Carlos Górriz López

Month: May 2017

Conclusiones del AG Szpunar sobre el caso Uber

1. El pasado 11 de mayo, el Abogado General Maciej Szpunar publicó sus conclusiones sobre la cuestión prejudicial del caso Uber. Calificó su actividad como transporte urbano de pasajeros y descartó que fuera un servicio de sociedad de la información. La calificación resulta esencial para afirmar que bien la plataforma colaborativa, bien sus conductores precisan una autorización administrativa para poder llevar a cabo su actividad de transporte urbano de pasajeros. Claro está, siempre que el TJUE mantenga la misma interpretación que el Abogado General, lo que acostumbra a ser la regla general. Ahora bien, aunque así sea, la sentencia no traerá la paz al conflicto abierto entre Uber y los taxistas. Ni será directamente aplicable a los demás frentes abiertos (Blablacar, Airbnb, etc.) que tiene abierta la economía colaborativa.

2. Las conclusiones tienen su origen en el litigio que enfrenta a la Asociación Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain, SL. La primera acusó a la segunda de competencia desleal; sustancialmente, de vulnerar el art. 15 de la Ley de Competencia Desleal. Afirmó que la filial española de la multinacional estadounidense se aprovechaba concurrencialmente de la ventaja que obtenía al no cumplir la normativa de ordenación del transporte de pasajeros. En el marco del procedimiento correspondiente, el titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona formuló cuatro cuestiones prejudiciales, que fueron recibidas por el TJUE el 7 de agosto de 2015. El Abogado General las sintetiza del modo siguiente:

“…se trata principalmente de saber si una posible regulación de las condiciones de funcionamiento de Uber está sujeta a las exigencias del Derecho de la Unión, ante todo las de la libre prestación de servicios [Directivas 2006/123, 2000/31 y 98/34], o si está incluida en la competencia compartida de la Unión Europea y los Estados miembros en el ámbito de los transportes locales, que la Unión aún no ha ejercido”.

La razón es que, si se trata de un servicio de sociedad de la información, los Estados miembros no podrán exigir una autorización para su prestación, conforme al art. 3.2. de la Directiva 2000/31, salvo cuando esté justificada por una de las razones enumeradas en el artículo 3.4 de la Directiva y su exigencia sea proporcionada al objetivo perseguido.

3. Maciej Szpunar define los servicios de la sociedad de la información a la luz del art. 2.a) de la Directiva 2000/31, que se remite al art. 1.2 de la Directiva 98/34: “…servicio prestado a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario”. La actividad de Uber genera problemas de calificación, pues se trata de un servicio ‘mixto’. De un lado, pone en contacto los conductores con los pasajeros a través de su app Uberpop [aunque la multinacional estadounidense tiene otros servicios y software, el litigio que dio origen a las conclusiones versaba sobre esta aplicación]. De otro, los primeros transportan a los últimos en las ciudades en las que está implantada la app (en el caso era Barcelona). La Directiva no regula específicamente los servicios mixtos. Por ello, el Abogado General parte de su finalidad para determinar si la prestación de Uber queda sometida a su régimen: garantizar la eficacia de la libre prestación de servicios de la sociedad de la información.

“…para que la Directiva 2000/31 pueda alcanzar su objetivo de liberalización de los servicios de la sociedad de la información, la liberalización limitada al mero elemento electrónico debe tener una influencia real sobre la posibilidad de ejercer la actividad. Por esta razón, el legislador se ha concentrado en los servicios que, en principio, se transmiten íntegramente por vía electrónica, dado que los servicios opcionales que se prestan por otras vías no son sino un elemento accesorio de estos servicios.”

Esta premisa le lleva a aplicar, en primer lugar, el criterio de la independencia de las prestaciones. Es decir, valorar si el servicio transmitido electrónicamente es independiente del no electrónico. Así sucede, por ejemplo, en el caso de la compra de billetes de avión o de reserva de hoteles. Cuando el mismo prestador facilita los dos servicios o cuando no son independientes, entonces hay que examinar cuál prima. Si es el electrónico, será un servicio de la sociedad de la información.

