Acabo de publicar el artículo titulado “Acción de responsabilidad por deudas y conocimiento de la insolvencia” en la obra colectiva: GUTIÉRREZ GILSANZ, Andrés: Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital, La Ley Wolters Kluwer, Madrid, 2018, que recensiono aquí. En las páginas 111 a 143 analizo la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la buena o mala fe de los acreedores que ejercitan la acción de responsabilidad por deudas contra los administradores de la sociedad que ha incumplido sus obligaciones. La máxima institución judicial española ha cambiado de criterio con el paso del tiempo. En la primera etapa mantiene que los acreedores rebasan los límites de la buena fe cuando conocían la crisis económica de la deudora al contratar con ella. En la actualidad considera que la cognición no es suficiente; además deben concurrir circunstancias que acrediten la mala fe. Estructuro este trabajo en tres partes. En la primera expongo la evolución de la jurisprudencia y valoro la justificación del cambio. En la segunda reflexiono sobre el fundamento de la doctrina de la corte suprema. Y en la tercera examino su aplicación.
Estoy muy contento de poder informar de la publicación del libro Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital (La Ley Wolters Kluwer, Madrid, 2018, 442 páginas), porque es fruto del esfuerzo de uno de mis mejores amigos. En efecto, su director es Andrés Gutiérrez Gilsanz, profesor titular de Derecho mercantil en la Universidad Rey Juan Carlos I y universitario vocacional. También es asesor de Garrigues, lo que le permite completar su formación teórica con el conocimiento de la realidad práctica. Además de él, participan otros autores, pues estamos ante una obra colectiva. Casi todos son juristas, pero también hay un doctor en Ciencias Físicas que escribe sobre economía. Entre los primeros reina la diversidad, pues hay universitarios, abogados en ejercicio y varios en los que concurre esa doble condición. Es cierto que la mayoría somos mercantilistas, pero también hay un penalista.
El libro pone el broche final al Proyecto de Investigación DER2015-65881-R titulado Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles. Su premisa es la falta de coordinación entre los Derechos societario y concursal. Esta circunstancia genera numerosos problemas exegéticos y aplicativos de las normas existentes que dificultan conseguir la finalidad última del Derecho concursal: la satisfacción máxima de los acreedores de las empresas en crisis. En el preámbulo, el profesor Gutiérrez explica su objetivo: “…la identificación de los problemas, su sistematización y su solución mediante el estudio teórico-práctico desarrollado por expertos multidisciplinares, no sólo nacionales, fundamentalmente en el ámbito jurídico” (página 17).
El volumen está estructurado en tres partes. La primera tiene un carácter introductorio y iuscomparado. Se compone de tres artículos. El primero es de Fernando Chávarri Dicenta. Tiene por objeto las decisiones estratégicas de los administradores ante la crisis empresarial. Tras exponer el concepto y las probables causas de las crisis empresariales, explica la posibilidad de preverlas y evitarlas, los síntomas de desestabilización empresarial, los medios para sobrevivirla y los derechos y responsabilidades de los administradores. Le siguen dos aportaciones de autores italianos. Luigi Filippo Paolucci, catedrático de Derecho mercantil en la Universidad de Bolonia, analiza la responsabilidad de los consejeros no ejecutivos en caso de que incumplan el deber de informarse adecuadamente sobre la marcha de la empresa (art. 2381, párrafo 6 del Código civil italiano). Francesco Gennari, profesor asociado confirmado en la misma universidad, defiende la necesidad de adecuar la estructura organizativa de las empresas para prevenir y superar las crisis societarias. Fundamenta su tesis en el artículo 2381 del Código civil italiano, que obliga al órgano de administración a adecuar la estructura organizativa administrativa y contable de la sociedad a la naturaleza y tamaño de la empresa. A pesar de que esta norma data de 2003, su aplicación práctica sigue generando problemas ya que no existe un modelo predeterminado que sirva de punto de referencia. Sin embargo, la experiencia del sector bancario y de las sociedades cotizadas puede constituir una buena ayuda para encontrarlo.
La segunda parte está dedicada al Derecho preconcursal de sociedades mercantiles y también contiene tres trabajos. El primero es mío y tiene por objeto la exigencia de buena fe en el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas contra los administradores de sociedades en crisis económica. Analizo la doctrina jurisprudencial sobre si el conocimiento de la insolvencia por parte del acreedor demandante comporta el fracaso de la acción. Critico el cambio que se produjo en 2011 debido a su falta de justificación. La autora del segundo artículo es Lourdes Garnacho Cabanillas. Compara los schemes of arrangement británicos y los acuerdos de refinanciación del Derecho español para valorar si es posible mejorar la normativa del último. Esta profesora de la Universidad Rey Juan Carlos no saca conclusiones tajantes, sino que pide cautela ante cualquier futura reforma de la institución. Cierra esta sección la contribución de Francisco Javier Arias Varona: “Venta de unidades productivas y acuerdos de refinanciación e intervención de los socios”. Estudia el régimen de la venta de unidades productivas para valorar si la distribución de competencias en las sociedades capital sufre alguna alteración cuando la compañía entra en crisis. Su contribución refleja el espíritu de la obra y del proyecto de investigación, pues analiza comparativamente la legislación societaria y la preconcursal.
