Carlos G贸rriz L贸pez

Month: February 2018

Alojamiento tur铆stico en Castilla y Le贸n: el TSJ s贸lo anula el art. 3.2 del Decreto 3/2017

En la noticia publicada el 19 de febrero de 2018, la p谩gina web del CGPJ destacaba que el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Le贸n ha estimado parcialmente el recurso presentado por la CNMC y ha anulado el art. 3.2 del Decreto de la Comunidad de Castilla y Le贸n 3/2017, de 16 de febrero, por el que se regulan los establecimientos de alojamiento en la modalidad de vivienda de uso tur铆stico en la Comunidad de Castilla y Le贸n (BOCyL 33, de 17 de febrero). Pese a ser cierto, la lectura de la sentencia 86/2018, de 2 de febrero de 2018 revela que el resto del articulado es v谩lido, lo cual nos parece m谩s significativo si tenemos en cuenta que la autoridad de la competencia ped铆a la nulidad de los arts. 3.2, 4.c), 4.d), 6, 7 a 12, 25 y 30.4.

Con car谩cter general, la CNMC aleg贸 que esos preceptos obstaculizaban significativamente la competencia efectiva en el mercado. Creaban barreras de entrada y permanencia en el mercado, limitaban la capacidad concurrencial de los operadores tur铆sticos, reduc铆an sus incentivos para competir y restring铆an la oferta, con lo que resultaban perjudicados los consumidores. Infring铆an as铆 el art. 38 de la Constituci贸n, el art. 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y el art. 5.1 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garant铆a de la unidad de mercado.

El TSJ rechaza todas las peticiones de la autoridad de la competencia salvo una. En primer lugar, considera que la facultad que tiene el 贸rgano directivo central competente en materia de turismo de recabar informaci贸n sobre los precios de los alojamientos de uso tur铆stico (art. 30.4) no limita el ejercicio de la actividad comercial ni obstaculiza la existencia de competencia en el mercado. Segundo, descarta que sea una carga innecesaria y excesiva la obligaci贸n de proporcionar un n煤mero de tel茅fono o una direcci贸n de correo electr贸nico, disponible las veinticuatro horas del d铆a, para atender y resolver de manera inmediata consultas e incidencias (art. 25). Subraya que la CNMC no aporta argumentos que justifiquen su calificaci贸n. Algo parecido sucede con el requisito de que las viviendas de uso tur铆stico aparezcan identificadas con un distintivo (art. 6). Por una parte, no es una exigencia desproporcionada. Por otra, 鈥溾o se alcanza a comprender la raz贸n por la que se dice que la colocaci贸n de la placa puede dar lugar a problemas vecinales o que se compadece mal con la explotaci贸n espor谩dica de la vivienda鈥. A nuestro modesto entender, basta prestar atenci贸n a los medios de comunicaci贸n o pasear por determinados barrios de algunas grandes ciudades para poner en cuesti贸n este argumento. En cuarto lugar, la alta autoridad judicial de Castilla y Le贸n niega que sean ilegales los arts. 7 a 12, que imponen un determinado equipamiento m铆nimo a los alojamientos tur铆sticos. De un lado, son elementos b谩sicos, no excesivos ni descabellados. De otro, protegen al consumidor al garantizar una calidad m铆nima a las viviendas. Por 煤ltimo, desestima la impugnaci贸n de las definiciones de habitualidad y de servicio de alojamiento en la modalidad de vivienda de uso tur铆stico (arts. 4.c y 4.d). Afirma que la exigencia de habitualidad a la empresa tur铆stica significa que, cuando no se facilite alojamiento como m铆nimo un periodo de un mes al a帽o, esa actividad es libre al no quedar sometida al Decreto. Por otra, considera que la fijaci贸n de un m谩ximo de dos meses a un mismo cliente para calificar el servicio de alojamiento como tur铆stico proporciona seguridad a la interpretaci贸n del art. 29 de la Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de Turismo de Castilla y Le贸n.