En el caso de Uber, estima que las dos prestaciones no son independientes y que prima la de acarreo de personas, por lo que no es un servicio de sociedad de la información. En primer lugar, argumenta que Uberpop no es un servicio para compartir coche: el conductor pone su vehículo para desplazar al pasajero elegido por éste. Segundo, Uber no se limita a intermediar entre oferta y demanda. “De hecho, Uber hace bastante más que intermediar entre oferta y demanda: ella misma ha creado la oferta. También regula sus características esenciales y organiza su funcionamiento”. Destaca que es la plataforma colaborativa quien impone los requisitos para acceder a la prestación, tanto a los conductores y sus vehículos, como a los pasajeros. Es ella quien indica a los primeros los lugares y horas en los que pueden contar con un número importante de carreras o tarifas ventajosas, a fin de adaptar la oferta a la fluctuación de la demanda. Igualmente, la aplicación permite evaluar a los conductores y a los pasajeros, lo que condiciona el acceso al servicio e incrementa el control sobre los prestadores y los usuarios. Además, la multinacional estadounidense fija el precio del transporte y la remuneración que percibirán los chóferes (párr. 49).

El último dato que destaca es que los consumidores eligen el servicio de Uber en función de la reputación y del nombre de la plataforma colaborativa. De ahí que, a juicio del Abogado General, el servicio de los conductores no tiene sentido sin ella. Pero tampoco tiene sentido per se la mera prestación de conectar pasajeros y automovilistas. Ambos forman un servicio único y en él prima la actividad física de traslado de personas en automóviles. De ahí que el servicio de conectar los conductores con los pasajeros no pueda calificarse de “servicio de la sociedad de la información” (párr. 65). Maciej Szpunar concluye que Uber presta un servicio de transporte. Le es aplicable el art. 2.2.d) de la Directiva 2006/123, que excluye el transporte del ámbito de aplicación de la norma europea:

“…en el caso de servicios mixtos compuestos de un elemento prestado por vía electrónica y de otro que no se presta por esta vía, para poder ser calificados de «servicio de la sociedad de la información» el primer elemento debe ser, bien económicamente independiente, bien principal, en relación con el segundo. La actividad de Uber debe analizarse como un conjunto que engloba tanto el servicio de conexión entre pasajeros y conductores mediante la aplicación para teléfonos inteligentes como la prestación de transporte en sí misma, que constituye, desde un punto de vista económico, el elemento principal. Por tanto, esta actividad no puede dividirse en dos para clasificar una parte del servicio entre los servicios de la sociedad de la información. En consecuencia, tal servicio debe calificarse de «servicio en el ámbito del transporte»” (párr. 71).

4. Si el TJUE confirmara las conclusiones del Abogado General, la consecuencia debería ser, aparentemente, que Uber precisa autorización para llevar a cabo su actividad. Sin embargo, no está tan claro, como reconoce Maciej Szpunar. La razón es que existen dudas acerca de si el Derecho español exige una autorización administrativa para prestar servicios de transporte urbano de pasajeros o intermediar en ellos.

“… la demandada en el litigio principal señala que la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 16/1987 y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, ha suprimido la obligación de disponer de una autorización específica para prestar servicios de intermediación de transporte de viajeros. No obstante, no es seguro que esta reforma haya entrado en vigor en todas las Comunidades Autónomas.”

A mi modesto entender, la respuesta hay que buscarla en la normativa autonómica, pues Uber presta un servicio de transporte urbano público y discrecional de pasajeros; por lo tanto, dentro del territorio de una Comunidad Autónoma (arts. 148.5 y 149.1.21 de la Constitución Española). En el caso de Cataluña –recordemos que el litigio que origina la cuestión prejudicial se refiere a la competencia con el taxi en Barcelona-, la norma aplicable es la Llei 12/1987, de 29 de mayo, de regulació del transporte de viatgers per carretera mitjançant vehicles de motor. Sus artículos 31 y 38 exigen una autorización para poder llevar a cabo servicios discrecionales de transporte de pasajeros, fijando una duración máxima de cinco años renovables. Coherentemente, lo mismo sucede con el taxi. La norma clave es la Llei 19/2003, de 4 de juliol, del taxi. Su artículo 4 exige la obtención de licencia habilitante para prestar el servicio. Y el 31 dispone que las tarifas deben garantizar en todo momento la cobertura del coste del servicio y asegurar un beneficio empresarial razonable.

