1. El pasado 20 de enero, el Gobierno espa帽ol aprob贸 el Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero de medidas urgentes de protecci贸n de consumidores en materia de cl谩usulas suelo (BOE n煤m. 18, de 21 de enero). Once d铆as m谩s tarde, el Congreso de los Diputados lo convalid贸. Y hoy, 7 de febrero, el Bolet铆n Oficial del Estado publica la Resoluci贸n por la que se ordena la publicaci贸n del Acuerdo de convalidaci贸n (aqu铆). Tiene su origen en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 que declara nula la doctrina del Tribunal Supremo sobre la limitaci贸n de la retroactividad de las cl谩usulas suelo. Para los que est茅n interesados, rese帽茅 brevemente esa resoluci贸n en otra entrada del blog (aqu铆). Esencialmente afirma que las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 son contrarias a los art铆culos 3.1 y 6.1 de la Directiva 93/13/CEE sobre cl谩usulas abusivas en los contratos con consumidores.

El Gobierno afirma haber creado un sistema que permite a los consumidores llegar a un acuerdo con los bancos para la devoluci贸n de las cantidades que 茅stos percibieron indebidamente en virtud de cl谩usulas suelo nulas. As铆 lo dispone el art铆culo 1 del Real Decreto-Ley y lo explica el apartado III del pre谩mbulo. Ahora bien, despu茅s de analizar el articulado de la norma, parece m谩s bien que la finalidad no es tanto tutelar al consumidor como 鈥溾vitar que se produzca un aumento de los litigios que tendr铆an que ser afrontados por la jurisdicci贸n civil, con un elevado coste a la Administraci贸n de Justicia por cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento en forma de incremento sustancial del tiempo de duraci贸n de los procedimientos鈥. Afortunadamente, esta vez no se hace alusi贸n expl铆cita a la 鈥渟eguridad jur铆dica鈥 ni a la protecci贸n del sistema financiero espa帽ol. Aunque quiz谩s haya que leer entre l铆neas para hallar la verdadera causa de la norma.

2. El Real Decreto-Ley se aplica a los contratos de pr茅stamos hipotecario con consumidores que incluyan una cl谩usula suelo. El apartado 2.潞 del art铆culo 2 especifica que rige s贸lo para las personas f铆sicas que tengan la condici贸n de consumidor conforme al art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por lo tanto, no se aplica a las personas jur铆dicas. Interesa recordar que 茅stas tambi茅n aparecen excluidas de la definici贸n de consumidor del art铆culo 2 de la Directiva 93/13/CEE. En cuanto a las cl谩usulas suelo, aparece definida en el apartado 3.潞 del art铆culo 2 como aquellas cl谩usulas que limitan la variabilidad a la baja del tipo de inter茅s del pr茅stamo garantizado con hipoteca inmobiliaria. Interesa a帽adir que la Disposici贸n Transitoria 煤nica permite a las partes de un procedimiento judicial en curso acudir a este mecanismo extrajudicial.

3. La norma tiene car谩cter voluntario para los consumidores y obligatorio para las entidades de cr茅dito. As铆 lo subraya el pre谩mbulo de la norma. Sin embargo, se me plantean algunas dudas acerca de la eficacia de esta declaraci贸n. Es cierto que es voluntario para el consumidor. Es decir, no necesita pasar por este canal extrajudicial para obtener la restituci贸n de las cantidades pagadas de m谩s; puede acudir directamente a los tribunales. Y es cierto que parece imperativo para las entidades de cr茅dito. As铆, el art铆culo 3.1 les obliga a implantar un sistema de reclamaci贸n previa para atender las peticiones que entran dentro del 谩mbito de aplicaci贸n e informar del mismo a todos los consumidores cuyo pr茅stamo hipotecario contengan una cl谩usula suelo (v茅ase el apartado 2.潞 de la Disposici贸n Adicional 1.陋). Disponen de un plazo de un mes, a contar desde la publicaci贸n del Real Decreto-Ley cabe entender, conforme a su Disposici贸n Adicional 1.陋 El segundo apartado del art. 3 les obliga, en caso de que reciban una reclamaci贸n, a calcular la cantidad a devolver e informar al cliente. Si la entidad considera que no procede la devoluci贸n 鈥損or ejemplo, porque la cl谩usula suelo no es nula, al haber ofrecido la informaci贸n pertinente a los deudores- deber谩 explicar las razones a la contraparte. En este caso, el procedimiento extrajudicial queda concluido. Adem谩s, este mecanismo debe ser gratuito para los consumidores. As铆 lo impone la Disposici贸n Adicional 3.陋

Ahora bien, estas obligaciones de la banca no est谩n respaldadas por ninguna sanci贸n, salvo en materia de costas. De ah铆 que genere dudas su eficacia y el respeto al principio de efectividad que debe regir las normas nacionales que designan los 贸rganos competentes y establecen los procedimientos necesarios para salvaguardar los derechos establecidos por el Derecho de la Uni贸n Europea.

