Carlos Górriz López

Month: December 2016

Transporte vs depósito: STS 705/2016

En la sentencia 705/2016, de 25 de noviembre, el Tribunal Supremo se enfrenta al problema de calificar una prestación como transporte o depósito al decidir sobre la responsabilidad derivada de la pérdida de las mercancías. La diferencia resultaba trascendental pues condicionaba el cálculo de la indemnización de los daños y perjuicios. La razón es que la normativa aplicable al contrato de transporte limita el montante del resarcimiento debido por el transportista. El Tribunal Supremo se refiere al Convenio de Varsovia de 1929, modificado por el Protocolo de 1955, cuyo artículo 22.2 restringía la responsabilidad del porteador a 250 francos por kilogramo. Cabe recordar que este convenio fue substituido por el llamado Convenio de Montreal de 1999, cuyos límites de indemnización había sido actualizados por la OACI (véase el BOE 306, de 17.12.2010) a 17 €/grm.

Se trataba de un transporte aéreo de un cargamento de azafrán desde Teherán a Barcelona. Su peso era de 10 kgrms. y el precio de 2490€/kgrm. Interesa añadir que el transportista, Austrian Airlines, había contratado a Air Logistics como empresa de carga en el aeropuerto de Barcelona y ésta había subcontratado a Europa Air Transport, en cuyos almacenes se produjo la pérdida.

Tanto la primera instancia como la apelación aplicaron el régimen del depósito al estimar la demanda. En cambio, el Tribunal Supremo considera que rige la normativa del contrato de transporte al haberse producido el hecho perjudicial “durante el transporte aéreo”. Las razones fueron las siguientes. Primera, “…en estos supuestos de transporte aéreo de mercancías, una vez depositada la mercancía en tierra, no por ello el contrato de transporte suscrito se convierte automáticamente, salvo pacto en contrario, en un contrato de depósito mercantil…” El TS recuerda que el deber de custodia no es exclusiva del contrato de depósito. También el transportista asume esta obligación mientras detenta la posesión de las mercancías. En segundo lugar, la responsabilidad del porteador pérdida o daños a las mercancías se extiende a los hechos perjudiciales acontencidos durante el transporte aéreo. “Transporte que, a los referidos efectos, se considera existente durante el tiempo en que las mercancías están bajo la custodia del porteador o sus dependientes, «sea en un aeródromo, a bordo de una aeronave, o en un lugar cualquiera en caso de aterrizaje fuera de un aeródromo»”. Considera que es lo que había sucedido en el caso en cuestión, puesto que el almacenamiento de la carga en las instalaciones de European Air Transport formaba parte de la actividad de transporte. Por último, no se había probado el dolo, o falta equivalente, del transportista o de sus dependientes. Consecuentemente, adquirían eficacia los límites de indemnización del art. 22 del Convenio de Varsovia.

Para finalizar, el Tribunal Supremo había tenido ocasión de pronunciarse sobre el mismo problema en las sentencias de 10.6.1987 (ROJ: STS 9075/1987 – ECLI:ES:TS:1987:9075) y, respecto de la delimitación entre los transportes aéreo y terrestre, 479/2010, de 15 de julio.

 

Retroacción de la nulidad de las cláusulas suelo

1. El pasado miércoles 21 de diciembre se producía una de las noticias jurídicas del año: el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaraba que no se puede limitar temporalmente la eficacia retroactiva de la nulidad de las cláusulas abusivas. Es decir, los consumidores con una hipoteca con cláusula suelo tienen derecho a que el banco les devuelva todas las cantidades que les ha cobrado de más. Rompía así la doctrina del Tribunal Supremo que, en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, había limitado ese derecho a los intereses devengados después de su fallo. Y en la 139/2015, de 25 de marzo, había confirmado su interpretación. La decisión de la corte europea ha resultado sorprendente, puesto que no ha seguido las conclusiones del Abogado General Paolo Mengozzi que había bendecido la doctrina de la alta autoridad judicial española.