La 煤nica petici贸n que estima el TSJ es la nulidad del art. 3.2, que rezaba: 鈥淟as viviendas de uso tur铆stico constituyen una 煤nica unidad de alojamiento que se cede al completo, no permiti茅ndose la cesi贸n por estancias鈥. La raz贸n reside en la falta de competencia de la Comunidad Aut贸noma para regular este supuesto, pues queda sometido a la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994. Es cierto que el art. 5.e) de esta norma excluye de su 谩mbito de aplicaci贸n 鈥(l)a cesi贸n temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta tur铆stica y realizada con finalidad lucrativa, cuando est茅 sometida a un r茅gimen espec铆fico, derivado de su normativa sectorial鈥. Pero, siguiendo a tres Audiencias Provinciales, el TSJ interpreta que la exclusi贸n se refiere exclusivamente a la totalidad de la vivienda, no a sus estancias por separado.

As铆 pues, contin煤a la cruzada de la CNMC contra las normas auton贸micas que regulan el alquiler tur铆stico. Al igual que ha pasado en otras ocasiones (por ejemplo, SSTSJ Madrid 291/2016, de 31 de mayo y 292/2016, de 31 de mayo, a las que me refer铆 en la entrada 鈥淰alencia sanciona a Airbnb, pero鈥︹), sus pretensiones no siempre triunfan. Y es que los tribunales se muestran reacios a anular normas vigentes si no se justifica a conciencia que est谩n restringiendo la competencia sin justificaci贸n v谩lida. Adem谩s, en el caso que nos ocupa da que pensar que el TSJ reproche a la autoridad de la competencia que no fundamente sus reproches.

Caso De Gea: STS 61/2018

Hace poco m谩s de una semana, la p谩gina web del CGPJ anunciaba la sentencia del caso De Gea, el que fuera portero del Atl茅tico de Madrid y actual guardamenta del Manchester United. Evidentemente, el morbo me pudo y le铆 la decisi贸n del Tribunal Supremo (61/2018, de 5 de febrero). El resultado no es tan interesante como pudiera parecer, aunque s铆 hay alg煤n aspecto que merece rese帽arse. En primer lugar, el Tribunal Supremo no se pronuncia sobre la naturaleza jur铆dica del contrato de representaci贸n deportiva; se remite a sus anteriores sentencias 127/2017, de 24 de febrero y 9/2015, de 21 de enero. Pero s铆 afirma que debe prestarse atenci贸n a los Reglamentos de la FIFA:聽鈥溾unque se trate de normas de naturaleza privada, sirven de referencia para la interpretaci贸n de los contratos sometidos a su 谩mbito objetivo de aplicaci贸n鈥.

Segundo, aplica el criterio exeg茅tico contra proeferentem; es decir, mantiene que debe interpretarse el contrato a favor del jugador y en contra del representante (U1ST SPORT SA) porque 茅ste era un profesional y el primero carec铆a de asesoramiento legal cuando se perfeccion贸 el contrato. Me sorprende que el guardameta no tuviera asesoramiento jur铆dico, pues se trataba de uno de los jugadores de mayor proyecci贸n del f煤tbol europeo. Pero si el TS as铆 lo afirma…

Tercero, U1ST SPORTS SA no ten铆a derecho a la remuneraci贸n pactada en el contrato, sino a la indemnizaci贸n de da帽os y perjuicios. Es cierto que el guardameta incumpli贸 el contrato, y dolosamente seg煤n el m谩ximo 贸rgano judicial espa帽ol. Pero la relaci贸n hab铆a terminado cuando De Gea fich贸 por el Manchester United.

En cuanto a la compensaci贸n de los da帽os y perjuicios, el Tribunal Supremo afirma que debe resarcirse “la p茅rdida de oportunidad”. Es decir, el hecho de que el representante pudiera haber obtenido unos ingresos si el jugador no hubiera incumplido sus obligaciones. Confirma la decisi贸n de la AP.

