1. El pasado 11 de mayo, el Abogado General Maciej Szpunar public贸 sus conclusiones sobre la cuesti贸n prejudicial del caso Uber. Calific贸 su actividad como transporte urbano de pasajeros y descart贸 que fuera un servicio de sociedad de la informaci贸n. La calificaci贸n resulta esencial para afirmar que bien la plataforma colaborativa, bien sus conductores precisan una autorizaci贸n administrativa para poder llevar a cabo su actividad de transporte urbano de pasajeros. Claro est谩, siempre que el TJUE mantenga la misma interpretaci贸n que el Abogado General, lo que acostumbra a ser la regla general. Ahora bien, aunque as铆 sea, la sentencia no traer谩 la paz al conflicto abierto entre Uber y los taxistas. Ni ser谩 directamente aplicable a los dem谩s frentes abiertos (Blablacar, Airbnb, etc.) que tiene abierta la econom铆a colaborativa.

2. Las conclusiones tienen su origen en el litigio que enfrenta a la Asociaci贸n Profesional 脡lite Taxi y Uber Systems Spain, SL. La primera acus贸 a la segunda de competencia desleal; sustancialmente, de vulnerar el art. 15 de la Ley de Competencia Desleal. Afirm贸 que la filial espa帽ola de la multinacional estadounidense se aprovechaba concurrencialmente de la ventaja que obten铆a al no cumplir la normativa de ordenaci贸n del transporte de pasajeros. En el marco del procedimiento correspondiente, el titular del Juzgado de lo Mercantil n煤m. 3 de Barcelona formul贸 cuatro cuestiones prejudiciales, que fueron recibidas por el TJUE el 7 de agosto de 2015. El Abogado General las sintetiza del modo siguiente:

鈥溾e trata principalmente de saber si una posible regulaci贸n de las condiciones de funcionamiento de Uber est谩 sujeta a las exigencias del Derecho de la Uni贸n, ante todo las de la libre prestaci贸n de servicios [Directivas 2006/123, 2000/31 y 98/34], o si est谩 incluida en la competencia compartida de la Uni贸n Europea y los Estados miembros en el 谩mbito de los transportes locales, que la Uni贸n a煤n no ha ejercido鈥.

La raz贸n es que, si se trata de un servicio de sociedad de la informaci贸n, los Estados miembros no podr谩n exigir una autorizaci贸n para su prestaci贸n, conforme al art. 3.2. de la Directiva 2000/31, salvo cuando est茅 justificada por una de las razones enumeradas en el art铆culo 3.4 de la Directiva y su exigencia sea proporcionada al objetivo perseguido.

3.聽Maciej Szpunar define los servicios de la sociedad de la informaci贸n a la luz del art. 2.a) de la Directiva 2000/31, que se remite al art. 1.2 de la Directiva 98/34: 鈥溾ervicio prestado a cambio de una remuneraci贸n, a distancia, por v铆a electr贸nica y a petici贸n individual de un destinatario鈥. La actividad de Uber genera problemas de calificaci贸n, pues se trata de un servicio 鈥榤ixto鈥. De un lado, pone en contacto los conductores con los pasajeros a trav茅s de su app Uberpop [aunque la multinacional estadounidense tiene otros servicios y software, el litigio que dio origen a las conclusiones versaba sobre esta aplicaci贸n]. De otro, los primeros transportan a los 煤ltimos en las ciudades en las que est谩 implantada la app (en el caso era Barcelona). La Directiva no regula espec铆ficamente los servicios mixtos. Por ello, el Abogado General parte de su finalidad para determinar si la prestaci贸n de Uber queda sometida a su r茅gimen: garantizar la eficacia de la libre prestaci贸n de servicios de la sociedad de la informaci贸n.

鈥溾ara que la Directiva 2000/31 pueda alcanzar su objetivo de liberalizaci贸n de los servicios de la sociedad de la informaci贸n, la liberalizaci贸n limitada al mero elemento electr贸nico debe tener una influencia real sobre la posibilidad de ejercer la actividad. Por esta raz贸n, el legislador se ha concentrado en los servicios que, en principio, se transmiten 铆ntegramente por v铆a electr贸nica, dado que los servicios opcionales que se prestan por otras v铆as no son sino un elemento accesorio de estos servicios.鈥

Esta premisa le lleva a aplicar, en primer lugar, el criterio de la independencia de las prestaciones. Es decir, valorar si el servicio transmitido electr贸nicamente es independiente del no electr贸nico. As铆 sucede, por ejemplo, en el caso de la compra de billetes de avi贸n o de reserva de hoteles. Cuando el mismo prestador facilita los dos servicios o cuando no son independientes, entonces hay que examinar cu谩l prima. Si es el electr贸nico, ser谩 un servicio de la sociedad de la informaci贸n.