2. La sentencia 21.12.2016 (C-154/15, C-307/15 y C-308/15) tiene su origen en tres litigios de deudores hipotecarios contra entidades de crédito para conseguir que les restituyeran las cantidades abonadas en virtud de cláusulas suelo. El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Granada y, en dos ocasiones, la Audiencia Provincial de Alicante formularon diversas cuestiones prejudiciales sobre el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que reza:

Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

Como es sabido, la clave era la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo. Había declarado la nulidad de las cláusulas “suelo” cuando la entidad de crédito no había proporcionado suficiente información al cliente sobre las consecuencias económicas y jurídicas derivadas de la aplicación de las cláusulas (control de transparencia material). Ahora bien, también había limitado la retroactividad de los efectos de la nulidad. Se basó en el principio de seguridad jurídica, para restringirlos a partir de la fecha de su fallo. Es decir, la sentencia no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes del 9 de mayo de 2013. De ese modo, en caso de que la cláusula suelo fuera nula, la entidad de crédito sólo debería restituir las cantidades indebidamente percibidas a partir de la fecha citada. El Tribunal Supremo confirmó su doctrina en la resolución 139/2015, de 25 de marzo.

3. El TJUE refunde las diversas cuestiones que se le formulan en una sola: “…los tribunales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo.”

Tras recordar que la Directiva 93/13/CEE fundamenta el control de transparencia tanto en su dimensión formal como sustancial (STJUE 21.3.2013 (C-92/11), RWE Vertrieb), la corte europea procede a analizar su art. 6.1. Lo califica como norma de orden público e imperativa, cuyo fin es “…reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre las partes” (párrafo 55). Obliga a los Estados miembros a prever medios adecuados y eficaces para conseguir el cese de las cláusulas abusivas. De ese modo, los jueces nacionales deben privarles de eficacia, de manera que no tengan efectos frente al consumidor y se reestablezca la situación de hecho y de Derecho en que se encontraban.

“De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.” (párrafo 62). Y añade, que la limitación del efecto restitutorio podría reducir la fuerza disuasoria del precepto.

El TJUE reconoce que existe cierto espacio para las normas nacionales. Pero se limita a los aspectos procesales. No alcanzan a la dimensión temporal de la prohibición de vinculación del artículo 6.1. Consecuentemente, una resolución judicial nacional que introduzcan límites en este ámbito es contraria al precepto referido al restringir la protección que debe ser dispensada al consumidor.

Así las cosas, responde a la cuestión prejudicial que

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Jornada sobre las empresas en Europa: nuevas formas de financiación y libertad de establecimiento

El pasado 16 de diciembre celebramos la jornada titulada “Las empresas en Europa: nuevas formas de financiación empresarial y cuestiones jurídicas en torno a su libertad de establecimiento”, en la Sala de Actos de la Direcció General de Planificació i Estudis Fiscals de la Generalitat de Catalunya.

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La Dra. Montserrat Pereto, profesora titular de Derecho financiero y tributario y Directora General de Planificació i Estudis Fiscals de la Generalitat de Catalunya, presentó la jornada. Destacó la necesidad de aproximar la universidad a la sociedad y la importancia de la transferencia de conocimiento. Explicó que el acto ha sido posible gracias a las investigaciones realizadas en el marco de dos proyectos. Uno es el Proyecto de Redes de Excelencia DER2015-70960-REDT, cuyo investigador principal es el Dr. José Pedreira Menéndez. El segundo es el origen de este bloque: “Desarrollo del derecho de socie­dades en la Unión Europea: libertad de establecimiento, fiscalidad e interacción con los ordena­mientos nacionales” (DER2013-46535-P) y sus investigadores principales son los Drs. Rafael Arenas y Carlos Górriz.

imagen-2La primera mesa redonda tuvo por objeto los llamados business angels. El Sr. Andrés Cárdenas presentó la figura, destacando el aspecto de la financiación. Trazó las diferencias entre los préstamos bancarios, los business angel, las empresas de capital venture, las subvenciones y las ayudas públicas. A continuación, centró su atención en los business angels. Subrayó que no sólo aportan dinero, sino también experiencia y que pueden generar un efecto llamada.