Interesa añadir que Uber no es un simple intermediario, sino que debe ser considerado como el prestador del servicio de transporte. La razón es que detenta su control. Fija las condiciones de acceso, tanto respecto de los conductores –y sus vehículos- como de los pasajeros, pudiendo excluirlos en caso de opiniones negativas. Igualmente, establece las condiciones del servicio, incluidos aspectos tan transcendentales como el precio del transporte y la remuneración de los chóferes. Asimismo, designa el conductor que va a realizar el servicio y les incentiva para trabajar en determinadas franjas horarias. Además, los consumidores identifican el transporte con la plataforma colaborativa, en el sentido que aceptan el servicio de los chóferes debido a la reputación que ésta tiene. Y el hecho de que no sea la propietaria de los vehículos carece de trascendencia, como indica el Abogado General. De ahí que esté de acuerdo con su afirmación:

“Uber no es un mero intermediario entre conductores dispuestos a proponer ocasionalmente un servicio de transporte y pasajeros en busca de dicho servicio. Al contrario, Uber es un verdadero organizador y operador de servicios de transporte urbano en las ciudades en las que está presente. Si bien es cierto, como afirma Uber en sus observaciones en el presente asunto, que su concepto es innovador, esta innovación está incluida en el sector del transporte urbano” (párr. 61 y véase también párr. 86).

5. La sentencia del TJUE no pondrá fin a la batalla entre Uber y los taxistas. Aunque el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona concluya que la plataforma colaborativa ha realizado competencia desleal, el conflicto seguirá vivo. La razón es que, en la actualidad, Uber ha cambiado de estrategia y ofrece sus servicios, a imagen de Cabify, bajo el paraguas de la autorización de los servicios de arrendamiento de vehículo con conductor, las famosas licencias VTC. Podría considerarse que se trata de un abuso de derecho, pues se ampara en el art. 99.4 LOTT para seguir compitiendo con los taxistas. Pero hay que tener en cuenta que, efectivamente, cuenta con una habilitación administrativa para prestar su servicio y que el el precepto citado califica el arrendamiento de vehículo con conductor como “…una modalidad de transporte de viajeros…”

Cabe hacer dos consideraciones. La primera es precisamente si debe seguir asimilándose el arrendamiento de vehículos con conductor y el transporte o si deberían diferenciarse. La segunda es comentar que se ha creado un nuevo mercado: el de las licencias VTC. Y muy lucrativo. Según El Confidencial, se están pagando estas licencias a 30.000 euros, pudiendo llegar a alcanzar los 70.000. Si tenemos en cuenta que las tasas de su obtención están entre 35 y 40 euros, el lucro no está nada mal. En cuanto a las licencias de taxi, las decisiones del TJUE y del Juzgado de lo Mercantil (rectius, TS en caso de recursos sucesivos) serán claves para saber si existe mercado –y, por lo tanto, los que disponen de una licencia podrán rentabilizar su inversión- o no. Ahora bien, la evolución de la tecnología revolucionará el sector cuando los coches sin conductor tomen las ciudades.

6. Por último, la decisión tampoco constituirá un precedente aplicable a todo el espectro de la economía colaborativa. Ni siquiera del transporte. La razón es que la normativa es muy variada. Así, no cabe exigir a Blablacar autorización administrativa, pues no lleva a cabo un servicio de transporte público de pasajeros, sino privado, como acertadamente mantuvo el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid en la sentencia 30/2017, de 2 de febrero. En cuanto a Airbnb, hay que tener en cuenta que la legislación sobre servicios se muestra muy restrictiva con los requisitos de acceso al mercado, como comenté en la entrada “Valencia sanciona a Airbnb, pero…”

La CNMC sanciona a la ACB por restringir la competencia

1. La CNMC ha sancionado a la Asociación de Clubs de Baloncesto (ACB) por prácticas restrictivas de la competencia (Resolución 11 abril 2017 (Expte. S/DC/0558/15 ACB). En particular, ha considerado que algunos de los requisitos económico-administrativos del régimen de ascenso de la Liga LEB ORO a la ACB son injustificados, desproporcionados, inequitativos y discriminatorios. Su aplicación ha petrificado la competición y favorecido los equipos que ya participaban en la liga en perjuicio de los que habían ganado el ascenso en la cancha.