En el caso de Uber, estima que las dos prestaciones no son independientes y que prima la de acarreo de personas, por lo que no es un servicio de sociedad de la informaci贸n. En primer lugar, argumenta que Uberpop no es un servicio para compartir coche: el conductor pone su veh铆culo para desplazar al pasajero elegido por 茅ste. Segundo, Uber no se limita a intermediar entre oferta y demanda. 鈥淒e hecho, Uber hace bastante m谩s que intermediar entre oferta y demanda: ella misma ha creado la oferta. Tambi茅n regula sus caracter铆sticas esenciales y organiza su funcionamiento鈥. Destaca que es la plataforma colaborativa quien impone los requisitos para acceder a la prestaci贸n, tanto a los conductores y sus veh铆culos, como a los pasajeros. Es ella quien indica a los primeros los lugares y horas en los que pueden contar con un n煤mero importante de carreras o tarifas ventajosas, a fin de adaptar la oferta a la fluctuaci贸n de la demanda. Igualmente, la aplicaci贸n permite evaluar a los conductores y a los pasajeros, lo que condiciona el acceso al servicio e incrementa el control sobre los prestadores y los usuarios. Adem谩s, la multinacional estadounidense fija el precio del transporte y la remuneraci贸n que percibir谩n los ch贸feres (p谩rr. 49).

El 煤ltimo dato que destaca es que los consumidores eligen el servicio de Uber en funci贸n de la reputaci贸n y del nombre de la plataforma colaborativa. De ah铆 que, a juicio del Abogado General, el servicio de los conductores no tiene sentido sin ella. Pero tampoco tiene sentido per se la mera prestaci贸n de conectar pasajeros y automovilistas. Ambos forman un servicio 煤nico y en 茅l prima la actividad f铆sica de traslado de personas en autom贸viles. De ah铆 que el servicio de conectar los conductores con los pasajeros no pueda calificarse de 鈥渟ervicio de la sociedad de la informaci贸n鈥 (p谩rr. 65). Maciej Szpunar concluye que Uber presta un servicio de transporte. Le es aplicable el art. 2.2.d) de la Directiva 2006/123, que excluye el transporte del 谩mbito de aplicaci贸n de la norma europea:

鈥溾n el caso de servicios mixtos compuestos de un elemento prestado por v铆a electr贸nica y de otro que no se presta por esta v铆a, para poder ser calificados de 芦servicio de la sociedad de la informaci贸n禄 el primer elemento debe ser, bien econ贸micamente independiente, bien principal, en relaci贸n con el segundo. La actividad de Uber debe analizarse como un conjunto que engloba tanto el servicio de conexi贸n entre pasajeros y conductores mediante la aplicaci贸n para tel茅fonos inteligentes como la prestaci贸n de transporte en s铆 misma, que constituye, desde un punto de vista econ贸mico, el elemento principal. Por tanto, esta actividad no puede dividirse en dos para clasificar una parte del servicio entre los servicios de la sociedad de la informaci贸n. En consecuencia, tal servicio debe calificarse de 芦servicio en el 谩mbito del transporte禄鈥 (p谩rr. 71).

4. Si el TJUE confirmara las conclusiones del Abogado General, la consecuencia deber铆a ser, aparentemente, que Uber precisa autorizaci贸n para llevar a cabo su actividad. Sin embargo, no est谩 tan claro, como reconoce Maciej Szpunar. La raz贸n es que existen dudas acerca de si el Derecho espa帽ol exige una autorizaci贸n administrativa para prestar servicios de transporte urbano de pasajeros o intermediar en ellos.

鈥溾 la demandada en el litigio principal se帽ala que la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 16/1987 y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad A茅rea, ha suprimido la obligaci贸n de disponer de una autorizaci贸n espec铆fica para prestar servicios de intermediaci贸n de transporte de viajeros. No obstante, no es seguro que esta reforma haya entrado en vigor en todas las Comunidades Aut贸nomas.鈥

A mi modesto entender, la respuesta hay que buscarla en la normativa auton贸mica, pues Uber presta un servicio de transporte urbano p煤blico y discrecional de pasajeros; por lo tanto, dentro del territorio de una Comunidad Aut贸noma (arts. 148.5 y 149.1.21 de la Constituci贸n Espa帽ola). En el caso de Catalu帽a 鈥搑ecordemos que el litigio que origina la cuesti贸n prejudicial se refiere a la competencia con el taxi en Barcelona-, la norma aplicable es la Llei 12/1987, de 29 de mayo, de regulaci贸 del transporte de viatgers per carretera mitjan莽ant vehicles de motor. Sus art铆culos 31 y 38 exigen una autorizaci贸n para poder llevar a cabo servicios discrecionales de transporte de pasajeros, fijando una duraci贸n m谩xima de cinco a帽os renovables. Coherentemente, lo mismo sucede con el taxi. La norma clave es la Llei 19/2003, de 4 de juliol, del taxi. Su art铆culo 4 exige la obtenci贸n de licencia habilitante para prestar el servicio. Y el 31 dispone que las tarifas deben garantizar en todo momento la cobertura del coste del servicio y asegurar un beneficio empresarial razonable.

