Carlos G贸rriz L贸pez

Month: March 2019

驴Qui茅n debe indemnizar los perjuicios derivados de un il铆cito concurrencial?

驴Debe una sociedad indemnizar los da帽os y perjuicios causados por la participaci贸n de otra sociedad, que adquiri贸 y extingui贸, en un acuerdo colusorio? La respuesta es s铆, seg煤n el Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea. Y el fundamento que ofrece en la sentencia de 14 marzo 2019 (C-724/17), Skanska es el principio del efecto 煤til.

El Tribunal Supremo de Finlandia plante贸 tres cuestiones prejudiciales que la instituci贸n judicial europea reformula con las palabras siguientes:

鈥溾 si el art铆culo 101聽TFUE debe interpretarse en el sentido de que, en una situaci贸n como la del litigio principal, en la que todas las acciones de las sociedades que participaron en una pr谩ctica colusoria prohibida por dicho art铆culo fueron adquiridas por otras sociedades, que disolvieron aquellas sociedades y prosiguieron sus actividades comerciales, las sociedades adquirentes pueden ser declaradas responsables del perjuicio causado por esa pr谩ctica colusoria鈥.

El TJUE parte de la premisa del efecto 煤til de los arts. 101.1 y 102 TFUE. Exige que cualquier persona perjudicada por una conducta prohibida por ellos pueda obtener la reparaci贸n del perjuicio que le han causado. Su aplicaci贸n le lleva a afirmar que la determinaci贸n de la persona obligada a reparar el da帽o se rige por el Derecho de la Uni贸n (p谩rrafo 28). En particular, resultan obligadas todas las 鈥渆mpresas鈥, en el sentido del art. 101 TFUE, que hayan participado en el acuerdo restrictivo. Id est, todas las entidades que realizan una actividad econ贸mica en el mercado. Su naturaleza y modo de financiaci贸n resulta irrelevante.

El art. 11 de la Directiva 2014/104/CE no empece esta interpretaci贸n, puesto que

鈥溾o se refiere a las personas obligadas a reparar tal perjuicio, sino al reparto de la responsabilidad entre dichas entidades, de modo que no confiere competencias a los Estados miembros para proceder a tal determinaci贸n鈥 (p谩rr. 34).

Y lo mismo sucede con el argumento de que la doctrina sobre el concepto de empresa desarrollados por la Comisi贸n y el Tribunal de Justicia tuviera como referencia las sanciones administrativas y no la responsabilidad civil. El principio del efecto 煤til permite hermanar estos dos 谩mbitos. En palabras de la instituci贸n europea:

鈥渆l concepto de 芦empresa禄, en el sentido del art铆culo 101聽TFUE, que es un concepto aut贸nomo del Derecho de la Uni贸n, no puede tener un alcance diferente en el 谩mbito de la imposici贸n por la Comisi贸n de multas con arreglo al art铆culo 23, apartado 2, del Reglamento n.潞聽1/2003 y en el de las acciones por da帽os y perjuicios por infracci贸n de las normas de competencia de la Uni贸n鈥 (p谩rr. 47).

La aplicaci贸n de esta doctrina al caso en cuesti贸n determina que las sociedades que adquirieron la acciones y extinguieron las que participaron en la pr谩ctica colusoria deben indemnizar los da帽os y perjuicios que ocasionaron las 煤ltimas compa帽铆as.

脕mbito de aplicaci贸n de la LCD: STS 59/2019, de 29 de enero

Como es por todos bien conocido, la Ley de Competencia Desleal se aplica a los actos realizados en el mercado con finalidad concurrencial. El apartado 2.潞 del art铆culo 2 presume que concurre el segundo requisito 鈥溾 cuando, por las circunstancias en que se realice, (el acto) se revele objetivamente id贸neo para promover o asegurar la difusi贸n en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero鈥. Entre las dudas que plantea la determinaci贸n del 谩mbito de aplicaci贸n, se halla el sentido objetivo o subjetivo de la finalidad concurrencial. Es decir, si hay que descubrir la voluntad de la persona que realiz贸 el acto presuntamente desleal o si pueden tomarse en consideraci贸n otros elementos. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones al respecto; la 煤ltima recientemente, en la sentencia 59/2019, de 29 de enero. Se ha mostrado coherente con la posici贸n mantenida en fallos anteriores: los dos criterios son v谩lidos; lo relevante es c贸mo impacta ese acto en el mercado. La primera decisi贸n clave es la 720/2010, de 22 de noviembre. Se discut铆a el car谩cter desleal de la cr铆tica, publicada en varias webs especializadas, que hab铆a hecho un patr贸n de yate a una empresa de alquiler de embarcaciones de recreo respecto del trato personal y de la calidad del servicio prestado. Aunque la Audiencia Provincial hab铆a considerado que no hab铆a finalidad concurrencial, la m谩xima autoridad judicial se pronuncia en sentido contrario: s铆 exist铆a.

