Carlos G贸rriz L贸pez

Month: March 2017

Valencia sanciona a Airbnb, pero …

1. Estos d铆as la prensa ha informado que la Generalitat valenciana ha sancionado a Airbnb y otras plataformas colaborativas por anunciar alojamientos tur铆sticos que no estaban inscritos en el registro correspondiente. V茅ase por ejemplo las noticias publicadas por El Pa铆s y El Confidencial el 23 de marzo de 2017. Vale la pena recordar que no se trata de un tema nuevo, sino que existen dos precedentes que las diferentes Administraciones P煤blicas deber铆an tener muy en cuenta.

2. El primer precedente enfrent贸 a la Direcci贸 General de Turisme de la Generalitat de Catalunya y Aribnb Online Services Spain, SL. Aqu茅lla sancion贸 a la plataforma colaborativa por prestar servicios tur铆sticos si contar con la habilitaci贸n correspondiente. Por medio de la Resoluci贸n de 19 de septiembre de 2014 le oblig贸 a cesar en la actividad y le impuso una multa de 30.000 euros, que se increment贸 posteriormente con la Resoluci贸n de 2 de septiembre de 2014 al no cumplir voluntariamente la primera decisi贸n. Otra Resoluci贸n de 24 de octubre del mismo a帽o desestim贸 el recurso de reposici贸n. El fundamento de las sanciones era la letra k) del art. 88 de la Llei 13/2002, de 21 de juny, de turisme de Catalunya:

鈥淎rticle 88. Infraccions greus.- Es considera infracci贸 greu, als efectes d鈥檃questa Llei: 鈥 k) Emprar, en la prestaci贸 de serveis tur铆stics, elements, persones o b茅ns que no comptin amb l鈥檋abilitaci贸 corresponent鈥.

Tras discutir acerca de la competencia judicial, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n煤m. 11 de Barcelona dict贸 la sentencia 309/2016, de 29 de noviembre. Estim贸 el recurso contencioso-administrativo de Airbnb Online Services Spain y anul贸 las resoluciones referidas. El fundamento es que se hab铆a infringido el principio de tipicidad previsto en el art. 25 de la Constituci贸n Espa帽ola.

El Juzgado empieza analizando la actividad de la recurrente. Explota una plataforma tecnol贸gica que permite la interconexi贸n virtual de particulares para arrendar un alojamiento tur铆stico. Se trata de un 鈥溾ervicio de mediaci贸n, que produce una retenci贸n y cobro del precio pagado (en teor铆a para la contraprestaci贸n por el uso de la misma)鈥. Subraya que el contrato de alojamiento tur铆stico se celebra entre el usuario y la persona a dispuesta a ceder el uso temporal de una vivienda. Es la 煤ltima la que gestiona las reservas y fija los precios y condiciones de utilizaci贸n del alojamiento. As铆 pues, el papel de la plataforma colaborativa es 鈥渓ateral鈥.

A continuaci贸n, valora si la actividad de Airbnb entra dentro del tipo previsto en el art. 88.k) de la Ley de Turismo de Catalu帽a. Decide que no, puesto que no utiliza elementos, personas (sic) o bienes tur铆sticos.

鈥溾frecer el sistema de comunicaci贸n virtual o digital a trav茅s de Internet no es propiamente el manejo o gesti贸n o utilizaci贸n de elementos, personas o bienes afectos a la explotaci贸n tur铆stica. Habr铆a que ce帽irse al t茅rmino 鈥榚lementos鈥, como m谩s pr贸ximo a cumplir el tipo sancionador, pero surge enseguida la exigencia de precisar 鈥榣a correspondiente habilitaci贸n鈥, sin que est茅 probado que realice labor de mediaci贸n que pueda aproximar a las partes a la conclusi贸n de un contrato de cesi贸n de uso por medio de la utilizaci贸n de conocimientos profesionales (primera fase en la 鈥榩restaci贸n de servicios tur铆sticos鈥), o la reserva de cupos de viviendas, o la captaci贸n de clientes, u ofrecer alg煤n tipo de valor a帽adido, sino 煤nicamente la de ofrecer un espacio abierto digital de comunicaci贸n por el que cobra una comisi贸n鈥.

Igualmente subraya que existe una laguna, pues la normativa existente no exige autorizaci贸n para la prestaci贸n servicios de intermediaci贸n en alojamientos tur铆sticos.

