Carlos Górriz López

Month: November 2017

Polbud: nueva sentencia sobre libertad de establecimiento y sociedades

1. Si les suenan los nombres Daily Mail, Centros, Überseering, Inspire Art, Sevic, Cartesio, National Grid o Vale, acostúmbrense a Polbud: es la última sentencia del Tribunal de Justicia sobre libertad de establecimiento en materia de sociedades. Tiene su origen en la decisión de Polbud, sociedad de responsabilidad limitada polaca, de trasladar su domicilio social –pero no su centro de administración ni el principal establecimiento- a Luxemburgo, conservando su personalidad jurídica. La operación se ejecutó el 28 de mayo de 2013. Al presentar la solicitud de cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil polaco, éste le exigió que aportara el acuerdo de la junta que identificaba el depositario de los libros y documentos de la empresa, los estados financieros relativos a los años 2011, 2012 y mitad del 2013, firmados por el liquidador y por el responsable de llevar la contabilidad, así como el acuerdo de la junta que aprobaba el informe de liquidación. Polbud se negó, argumentando que la sociedad no se había disuelto ni liquidado, sino que simplemente había trasladado su domicilio. El Registro Mercantil denegó la solicitud referida y los Tribunales de Distrito y Regional de Bydgoszcz confirmaron su decisión. Interpuesto un nuevo recurso, el Tribunal Supremo formuló las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la STJUE de 25 de octubre de 2017 (C-106/16), Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o., en liquidación.

2. Tras desestimar la reapertura de la fase oral, el Tribunal de Justicia analiza si la libertad de establecimiento permite a una sociedad, constituida con arreglo al Derecho de un Estado miembro, trasladar su domicilio social a otro Estado miembro, a los efectos de su transformación en un tipo societario del último, sin transferir la sede real. La corte europea responde afirmativamente, si bien exige que la sociedad cumpla los requisitos establecidos por la legislación del Estado miembro de destino para otorgar su nacionalidad. Niega expresamente que el traslado del domicilio social para beneficiarse de una legislación más ventajosa constituya un abuso de Derecho, ni que sea necesario transferir la sede real cuando se cambia el domicilio estatutario.

“…el mero hecho de que una sociedad traslade su domicilio de un Estado miembro a otro no puede fundamentar una presunción general de fraude ni servir de justificación a una medida contraria al ejercicio de una libertad fundamental garantizada por el Tratado (…)”

Y si el Estado miembro de origen dificulta esa operación, está menoscabando la libertad de establecimiento de la compañía.

“En el supuesto de que una sociedad que se rige por el Derecho de un Estado miembro se transforme en una sociedad sometida al Derecho de otro Estado miembro cumpliendo los requisitos impuestos por la legislación de éste para existir en su ordenamiento jurídico, dicha facultad, lejos de implicar ningún tipo de inmunidad de la legislación del Estado miembro de origen en materia de constitución o de disolución de sociedades a la luz de las normas relativas a la libertad de establecimiento, no puede justificar que el Estado miembro de constitución, en particular, imponiendo a dicha transformación transfronteriza requisitos más restrictivos que los que rigen la transformación de una sociedad en el interior de dicho Estado miembro, impida o disuada a la sociedad afectada de llevar a cabo esa transformación transfronteriza”.

3. A continuación el TJUE se pronuncia sobre si la exigencia de liquidación para permitir el traslado internacional de domicilio y posterior transformación supone una restricción a la libertad de establecimiento. Y es que los arts. 270.2 y 272 del Código polaco de Sociedades Mercantiles exigen que una sociedad que traslade su domicilio a un Estado miembro diferente se disuelva y liquide. Sin liquidación no puede cancelarse la inscripción registral. La curia europea considera que esos condicionantes constituyen una restricción a la libertad de establecimiento. Aunque cita su sentencia de 16.12.2008 (C-210/06), Cartesio, no aporta mayor fundamento.

Igualmente, mantiene que esa restricción no está justificada. La razón es que la normativa polaca impone la disolución y liquidación sin tener en cuenta el riesgo real de que se perjudique los intereses de los acreedores, de los socios minoritarios y de los trabajadores. Además, existen medidas menos restrictivas, como la constitución de garantías bancarias para proteger los intereses referidos.