鈥溾anto desde un punto de vista objetivo como del subjetivo es constatable el fin concurrencial. Si esta finalidad se configura en torno a una incidencia, real o potencial, en el tr谩fico econ贸mico, consistente en una tendencia a producir, aunque no se consiga el prop贸sito, lo que se denomina 鈥榙istorsi贸n de la decisi贸n de consumo鈥, no cabe desconocer, seg煤n resulta de los propios t茅rminos de la carta o comunicaci贸n, tanto su funci贸n objetiva como la voluntad del autor (la inicia diciendo 鈥楳i opini贸n de que si quer茅is alquilar un velero en alguna ocasi贸n no lo hagas en Sitges con la empresa Surcandomares, yo tuve una mala experiencia con esta gente…鈥, y la termina se帽alando 鈥楨l a帽o pasado alquil茅 un velero en Ron谩utica me sali贸 algo m谩s caso, pero esos si que son unos profesionales. Espero que esa mala experiencia que pas茅 con esa gente evite que otro se encuentre en la misma situaci贸n, un saludo鈥) fue la de afectar a la empresa arrendadora, influyendo en potenciales clientes en beneficio de las empresas de la competencia en el sector, sin que el despecho por el descontento con el desarrollo de la relaci贸n contractual ahogue dicha finalidad.鈥

El mismo criterio se halla presente en la STS 170/2014, de 8 de abril, que valora la deslealtad de un acto de sabotaje de dos trabajadores de Wolters Kluwer a El Derecho. Utilizando claves de acceso privilegiado al sistema de la 煤ltima empresa, los primeros cerraron m谩s de tres mil sesiones de clientes en un mes. La primera instancia desestim贸 la demanda al considerar que no hab铆a finalidad concurrencial. En cambio, la Audiencia Provincial mantuvo que s铆 exist铆a. Y lo mismo hizo el Tribunal Supremo al estimar que el acto ten铆a tenido trascendencia en el mercado. Adem谩s subray贸 que resultaba irrelevante que la conducta enjuiciada no hubiera tenido los frutos deseados (la captaci贸n de clientes).

El origen de la sentencia 59/2019, de 29 de enero es la demanda de una sociedad contra uno de sus socios por competencia desleal. El demandado era el propietario del local donde la mercantil desarrollaba su actividad de restauraci贸n en calidad de arrendataria. El socio hab铆a interpuesto y ganado una demanda de desahucio contra la compa帽铆a de la que formaba parte. 脡sta ejercit贸 acciones de competencia desleal contra 茅l y una camarera por haber comunicado a proveedores y clientes que el restaurante cerrar铆a, por haber enviado a cobradores de morosos y por haber inducido a trabajadores a abandonar la empresa. Las tres instancias judiciales niegan que esos actos entren dentro del 谩mbito de aplicaci贸n de la Ley 3/1991. El Tribunal Supremo se centra en las manifestaciones del propietario del local y de la camarera de que el restaurante iba a cerrar, pues eran los 煤nicos hechos probados. Explica que, para valorar si existe finalidad concurrencial, hay que atender a la intenci贸n de los operadores econ贸micos. A pesar del sentido subjetivo que parece desprenderse de ese criterio, afirma que, en base a la presunci贸n del art. 2.3,

鈥溾o relevante es si los comportamientos denunciados y acreditados son id贸neos para influir en el mercado, en concreto porque mermen la competitividad de la sociedad demandante en beneficio de sus competidores鈥.