Acto seguido, la Dra. Marta Montero Simó, profesora titular de Derecho financiero y tributario en la Universidad Loyola de Andalucía, analizó los aspectos tributarios de esta figura, poniendo el acento en las diferencias entre las normas estatales y las autonómicas. Explicó que la participación de los business angels suele canalizarse a través de la adquisición de participaciones o acciones de la sociedad del emprendedor. En segundo lugar, comentó las iniciativas legislativas que se había realizado para otorgar beneficios fiscales a los business angels, tanto en España como en países vecinos. Y luego analizó la fiscalidad en las tres fases de la figura: cuando se realiza la inversión; durante la misma y su resultado. Finalizó con propuestas de lege ferenda. Miguel Ángel Sánchez Huete, profesor de Derecho financiero y tributario en la Universidad Autónoma de Barcelona moderó el debate que tuvo lugar.

La segunda mesa redonda versó sobre otra moderna forma de financiación empresarial: el crowdfunding. Dos expertos fiscalistas examinaron los principales aspectos tributarios. El Dr. Rafael Jesús Sanz Gómez, profesor de la Universidad de Sevilla, presentó las cuestiones regulatorias y tributarias. Empezó con la definición, tipos, regulación y partes del crowdfunding. Acto seguido examinó la tributación de la plataforma -señalando los problemas que se plantean para determinar cuándo opera en España-, del acto de inversión, del retorno de inversión y de la desinversión. Comentó también que, respecto de los beneficios fiscales, no existen normas especiales, sino que son de aplicación las reglas generales.

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El Dr. Manuel Jesús Lucas Duran, profesor de Derecho financiero y tributario en la Universidad de Alcalá de Henares, centró su intervención en la fiscalidad internacional de las rentas derivadas de crowdfunding financiero. Reflexionó sobre el concepto de crowdfunding, sobre la fiscalidad en las diversas fases de la inversión e hizo referencia a las cuestiones que se generan cuando existen elementos de internacionalidad. Después aludió a la fiscalidad de los dividendos, de los intereses, de las ganancias y de las pérdidas patrimoniales desde la perspectiva de la libre circulación de capitales. El profesor Fernández Amor moderó el debate.

imagen-4De nuevo el Derecho financiero y tributario protagonizó la tercera mesa redonda. El Dr. Miguel Ángel Sánchez Huete examinó la cláusula antielusion de la Directiva 2016/1164. Empezó recordando la doctrina del TJUE en la materia, que combina dos principios básicos: la autonomía privada y el deber de contribuir. Luego, explicó que la normativa tributaria desea prevenir la elusión. Pero el principio de buena fe genera dificultades, al no poderse presumir la voluntad de eludir del deber de contribuir. Y en este marco incardina la cláusula antielusión de la Directiva. Disertó críticamente sobre la cláusula, glosando su ámbito de aplicación, el hecho imponible y su eficacia, con referencias a la planificación fiscal abusiva.

El Dr. José Antonio Fernández Amor, profesor de Derecho financiero y tributario en la Universidad Autónoma de Barcelona, comentó la doctrina del TJUE sobre la libertad de establecimiento en el ámbito fiscal. Partió de la realidad de la Unión como mercado único y afirmó que la fiscalidad es y debe ser un elemento clave para conseguirlo. De ahí que se haya armonizado la imposición indirecta, si bien sólo existe coordinación en la directa. Expuso los últimos avances de la UE en el impuesto de sociedades y el papel fundamental que ha jugado el TJUE en la coordinación y avance en la imposición directa y, en particular en el impuesto de sociedades. Glosó la doctrina de la corte europea al respecto (prohibición medidas discriminatorias y su desarrollo, prohibición de restringir la libertad de los nacionales de establecerse en otro Estado miembro, el equilibrio de competencias entre la Unión y los Estados, la lucha contra el fraude fiscal, la coherencia del sistema tributario y la distribución de la carga tributaria con convenios doble imposición). Carlos Górriz moderó el debate.

