Carlos G贸rriz L贸pez

Month: June 2016

Repetici贸n contra asegurado que conduce bajo la influencia de bebidas alcoh贸licas

En su sentencia 375/2016, de 3 de junio, el Tribunal Supremo se pronuncia una vez m谩s sobre los requisitos que cabe exigir a las cl谩usulas limitativas de derechos en los contrato de seguro con consumidores. Tiene origen en la acci贸n de repetici贸n de la aseguradora Reale S.A. contra los asegurados. Les reclama la indemnizaci贸n que ha tenido que abonar a la v铆ctima de un accidente de tr谩fico que ellos hab铆an causado. La raz贸n es que la cobertura del riesgo quedaba excluida al conducir bajo la influencia de bebidas alcoh贸licas.

La problem谩tica aqu铆 planteada es doble. En primer lugar, determinar si es de aplicaci贸n el art铆culo 7 c) (rectius, a) de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulaci贸n de Veh铆culos a Motor. Esta disposici贸n fue el resultado de la modificaci贸n introducida por la DA 8.陋 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenaci贸n y Supervisi贸n de los Seguros Privados. En la redacci贸n vigente en el momento de producirse el hecho perjudicial otorgaba un derecho de repetici贸n al asegurador 鈥渁) Contra el conductor, el propietario del veh铆culo causante y el asegurado, si el da帽o causado fuere debido a la conducta de cualquiera de ellos, o a la conducci贸n bajo la influencia de bebidas alcoh贸licas o de drogas t贸xicas, estupefacientes o sustancias psicotr贸picas鈥. En caso de que no fuera de aplicaci贸n dicho precepto, habr铆a que determinar si se cumplen los requisitos que, con car谩cter general, establece el art. 3 LCS para que pueda operar la cl谩usula limitativa que excluye la cobertura en caso de conducci贸n en estado de embriaguez.

Al igual que las instancias inferiores, el Tribunal Supremo niega que el derecho de repetici贸n ex art. 7 c) sea de aplicaci贸n al caso. Lamentablemente no ofrece una explicaci贸n convincente. En palabras de la alta autoridad judicial:

Se ha estimado por esta Sala, y as铆 se ha reconocido tambi茅n en las instancias, que no es aplicable tal derecho de repetici贸n en el seguro voluntario salvo que as铆 se haya pactado, porque el art铆culo 7.c) se encuentra dentro del Cap铆tulo III que la LRCSCVM -en redacci贸n dada por la DA 8a de la Ley 50/95 de 26 de noviembre – dedica al seguro obligatorio.

A continuaci贸n examina si el clausulado del seguro confiere a la aseguradora el derecho de repetici贸n ejercitado. Considera que se trata de una cl谩usula limitativa de derechos y que, por lo tanto, est谩 sujeta al art. 3 LCS. Su validez est谩 condicionada a que su redacci贸n sea clara y precisa, a haber sido de modo especial y su aceptaci贸n espec铆fica por escrito. Si no concurren estos requisitos la cl谩usula deviene nula e ineficaz.

Tras afirmar que los requisitos aludidos deben interpretarse de forma estricta para mayor protecci贸n del consumidor, el TS falla la nulidad de la cl谩usula por infracci贸n de la disposici贸n referida. En particular, exige no s贸lo la conformidad general del asegurado con el contrato, sino que tenga un conocimiento real de las cl谩usulas que limitan sus derechos. No sucedi贸 as铆 en el litigio: “鈥esde luego en absoluto dicha cl谩usula limitativa aparece destacada en la p贸liza por lo que no cumple la exigencia del art铆culo 3 LCS para su oponibilidad al tomador y al asegurado”.

En consecuencia, el Tribunal Supremo estima el recurso de casaci贸n interpuesto contra la sentencia de apelaci贸n de la Audiencia Provincial de Valencia y desestima la demanda inicial interpuesta por la aseguradora. Confirma as铆 su extensa jurisprudencia favorable a la protecci贸n del asegurado-consumidor al ser la parte m谩s d茅bil de la relaci贸n.