Las “…condiciones económico-administrativas impuestas por la ACB para ascender a la Liga ACB generan en su conjunto unos efectos restrictivos de la competencia, al obstaculizar el ascenso de nuevos clubes a la Liga ACB, lo que reduce el dinamismo competitivo y económico de esta liga, y afecta negativamente a espectadores, jugadores, anunciantes, operadores audiovisuales, etc.

Estos efectos restrictivos de la competencia se han sustanciado en una fosilización de la Liga ACB, que se evidencia en el escaso número de ascensos y descensos que se han producido efectivamente, especialmente en los últimos cinco años.”

Por eso la CNMC, además de una multa de 400.000 euros, exige a la ACB que elimine esos requisitos (id est, le intima “…para que en el futuro se abstenga de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente Resolución”).

2. La determinación de la normativa aplicable plantea tres cuestiones. En primer lugar, la vinculación entre el Derecho y el deporte. La autoridad de la competencia trae a colación el tema de si procede aplicar la normativa de la competencia a una asociación encargada de organizar una liga de baloncesto profesional masculino. La respuesta es afirmativa, en la medida en que esta entidad desarrolle una actividad económica. Así lo afirma basándose en la doctrina del Tribunal de Justicia (sentencias 18.7.2006 (C-519/04 P) David Meca Medina e Igor Mancej contra la Comisión Europea y 1.7.2008 (C 49/07), MOTOE v Elliniko Dimosio).

“En el presente expediente, la Sala considera evidente que la Liga ACB tiene una doble dimensión deportiva y económica, en la medida que la participación en esta competición deportiva implica para los clubes la percepción de importantes ingresos económicos derivados de taquilla, derechos audiovisuales, publicidad, patrocinio, etc.”

La segunda cuestión enfrenta a las dos últimas Leyes de defensa de la competencia vigentes en España, la de 1989 y la de 2007. La razón es que las conductas examinadas iniciaron sus efectos en 1992, por lo que caían bajo el ámbito de aplicación de la primera, y prosiguieron hasta la actualidad, en que está vigente la segunda. La autoridad de la competencia se decanta por la LDC 2007 al ser más favorable para la asociación investigada. Guarda así coherencia con la doctrina que mantuvo en ocasiones anteriores y con la de la Audiencia Nacional (por ejemplo, sentencia 2.4.2014, ECLI:ES:AN:2014:1589: “el régimen sancionador diseñado por la Ley 15/2007 , es, desde un punto de vista global, más favorable a los infractores que el contemplado por la anterior Ley 16/1989. Así́ resulta, entre otros elementos de juicio, del sistema de graduación de las infracciones inexistente en la legislación anterior, del establecimiento de topes máximos al importe de algunas sanciones de cuantía inferior al general previsto por el artículo 10 de la Ley 16/1989 , de la reducción de los plazos de prescripción para algunas de las conductas tipificadas o de la especialmente destacable en este supuesto la posibilidad, común a todos los que hayan participado en un cártel, de solicitar la exención o reducción de la sanción”). Ahora bien, aplica la LDC 1989 a la determinación de la sanción al ser más favorable:

“Efectivamente, en la medida en que la ACB es una asociación, la Ley 16/1989 (artículo 10) prevé que la multa aplicable no podrá superar la cuantía de 901.518,15 euros, y como tal norma más beneficiosa deberá ser la que se aplique para sancionar la conducta de la ACB.”

En tercer lugar, descarta la eficacia del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea al considerar que el régimen de ascensos a la máxima liga profesional de baloncesto masculino no afecta, ni puede afectar, al comercio entre Estados miembros. La CNCM sustenta su decisión en tres argumentos. El primero es que el expediente afecta exclusivamente al régimen de ascenso de la Liga LEB Oro a la ACB; no ha analizado otras competiciones de ámbito supranacional. Segundo, la estructura del baloncesto profesional en Europa determina que el sistema de ascensos y descensos de las ligas profesionales nacionales no pueda afectar de forma significativa a las competiciones extranjeras. Y en tercer lugar, descarta la incidencia de la participación de jugadores y capital extranjero en la Liga ACB. A su entender, sólo demuestra que se permite la libre circulación de personas, servicios y capitales, pero no acredita que el régimen de ascensos y descensos pueda afectar al comercio entre Estados miembros.