La cuarta mesa redonda tuvo un enfoque mercantil. En ella, el Dr. Carlos Górriz y el Dr. Jorge Miquel, profesores de Derecho mercantil en la UAB, comentaron diversos aspectos de interés en el desarrollo del Derecho europeo de sociedades. El primero se centró en las PYMEs. Revisó la evolución de las normas europeas en materia corporativa para afirmar su fracaso al no haber proporcionado ningún instrumento idóneo para que las pequeñas y medianas empresas puedan desarrollar todo su potencial.

imagen-5El Dr. Miquel hizo diversas reflexiones generales. Las primeras en relación con las fusiones interprovinciales y transnacionales. En segundo término, trajo a colación la tesis del profesor Lutter de que el régimen de la sociedad de responsabilidad limitada no ha sufrido precisamente una mejora con la armonización normativa europea. En tercer lugar, subrayó el cambio que ha experimentado la legislación europea, que ha abandonado el ideal armonizador para centrarse en el gobierno corporativo. Y criticó la extensión de las normas pensadas para las grandes empresas a las PYMEs. Por último, expuso que existen datos que confirman que la migración societaria no sólo se debe a razones tributarias sino que también influye la carga normativa y burocrática existente. El Dr. Rafael Arenas García, catedrático de Derecho Internacional Privado en la Universidad Autónoma de Barcelona, moderó el debate.

El título de la quinta mesa redonda era “El derecho fundamental a la libertad de establecimiento de sociedades en la Unión Europea”. En ella intervinieron dos profesores de Derecho internacional privado, Drs. Rafael Arenas y Miquel Gardeñes, y otro de Derecho financiero y tributario, el Dr. Angel Baena; todos ellos de la Universidad Autónoma de Barcelona. El primero trazó un paralelismo entre el derecho al libre establecimiento de las personas físicas y de las jurídicas. El art. 54 TFUE equipara el ejercicio de sus derechos. Sin embargo, la aplicación de esta disposición ha evolucionado en el tiempo. Durante un primer momento, se consideró que la persona jurídica lo era solo en el Estado donde se incorporaba. Sin embargo, a raíz del caso Centros, esta doctrina cambió. Se consideró incompatible con el art. 54 que no se le reconociera personalidad jurídica en otros Estados miembros. La consecuencia era que la lex societatis debería ser la del lugar de constitución de la sociedad. A continuación, analizó si esta doctrina es acorde con una interpretación sistemática del art. 54 del TFUE. Se manifestó en sentido negativo puesto que, si la base del precepto es la equiparación de personas jurídicas con personas físicas, con respecto a las segundas esta necesaria conservación del régimen jurídico de procedencia no se produce con el rigor que se exige para las personas jurídicas en la sentencia citada.

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El Dr. Gardeñes reflexionó sobre tres aspectos de la libertad de establecimiento de sociedades: el reconocimiento recíproco de las sociedades en el ámbito de la UE, la prevención del fraude en las operaciones societarias y la lex societatis. Por lo que respecta al primer punto, planteó si la libertad de establecimiento contiene una obligación de reconocer la personalidad jurídica. Afirmó que la sentencia Centros fundamenta esta idea. La consecuencia es que la libertad pensada para la libre competencia se puede traducir en un factor para decidir en qué estado incorporarse, pero en función de criterios espurios, ajenos a la pura razón societaria o claramente fraudulentos. Esta cuestión condujo al ponente a exponer que el TJUE asume esta posibilidad y la pretende limitar con la flexibilización del derecho por razones de ‘interés general’ nacional. Se ha de tener en cuenta, dando lugar a la tercera reflexión, que el reconocimiento de la personalidad jurídica se extiende más allá de la mera incorporación para abarcar otros temas de la sociedad (por ejemplo, la responsabilidad de administradores). Según el ponente esta solución no es unívoca puesto que podrían aplicarse la normativa de conflicto de normas para dirimir el Derecho aplicable en estos otros aspectos tal y como se puede derivar de la Sentencia Kornhaas.

