Jornada sobre las empresas en Europa: nuevas formas de financiaci贸n y libertad de establecimiento

El pasado 16 de diciembre celebramos la jornada titulada 鈥淟as empresas en Europa: nuevas formas de financiaci贸n empresarial y cuestiones jur铆dicas en torno a su libertad de establecimiento鈥, en la Sala de Actos de la聽Direcci贸 General de Planificaci贸 i Estudis Fiscals de la Generalitat de Catalunya.

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La Dra. Montserrat Pereto, profesora titular de Derecho financiero y tributario y聽Directora General de Planificaci贸 i Estudis Fiscals de la Generalitat de Catalunya, present贸 la jornada. Destac贸 la necesidad de aproximar la universidad a la sociedad y la importancia de la transferencia de conocimiento. Explic贸 que el acto ha sido posible gracias a las investigaciones realizadas en el marco de dos proyectos. Uno es el Proyecto de Redes de Excelencia DER2015-70960-REDT, cuyo investigador principal es el Dr. Jos茅 Pedreira Men茅ndez. El segundo es el origen de este bloque: 鈥淒esarrollo del derecho de socie颅dades en la Uni贸n Europea: libertad de establecimiento, fiscalidad e interacci贸n con los ordena颅mientos nacionales鈥 (DER2013-46535-P) y sus investigadores principales son los Drs. Rafael Arenas y Carlos G贸rriz.

imagen-2La primera mesa redonda tuvo por objeto los llamados聽business angels. El Sr. Andr茅s C谩rdenas present贸 la figura, destacando el aspecto de la financiaci贸n. Traz贸 las diferencias entre los pr茅stamos bancarios, los聽business angel, las empresas de聽capital venture, las subvenciones y las ayudas p煤blicas. A continuaci贸n, centr贸 su atenci贸n en los聽business angels. Subray贸 que no s贸lo aportan dinero, sino tambi茅n experiencia y que pueden generar un efecto llamada.

Acto seguido, la Dra. Marta Montero Sim贸, profesora titular de Derecho financiero y tributario en la Universidad Loyola de Andaluc铆a, analiz贸 los aspectos tributarios de esta figura, poniendo el acento en las diferencias entre las normas estatales y las auton贸micas. Explic贸 que la participaci贸n de los聽business angels聽suele canalizarse a trav茅s de la adquisici贸n de participaciones o acciones de la sociedad del emprendedor. En segundo lugar, coment贸 las iniciativas legislativas que se hab铆a realizado para otorgar beneficios fiscales a los聽business angels, tanto en Espa帽a como en pa铆ses vecinos. Y luego analiz贸 la fiscalidad en las tres fases de la figura: cuando se realiza la inversi贸n; durante la misma y su resultado. Finaliz贸 con propuestas de聽lege ferenda. Miguel 脕ngel S谩nchez Huete, profesor de Derecho financiero y tributario en la Universidad Aut贸noma de Barcelona moder贸 el debate que tuvo lugar.

La segunda mesa redonda vers贸 sobre otra moderna forma de financiaci贸n empresarial: el聽crowdfunding. Dos expertos fiscalistas examinaron los principales aspectos tributarios. El Dr. Rafael Jes煤s Sanz G贸mez, profesor de la Universidad de Sevilla, present贸 las cuestiones regulatorias y tributarias. Empez贸 con la definici贸n, tipos, regulaci贸n y partes del crowdfunding. Acto seguido examin贸 la tributaci贸n de la plataforma -se帽alando los problemas que se plantean para determinar cu谩ndo opera en Espa帽a-, del acto de inversi贸n, del retorno de inversi贸n y de la desinversi贸n. Coment贸 tambi茅n que, respecto de los beneficios fiscales, no existen normas especiales, sino que son de aplicaci贸n las reglas generales.