El 煤ltimo extremo relevante son los intereses derivados de la indemnizaci贸n. Aplica la doctrina del Acuerdo de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005:

No debe aplicarse de forma absoluta y como principio el brocardo jur铆dico 鈥渋n illiquidis non fit mora鈥, sino contemplar la razonabilidad de la discusi贸n del deudor; si 茅sta no es razonable, ello implicar谩 la imposici贸n de intereses moratorios al deudor est谩ndose al canon de razonabilidad.

En la sentencia que nos ocupa, el TS asevera que hay que tener en cuenta la razonabilidad del fundamento de la reclamaci贸n, las razones de la oposici贸n, las conducta de la parte demandada en orden a la liquidaci贸n y pago de la deuda y dem谩s circunstancias concurrentes. Concluye que no se devengan intereses moratorios desde la demanda sino desde el pronunciamiento judicial que cuantifica la indemnizaci贸n.

Competencia objetiva en materia de seguro mar铆timo

Mi amigo Carlos Salinas me ha pasado una resoluci贸n de Derecho mar铆timo muy interesante. Se trata del Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Secci贸n vigesimoctava, 11/2018, de 2 de febrero, que declara la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil para conocer litigios sobre seguro mar铆timo. Tiene su origen en un seguro de transporte mar铆timo de mercanc铆as. Sus condiciones generales dispon铆an que se cubr铆an los siniestros producidos en mar, r铆os y canales, as铆 como los acaecidos durante las operaciones de embarque, desembarque y transbordo. En las condiciones particulares se precisaba que se trataba de un transporte 鈥渃ombinado terrestre-mar铆timo鈥. Acaecidos dos siniestros, y ante la negativa de la compa帽铆a aseguradora a pagar la indemnizaci贸n correspondiente, la sociedad asegurada formula demanda. El Juzgado de lo Mercantil n煤m. 10 de Madrid se abstiene de conocer a trav茅s de un Auto de 10 de enero de 2017. Considera que son competentes los Juzgados de Primera Instancia, pues el contrato de seguro no est谩 incluido dentro del listado de competencias del art. 86 ter 2 bis de la LOPJ.

Acertadamente, la AP revoca su decisi贸n. El argumento principal es que el objeto principal del contrato de seguro es el transporte mar铆timo. Es cierto que se prev茅 una fase terrestre, pero no es el modo principal. Este dato es importante porque el art. 453 LNM somete toda la operaci贸n a las normas del seguro mar铆timo, siempre que las dem谩s fases 鈥溾ean accesorias del viaje mar铆timo鈥. Quita importancia al hecho de que las Disposiciones Generales de la p贸liza se refirieran a la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro. La raz贸n es que tambi茅n se someten a la 鈥渄em谩s legislaci贸n aplicable鈥 as铆 como a los pactos contractuales.

鈥淒entro de la 鈥榙em谩s legislaci贸n aplicable鈥 debe considerarse el C贸digo de Comercio, que era el vigente en el momento en que se firm贸 la p贸liza. No en vano, en alguna disposici贸n de la p贸liza, como la II.16, se hace referencia la exclusi贸n pactada de concretos preceptos del C贸digo de Comercio, lo que implica la aplicabilidad del resto.鈥

Y recuerda que el Tribunal Supremo ha sometido el seguro mar铆timo al r茅gimen del C贸digo de comercio, con excepci贸n de las embarcaciones de recreo: SSTS 890/2011, de 16 de diciembre, y 241/2015, de 6 de mayo.

De nuevo sobre el levantamiento del velo: STS 667/2017

De nuevo rese帽amos una sentencia sobre el levantamiento del velo, con la particularidad de que el Tribunal Supremo desestima su aplicaci贸n al no existir ocultaci贸n fraudulenta. Se trata de la STS 667/2017, de 14 de diciembre y en ella es una entidad de cr茅dito la que pide que se levante el velo, ya que la deudora era una sociedad instrumental de un ayuntamiento, creada para eludir la responsabilidad frente a terceros. Interesa comentar que el litigio tiene su origen en tres operaciones de pr茅stamo que fueron suscritos por el alcalde como presidente de la junta y del consejo de administraci贸n de la sociedad prestataria. La mercantil deudora incumpli贸 sus obligaciones contractuales. M谩s tarde fue declarada en concurso de acreedores. La primera instancia estim贸 la demanda interpuesta por la entidad de cr茅dito y conden贸 al Ayuntamiento al abono de la cantidad por la sociedad prestataria. La Audiencia Provincial confirm贸 el fallo. Pero el Tribunal Supremo estima el recurso de casaci贸n y niega el levantamiento del velo.