El Dr. Baena realizó una exposición en torno a aspectos fiscales del derecho al libre establecimiento, partiendo de la base que se trata de una garantía contra la discriminación fiscal. Tanto personas físicas como jurídicas pueden invocarlo buscando un trato semejante en un Estado miembro a sus nacionales o a los residentes. Presenta diferencias con otras libertades como es el caso de la libertad de circulación, en tanto que esta última no se relaciona con el necesario control de filiales para ser efectiva y, además, puede ser reivindicada no solo por ciudadanos europeos, sino también por sujetos de terceros países. No obstante, como ya habían advertido otros ponentes, se trata de una libertad cuya efectividad se ha flexibilizado por motivos de ‘interés general’ de los Estados miembros. Entre esos motivos está luchar contra el fraude fiscal en los términos de la sentencia Cadbury Schweppes: no resulta ilícito buscar un mejor entorno fiscal salvo que sea construyendo planificaciones artificiosas y sin un motivo económico válido. Sin embargo, el equilibrio necesario entre derecho comunitario y lucha contra el fraude, en la actualidad y a raíz de la crisis de 2008, se está decantando hacia un endurecimiento de los requisitos para la planificación fiscal válida. En este sentido, destacó que se combate el fraude fiscal mediante mecanismos de carácter internacional, entre los destaca la BEPS en el seno de la OCDE y las actividades del G-20. También mediante la introducción en el ordenamiento de un principio de prevención del incumplimiento normativo cuyo ejemplo puede ser la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. El profesor Jorge Miquel moderó el debate.

imagen-7Carlos Górriz López y José Antonio Fernández Amor

Denominación social: Res. DGRN 6 de septiembre de 2016

En la Resolución de la DGRN de 6 de septiembre de 2016 se valora si puede inscribirse la constitutición de la sociedad “Forge Arquitectura, S.L.” El registrador lo deniega al no tratarse de una sociedad profesional pero incluir en su denominación referencia a una actividad profesional (arquitectura).
La DGRN confirma la decisión pues la utilización del término “arquitectura” en la denominación, sin hacer la precisión de que es de intermediación de actividades de arquitectura, puede generar confusión.
Merece destacarse la exposición sucinta del régimen básico de la denominación social:

Dicha denominación social responde a un principio general de libertad de elección, si bien sujeta a determinadas limitaciones y exigencias: de unidad (no es posible más de una denominación por persona jurídica), de originalidad o especialidad (no puede ser idéntica a la de otra sociedad preexistente) y al de veracidad (no puede inducir a confusión sobre la identidad o naturaleza de la sociedad).

Se basa en la doctrina que ya sentara la misma DGRN en su resolución de 23 de septiembre de 2015, además de en otras anteriores.

Distribución “just in time”: STS 593/2016

La STS 593/2016, de 5 de octubre, tiene por objeto un contrato de distribución just in time. Se caracteriza “… por ser una modalidad del contrato de suministro funcionalmente vinculada al sistema de fabricación y comercialización del producto, de forma que el suministrador asume la obligación de entregar bienes y, en ocasiones, realizar servicios conexos, conforme a la solicitud del suministrado en un plazo breve de tiempo establecido por el contrato o por los usos mercantiles del sector.”

La cuestión que se plantea en el caso es si, tras la resolución unilateral del contrato por el proveedor, el distribuidor estaba obligado a retirar y pagar el stock existente en las instalaciones de la contraparte. El problema con que se enfrenta el último, demandante en el caso, es que el contrato no preveía expresamente esa obligación, razón por la cual el Tribunal Supremo se plantea si es “esencial o natural en esta modalidad de contrato de suministro … o si por el contrario, esta obligación debe ser pactada expresamente por las partes, de forma que, a falta de dicho pacto, sólo pueda ser acordada en sede judicial como una obligación de resarcimiento de daños y perjuicios…”.

El TS se pronuncia a favor de la segunda tesis: no es un elemento natural del contrato. Ahora bien, estima la demanda en virtud de la integración del contrato con el principio de buena fe. Tres circunstancias determinan que el proveedor pueda exigir esa obligación al distribuidor. En primer lugar, la larga duración del contrato (25 años) fundada en la confianza recíproca. En segundo término, existía una situación de dependencia económica entre el suministrador y el suministrado, pues el primero había adecuado su organización empresarial a las necesidades del último. Y tercero, el proveedor fabricaba el suministro directamente, sin recurso a terceros, y sólo podía ser utilizado por el distribuidor, sin posibilidad de venta a otras empresas. Para finalizar cabe repetir que la solución de este caso viene condicionada por sus circunstancias; no es transplantable a cualquier contrato de distribución; ni siquiera just in time.

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