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El Dr. Manuel Jes煤s Lucas Duran, profesor de Derecho financiero y tributario en la Universidad de Alcal谩 de Henares, centr贸 su intervenci贸n en la fiscalidad internacional de las rentas derivadas de crowdfunding financiero. Reflexion贸 sobre el concepto de聽crowdfunding, sobre la fiscalidad en las diversas fases de la inversi贸n e hizo referencia a las cuestiones que se generan cuando existen elementos de internacionalidad. Despu茅s aludi贸 a la fiscalidad de los dividendos, de los intereses, de las ganancias y de las p茅rdidas patrimoniales desde la perspectiva de la libre circulaci贸n de capitales. El profesor Fern谩ndez Amor moder贸 el debate.

imagen-4De nuevo el Derecho financiero y tributario protagoniz贸 la tercera mesa redonda. El Dr. Miguel 脕ngel S谩nchez Huete examin贸 la cl谩usula antielusion de la Directiva 2016/1164. Empez贸 recordando la doctrina del TJUE en la materia, que combina dos principios b谩sicos: la autonom铆a privada y el deber de contribuir. Luego, explic贸 que la normativa tributaria desea prevenir la elusi贸n. Pero el principio de buena fe genera dificultades, al no poderse presumir la voluntad de eludir del deber de contribuir. Y en este marco incardina la cl谩usula antielusi贸n de la Directiva. Disert贸 cr铆ticamente sobre la cl谩usula, glosando su 谩mbito de aplicaci贸n, el hecho imponible y su eficacia, con referencias a la planificaci贸n fiscal abusiva.

El Dr. Jos茅 Antonio Fern谩ndez Amor, profesor de Derecho financiero y tributario en la Universidad Aut贸noma de Barcelona, coment贸 la doctrina del TJUE sobre la libertad de establecimiento en el 谩mbito fiscal. Parti贸 de la realidad de la Uni贸n como mercado 煤nico y afirm贸 que la fiscalidad es y debe ser un elemento clave para conseguirlo. De ah铆 que se haya armonizado la imposici贸n indirecta, si bien s贸lo existe coordinaci贸n en la directa. Expuso los 煤ltimos avances de la UE en el impuesto de sociedades y el papel fundamental que ha jugado el TJUE en la coordinaci贸n y avance en la imposici贸n directa y, en particular en el impuesto de sociedades. Glos贸 la doctrina de la corte europea al respecto (prohibici贸n medidas discriminatorias y su desarrollo, prohibici贸n de restringir la libertad de los nacionales de establecerse en otro Estado miembro, el equilibrio de competencias entre la Uni贸n y los Estados, la lucha contra el fraude fiscal, la coherencia del sistema tributario y la distribuci贸n de la carga tributaria con convenios doble imposici贸n). Carlos G贸rriz moder贸 el debate.

La cuarta mesa redonda tuvo un enfoque mercantil. En ella, el Dr. Carlos G贸rriz y el Dr. Jorge Miquel, profesores de Derecho mercantil en la UAB, comentaron diversos aspectos de inter茅s en el desarrollo del Derecho europeo de sociedades. El primero se centr贸 en las PYMEs. Revis贸 la evoluci贸n de las normas europeas en materia corporativa para afirmar su fracaso al no haber proporcionado ning煤n instrumento id贸neo para que las peque帽as y medianas empresas puedan desarrollar todo su potencial.

imagen-5El Dr. Miquel hizo diversas reflexiones generales. Las primeras en relaci贸n con las fusiones interprovinciales y transnacionales. En segundo t茅rmino, trajo a colaci贸n la tesis del profesor Lutter de que el r茅gimen de la sociedad de responsabilidad limitada no ha sufrido precisamente una mejora con la armonizaci贸n normativa europea. En tercer lugar, subray贸 el cambio que ha experimentado la legislaci贸n europea, que ha abandonado el ideal armonizador para centrarse en el gobierno corporativo. Y critic贸 la extensi贸n de las normas pensadas para las grandes empresas a las PYMEs. Por 煤ltimo, expuso que existen datos que confirman que la migraci贸n societaria no s贸lo se debe a razones tributarias sino que tambi茅n influye la carga normativa y burocr谩tica existente. El Dr. Rafael Arenas Garc铆a, catedr谩tico de Derecho Internacional Privado en la Universidad Aut贸noma de Barcelona, moder贸 el debate.

