Carlos G贸rriz L贸pez

Month: November 2017

Polbud: nueva sentencia sobre libertad de establecimiento y sociedades

1. Si les suenan los nombres Daily Mail, Centros, 脺berseering, Inspire Art, Sevic, Cartesio, National Grid o Vale, acost煤mbrense a Polbud: es la 煤ltima sentencia del Tribunal de Justicia sobre libertad de establecimiento en materia de sociedades. Tiene su origen en la decisi贸n de Polbud, sociedad de responsabilidad limitada polaca, de trasladar su domicilio social 鈥損ero no su centro de administraci贸n ni el principal establecimiento- a Luxemburgo, conservando su personalidad jur铆dica. La operaci贸n se ejecut贸 el 28 de mayo de 2013. Al presentar la solicitud de cancelaci贸n de su inscripci贸n en el Registro Mercantil polaco, 茅ste le exigi贸 que aportara el acuerdo de la junta que identificaba el depositario de los libros y documentos de la empresa, los estados financieros relativos a los a帽os 2011, 2012 y mitad del 2013, firmados por el liquidador y por el responsable de llevar la contabilidad, as铆 como el acuerdo de la junta que aprobaba el informe de liquidaci贸n. Polbud se neg贸, argumentando que la sociedad no se hab铆a disuelto ni liquidado, sino que simplemente hab铆a trasladado su domicilio. El Registro Mercantil deneg贸 la solicitud referida y los Tribunales de Distrito y Regional de Bydgoszcz confirmaron su decisi贸n. Interpuesto un nuevo recurso, el Tribunal Supremo formul贸 las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la STJUE de 25 de octubre de 2017 (C-106/16), Polbud 鈥 Wykonawstwo sp. z o.o., en liquidaci贸n.

2. Tras desestimar la reapertura de la fase oral, el Tribunal de Justicia analiza si la libertad de establecimiento permite a una sociedad, constituida con arreglo al Derecho de un Estado miembro, trasladar su domicilio social a otro Estado miembro, a los efectos de su transformaci贸n en un tipo societario del 煤ltimo, sin transferir la sede real. La corte europea responde afirmativamente, si bien exige que la sociedad cumpla los requisitos establecidos por la legislaci贸n del Estado miembro de destino para otorgar su nacionalidad. Niega expresamente que el traslado del domicilio social para beneficiarse de una legislaci贸n m谩s ventajosa constituya un abuso de Derecho, ni que sea necesario transferir la sede real cuando se cambia el domicilio estatutario.

鈥溾l mero hecho de que una sociedad traslade su domicilio de un Estado miembro a otro no puede fundamentar una presunci贸n general de fraude ni servir de justificaci贸n a una medida contraria al ejercicio de una libertad fundamental garantizada por el Tratado (鈥)鈥

Y si el Estado miembro de origen dificulta esa operaci贸n, est谩 menoscabando la libertad de establecimiento de la compa帽铆a.

鈥淓n el supuesto de que una sociedad que se rige por el Derecho de un Estado miembro se transforme en una sociedad sometida al Derecho de otro Estado miembro cumpliendo los requisitos impuestos por la legislaci贸n de 茅ste para existir en su ordenamiento jur铆dico, dicha facultad, lejos de implicar ning煤n tipo de inmunidad de la legislaci贸n del Estado miembro de origen en materia de constituci贸n o de disoluci贸n de sociedades a la luz de las normas relativas a la libertad de establecimiento, no puede justificar que el Estado miembro de constituci贸n, en particular, imponiendo a dicha transformaci贸n transfronteriza requisitos m谩s restrictivos que los que rigen la transformaci贸n de una sociedad en el interior de dicho Estado miembro, impida o disuada a la sociedad afectada de llevar a cabo esa transformaci贸n transfronteriza鈥.