4. El principal efecto del recurso a este procedimiento es que veta el ejercicio de acciones judiciales o extrajudiciales con el mismo objeto. Es decir, los consumidores que recurran a 茅l no podr谩n acudir a los tribunales para recuperar las cantidades pagadas de m谩s hasta que no haya finalizado este procedimiento. As铆 lo establece el apartado 6 del art铆culo 3:

Las partes no podr谩n ejercitar entre s铆 ninguna acci贸n judicial o extrajudicial en relaci贸n con el objeto de la reclamaci贸n previa durante el tiempo en que esta se sustancie. Si se interpusiera demanda con anterioridad a la finalizaci贸n del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamaci贸n de este art铆culo, cuando se tenga constancia, se producir谩虂 la suspensi贸n del proceso hasta que se resuelva la reclamaci贸n previa.

5. En caso de que la entidad de cr茅dito informe al consumidor sobre la cantidad a devolver, existen dos soluciones posibles. La primera es que el deudor hipotecario est茅 de acuerdo. En esa hip贸tesis, el banco deber谩 poner a su disposici贸n la cantidad acordada. El art铆culo 3.4. establece un plazo m谩ximo de tres meses, que empiezan desde la reclamaci贸n (con todo, hay que tener en cuenta el apartado 3.潞 de la Disposici贸n Adicional 1.陋). Es posible que las partes lleguen a un acuerdo diferente de la restituci贸n de una cantidad. Adem谩s del principio de autonom铆a de la voluntad, la Disposici贸n Adicional 2.陋 avala esa soluci贸n y obliga al banco a proporcionar una valoraci贸n adecuada a su contraparte. Establece algunas salvaguardas para otorgarle eficacia, pero, de nuevo, no fija sanci贸n para el incumplimiento.

En caso de que el consumidor no est茅 de acuerdo con la propuesta de la entidad de cr茅dito termina el procedimiento extrajudicial. La principal consecuencia es que las partes son libres de instar un procedimiento judicial o extrajudicial en relaci贸n con las cantidades a devolver. El apartado 4 del art铆culo 3 establece otros supuestos en que tambi茅n termina el procedimiento sin acuerdo: si la entidad de cr茅dito rechaza la reclamaci贸n del consumidor o si transcurre el plazo de tres meses del art铆culo 3.4 sin que la entidad haya informado al consumidor o sin que haya puesto a su disposici贸n la cantidad acordada.

6. El art铆culo 4 regula las costas procesales. El apartado primero las imputa a la entidad de cr茅dito si el consumidor ha rechazado su oferta y los tribunales fallan a favor del 煤ltimo, en el sentido que condenan a la entidad de cr茅dito a reembolsar una cantidad mayor que la ofrecida. Si la sentencia no es m谩s favorable que la oferta se aplicar谩 el r茅gimen de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), a mi modesto entender, en virtud del art铆culo 4.3.

La segunda hip贸tesis es cuando el deudor hipotecario acude directamente a los tribunales sin acudir al mecanismo previsto por el Real Decreto-Ley. Si la entidad de cr茅dito se allana totalmente antes de contestar a la demanda, se considera que no existe mala fe procesal y, por lo tanto, no se le imponen las costas (art. 395.1 LEC). Si el allanamiento es parcial y consigna la cantidad propuesta, s贸lo se le condenar谩 en costas si la sentencia obliga a devolver una suma superior. Habr谩 que valorar si estas previsiones sobre costas desincentivan el recurso a los tribunales y, de ese modo, conculcan el principio de efectividad de los derechos creados por la normativa europea al que hemos aludido.

7. Por 煤ltimo, que el Real Decreto-Ley contiene dos referencias tributarias. La primera es el art铆culo 3.5, que obliga a las entidades de cr茅dito a informar a sus clientes de que las devoluciones pueden generar obligaciones tributarias. Igualmente debe informar a la Agencia Estatal de la Administraci贸n Tributaria. La segunda previsi贸n es la Disposici贸n Final primera. Introduce una Disposici贸n Adicional 45 a la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas F铆sicas y de modificaci贸n parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.