Daniel Castrillo y Carlos G贸rriz

Doctrina jurisprudencial sobre la solicitud p煤blica de representaci贸n

En la sentencia聽296/2016, de 5 de mayo el Tribunal Supremo fija su doctrina sobre la solicitud p煤blica de representaci贸n. En particular, afirma que el 107.3 LSA (actual art. 186.3 LSC) establece una presunci贸n relativa que admite prueba en contario. Recordemos que el precepto en la actualidad (art. 186.3 LSC) reza:聽“Se entender谩 que ha habido solicitud p煤blica cuando una misma persona ostente la representaci贸n de m谩s de tres accionistas”.

La decisi贸n trae causa de la junta general extraordinario de聽鈥淩esidencial CDV-16 SA鈥 de 18 de junio de 2007. En ella, don Ceferino represent贸 a 45 accionistas que hab铆an formado un sindicato de acciones. Otro accionista impugna los acuerdos sociales y pide que se declare la nulidad de la junta al no haberse cumplido los requisitos del art. 107.3 LSA. La primera instancia desestim贸 la demanda y la Audiencia Provincial confirm贸 su decisi贸n. El Tribunal Supremo decide admitir el recurso al considerar que tiene inter茅s casacional. La raz贸n es que existe una doctrina contradictoria respecto del r茅gimen de la solicitud p煤blica de representaci贸n. Exist铆an dos posiciones encontradas encarnadas por las sentencias 543/2005, de 6 de julio y 772/2007, de 6 de julio.

En la primera de ellas el Tribunal Supremo hab铆a mantenido que la disposici贸n comentada establec铆a una presunci贸n absoluta. En caso de que una misma persona representara a m谩s de tres accionistas en una junta general, el documento en el que conste el poder deber谩 contener 聽el orden del d铆a, la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicaci贸n del sentido en que votar谩 el representante en caso que no se impartan instrucciones precisas. En palabras de la alta autoridad judicial: “En realidad, el apartado 3 del art. 107 LSA no puede haber sentado simplemente una presunci贸n iuris tantum, pues impondr铆a la carga de probar un hecho negativo (que no hubo solicitud de representaci贸n p煤blica) de dificultades obvias. Es un mandato del legislador al destinatario de la norma, que establece un criterio absoluto de representaci贸n en el supuesto de hecho contemplado en la misma, y no es infrecuente el empleo del verbo 鈥榚ntender鈥 con esa significaci贸n 鈥 En suma, m谩s de tres representaciones conferidas a una misma persona conlleva que su contenido deba atenerse a lo ordenado en el apartado 1 del art. 107 LSA.”

En la resoluci贸n de 2007 el TS cambi贸 de criterio: el art. 107.3 LSA no establec铆a una presunci贸n absoluta sino relativa y en el caso se hab铆a destruido. Dos eran los argumentos, amen de que la Audiencia Provincial hab铆a considerado que no exist铆a solicitud p煤blica de representaci贸n. El primero fue que聽los representantes no hab铆an solicitado el apoderamiento. La iniciativa hab铆a correspondido a los accionistas. El segundo es que no se trataba de un grupo indeferenciado de accionistas, sino de personas concretas que, en su mayor parte, estaban agrupados en un sindicato.

El Tribunal Supremo sigue esta doctrina en la sentencia de 2016 que nos ocupa. Parte de la finalidad de la instituci贸n de la solicitud p煤blica: proteger al accionista cuando la representaci贸n no es otorgada a iniciativa propia, sino que se la solicitan terceros 鈥溾ue suelen tener una posici贸n especialmente cualificada en la sociedad鈥. La tutela consiste en lograr que los representantes obren en inter茅s del accionista y no en el suyo propio ni para controlar la sociedad. De ah铆 que su 谩mbito propio sea聽la gran sociedad an贸nima abierta que act煤a en el mercado de capitales y tiene un gran n煤mero de socios abstencionistas. Por otra parte, el art. 107.3 debe contextualizarse; es decir, debe ponerse en relaci贸n con la instituci贸n de la representaci贸n en la sociedad an贸nima.