3. A continuaci贸n el TJUE se pronuncia sobre si la exigencia de liquidaci贸n para permitir el traslado internacional de domicilio y posterior transformaci贸n supone una restricci贸n a la libertad de establecimiento. Y es que los arts. 270.2 y 272 del C贸digo polaco de Sociedades Mercantiles exigen que una sociedad que traslade su domicilio a un Estado miembro diferente se disuelva y liquide. Sin liquidaci贸n no puede cancelarse la inscripci贸n registral. La curia europea considera que esos condicionantes constituyen una restricci贸n a la libertad de establecimiento. Aunque cita su sentencia de 16.12.2008 (C-210/06), Cartesio,聽no aporta mayor fundamento.

Igualmente, mantiene que esa restricci贸n no est谩 justificada. La raz贸n es que la normativa polaca impone la disoluci贸n y liquidaci贸n sin tener en cuenta el riesgo real de que se perjudique los intereses de los acreedores, de los socios minoritarios y de los trabajadores. Adem谩s, existen medidas menos restrictivas, como la constituci贸n de garant铆as bancarias para proteger los intereses referidos.

4. En resumen, la libertad de establecimiento permite trasladar el domicilio social sin necesidad de transferir la sede real, siempre que la compa帽铆a, originalmente constituida conforme al Derecho de un Estado miembro, cumpla los requisitos exigidos por el Estado miembro de acogida para otorgar su nacionalidad a las sociedades. Y, en segundo lugar, la obligaci贸n de disolver y liquidar una sociedad constituida conforme al Derecho de un Estado miembro para permitir el traslado de su domicilio a otro pa铆s comunitario constituye una restricci贸n de la libertad de establecimiento. Podr铆a ser v谩lida si estuviera justificada por razones de inter茅s general, fuera adecuada para su realizaci贸n y no fuera m谩s all谩 de lo necesario. La normativa polaca no cumple esas exigencias.

Marcas vs competencia desleal: el caso ‘Orona’

En la VIII Jornada de Barcelona sobre Derecho de Propiedad Industrial,聽el profesor Rafael Garc铆a P茅rez nos hablar谩 esta tarde de la STS 94/2017, de 15 de febrero. Tengo muchas ganas de o铆rle, pues este fallo aborda un tema que siempre me ha interesado: la relaci贸n entre las normativas de propiedad industrial y de competencia desleal.

Tiene su origen en el litigio entre Orona S. Coop, empresa l铆der en el mercado del dise帽o, fabricaci贸n, instalaci贸n, mantenimiento y modernizaci贸n de soluciones de movilidad, y Citylift SA, que se dedicaba a la venta y mantenimiento de ascensores y elevadores. El conflicto se produce porque la 煤ltima entidad utiliz贸 el signo distintivo “Orona”, perteneciente a la primera, en el servicio de referenciaci贸n “AdWords”. Al introducir este termino en el buscador de Google aparec铆a, en ocasiones informa la sentencia, la p谩gina web de Citylift, SA聽 (“www.mantenimientoascensores.net“).

Orona S. Coop demand贸 a Ciylift SA por infracci贸n de marca y competencia desleal. En la primera instancia, el juzgado de lo mercantil desestim贸 la demanda. La Audiencia Provincial estim贸 parcialmente el recurso y decidi贸 que hab铆a existido un acto desleal de aprovechamiento de la reputaci贸n ajena (art. 12 LCD). El Tribunal Supremo revoca el 煤ltimo fallo al considerar que no existe deslealtad.

Comienza explicando la diversidad de funciones de las Leyes de Marcas y de Competencia Desleal. Mientras la primera protege los signos distintivos que permiten a los empresarios identificar sus bienes y servicios, la segunda vela por el correcto funcionamiento del mercado. La relaci贸n entre ambas se rige por el principio de complementariedad relativa. Y cita la sentencia 450/2015, de 2 de septiembre para explicarlo:

“…el centro de gravedad de la realidad radica en los criterios con arreglo a los cuales han de determinarse en qu茅 casos es procedente completar la protecci贸n que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal.

De una parte, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas (en relaci贸n con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos). De ah铆 que haya que comprobar si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protecci贸n jur铆dica conferida por la normativa marcaria.