Sin embargo, aquí reside uno de los puntos controvertidos de la decisión. En esta resolución la autoridad de la competencia se muestra muy restrictiva con la valoración de la posible afectación al comercio entre Estados miembros. No ha sido esa la regla general. Tanto la Comisión Europea, como el Tribunal de Justicia y la propia CNMC acostumbran a mantener una aproximación muy abierta, respecto de los posibles efectos al comercio entre Estados miembros. Baste recordar que esa afectación no tiene por qué ser directa y real; puede ser indirecta y potencial (Téngase en cuenta la Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado (DOUE C 101, de 27 de abril de 2004). De ahí que no sería descabellado admitirse que la presencia de capital, jugadores, entrenadores e intermediarios extranjeros en las Ligas ACB y LEB Oro demuestra que el régimen de ascensos y descensos puede afectar a las competiciones de otro Estados y a las supranacionales, como la Euroliga.

3. La CNMC afirma que la ACB se ha infringido el art. 1 LDC 2007. Afirma que el régimen de ascensos a la máxima liga profesional masculina de baloncesto es equiparable a acuerdos horizontales entre competidores; pero niega que se trate de un cártel al no tener carácter secreto. Parece, pues, afirmar que se trata de un acuerdo entre empresas. No es así, a mi modesto entender. Se trata más bien de una decisión de una asociación de empresas que restringe la competencia entre sus miembros.

La CNMC centra su atención en dos requisitos económico-administrativos: la cuota de entrada y el fondo de regulación de ascensos y descensos (FRAD). La primera es un importe que tienen que abonar los equipos que ascienden a la Liga ACB por primera vez. No se recupera en caso de descenso. En cuanto al FRAD, sirve para ayudar a los equipos que descienden, dado que esta circunstancia merma significativamente sus ingresos. La autoridad de la competencia afirma que son contrarios a la competencia debido a sus requisitos.

La cuota de entrada es injustificada porque “…no existe ningún argumento económico ni jurídico que permita explicar o acreditar su necesidad dentro del sistema organizativo de la Liga ACB y, en particular, de su mecanismo de ascensos y descensos”. Es desproporcionada puesto que “…su cuantía es muy superior a los ingresos anuales medios que tiene un club antes de participar en la ACB, y supera claramente los beneficios medios anuales que tienen los clubes de la ACB que participan en esta competición, especialmente los nuevos entrantes”. Y es discriminatoria, ya que “…hay actualmente ocho clubes en Liga ACB que nunca han pagado la misma y, en el futuro, si descienden y vuelven a ascender, sólo tendrían que pagar una actualización, de una cuantía mucho menor”.

En cuanto al FRAD, la autoridad de la competencia asume la tacha de la Dirección de la Competencia de tratarse de un requisito “injustificado, desproporcionado, inequitativo y discriminatorio”. Niega que el principio de solidaridad lo justifique: “…resultaría más justificado y proporcionado que la cuantía del fondo regulador de ascensos y descensos fuese cubierta por todos los clubes que han participado en la Liga ACB y que se han beneficiado del seguro que cubre su riesgo de descenso, y que disfrutan de unos ingresos más elevados por la participación en dicha competición y no por los nuevos entrantes”. Además, lo calificado de discriminatorio, porque “…existen actualmente nueve clubes en la ACB que se benefician del seguro que genera el fondo de regulación de ascensos y descensos, a pesar de no haber contribuido nunca al mismo”.

También critica la exigencia de una prenda o aval bancario de 600.000 euros por un espacio de 30 meses a los nuevos entrantes. Es desproporcionado, pues existen medios alternativos menos restrictivos. Igualmente subraya que no está cuestionando la existencia de requisitos económico-administrativos ni que el derecho a participar constituya un activo económico. Simplemente considera que las condiciones referidas son, por su configuración y ejecución, contrarias a la competencia al ser desproporcionadas, inequitativas y discriminatorias.

