1. Estos d铆as la prensa ha informado que la Generalitat valenciana ha sancionado a Airbnb y otras plataformas colaborativas por anunciar alojamientos tur铆sticos que no estaban inscritos en el registro correspondiente. V茅ase por ejemplo las noticias publicadas por El Pa铆s y El Confidencial el 23 de marzo de 2017. Vale la pena recordar que no se trata de un tema nuevo, sino que existen dos precedentes que las diferentes Administraciones P煤blicas deber铆an tener muy en cuenta.

2. El primer precedente enfrent贸 a la Direcci贸 General de Turisme de la Generalitat de Catalunya y Aribnb Online Services Spain, SL. Aqu茅lla sancion贸 a la plataforma colaborativa por prestar servicios tur铆sticos si contar con la habilitaci贸n correspondiente. Por medio de la Resoluci贸n de 19 de septiembre de 2014 le oblig贸 a cesar en la actividad y le impuso una multa de 30.000 euros, que se increment贸 posteriormente con la Resoluci贸n de 2 de septiembre de 2014 al no cumplir voluntariamente la primera decisi贸n. Otra Resoluci贸n de 24 de octubre del mismo a帽o desestim贸 el recurso de reposici贸n. El fundamento de las sanciones era la letra k) del art. 88 de la Llei 13/2002, de 21 de juny, de turisme de Catalunya:

鈥淎rticle 88. Infraccions greus.- Es considera infracci贸 greu, als efectes d鈥檃questa Llei: 鈥 k) Emprar, en la prestaci贸 de serveis tur铆stics, elements, persones o b茅ns que no comptin amb l鈥檋abilitaci贸 corresponent鈥.

Tras discutir acerca de la competencia judicial, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n煤m. 11 de Barcelona dict贸 la sentencia 309/2016, de 29 de noviembre. Estim贸 el recurso contencioso-administrativo de Airbnb Online Services Spain y anul贸 las resoluciones referidas. El fundamento es que se hab铆a infringido el principio de tipicidad previsto en el art. 25 de la Constituci贸n Espa帽ola.

El Juzgado empieza analizando la actividad de la recurrente. Explota una plataforma tecnol贸gica que permite la interconexi贸n virtual de particulares para arrendar un alojamiento tur铆stico. Se trata de un 鈥溾ervicio de mediaci贸n, que produce una retenci贸n y cobro del precio pagado (en teor铆a para la contraprestaci贸n por el uso de la misma)鈥. Subraya que el contrato de alojamiento tur铆stico se celebra entre el usuario y la persona a dispuesta a ceder el uso temporal de una vivienda. Es la 煤ltima la que gestiona las reservas y fija los precios y condiciones de utilizaci贸n del alojamiento. As铆 pues, el papel de la plataforma colaborativa es 鈥渓ateral鈥.

A continuaci贸n, valora si la actividad de Airbnb entra dentro del tipo previsto en el art. 88.k) de la Ley de Turismo de Catalu帽a. Decide que no, puesto que no utiliza elementos, personas (sic) o bienes tur铆sticos.

鈥溾frecer el sistema de comunicaci贸n virtual o digital a trav茅s de Internet no es propiamente el manejo o gesti贸n o utilizaci贸n de elementos, personas o bienes afectos a la explotaci贸n tur铆stica. Habr铆a que ce帽irse al t茅rmino 鈥榚lementos鈥, como m谩s pr贸ximo a cumplir el tipo sancionador, pero surge enseguida la exigencia de precisar 鈥榣a correspondiente habilitaci贸n鈥, sin que est茅 probado que realice labor de mediaci贸n que pueda aproximar a las partes a la conclusi贸n de un contrato de cesi贸n de uso por medio de la utilizaci贸n de conocimientos profesionales (primera fase en la 鈥榩restaci贸n de servicios tur铆sticos鈥), o la reserva de cupos de viviendas, o la captaci贸n de clientes, u ofrecer alg煤n tipo de valor a帽adido, sino 煤nicamente la de ofrecer un espacio abierto digital de comunicaci贸n por el que cobra una comisi贸n鈥.

Igualmente subraya que existe una laguna, pues la normativa existente no exige autorizaci贸n para la prestaci贸n servicios de intermediaci贸n en alojamientos tur铆sticos.