Las dos primeras instancias se basaron, entre otros extremos, en que el capital de la sociedad deudora estaba 铆ntegramente participado por el Ayuntamiento, que era el socio 煤nico. Segundo, en los estatutos sociales se preve铆a que la corporaci贸n municipal era el 贸rgano soberano de la sociedad. Tercero, el alcalde presid铆a el consejo de administraci贸n y se fijaba el domicilio social en la misma direcci贸n del ayuntamiento. La sociedad se emple贸 en gestionar competencias propias de la administraci贸n local y el cr茅dito que solicit贸 fue aplicado a enjuagar las deudas municipales. Pese a esos argumentos, el Tribunal Supremo descarta aplicar esa doctrina porque no hay ocultaci贸n fraudulenta: el acreedor conoc铆a que la sociedad deudora era un instrumento de la administraci贸n local. Afirma que se produce una situaci贸n similar a la de la sentencia 572/2016, de 29 de septiembre:

鈥淓sto es lo que ocurre en el presente caso, en donde resulta incuestionable, tras la prueba practicada, que la entidad bancaria conoc铆a el car谩cter instrumental de la entidad Gama, empresa 铆ntegramente participada por el Ayuntamiento, que era socio 煤nico, as铆虂 como la total dependencia econ贸mica de la sociedad con relaci贸n al Ayuntamiento.

El conocimiento de la realidad en la que actuaba Gama llev贸 precisamente a la entidad bancaria a exigir con posterioridad, el 19 de mayo de 2011, el compromiso del Ayuntamiento de aportar una garant铆a solidaria para el buen fin de los pr茅stamos otorgados, compromiso que finalmente no se llev贸 a cabo.

Por lo que cabe concluir que el acreedor conoc铆a perfectamente el contexto jur铆dico y econ贸mico en donde realizaba las operaciones de otorgamiento de los pr茅stamos indicados, acept贸 el riesgo derivado y, en principio, no exigi贸 la ejecuci贸n u otorgamiento de las garant铆as prometidas, que finalmente s铆 que demand贸.鈥

Primeras consecuencias de la STJUE 20.12.2017 Uber: SSTS 81/2018 y 87/2018

Ya tenemos la primera consecuencia de la sentencia Uber (aqu铆): el Tribunal Supremo ha casado dos fallos que anulaban las multas que la Direcci贸n General de Transporte y Movilidad de la Generalitat de Catalunya impuso a Uber por prestar servicios de transporte sin contar con la autorizaci贸n preceptiva que exige el art. 42 LOTT. En efecto, este 贸rgano administrativo hab铆a sancionado en dos ocasiones a la plataforma colaborativa por una infracci贸n muy grave de la normativa de ordenaci贸n del transporte terrestre en marzo de 2015. El Secretario de Infraestructuras y Movilidad de la Generalitat confirm贸 esas decisiones en octubre del mismo a帽o. Sin embargo, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo n煤m. 15 y 17 de Barcelona estimaron los recursos contencioso-administrativos interpuestos por Uber y anularon las sanciones en sus sentencias 287/2016, de 5 de octubre y 216/2016, de 6 de octubre. Hace justo una semana, el Tribunal Supremo las anulaba al estimar los recursos de casaci贸n interpuestos por la Generalitat de Catalunya. Se trata de las sentencias 81/2018, de 24 de enero y 87/2018, de 25 de enero, cuyo contenido es sustancialmente id茅ntico, a pesar de que los ponentes son diferentes.