De nuevo taxis vs VTCs: novedades legislativas y propuestas de lege ferenda

1.聽Acabo de publicar un art铆culo sobre la guerra entre los taxistas y Uber en la Revista de Derecho Mercantil (n煤m. 311, 2019). Se titula 鈥淭axi vs Uber: de la competencia desleal al arrendamiento de veh铆culo con conductor鈥 y en 茅l explico el desarrollo del conflicto, desde sus inicios con las demandas de competencia desleal que interpusieron asociaciones de taxistas en Madrid y Barcelona, hasta las 煤ltimas normas aprobadas sobre el arrendamiento de veh铆culos con conductor (VTC). Evidentemente, hago referencia a la STJUE de 20 de diciembre de 2017 (C-434/15), Asociaci贸n Profesional 脡lite Taxi y Uber Systems Spain, SL (v茅ase la rese帽a aqu铆) y a la del Juzgado de lo Mercantil n煤m. 3 de Barcelona de 10 de abril de 2018, que absolvi贸 a la mercantil de la demanda de las alegaciones de competencia desleal. Tambi茅n analizo el r茅gimen del arrendamiento de veh铆culo con conductor en la actualidad, repasando el aluvi贸n de normas que desde 2015 han venido a regular este servicio y criticando las restricciones y l铆mites introducidos porque su justificaci贸n no es de recibo, por resultar desproporcionados o por ser discriminatorios.

A pesar de que he hecho diversas actualizaciones para introducir las 煤ltimas novedades normativas (por ejemplo, a ra铆z el Real Decreto-Ley 13/2018, de 28 de septiembre), no he podido comentar el Decret llei 4/2019, de 29 de gener, de mesures urgents en mat猫ria de transport de viatgers mitjan莽ant el lloguer de vehicles amb conductor (versi贸n catalana y espa帽ola). De ah铆 esta entrada. No obstante, ni la esencia ni las conclusiones de la investigaci贸n hubieran cambiado, pues esta norma adolece de los mismos defectos que la normativa anterior. Primero, evidencia la captura del 鈥榣egislador鈥 por parte del sector del taxi. Segundo, pone de manifiesto el abuso de la t茅cnica del聽 (Real) Decreto-Ley. Tercero, prueba el menosprecio de los dos Gobiernos, estatal y catal谩n, a las valoraciones hechas por las autoridades de la competencia, que han censurado fundamentadamente las 煤ltimas normas sobre el arrendamiento de veh铆culos con conductor. Igualmente, acredita su escasa preocupaci贸n por atender los intereses de los consumidores, que han demostrado su atracci贸n por el transporte gestionado por plataformas colaborativas. Y quinto, da la espalda a los beneficios que puede reportar la econom铆a colaborativa, que ya destacara la Comisi贸n en 2016 en la Comunicaci贸n titulada 鈥淯na Agenda Europea para la econom铆a colaborativa鈥 (COM(2016) 356 final), que rese帽e en este mismo blog (aqu铆).

2. Antes de comentar el Decret llei 4/2019, interesa subrayar que ha sido objeto de una fuerte cr铆tica por parte de la Autoritat Catalana de la Compet猫ncia (ACCO). Ha publicado un informe (IR 38/2019) demoledor que puede consultarse en su p谩gina web, tanto en catal谩n como en castellano. Es cierto, con todo, que algunos de los reproches que realiza precisar铆an mayor fundamentaci贸n. Tambi茅n el Consell de Garanties Estatut脿ries se ha mostrado riguroso con la citada norma en su Dictamen 2/2019, de 22 de febrero. Considera que el p谩rrafo segundo del art. 4.2 y la Disposici贸n Adicional 1.陋 vulneran el principio de libertad de empresa del art. 38 CE.

El ejecutivo catal谩n apela al Real Decreto-Ley 13/2018 para justificar la promulgaci贸n del Decret llei 4/2019. Afirma que el primero crea una situaci贸n de 鈥渧ac铆o normativo鈥 al circunscribir las licencias VTC al transporte interurbano. Dado que estos t铆tulos administrativos se utilizan sobre todo para prestar servicios urbanos, podr铆a parecer que la aprobaci贸n de la disposici贸n catalana era perentoria. No es as铆, a nuestro modesto entender. La raz贸n es que la Disposici贸n Transitoria 脷nica de la primera norma pr贸rroga el r茅gimen de las licencias VTC durante cuatro a帽os; es decir, durante todo ese tiempo podr谩n continuar prestando servicios de transporte urbano. Por lo tanto, no exist铆a una 鈥渦rgente y extraordinaria necesidad鈥. El Gobierno catal谩n pod铆a haber preparado un proyecto de ley que regulara integramente las diferentes modalidades de transporte p煤blico, discrecional de viajeros en autom贸viles, basado en estudios rigurosos y someterlo al parlamento auton贸mico para una discusi贸n serena. Esa era su intenci贸n, seg煤n declara en el pre谩mbulo de la norma. Sin embargo, ha sucumbido a las presiones del taxi.