De otra, procede la aplicaci贸n de la legislaci贸n de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotaci贸n de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensi贸n anticoncurrencial espec铆fica, distinta de aquella que es com煤n con los criterios de infracci贸n marcaria.

Y, en 煤ltima instancia, la aplicaci贸n complementaria depende de la comprobaci贸n de que el juicio de desvalor y la consecuente adopci贸n de los remedios que en el caso se solicitan no entra帽a una contradicci贸n sistem谩tica con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta v铆a es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente est谩 admitido.”

Aplica esta doctrina y niega que Citylift cometa un acto desleal, pues su conducta se ajusta a las exigencias marcarias. El TS acoge el criterio seguido por el TJUE en la sentencia de 22 de septiembre de 2011 (C-323/09), Interflora Inc contra Marks and Spencer plc. En ella se valoraba la utilizaci贸n de una marca notoria como t茅rmino de b煤squeda en un servicio de referenciaci贸n. La clave es la finalidad de la elecci贸n de dicho t茅rmino. Si es beneficiarse del poder de atracci贸n de ese signo y aprovecharse del esfuerzo hecho por su titular para crear y fortalecer su imagen, el uso ser谩 injusto ex art. 5.2 de la Directiva 89/014 (art. 34.2.c de la Ley de Marcas). En cambio, ser谩 leal si lo que se pretende es ofrecer una alternativa a los productos o servicios, sin menoscabar las funciones de la marca.

El TS considera que la utilizaci贸n que la demandada ha hecho de la marca ‘orona’ se ajusta al segundo supuesto: Citylift la ha usado para proponer una alternativa a los servicios de su competidor sin diluir su signo distintivo ni da帽ar sus funciones. Por lo tanto, la competencia ha sido leal. Y, en relaci贸n a la confrontaci贸n de las Leyes de Marcas y de Competencia Desleal, concluye:

“…si consiguen superar el control propio de la Ley de Marcas, no es posible que esos mismos hechos constituyan competencia desleal por las mismas razones relevantes para realizar el enjuiciamiento de la licitud de su conducta con base en la normativa marcaria.”

 

Aplicaci贸n y alcance del criterio del ‘inversor privado’

Uno de los elementos m谩s importantes del r茅gimen de las ayudas p煤blicas es el criterio del inversor privado. Sirve para decidir si la conducta de un ente o empresa p煤blicos merece la consideraci贸n de 鈥渁yuda鈥. En la sentencia de 20 de septiembre de 2017 (C-300/16 P), Comisi贸n Europea y Frucona Kosice a.s., el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre su aplicaci贸n y alcance.

鈥溾l criterio del acreedor privado tiene como finalidad examinar si es manifiesto que la empresa beneficiaria no hubiera obtenido facilidades comparables de un acreedor privado que se hallara en una situaci贸n lo m谩s semejante posible a la del acreedor p煤blico y que tratara de obtener el pago de las cantidades que le adeudase un deudor que se encontrara en dificultades econ贸micas (鈥) y, en consecuencia, si dicha empresa habr铆a podido obtener a misma ventaja que se puso a su disposici贸n mediante recursos del Estado en circunstancias que correspondan a las condiciones normales del mercado (鈥)鈥

Esta decisi贸n tiene su origen en el procedimiento concursal de una sociedad productora de bebidas alcoh贸licas. Entre sus acreedores se hallaba la Administraci贸n Tributaria eslovaca que acept贸 el convenio concursal y dej贸 de percibir el 35% de su cr茅dito. La Comisi贸n consider贸 que se trataba de una ayuda p煤blica en su Decisi贸n 2014/342/UE, de 16 de octubre de 2013. Pero el Tribunal General la anul贸 en su sentencia de 16 de marzo de 2016 ((T-103/14). Argument贸 que el ejecutivo comunitario no hab铆a aplicado correctamente el criterio del inversor privado. Al resolver el recurso de casaci贸n, el TJUE confirma el fallo del Tribunal General.

