocupa mucho a las instituciones europeas y que han resuelto otorgando primac铆a a la normativa general. Resulta muy esclarecedor el art铆culo 161, titulado Protecci贸n de datos: 鈥淓l tratamiento de datos personales que se efect煤e en el contexto de la presente Directiva estar谩 sujeto a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679鈥.

6. Para terminar, merece recordarse que la Directiva 2019/1151 formaba parte del Company Law Package 2018. Su aprobaci贸n renueva las esperanzas de que tambi茅n vea la luz la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2017/1132 en lo que ata帽e a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. La nueva norma entrada en vigor a los veinte d铆as de su publicaci贸n en el DOUE, pero el plazo de transposici贸n finaliza el 1 de agosto de 2021. Esperemos que el legislador espa帽ol rompa la inercia de los 煤ltimos tiempos e implemente la norma sin demoras a fin de que nos podamos ahorrar una nueva multa por parte de las instituciones europeas.

About Carles G贸rriz L贸pez

Professor Titular de Dret Mercantil. Aficionat al cine, a la literatura i a fer esport.
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