El t铆tulo de la quinta mesa redonda era 鈥淓l derecho fundamental a la libertad de establecimiento de sociedades en la Uni贸n Europea鈥. En ella intervinieron dos profesores de Derecho internacional privado, Drs. Rafael Arenas y Miquel Garde帽es, y otro de Derecho financiero y tributario, el Dr. Angel Baena; todos ellos de la Universidad Aut贸noma de Barcelona. El primero traz贸 un paralelismo entre el derecho al libre establecimiento de las personas f铆sicas y de las jur铆dicas. El art. 54 TFUE equipara el ejercicio de sus derechos. Sin embargo, la aplicaci贸n de esta disposici贸n ha evolucionado en el tiempo. Durante un primer momento, se consider贸 que la persona jur铆dica lo era solo en el Estado donde se incorporaba. Sin embargo, a ra铆z del caso聽Centros,聽esta doctrina cambi贸. Se consider贸 incompatible con el art. 54 que no se le reconociera personalidad jur铆dica en otros Estados miembros. La consecuencia era que la聽lex societatis聽deber铆a ser la del lugar de constituci贸n de la sociedad. A continuaci贸n, analiz贸 si esta doctrina es acorde con una interpretaci贸n sistem谩tica del art. 54 del TFUE. Se manifest贸 en sentido negativo puesto que, si la base del precepto es la equiparaci贸n de personas jur铆dicas con personas f铆sicas, con respecto a las segundas esta necesaria conservaci贸n del r茅gimen jur铆dico de procedencia no se produce con el rigor que se exige para las personas jur铆dicas en la sentencia citada.

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El Dr. Garde帽es reflexion贸 sobre tres aspectos de la libertad de establecimiento de sociedades: el reconocimiento rec铆proco de las sociedades en el 谩mbito de la UE, la prevenci贸n del fraude en las operaciones societarias y la聽lex societatis. Por lo que respecta al primer punto, plante贸 si la libertad de establecimiento contiene una obligaci贸n de reconocer la personalidad jur铆dica. Afirm贸 que la sentencia聽Centros聽fundamenta esta idea. La consecuencia es que la libertad pensada para la libre competencia se puede traducir en un factor para decidir en qu茅 estado incorporarse, pero en funci贸n de criterios espurios, ajenos a la pura raz贸n societaria o claramente fraudulentos. Esta cuesti贸n condujo al ponente a exponer que el TJUE asume esta posibilidad y la pretende limitar con la flexibilizaci贸n del derecho por razones de 鈥榠nter茅s general鈥 nacional. Se ha de tener en cuenta, dando lugar a la tercera reflexi贸n, que el reconocimiento de la personalidad jur铆dica se extiende m谩s all谩 de la mera incorporaci贸n para abarcar otros temas de la sociedad (por ejemplo, la responsabilidad de administradores). Seg煤n el ponente esta soluci贸n no es un铆voca puesto que podr铆an aplicarse la normativa de conflicto de normas para dirimir el Derecho aplicable en estos otros aspectos tal y como se puede derivar de la聽Sentencia聽Kornhaas.

El Dr. Baena realiz贸 una exposici贸n en torno a aspectos fiscales del derecho al libre establecimiento, partiendo de la base que se trata de una garant铆a contra la discriminaci贸n fiscal. Tanto personas f铆sicas como jur铆dicas pueden invocarlo buscando un trato semejante en un Estado miembro a sus nacionales o a los residentes. Presenta diferencias con otras libertades como es el caso de la libertad de circulaci贸n, en tanto que esta 煤ltima no se relaciona con el necesario control de filiales para ser efectiva y, adem谩s, puede ser reivindicada no solo por ciudadanos europeos, sino tambi茅n por sujetos de terceros pa铆ses. No obstante, como ya hab铆an advertido otros ponentes, se trata de una libertad cuya efectividad se ha flexibilizado por motivos de 鈥榠nter茅s general鈥 de los Estados miembros. Entre esos motivos est谩 luchar contra el fraude fiscal en los t茅rminos de la sentencia聽Cadbury Schweppes:聽no resulta il铆cito buscar un mejor entorno fiscal salvo que sea construyendo planificaciones artificiosas y sin un motivo econ贸mico v谩lido. Sin embargo, el equilibrio necesario entre derecho comunitario y lucha contra el fraude, en la actualidad y a ra铆z de la crisis de 2008, se est谩 decantando hacia un endurecimiento de los requisitos para la planificaci贸n fiscal v谩lida. En este sentido, destac贸 que se combate el fraude fiscal mediante mecanismos de car谩cter internacional, entre los destaca la BEPS en el seno de la OCDE y las actividades del G-20. Tambi茅n mediante la introducci贸n en el ordenamiento de un principio de prevenci贸n del incumplimiento normativo cuyo ejemplo puede ser la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. El profesor Jorge Miquel moder贸 el debate.

imagen-7Carlos G贸rriz L贸pez y Jos茅 Antonio Fern谩ndez Amor

About Carles G贸rriz L贸pez

Professor Titular de Dret Mercantil. Aficionat al cine, a la literatura i a fer esport.
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