鈥溾a recurrente realiza una actividad econ贸mica espec铆fica no regulada en t茅rminos tales que pueda afirmarse que se infringe la normativa de modo flagrante鈥︹

3. Ahora bien, la soluci贸n no es regular la actividad de intermediaci贸n, imponiendo una autorizaci贸n. La raz贸n es que esa exigencia puede resultar nula al contravenir la normativa en materia de servicios. As铆 lo evidencia el segundo precedente al que nos refer铆amos. En 2014 la Comunidad de Madrid dict贸 una norma que dificultaba el arrendamiento de viviendas tur铆sticas: el Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos tur铆sticos y las viviendas de uso tur铆stico de la Comunidad de Madrid. Su art铆culo 17.1 exig铆a que los titulares de las viviendas presentasen una declaraci贸n responsable de inicio de actividad ante la Direcci贸n General competente en materia de turismo. Esta declaraci贸n deb铆a ir acompa帽ada de un plano de la vivienda firmado por t茅cnico competente y visado por el colegio profesional. El apartado 3.潞 limitaba el n煤mero m铆nimo de d铆as por el que pod铆a arrendarse una vivienda. 鈥溾 no podr谩n contratarse por un periodo inferior a cinco d铆as鈥︹ Y el apartado 5.潞 requer铆a la inscripci贸n en el Registro de Empresas Tur铆sticas de la Direcci贸n General competente en materia de turismo.

La Comisi贸n Nacional de los Mercados y la Competencia y la Asociaci贸n Madrid Aloja recurrieron contra la norma citada. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid se pronunci贸 al respecto en las sentencias 291/2016, de 31 de mayo y 292/2016, de 31 mayo. En ambas mantuvo que la imposici贸n de un m铆nimo de 5 d铆as era contraria a la ley. En primer lugar, afirm贸 que el Decreto 79/2014 carece de una justificaci贸n para los l铆mites que introduce. Intent贸 buscarla en el Pre谩mbulo, en el que alud铆a a cuatro objetivos: evitar una sobreoferta descontrolada de viviendas de uso tur铆stico, proteger los leg铆timos derechos de los consumidores y usuarios, perseguir el fraude fiscal, as铆 como acabar con situaciones de intrusismo y competencia desleal. El Tribunal consider贸 que s贸lo la defensa de los consumidores y acabar con la opacidad fiscal eran medidas de inter茅s general que pudieran justificar las restricciones. En cambio, no cumpl铆an ese requisito ni la voluntad de acabar con el intrusismo profesional ni la lucha contra la sobreoferta descontrolada. Y en segundo t茅rmino, afirm贸 que la exigencia de un arrendamiento m铆nimo no respetaba las exigencias de necesidad ni proporcionalidad de las restricciones. En palabras del TSJ:

鈥溾o parece que limitar temporalmente la oferta de viviendas tur铆sticas tenga repercusi贸n alguna en la eventual opacidad de las obligaciones fiscales, pues se encuentra totalmente desconectada de tal finalidad鈥 tampoco se comprende en qu茅 medida podr铆a ser necesaria esta limitaci贸n temporal que excluye las estancias inferiores a cinco d铆as respecto de la protecci贸n de los que usan tal servicio鈥 si la protecci贸n de los usuarios se quiere vincular no con los usuarios del servicio tur铆stico , que es lo que indica la norma, sino con las molestias que puedan derivarse para los dem谩s vecinos del inmueble (鈥) no es entonces, en realidad, la protecci贸n del usuario del servicio lo que se trata de conseguir, sino la de los restantes usuarios del inmueble o la de los prestadores del servicio en otras modalidades de alojamiento tur铆stico, como el hotelero鈥.

No obstante, tambi茅n fall贸 que las exigencias de los apartados 1.潞 y 5.潞 del art铆culo 17 eran l铆citas. En la sentencia 292/2016 afirm贸 que la exigencia de visado del colegio respectivo constitu铆a un motivo de inter茅s general necesario y proporcionado para defender a los consumidores. E igual suced铆a con la inscripci贸n para la publicidad oficial. Precis贸 que 鈥(e)n realidad lo regulado en tal precepto no es la exigencia en todo caso de dicha inscripci贸n en el Registro p煤blico para la publicidad del servicio, sino, como indica la Administraci贸n demandada, el requisito de tal inscripci贸n para la publicidad oficial de la actividad鈥.

Indemnizaci贸n por clientela y contrato de distribuci贸n: beneficios netos

En la sentencia 137/2017, de 1 de marzo, el Tribunal Supremo se pronuncia, una vez m谩s sobre la aplicaci贸n del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia a un contrato de distribuci贸n en exclusiva de duraci贸n indefinida. El inter茅s de la decisi贸n reside en el criterio para calcular el montante de la indemnizaci贸n. La Audiencia Provincial se bas贸 en el “margen bruto” obtenido por el distribuidor. El TS estima el recurso y reitera la doctrina que sent贸 en la sentencia 356/2016, de 30 de mayo; es decir, el “margen neto”.