4. En resumen, la libertad de establecimiento permite trasladar el domicilio social sin necesidad de transferir la sede real, siempre que la compañía, originalmente constituida conforme al Derecho de un Estado miembro, cumpla los requisitos exigidos por el Estado miembro de acogida para otorgar su nacionalidad a las sociedades. Y, en segundo lugar, la obligación de disolver y liquidar una sociedad constituida conforme al Derecho de un Estado miembro para permitir el traslado de su domicilio a otro país comunitario constituye una restricción de la libertad de establecimiento. Podría ser válida si estuviera justificada por razones de interés general, fuera adecuada para su realización y no fuera más allá de lo necesario. La normativa polaca no cumple esas exigencias.

Marcas vs competencia desleal: el caso ‘Orona’

En la VIII Jornada de Barcelona sobre Derecho de Propiedad Industrial, el profesor Rafael García Pérez nos hablará esta tarde de la STS 94/2017, de 15 de febrero. Tengo muchas ganas de oírle, pues este fallo aborda un tema que siempre me ha interesado: la relación entre las normativas de propiedad industrial y de competencia desleal.

Tiene su origen en el litigio entre Orona S. Coop, empresa líder en el mercado del diseño, fabricación, instalación, mantenimiento y modernización de soluciones de movilidad, y Citylift SA, que se dedicaba a la venta y mantenimiento de ascensores y elevadores. El conflicto se produce porque la última entidad utilizó el signo distintivo “Orona”, perteneciente a la primera, en el servicio de referenciación “AdWords”. Al introducir este termino en el buscador de Google aparecía, en ocasiones informa la sentencia, la página web de Citylift, SA  (“www.mantenimientoascensores.net“).

Orona S. Coop demandó a Ciylift SA por infracción de marca y competencia desleal. En la primera instancia, el juzgado de lo mercantil desestimó la demanda. La Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso y decidió que había existido un acto desleal de aprovechamiento de la reputación ajena (art. 12 LCD). El Tribunal Supremo revoca el último fallo al considerar que no existe deslealtad.

Comienza explicando la diversidad de funciones de las Leyes de Marcas y de Competencia Desleal. Mientras la primera protege los signos distintivos que permiten a los empresarios identificar sus bienes y servicios, la segunda vela por el correcto funcionamiento del mercado. La relación entre ambas se rige por el principio de complementariedad relativa. Y cita la sentencia 450/2015, de 2 de septiembre para explicarlo:

“…el centro de gravedad de la realidad radica en los criterios con arreglo a los cuales han de determinarse en qué casos es procedente completar la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal.

De una parte, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas (en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos). De ahí que haya que comprobar si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.

De otra, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria.

Y, en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido.”

Aplica esta doctrina y niega que Citylift cometa un acto desleal, pues su conducta se ajusta a las exigencias marcarias. El TS acoge el criterio seguido por el TJUE en la sentencia de 22 de septiembre de 2011 (C-323/09), Interflora Inc contra Marks and Spencer plc. En ella se valoraba la utilización de una marca notoria como término de búsqueda en un servicio de referenciación. La clave es la finalidad de la elección de dicho término. Si es beneficiarse del poder de atracción de ese signo y aprovecharse del esfuerzo hecho por su titular para crear y fortalecer su imagen, el uso será injusto ex art. 5.2 de la Directiva 89/014 (art. 34.2.c de la Ley de Marcas). En cambio, será leal si lo que se pretende es ofrecer una alternativa a los productos o servicios, sin menoscabar las funciones de la marca.

El TS considera que la utilización que la demandada ha hecho de la marca ‘orona’ se ajusta al segundo supuesto: Citylift la ha usado para proponer una alternativa a los servicios de su competidor sin diluir su signo distintivo ni dañar sus funciones. Por lo tanto, la competencia ha sido leal. Y, en relación a la confrontación de las Leyes de Marcas y de Competencia Desleal, concluye:

“…si consiguen superar el control propio de la Ley de Marcas, no es posible que esos mismos hechos constituyan competencia desleal por las mismas razones relevantes para realizar el enjuiciamiento de la licitud de su conducta con base en la normativa marcaria.”

 

Aplicación y alcance del criterio del ‘inversor privado’

Uno de los elementos más importantes del régimen de las ayudas públicas es el criterio del inversor privado. Sirve para decidir si la conducta de un ente o empresa públicos merece la consideración de “ayuda”. En la sentencia de 20 de septiembre de 2017 (C-300/16 P), Comisión Europea y Frucona Kosice a.s., el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre su aplicación y alcance.