Dos aspectos destacan en la sentencia. El primero es la obligaci贸n que tiene la Comisi贸n de aplicar de oficio el criterio del inversor privado al analizar si una determinada conducta constituye una ayuda p煤blica. En palabras del TJUE:

鈥溾l criterio del acreedor privado no constituye una excepci贸n que s贸lo se aplique a instancia de un Estado miembro cuando concurran los factores integrantes del concepto de ayuda de Estado incompatible con el mercado interior enunciado en el art铆culo 107聽TFUE, apartado 1. En efecto, ese criterio, cuando es aplicable, forma parte de los aspectos que la Comisi贸n est谩 obligada a considerar para determinar la existencia de una ayuda (鈥).”

El segundo extremo relevante es el alcance de la obligaci贸n de la Comisi贸n. No debe limitarse a valorar los datos que posee, sino que debe ir m谩s all谩 y solicitar toda la informaci贸n 鈥榠maginable鈥 que pueda ser pertinente para valorar c贸mo hubiera actuado un inversor privado.

鈥溾 cuando se advierte que el criterio del acreedor privado puede ser aplicable, incumbe a la Comisi贸n solicitar al Estado miembro interesado que le proporcione toda la informaci贸n pertinente que le permita comprobar si concurren las condiciones de aplicaci贸n de ese criterio (鈥).鈥

El TJUE deroga el art. 14 LOCM

El TJUE ha declarado que el art. 14 de la聽Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenaci贸n del comercio minorista聽es incompatible con el Derecho de la Uni贸n Europea. Se trata de la sentencia聽19.10.2017 (C-295/16).聽Tiene su origen en la multa impuesta por la Direcci贸n General de Comercio y Protecci贸n del Consumidor de la Comunidad Aut贸noma de la Regi贸n de Murcia a un mayorista de productos dom茅sticos y de alimentaci贸n, Europamur Alimentaci贸n, SA, por vender por debajo del precio de f谩brica. El fundamento de la sanci贸n era el art. 14 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenaci贸n del comercio minorista, cuyo primer apartado reza:

鈥1. No obstante lo dispuesto en el art铆culo anterior, no se podr谩n ofertar ni realizar ventas al p煤blico con p茅rdida, fuera de los supuestos regulados en los cap铆tulos IV y V del T铆tulo II de la presente Ley, a menos que, quien la realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de art铆culos perecederos en las fechas pr贸ximas a su inutilizaci贸n.

En todo caso, deber谩 respetarse lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal.鈥

Ante el recurso de la mercantil sancionada, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n煤mero 4 de Murcia formul贸 dos cuestiones prejudiciales en las que pregunt贸 si una norma que impon铆a una sanci贸n administrativa por vender a p茅rdida era conforme con el Derecho de la Uni贸n Europea; en particular, con la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2005, relativa a las pr谩cticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.

El TJUE se pronuncia afirmativamente. Argumenta que la Directiva 2005/29/CE realiza una armonizaci贸n completa de las normas relativas a las pr谩cticas comerciales desleales entre empresas y consumidores. Por lo tanto, los Estados miembros no pueden establecer un r茅gimen m谩s restrictivo, 鈥渘i siquiera para garantizar un grado m谩s elevado de protecci贸n de los consumidores鈥. Y explica que ya se hab铆a pronunciado en ese sentido en la sentencia de 14.1.2010 (C-304/08), Zentrale zur Bek盲mpfung unlauteren Wettbewerbs eV y Plus Warenhandelsgesellschaft mbH y en el auto de 30.6.2011 (C-288/10), Wamo BVBA y JBC NV, Modemakers Fashion NV.

鈥淓n tales circunstancias, procede responder a la cuesti贸n planteada que la Directiva sobre las pr谩cticas comerciales desleales debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposici贸n nacional, como la controvertida en el litigio principal, que contiene una prohibici贸n general de ofertar o realizar ventas de bienes con p茅rdida y que establece excepciones a dicha prohibici贸n basadas en criterios que no figuran en la propia Directiva.鈥

 

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