鈥溾a recurrente realiza una actividad econ贸mica espec铆fica no regulada en t茅rminos tales que pueda afirmarse que se infringe la normativa de modo flagrante鈥︹

3. Ahora bien, la soluci贸n no es regular la actividad de intermediaci贸n, imponiendo una autorizaci贸n. La raz贸n es que esa exigencia puede resultar nula al contravenir la normativa en materia de servicios. As铆 lo evidencia el segundo precedente al que nos refer铆amos. En 2014 la Comunidad de Madrid dict贸 una norma que dificultaba el arrendamiento de viviendas tur铆sticas: el Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos tur铆sticos y las viviendas de uso tur铆stico de la Comunidad de Madrid. Su art铆culo 17.1 exig铆a que los titulares de las viviendas presentasen una declaraci贸n responsable de inicio de actividad ante la Direcci贸n General competente en materia de turismo. Esta declaraci贸n deb铆a ir acompa帽ada de un plano de la vivienda firmado por t茅cnico competente y visado por el colegio profesional. El apartado 3.潞 limitaba el n煤mero m铆nimo de d铆as por el que pod铆a arrendarse una vivienda. 鈥溾 no podr谩n contratarse por un periodo inferior a cinco d铆as鈥︹ Y el apartado 5.潞 requer铆a la inscripci贸n en el Registro de Empresas Tur铆sticas de la Direcci贸n General competente en materia de turismo.

La Comisi贸n Nacional de los Mercados y la Competencia y la Asociaci贸n Madrid Aloja recurrieron contra la norma citada. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid se pronunci贸 al respecto en las sentencias 291/2016, de 31 de mayo y 292/2016, de 31 mayo. En ambas mantuvo que la imposici贸n de un m铆nimo de 5 d铆as era contraria a la ley. En primer lugar, afirm贸 que el Decreto 79/2014 carece de una justificaci贸n para los l铆mites que introduce. Intent贸 buscarla en el Pre谩mbulo, en el que alud铆a a cuatro objetivos: evitar una sobreoferta descontrolada de viviendas de uso tur铆stico, proteger los leg铆timos derechos de los consumidores y usuarios, perseguir el fraude fiscal, as铆 como acabar con situaciones de intrusismo y competencia desleal. El Tribunal consider贸 que s贸lo la defensa de los consumidores y acabar con la opacidad fiscal eran medidas de inter茅s general que pudieran justificar las restricciones. En cambio, no cumpl铆an ese requisito ni la voluntad de acabar con el intrusismo profesional ni la lucha contra la sobreoferta descontrolada. Y en segundo t茅rmino, afirm贸 que la exigencia de un arrendamiento m铆nimo no respetaba las exigencias de necesidad ni proporcionalidad de las restricciones. En palabras del TSJ:

鈥溾o parece que limitar temporalmente la oferta de viviendas tur铆sticas tenga repercusi贸n alguna en la eventual opacidad de las obligaciones fiscales, pues se encuentra totalmente desconectada de tal finalidad鈥 tampoco se comprende en qu茅 medida podr铆a ser necesaria esta limitaci贸n temporal que excluye las estancias inferiores a cinco d铆as respecto de la protecci贸n de los que usan tal servicio鈥 si la protecci贸n de los usuarios se quiere vincular no con los usuarios del servicio tur铆stico , que es lo que indica la norma, sino con las molestias que puedan derivarse para los dem谩s vecinos del inmueble (鈥) no es entonces, en realidad, la protecci贸n del usuario del servicio lo que se trata de conseguir, sino la de los restantes usuarios del inmueble o la de los prestadores del servicio en otras modalidades de alojamiento tur铆stico, como el hotelero鈥.

No obstante, tambi茅n fall贸 que las exigencias de los apartados 1.潞 y 5.潞 del art铆culo 17 eran l铆citas. En la sentencia 292/2016 afirm贸 que la exigencia de visado del colegio respectivo constitu铆a un motivo de inter茅s general necesario y proporcionado para defender a los consumidores. E igual suced铆a con la inscripci贸n para la publicidad oficial. Precis贸 que 鈥(e)n realidad lo regulado en tal precepto no es la exigencia en todo caso de dicha inscripci贸n en el Registro p煤blico para la publicidad del servicio, sino, como indica la Administraci贸n demandada, el requisito de tal inscripci贸n para la publicidad oficial de la actividad鈥.