“…s铆 hay jurisprudencia que considera que en el contrato de distribuci贸n, para establecer la cuant铆a de la indemnizaci贸n por clientela, ha de utilizarse como criterio orientador el establecido en el citado art铆culo 28 LCA , pero calculado, en vez de sobre las comisiones percibidas por el agente, sobre los beneficios netos obtenidos por el distribuidor (…), esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos, y no sobre el margen comercial, que es la diferencia entre el precio de adquisici贸n de las mercanc铆as al proveedor y el precio de venta al p煤blico (…). Cuyo importe tendr谩 el car谩cter de m谩ximo.” (la negrita es m铆a)

Exoneraci贸n de responsabilidad pese a no promover la disoluci贸n por p茅rdidas: STS 27/2017, de 18 de enero

驴Puede exonerarse o limitarse la responsabilidad de los administradores que no han promovido la disoluci贸n de la sociedad en caso de p茅rdidas cuando han tomado medidas para reducir los da帽os a terceros? Es la pregunta que se formula el Tribunal Supremo en la sentencia 27/2017, de 18 de enero. Se trata de una sociedad an贸nima laboral en la que concurr铆a causa de disoluci贸n porque exist铆an p茅rdidas que hab铆an reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social. Aunque los administradores no promovieron la disoluci贸n ni el concurso de la sociedad (arts. 365 y 367 LSC), intentaron paliar la situaci贸n de crisis; en particular, solicitaron un expediente de regulaci贸n de empleo y vendieron activos y pasivos de la compa帽铆a.

Aunque el art. 367 LSC no prev茅 ninguna causa de exclusi贸n o reducci贸n de la responsabilidad, la alta autoridad judicial espa帽ola recuerda que s铆 ha reconocido su procedencia cuando los administradores han tomado medidas para evitar el da帽o a terceros. Cita cuatro sentencias que plasman esa doctrina. La primera es la 417/2006, de 28 de abril. En ella confirm贸 la decisi贸n de la Audiencia Provincial de excluir la responsabilidad del administrador porque, pese a intentarlo, no hab铆a podido conocer la verdadera situaci贸n de la sociedad, no hab铆a tomado ninguna decisi贸n que hubiera generado o incrementado el perjuicio a terceros y s贸lo hab铆a podido actuar respecto de deudas muy anteriores. Esta decisi贸n sirvi贸 de fundamento a la sentencia 1126/2008, de 20 de noviembre. En ella tambi茅n se exoner贸 de responsabilidad a los administradores en virtud del esfuerzo que hab铆an hecho para evitar el da帽o a la demandante.

鈥溾as especiales o extraordinarias circunstancias que puedan concurrir en un determinado caso en torno a la concreta conducta desplegada por los administradores, y que consten acreditadas, pueden llegar a justificar, a煤n cuando se acciona con base en dicho precepto legal, que se exonere de responsabilidad a los gestores, siendo ello debido a que la responsabilidad ex lege del art铆culo 262.5 LSA ha de ser entendida en clave de responsabilidad civil.鈥

En las dos restantes sentencias citadas, el Tribunal Supremo hab铆a reconocido la posibilidad de exonerar a los administradores cuando hubieran adoptado medidas significativas para evitar los da帽os a los terceros demandantes. Sin embargo, en ambas afirm贸 que no se cumpl铆a ese requisito. Se trata de las resoluciones 351/2009, de 1 de agosto y 14/2010, de 12 de febrero. En la 煤ltima afirma:

鈥淓n el caso sucede que se habla de 鈥榟aberse adoptado medidas y acometido actuaciones para reflotar la situaci贸n econ贸mica de la empresa鈥, pero no se especifican cu谩les, ni se razona su idoneidad; ni existe un informe pericial que las repute l贸gicas o razonables. La alusi贸n de la parte recurrida a un intento de regularizar la situaci贸n financiera mediante alianzas con otras entidades destacadas del sector no pasa de ser una mera excusa que no se compadece con la grave crisis financiera de la entidad Embutidos Sim贸n S.L., ni justifica que no se adopte ninguna medida efectiva hasta m谩s de un a帽o y medio despu茅s en que se acuerda solicitar la declaraci贸n de quiebra.鈥