La tercera parte contiene ocho artículos de temática más concursal. Empieza con un trabajo del profesor Andrés Gutiérrez Gilsanz en el que analiza qué sucede con el interés de los socios cuando la compañía es declarada en concurso. El problema que se plantea en esta situación es que la administración concursal debe procurar la máxima satisfacción de los acreedores. Sin embargo, continúa subsistente el interés de los socios y los órganos societarios deben defenderlo. El siguiente artículo engarza con el anterior, pues su autor, Javier Megías López, examina cómo afecta la convergencia de las administraciones societaria y concursal a la distribución de funciones y responsabilidades. Investiga determinados aspectos de las acciones social e individual de responsabilidad mientras la sociedad está en concurso, así como la responsabilidad civil de la administración concursal por daños a la sociedad. La separación y exclusión de socios de compañías en concurso constituye el objeto de la contribución de la profesora Juana Pulgar Ezquerra; en particular, la calificación concursal del derecho al reembolso del valor de sus participaciones o acciones. Esencialmente su estudio gira alrededor de dos temas concatenados: la determinación del momento en que el socio pierde su condición y la calificación concursal de su crédito, donde realiza reflexiones de lege lata y de lege ferenda.
Otro íntimo amigo es el autor del siguiente artículo. Carlos Salinas Adelantado, profesor titular de Derecho mercantil en la Universidad de Valencia y socio de MA Abogados, analiza la posibilidad de rescindir una escisión societaria cuando ha sido utilizada con fines torticeros. Dado que la Ley de Modificaciones Estructurales es harto restrictiva, examina las alternativas que existen a la acción de rescisión concursal. Tres abogados de Garrigues firman las dos contribuciones siguientes. Juan Verdugo García y Pablo García Castro ponen su atención en las garantías cruzadas. Diseccionan la posibilidad de rescindirlas cuando la sociedad garante entra en concurso. Cabe destacar la deferencia que dispensan a la jurisprudencia española y al Derecho comparado. Andrés Ignacio Martín López indaga sobre la posibilidad de reactivar una sociedad tras la apertura de la fase de liquidación concursal si se satisfacen todos los créditos concursales y desaparece la situación de insolvencia. Presta una atención especial a la disolución de pleno derecho. A pesar de la letra del art. 370.1 LSC, defiende que debe mantenerse la reactivación, aportando argumentos en apoyo de su tesis.
La penúltima contribución tiene por objeto el
informe de calificación de la administración concursal. Fernando Sacristán Bergia, profesor titular de
Derecho mercantil y abogado, expone la jurisprudencia sobre determinados
aspectos del citado informe; por ejemplo, el cómputo del plazo para su
presentación, su necesidad, los aspectos formales, el contenido o la necesidad
de justificación. Cierra el libro un artículo de corte penal. Christian Mesía Martínez analiza el delito de
insolvencia punible. Tras exponer el concepto correspondiente y la evolución de
la normativa, disecciona los tipos penales que conforman las insolvencias
punibles. Se detiene en la STS 723/2012, de 2 de octubre y en la Circular de la
Fiscalía General del Estado 1/2016 relativa a la imputación penal a la persona
jurídica. También incluye un anexo con un test sobre compliance penal destinado a eximir de responsabilidad penal a la
empresa.
“…las marcas que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan servir, en el comercio, para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica o la época de obtención del producto o de la prestación del servicio, u otras características de los mismos”.
La institución judicial europea ha afirmado que los elementos referidos en este precepto no constituyen una lista exhaustiva y que todos ellos deben ser considerados como características de los productos o servicios que quieren ser identificados con el signo cuyo registro o validez se valora. De ahí que la misma consecuencia deba predicarse de los signos que aluden a las instalaciones en las que se elabora o almacena el vino, que era el producto objeto del caso analizado.
En efecto, El Tribunal de Justicia responde a una cuestión prejudicial sobre el registro del término “adegaborba.pt”. Estaba formado por dos elementos. El primero, “adega”, identifica en portugués el lugar donde se guarda y cría el vino (i.e. “bodega”). “Borba” es un pueblo portugués de la región de Alentejo, pero también una denominación geográfica de productos vitivinícolas. Además, el primer elemento aparecía en la denominación social de la compañía que quería registrarlo. Otra empresa portuguesa pidió la anulación de su registro como marca. Su demanda fue desestimada en primera y segunda instancia. El Supremo Tribunal de Justiça de Portugal planteó la cuestión prejudicial y, en base a las razones comentadas, la autoridad judicial europea responde:
“El artículo 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2008/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, debe interpretarse en el sentido de que debe denegarse el registro de una marca constituida por un signo denominativo, como el controvertido en el litigio principal, que designa productos vinícolas e incluye una denominación geográfica, cuando dicho signo contenga un término que, por una parte, se utiliza corrientemente para designar las instalaciones o locales en los que se elaboran tales productos y, por otra, es también uno de los elementos denominativos que componen la denominación social de la persona jurídica que pretende obtener el registro de dicha marca.”