“…el criterio del acreedor privado tiene como finalidad examinar si es manifiesto que la empresa beneficiaria no hubiera obtenido facilidades comparables de un acreedor privado que se hallara en una situación lo más semejante posible a la del acreedor público y que tratara de obtener el pago de las cantidades que le adeudase un deudor que se encontrara en dificultades económicas (…) y, en consecuencia, si dicha empresa habría podido obtener a misma ventaja que se puso a su disposición mediante recursos del Estado en circunstancias que correspondan a las condiciones normales del mercado (…)”

Esta decisión tiene su origen en el procedimiento concursal de una sociedad productora de bebidas alcohólicas. Entre sus acreedores se hallaba la Administración Tributaria eslovaca que aceptó el convenio concursal y dejó de percibir el 35% de su crédito. La Comisión consideró que se trataba de una ayuda pública en su Decisión 2014/342/UE, de 16 de octubre de 2013. Pero el Tribunal General la anuló en su sentencia de 16 de marzo de 2016 ((T-103/14). Argumentó que el ejecutivo comunitario no había aplicado correctamente el criterio del inversor privado. Al resolver el recurso de casación, el TJUE confirma el fallo del Tribunal General.

Dos aspectos destacan en la sentencia. El primero es la obligación que tiene la Comisión de aplicar de oficio el criterio del inversor privado al analizar si una determinada conducta constituye una ayuda pública. En palabras del TJUE:

“…el criterio del acreedor privado no constituye una excepción que sólo se aplique a instancia de un Estado miembro cuando concurran los factores integrantes del concepto de ayuda de Estado incompatible con el mercado interior enunciado en el artículo 107 TFUE, apartado 1. En efecto, ese criterio, cuando es aplicable, forma parte de los aspectos que la Comisión está obligada a considerar para determinar la existencia de una ayuda (…).”

El segundo extremo relevante es el alcance de la obligación de la Comisión. No debe limitarse a valorar los datos que posee, sino que debe ir más allá y solicitar toda la información ‘imaginable’ que pueda ser pertinente para valorar cómo hubiera actuado un inversor privado.

“… cuando se advierte que el criterio del acreedor privado puede ser aplicable, incumbe a la Comisión solicitar al Estado miembro interesado que le proporcione toda la información pertinente que le permita comprobar si concurren las condiciones de aplicación de ese criterio (…).”

El TJUE deroga el art. 14 LOCM

El TJUE ha declarado que el art. 14 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista es incompatible con el Derecho de la Unión Europea. Se trata de la sentencia 19.10.2017 (C-295/16). Tiene su origen en la multa impuesta por la Dirección General de Comercio y Protección del Consumidor de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia a un mayorista de productos domésticos y de alimentación, Europamur Alimentación, SA, por vender por debajo del precio de fábrica. El fundamento de la sanción era el art. 14 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, cuyo primer apartado reza:

“1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no se podrán ofertar ni realizar ventas al público con pérdida, fuera de los supuestos regulados en los capítulos IV y V del Título II de la presente Ley, a menos que, quien la realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización.

En todo caso, deberá respetarse lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal.”

Ante el recurso de la mercantil sancionada, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Murcia formuló dos cuestiones prejudiciales en las que preguntó si una norma que imponía una sanción administrativa por vender a pérdida era conforme con el Derecho de la Unión Europea; en particular, con la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.

El TJUE se pronuncia afirmativamente. Argumenta que la Directiva 2005/29/CE realiza una armonización completa de las normas relativas a las prácticas comerciales desleales entre empresas y consumidores. Por lo tanto, los Estados miembros no pueden establecer un régimen más restrictivo, “ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de los consumidores”. Y explica que ya se había pronunciado en ese sentido en la sentencia de 14.1.2010 (C-304/08), Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV y Plus Warenhandelsgesellschaft mbH y en el auto de 30.6.2011 (C-288/10), Wamo BVBA y JBC NV, Modemakers Fashion NV.

“En tales circunstancias, procede responder a la cuestión planteada que la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional, como la controvertida en el litigio principal, que contiene una prohibición general de ofertar o realizar ventas de bienes con pérdida y que establece excepciones a dicha prohibición basadas en criterios que no figuran en la propia Directiva.”

 

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