La sentencia que nos ocupa se alinea con las dos 煤ltimas resoluciones. Pese a reconocer la posibilidad de liberar o reducir la responsabilidad de los administradores, la desestima en el caso porque:

鈥淣o apreciamos que, en este caso, el expediente de regulaci贸n de empleo, que acab贸 con la extinci贸n de todas las relaciones laborales, y la posterior venta de activos y pasivos de la compa帽铆a, justificaran la omisi贸n del deber de instar la disoluci贸n de la sociedad. Estas medidas no s贸lo eran compatibles con la disoluci贸n de la compa帽铆a, sino que adem谩s conduc铆an a ella. El segundo ERE de extinci贸n de relaciones laborales y la venta de activos y pasivos supon铆an de facto el cese por parte de la sociedad de su actividad empresarial, lo que ahondaba m谩s en la necesidad de su disoluci贸n.鈥

Para finalizar, vale la pena traer a colaci贸n la sentencia 1195/2006, de 22 de noviembre, porque en ella el Tribunal Supremo hace referencia, a t铆tulo ejemplificativo, a diversas circunstancias que considera relevantes al valorar si procede liberar de responsabilidad a los administradores que no han adoptado las medidas pertinentes para disolver la sociedad:

鈥渆l conocimiento del acreedor reclamante de la situaci贸n econ贸mica de la sociedad en el momento de la generaci贸n del cr茅dito -鈥-, y, en t茅rminos m谩s amplios, su actuaci贸n contraviniendo las exigencias de la buena fe -鈥-, la solvencia de la sociedad o la existencia de cr茅ditos compensables de la sociedad frente a los acreedores que reclaman -鈥-; y se ha atendido tambi茅n al hecho de que los administradores, aun cuando deban soportar la carga de la prueba, demuestren una acci贸n significativa para evitar el da帽o, lo que se ha de valorar en cada caso -鈥-, o que se encuentren ante la imposibilidad de evitarlo, por haber cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disoluci贸n -鈥-, o, en t茅rminos generales, por haberse encontrado ante una situaci贸n ya irreversible鈥.

Control de transparencia cualificado y adherente no consumidor

En dos sentencias recientes el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la protecci贸n de los adherentes no consumidores; en particular, sobre si es aplicable el control de transparencia cualificado o material a las condiciones generales del contrato de que son parte. Este control significa 鈥溾ue no pueden utilizarse cl谩usulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y est茅n redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteraci贸n del objeto del contrato o del equilibrio econ贸mico sobre el precio y la prestaci贸n, que pueda pasar inadvertida al adherente medio鈥.

Se trata de las sentencias 30/2017, de 18 de enero, relativa a un pr茅stamo con garant铆a hipotecaria para la adquisici贸n de una oficina, y 41/2017, de 20 de enero, en la que el prestatario era una sociedad an贸nima. En las dos el TS ha fallado negativamente. La raz贸n es que la legislaci贸n聽s贸lo predica el control de transparencia cualificado respecto de los consumidores. As铆, en la segunda decisi贸n puede leerse:

Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusi贸n est谩 reservado en la legislaci贸n comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contrataci贸n. Es m谩s, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privaci贸n de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representaci贸n fiel del impacto econ贸mico que le supondr谩虂 obtener la prestaci贸n objeto del contrato seg煤n contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de pr茅stamo, de entre los varios ofertados.

Ahora bien, en la primera resoluci贸n el TS deja un resquicio para la esperanza de los adherentes no consumidores. Permite anulas las cl谩usulas sorprendentes cuando haya existido abuso. Define estas cl谩usulas como聽鈥渁quellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan ins贸litas que el adherente no pod铆a haberlas previsto razonablemente鈥. El fundamento es el principio de buena fe como norma modeladora del contenido contractual (arts. 1258 Cc y 57 Ccom). Para valorar si existe abuso, deber谩 tomarse en consideraci贸n la informaci贸n proporcionada por el predisponente y la diligencia del adherente, gravando sobre el 煤ltimo la carga de la prueba. As铆:

鈥abr谩 de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condici贸n general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducci贸n de una estipulaci贸n sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus leg铆timas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la informaci贸n y quien, ya desde la demanda, indique cu谩les son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociaci贸n y en qu茅 medida la cl谩usula le fue impuesta abusivamente.

No obstante, concluye que no es el caso que est谩 juzgando: no se acreditado ni un d茅ficit de informaci贸n, ni que la cl谩usula se hubiera impuesto de mala fe para sorprender las leg铆timas expectativas de los prestatarios respecto del coste del pr茅stamo.

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