Interesa a帽adir que Uber no es un simple intermediario, sino que debe ser considerado como el prestador del servicio de transporte. La raz贸n es que detenta su control. Fija las condiciones de acceso, tanto respecto de los conductores 鈥搚 sus veh铆culos- como de los pasajeros, pudiendo excluirlos en caso de opiniones negativas. Igualmente, establece las condiciones del servicio, incluidos aspectos tan transcendentales como el precio del transporte y la remuneraci贸n de los ch贸feres. Asimismo, designa el conductor que va a realizar el servicio y les incentiva para trabajar en determinadas franjas horarias. Adem谩s, los consumidores identifican el transporte con la plataforma colaborativa, en el sentido que aceptan el servicio de los ch贸feres debido a la reputaci贸n que 茅sta tiene. Y el hecho de que no sea la propietaria de los veh铆culos carece de trascendencia, como indica el Abogado General. De ah铆 que est茅 de acuerdo con su afirmaci贸n:

鈥淯ber no es un mero intermediario entre conductores dispuestos a proponer ocasionalmente un servicio de transporte y pasajeros en busca de dicho servicio. Al contrario, Uber es un verdadero organizador y operador de servicios de transporte urbano en las ciudades en las que est谩 presente. Si bien es cierto, como afirma Uber en sus observaciones en el presente asunto, que su concepto es innovador, esta innovaci贸n est谩 incluida en el sector del transporte urbano鈥 (p谩rr. 61 y v茅ase tambi茅n p谩rr. 86).

5. La sentencia del TJUE no pondr谩 fin a la batalla entre Uber y los taxistas. Aunque el Juzgado de lo Mercantil n煤m. 3 de Barcelona concluya que la plataforma colaborativa ha realizado competencia desleal, el conflicto seguir谩 vivo. La raz贸n es que, en la actualidad, Uber ha cambiado de estrategia y ofrece sus servicios, a imagen de Cabify, bajo el paraguas de la autorizaci贸n de los servicios de arrendamiento de veh铆culo con conductor, las famosas licencias VTC. Podr铆a considerarse que se trata de un abuso de derecho, pues se ampara en el art. 99.4 LOTT para seguir compitiendo con los taxistas. Pero hay que tener en cuenta que, efectivamente, cuenta con una habilitaci贸n administrativa para prestar su servicio y que el el precepto citado califica el arrendamiento de veh铆culo con conductor como 鈥溾na modalidad de transporte de viajeros鈥︹

Cabe hacer dos consideraciones. La primera es precisamente si debe seguir asimil谩ndose el arrendamiento de veh铆culos con conductor y el transporte o si deber铆an diferenciarse. La segunda es comentar que se ha creado un nuevo mercado: el de las licencias VTC. Y muy lucrativo. Seg煤n El Confidencial, se est谩n pagando estas licencias a 30.000 euros, pudiendo llegar a alcanzar los 70.000. Si tenemos en cuenta que las tasas de su obtenci贸n est谩n entre 35 y 40 euros, el lucro no est谩 nada mal. En cuanto a las licencias de taxi, las decisiones del TJUE y del Juzgado de lo Mercantil (rectius, TS en caso de recursos sucesivos) ser谩n claves para saber si existe mercado 鈥搚, por lo tanto, los que disponen de una licencia podr谩n rentabilizar su inversi贸n- o no. Ahora bien, la evoluci贸n de la tecnolog铆a revolucionar谩 el sector cuando los coches sin conductor tomen las ciudades.

6. Por 煤ltimo, la decisi贸n tampoco constituir谩 un precedente aplicable a todo el espectro de la econom铆a colaborativa. Ni siquiera del transporte. La raz贸n es que la normativa es muy variada. As铆, no cabe exigir a Blablacar autorizaci贸n administrativa, pues no lleva a cabo un servicio de transporte p煤blico de pasajeros, sino privado, como acertadamente mantuvo el Juzgado de lo Mercantil n煤m. 2 de Madrid en la sentencia 30/2017, de 2 de febrero. En cuanto a Airbnb, hay que tener en cuenta que la legislaci贸n sobre servicios se muestra muy restrictiva con los requisitos de acceso al mercado, como coment茅 en la entrada 鈥淰alencia sanciona a Airbnb, pero鈥︹