En ambas resoluciones se deciden esencialmente dos cuestiones. La primera es si la actividad de Uber queda sometida a la normativa de transportes o de servicios de la sociedad de la informaci贸n. Es cierto que la alta autoridad judicial espa帽ola se pronuncia en t茅rminos m谩s abstractos en la primera decisi贸n referida, que pudieran dar lugar a equ铆vocos: 鈥淟a cuesti贸n sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, con el objeto de la formaci贸n de jurisprudencia, consiste en determinar el marco regulador aplicable a las actividades de intermediaci贸n o conexi贸n entre usuarios de servicios de transporte y operadores prestadores de estos servicios a trav茅s de plataformas o aplicaciones digitales鈥. Sin embargo, entendemos que no cabe extrapolar su decisi贸n a cualquier servicio de la llamada 鈥渆conom铆a colaborativa鈥. Primero, el Tribunal Supremo est谩 resolviendo un litigio concreto, entre dos partes bien delimitadas, la Generalitat de Catalunya y Uber, B.V., como m谩s adelante concreta. Segundo, los servicios y actividades que conforman la econom铆a colaborativa son tan diversos entre s铆 que resulta muy dif铆cil hacer afirmaciones generales, v谩lidas para todos ellos, tal como explica Alberto Aznar Traval en su monograf铆a Econom铆a colaborativa, alojamiento y transporte, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2017, p谩g. 31. Y tercero, el Tribunal de Justicia no ha afirmado que todos los servicios de intermediaci贸n que ponen en contacto pasajeros con conductores deban ser considerados como transporte; al contrario, en los apartados 34 y 35 de su sentencia de 20 de diciembre de 2017 (C-434/15) los califica de servicios de la sociedad de la informaci贸n, como regla general. Except煤a el caso de Uber puesto que ha creado y controla la prestaci贸n de desplazamiento de pasajeros concertada a trav茅s de su aplicaci贸n.

El Tribunal Supremo resuelve la primera cuesti贸n aplicando la doctrina de la corte europea en el caso Uber, cuyos apartados 34 a 48 reproduce literalmente. As铆, califica la actividad de la plataforma colaborativa como de transporte y no de servicio de la sociedad de la informaci贸n. Por lo tanto,

鈥1) El marco regulador que resulta aplicable a las actividades de intermediaci贸n o conexi贸n de prestaciones de servicios de transporte a trav茅s de plataformas o aplicaciones digitales con los usuarios demandantes de servicios de esta 铆ndole, est谩 integrado por la normativa sectorial adoptada en materia de transportes, lo que excluye la aplicaci贸n de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informaci贸n y de comercio electr贸nico.

2) El r茅gimen sancionador aplicable a esta actividad de intermediaci贸n o mediaci贸n descrita en el apartado anterior es el propio de la regulaci贸n adoptada en el 谩mbito de la ordenaci贸n de los transportes.鈥

La segunda cuesti贸n es la normativa aplicable, pues se contrapone la estatal y la auton贸mica. La Direcci贸 General de Transports i Mobilitat sancion贸 a Uber en virtud de la primera; en particular, del art. 140.2 LOTT. La plataforma colaborativa argumenta que, en caso de calificar sus servicios como transporte, quedar铆an sometidos a la legislaci贸n auton贸mica; en particular, a la Ley catalana 19/2003, de 4 de julio, del taxi. El Tribunal Supremo rechaza el 煤ltimo argumento debido a la singularidad de la actividad de Uber: aunque presta un servicio de transporte, no puede ser identificado con el taxi.

鈥淧or ello, a falta de una regulaci贸n auton贸mica referida a una actividad organizativa y de intermediaci贸n en al 谩mbito del transporte como la desarrollada por Uber, B.V., debe considerarse de aplicaci贸n al caso la regulaci贸n estatal contenida en la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenaci贸n de los Transportes Terrestres, incluido el r茅gimen sancionador que en ella se establece鈥.

As铆 pues, el TS devuelve las actuaciones a los dos Juzgados para que procedan a dictar nuevas sentencias partiendo de la base que la actividad de Uber est谩 sujeta a la autorizaci贸n exigida por el art. 42 LOTT.

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