La Decreto Ley que nos ocupa ci帽e su aplicaci贸n a los 鈥渟ervicios de transporte urbano de viajeros mediante el arrendamiento de veh铆culos con conductor, de car谩cter urbano e interurbano 铆ntegramente desarrollados en Catalu帽a鈥 (art. 1). Contiene cinco normas. La m谩s relevante es imponer un lapso m铆nimo de precontrataci贸n. El Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre ya hab铆a restringido la libertad contractual de los VTC al prohibirles, entre otras medidas, captar clientes en las v铆as p煤blicas o mientras estaban estacionados; es decir, s贸lo les permit铆a prestar servicios que hubieran sido previamente contratados. El Decret llei 4/2019 endurece esta restricci贸n al establecer un periodo m铆nimo de quince minutos entre la contrataci贸n y la prestaci贸n del servicio (art. 4.2, p谩rrafo segundo). Adem谩s permite que los entes locales aumenten ese plazo 鈥溾e forma justificada en los t茅rminos de la habilitaci贸n prevista en el Real decreto ley 13/2018鈥. Nos sumamos a las cr铆ticas que han vertido la ACCO y el Consell de Garanties Estatut脿ries: la norma carece de justificaci贸n, pues el art. 182 ROTT no exige que se imponga un lapso m铆nimo; no es necesaria para asegurar la precontrataci贸n, por lo que tambi茅n es desproporcionada; y es discriminatoria al no existir un r茅gimen an谩logo para los taxis. T茅ngase en cuenta que, como explica Marc Tarr茅s en 鈥溌縎chumpeter viaja en taxi? No en Francia, por ahora鈥, en RCDP blog, 23.11.2015, el Conseil d鈥櫭塼at franc茅s anul贸 una medida similar en 2014.

Segundo, el art. 4.3 proh铆be que los veh铆culos adscritos a una licencia VTC est茅n estacionados en las v铆as p煤blicas; deber谩n hacerlo en aparcamientos o garajes. De nuevo, la medida carece de justificaci贸n aceptable. Como bien indica la ACCO, este precepto puede incrementar los costes de las empresas o personas que prestan servicios VTC y resultar perjudicial para el medioambiente, pues va a exigirles que hagan trayectos innecesarios para llegar al garaje o aparcamiento que tienen contratados. Adem谩s, carece de parang贸n con el r茅gimen del taxi.

Tercero, el art. 4.4 proh铆be la geolocalizaci贸n antes de la contrataci贸n del servicio. El objetivo es que los usuarios no puedan conocer si existe alg煤n veh铆culo adscrito a una licencia VTC cerca antes de contratarlo. S铆 permite la geolocalizaci贸n una vez contratado el servicio, cuando se est茅 prestando. Esta norma evidencia que el ejecutivo 鈥榣egislador鈥 no ha tenido en cuenta los intereses de los consumidores. A pesar de las bonitas palabras del introito, el Decreto Ley no beneficia a los consumidores, pues no pueden elegir la prestaci贸n que m谩s le interesa. Busca proteger al taxi frente a la competencia que supone el arrendamiento de veh铆culo con conductor. Con todo, cabe reconocer que el Conseil constitutionnel franc茅s declar贸 la constitucionalidad de una norma similar, como explica el profesor Tarr茅s en la entrada referida.

Cuarto, el art. 5 autoriza a los entes locales a crear registros de veh铆culos y servicios VTC a fin de cumplir las condiciones establecidas en la disposici贸n que nos ocupa. A mi modesto entender, tambi茅n merece censura. De un lado, incrementa los costes burocr谩ticos de las personas y empresas que prestan servicios de arrendamiento de veh铆culo con conductor; costes que no soporta el taxi. De otro, ya existen registros pensados para llevar a cabo esta funci贸n (v茅ase el Decret Llei 5/2017, d鈥1 d鈥檃gost y el Real Decreto 1076/2017, de 29 de diciembre), por lo que se puede producir una duplicidad innecesaria.