El sabor de un alimento no goza de la protección de la propiedad intelectual. La razón es que no constituye una obra. Así lo ha afirmado el Tribunal de Justicia en su sentencia de 13 de noviembre de 2018 (C-310/17), Levola Hengelo BV y Smilde Foods BV. El litigio de fondo giraba alrededor de la protección de un queso para untar hecho con nata fresca y finas hierbas. La autoridad judicial europea define la “obra” en base a dos elementos. El primero es el requisito de originalidad: una creación intelectual propia del autor. El segundo es la necesidad de que se exprese en un soporte que permita identificar la creación con claridad y precisión. No concurre este segundo requisito en el sabor de un alimento, al no ser susceptible de identificación precisa y objetiva. Así lo explica en el párrafo 42:
“…la identificación del sabor de un alimento se basa en lo esencial en sensaciones y experiencias gustativas, que son subjetivas y variables, toda vez que dependen, en particular, de factores relacionados con la persona que prueba el producto en cuestión, como su edad, sus preferencias alimentarias y sus hábitos de consumo, y del entorno o del contexto en que tiene lugar la de gustación del producto.”
En la sentencia 668/2018, de 23 de noviembre, el TS se ha pronunciado sobre si Vlex Network SL ha lesionado el honor de una persona al publicar la sentencia en la que se relataba que fue víctima de una violación. El problema reside en que la publicación la identificaba por su nombre completo, cuando lo normal es que, para preservar los derechos a la intimidad y al honor, se distorsionen o eliminen los nombres de las partes involucradas al publicar una decisión judicial. Interesa comentar que Vlex Network SL había publicado el fallo tal como se lo había remitido el Centro deDocumentación Judicial (Cendoj) del Consejo General del Poder Judicial. Aunque este organismo proporciona las resoluciones judiciales anonimizadas, no lo hizo en esta ocasión. También es relevante que, dos días después de que la demandante le informara de lo sucedido, Vlex Network SL le respondió que había cancelado los datos personales que aparecían en la sentencia y que había comunicado a Google el incidente para que adoptara las medidas oportunas.
Las tres instancias implicadas han considerado que no procede la condena de la mercantil demandada. Dos dos los aspectos que interesan de la sentencia del Tribunal Supremo. El primero es la calificación de los servicios prestados por Vlex Network SL. Explica que gestiona una base de datos de carácter jurídico mediante su página web. Aunque se trata de “servicios de la sociedad de la información” no son “servicios de intermediación” en el sentido del art. 13.2 de la Ley 34/2002, de 1 de julio, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico (LSSICE). Realiza una interpretación literal y restrictiva de esa expresión, basada en el anexo de la norma citada.
“Vlex Network S.L. no es operador o proveedor de acceso a una red de telecomunicaciones (“mere conduit”, “routing”), no realiza el almacenamiento automático, provisional y temporal de la información facilitada por el destinataria del servicio, realizado con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información a otros destinatarios del servicio, a petición de estos (“caching”), no presta servicios de alojamiento o almacenamiento de datos (“hosting”)ni facilita enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda de contenidos(“linking”), puesto que, en concreto, al texto de la sentencia en cuestión no se accede a través de un enlace que se contenga en la plataforma Vlex, sino que su texto se encuentra disponible directamente en dicha plataforma, sin perjuicio de que haya sido obtenida por Vlex Network S.L. de otro proveedor de contenidos en la red, como es el Cendoj.”
La consecuencia que se deriva es que Vlex Network SL no puede valerse de las exclusiones de responsabilidad previstas en los arts. 14 a 17 LSSICE: sólo pueden valerse de ellas los proveedores de servicios de intermediación ex art.13.2. Por lo tanto, le es aplicable el art. 13.1, que somete a los prestadores de servicios de la sociedad de la información a las normas generales de la responsabilidad civil, penal y administrativa.
Así las cosas, se plantea la segunda cuestión: ¿Vlex Network SL es responsable de la vulneración del derecho al honor al publicar la sentencia sin anonimizar? El Tribunal Supremo explica que la lesión al derecho al honor se basa en el principio culpabilístico y la empresa demandada no actuó de forma negligente.
“11.- Vlex Network S.L. podía esperar legítimamente que las sentencias que le suministró el Cendoj estuvieran correctamente tratadas y, en concreto, correctamente anonimizadas. Además, la ingente información contenida en las sentencias que el Cendoj suministra a las empresas que prestan estos servicios hace que no pueda considerarse exigible que estas revisen las sentencias que le son suministradas para comprobar que están correctamente anonimizadas.
12.- Vlex Network S.L. actuó diligentemente pues, cuando tuvo conocimientodel problema, inmediatamente lo solucionó e incluso lo comunicó al motor debúsqueda Google para que no pudiera enlazarse el texto de la sentencia mal anonimizada.”
Para terminar, agradecer al profesor Santiago Cavanillas que me pusiera tras la pista de esta sentencia y comentar que ha desaparecido de la base de datos del Cendoj. Sin embargo, puede consultarse en la base de datos de Westlaw ‘Aranzadi Instituciones’ con la referencia JUR\2018\321923.