No existe ninguna exención para estos comportamientos. Por un lado, la autoridad de la competencia niega que cumplan los requisitos del apartado 3.º del artículo 1 LDC 2007 (o art. 3 de la LDC 1989):

“…no se ha acreditado que los acuerdos adoptados en el seno de la ACB examinados y, en concreto, los referidos a la cuota de entrada y al FRAD, contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico sino, más bien, se considera que su aplicación ha perjudicado la comercialización de la Liga ACB, restándola interés como espectáculo deportivo y beneficiando únicamente a los clubes ya participantes en la misma … restricciones que no son en modo alguno indispensables … eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados, al dificultar al extremo el ascenso de nuevos clubes a la ACB … tampoco se han detectado eficiencias o ventajas significativas para los consumidores”.

Tampoco procede aplicar la exención legal prevista en el art. 4 LDC 2007. La Asamblea General de la ACB aprobó unilateralmente las condiciones restrictivas, sin que fueran impuestas por el Consejo Superior de Deportes ni fueran exigidas por los convenios suscritos con la Federación Española de Baloncesto. La CNMC recuerda que la exención legal debe estar prevista legalmente de forma explícita y, además, ser interpretada restrictivamente.

4. Por lo que respecta a la sanción, la CNMC aplica la LDC 1989 “… debido a su carácter más favorable en el caso de las asociaciones”. Califica la actuación de la ACB de negligente, pues debía ser consciente de que las condiciones económico-administrativas impuestas eran injustificadas, desproporcionadas, inequitativas y discriminatorias. Ahora bien, niega que constituyan un cártel y que concurran circunstancias agravantes o atenuantes. Pero sí destaca que los acuerdos han tenido un largo recorrido, pues han desplegado sus efectos desde la temporada 1992/1993 hasta la actualidad. Así pues, declara acreditada la existencia de una conducta prohibida por el art. 1 LDC, le impone una multa de 400.000 euros y le insta para que en el futuro se abstenga de realizar conductas semejantes.

Condiciones generales en préstamo hipotecario con doble finalidad

La realidad es siempre sorprendente. Y cuándo piensas que ya lo has visto todo, siempre aparece un nuevo caso que te sorprende. Es lo que me ha pasado con la STS 224/2017, de 5 de abril. A pesar de que ya había leído muchas decisiones sobre el concepto de consumidor, no recuerdo ningún caso de un contrato con doble finalidad –seguramente, porque mi memoria es como la de “Doris”, el personaje de la película de animación Buscando a Nemo-. Es decir, cuándo el destino del préstamo es doble: empresarial y, a la vez, personal.

El origen del litigio es un préstamo con garantía hipotecaria para rehabilitar un inmueble que constituía el domicilio familiar, pero algunas de cuyas habitaciones se iban a alquilar. El contrato contenía una cláusula suelo, cuya nulidad originó la demanda. El Juzgado de lo Mercantil estimó íntegramente la demanda y la Audiencia Provincial hizo lo propio con el recurso de apelación. El Tribunal Supremo confirma la sentencia recurrida, dando la razón a la entidad de crédito.

Como he adelantado, la clave del caso es si cabe considerar consumidor a quién destina un préstamo a satisfacer necesidades personales, pero también para una actividad empresarial o profesional. El TS señala que la normativa vigente no se pronuncia expresamente al respecto. Pero recuerda que el considerando 17 de la Directiva 2011/83/UE exige valorar qué finalidad predomina.

“La definición de consumidor debe incluir a las personas físicas que actúan fuera de su actividad comercial, en­ presa, oficio o profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no rela­cionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.”

Y es el criterio que ha seguido el TJUE en las sentencias de 20.1.2005 (C-464/01), Johann Gruber y Bay Wa AG, y 3.9.2015 (C-110/14), Horatiu Ovidiu Costea y SC Volksbank Romania SA, así como en el auto de 19.11.2015 (C-74/15), Tarcäu. Por lo tanto, el TS aplica el criterio del objeto predominante y valora si los propósitos empresariales priman sobre los personales, o al revés.

“… cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba”.

Así las cosas, falla a favor de la entidad de crédito, pues en las instancias inferiores se había considerado que la finalidad empresarial no era marginal, sino preponderante “…ya que [el préstamo] se utilizó primordialmente, entre otros fines, para reparar y acondicionar todo un edificio para dedicarlo a negocio de alquiler inmobiliario”.

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