Por 煤ltimo, los arts. 2, 3, 4.1 y 4.2 autorizan a los entes locales a desarrollar diversos aspectos del r茅gimen de los VTC o a inspeccionar el cumplimiento de las obligaciones impuestas. Destaca la posibilidad de ampliar el plazo de precontrataci贸n 鈥溾 para mejorar la gesti贸n de la movilidad interior de viajeros o garantizar el control efectivo de las condiciones de prestaci贸n de los servicios, respetando los criterios de proporcionalidad que establece la normativa vigente鈥.

La conclusi贸n es decepcionante: el Decret llei 4/2019 sigue la l铆nea de las normas anteriores en el sentido de restringir la competitividad de los VTC para proteger al monol铆tico sector del taxi, en perjuicio de los intereses de los consumidores y, por lo tanto, de los generales.

3. La conclusi贸n que se desprende del an谩lisis del conflicto entre el taxi y los VTCs es la necesidad de una nueva regulaci贸n del transporte p煤blico, discrecional, urbano de pasajeros en veh铆culos de hasta nueve plazas. Urge acabar con la dicotom铆a legislativa actual e introducir competencia en el mercado. La nueva normativa debe girar alrededor de los intereses p煤blicos, y no de los de un solo operador. En particular, es imprescindible prestar atenci贸n, de verdad y no como simple paradigma ret贸rico, a los problemas medioambientales, de movilidad y de empleo, as铆 como convertir al consumidor en el 谩rbitro del sistema. Igualmente, no se puede olvidar la importancia que debe tener el principio de justicia en materia tributaria, el problema de la patrimonializaci贸n de las licencias de taxi y los costes para el empleo que est谩n generando las 煤ltimas medidas normativas tomadas y los que puede generar el irrefrenable desarrollo tecnol贸gico (i.e. el coche aut贸nomo). El punto de partida de la nueva legislaci贸n deben ser estudios rigurosos llevados a cabo por personas independientes, que no est茅n al servicio de alguno de los intereses en juego y que hagan o铆dos sordos a los t贸picos carentes de fundamento (v茅ase Llobet, Gerard: 鈥淎lgunos mitos sobre la diferencia entre el Taxi y VTC鈥, en Nada es gratis, 31.1.2019.).

En cuanto a la dualidad taxi 鈥 arrendamiento de veh铆culo con conductor, no tiene sentido someterlos a reg铆menes diferentes si van a concurrir en el mismo mercado. Ahora bien, si se desea que identifiquen dos tipos de servicio diferentes, es l贸gico someterlos a normativas diversas. Pero la desigualad normativa no debe servir para resguardar a un sector de la competencia. Lo que s铆 resulta esencial es acabar con las restricciones y l铆mites a la libertad de empresa carentes de justificaci贸n. Hay que tener en cuenta que muchas de las restriccions que presiden el r茅gimen del taxi traen causa de una coyuntura socio-econ贸mica superada. De ah铆 que deba fomentarse la incorporaci贸n de la tecnolog铆a al transporte p煤blico de pasajeros; no por un af谩n de modernidad malentendida, sino en la medida que sirve para corregir fallos de mercado.

4. Para los que quieran seguir leyendo sobre el tema, les recomiendo, adem谩s de la bibliograf铆a que cito en mi art铆culo, la entrada de Gabriel Domenech: 鈥淟os VTC en el laboratorio del Estado auton贸mico鈥, en el blog Hay Derecho. Expansi贸n, de 7 de febrero de 2019, que puede consultarse aqu铆; el art铆culo de Marc Tarr茅s: 鈥淓conomia col路laborativa i innovaci贸 tecnol贸gica en el transport urb脿 de viatgers en autom貌bils de turisme鈥, en IDP. Revista de Internet, Derecho y Pol铆tica, 2019 (28), 17-28, disponible aqu铆 y su entrada: 鈥淐onsideraciones para resolver el conflicto taxis-VTCs鈥, en The Conversation, 3.2.2019, que puede leerse aqu铆. En clave econ贸mica, pero no por ello menos ilustrativa, v茅ase Antonia D铆az y Luis Puch: 鈥淟as guerras del taxi鈥, en Nada es gratis, 30.1.2019, adem谩s de la entrada del profesor Llobet citada.

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