La conjunci贸n de los dos criterios lleva a la conclusi贸n de que el precepto aplicado聽no impone la solicitud p煤blica de representaci贸n cuando hay m谩s de tres representados; simplemente la presume iuris tantum. La alta autoridad judicial precisa que la norma no establece cu谩ndo existe una solicitud p煤blica. Si as铆 fuera, no cabr铆a destruir esa presunci贸n pues deber铆a acreditarse que no existi贸 la solicitud. El art. 107.3 pone el acento en el adjetivo; es decir, en el car谩cter 鈥減煤blico鈥 de la solicitud. De ah铆 que s铆 pueda destruirse la presunci贸n. Y es lo que sucede en el caso en cuesti贸n. El Tribunal聽destaca de que la solicitud proced铆a de un sindicato de accionistas, lo que explicaba el recurso a la representaci贸n. As铆 las cosas,聽fija la siguiente doctrina jurisprudencial:

鈥淓l art. 107.3 LSA (actual art. 186.3 LSC) debe considerarse como una presunci贸n legal que admite prueba en contrario, aplicable 煤nicamente a aquellos casos en que haya mediado una solicitud p煤blica de representaci贸n en los t茅rminos del art. 107.1 LSA (actual art. 186.1 LSC)鈥

PROPUESTA DE LA COMISI脫N PARA LA ECONOM脥A COLABORATIVA

1. La Comisi贸n se ha posicionado recientemente sobre las principales cuestiones de la econom铆a colaborativa. El 2 de junio de 2016 ha publicado un breve informe titulado A European agenda for the collaborative economy (COM(2016) 356 final) en el que aborda cinco problemas esenciales: el acceso al mercado, el r茅gimen de responsabilidad, la protecci贸n de los consumidores, la condici贸n de trabajador o aut贸nomo y la tributaci贸n.

Antes que nada, interesa comentar que la instituci贸n europea se muestra favorable a la econom铆a colaborativa. Los argumentos principales son que puede constituir un factor de crecimiento importante y contribuir a la creaci贸n de empleo. En particular, alude a un estudio del Servicio de Investigaci贸n del Parlamento Europeo que calcula que este nuevo fen贸meno puede aportar entre 160 y 572 billones de euros (The cost of non-Europe in the sharing economy. Economic, social and legal challenges and opportunities, EPRS, Enero de 2016; puede consultarse aqu铆). Adem谩s, ofrece otras ventajas, como la posibilidad de reducir costes, incrementar la oferta disponible para los consumidores o reducir el impacto medioambiental.

No obstante, existen tambi茅n riesgos que la Comisi贸n no menciona en esta ocasi贸n pero que son conocidos por todos. Por ejemplo, la deslealtad concurrencial cuando los prestados de servicios no cumplen los requisitos que la normativa exige a los competidores tradicionales; la posibilidad de evitar el pago de impuestos debido a la opacidad de la actividad; la diluci贸n de la protecci贸n del consumidor y de los trabajadores; o perjudicar el medio ambiente al incrementar su exposici贸n a la actividad empresarial

2. En el informe se define la econom铆a colaborativa como aquellos modelos de negocio en que las actividades son facilitadas por plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el uso temporal de bienes o servicios prestado a menudo por particulares. En 茅l act煤an tres grupos de agentes: los proveedores de servicios, las plataformas colaborativas y los usuarios.

Resulta encomiable que la Comisi贸n haya proporcionado una definici贸n de econom铆a colaborativa. Mas no por ello debe estar ausente de cr铆tica. A bote pronto pueden hacerse dos objeciones. La primera es un cierto car谩cter tautol贸gico al incluir las plataformas 鈥渃olaborativas鈥 dentro de la definici贸n. Ser铆a necesario que precisara el significado de esta expresi贸n para salvar la cr铆tica. En segundo lugar, la alusi贸n al 鈥渕odelo de negocio鈥 y a la intermediaci贸n de las plataformas colaborativas genera la duda de si quedan excluidas las actividades que no tengan naturaleza empresarial. Es decir, cuando el 鈥減restador de servicio鈥 act煤a de forma puntual, sin organizaci贸n o 谩nimo de lucro.

Por otra parte, se plantea la cuesti贸n de si ser铆a necesario diferenciar el r茅gimen jur铆dico de la econom铆a colaborativa en funci贸n del uso que se d茅 a la tecnolog铆a, como han puesto de relieve opiniones autorizadas (Llobet, Gerard: 鈥淨u茅 no es econom铆a colaborativa y por qu茅 no nos deber铆a importar que no lo sea鈥, en Nada es Gratis, 12.5.2016). La raz贸n es que no se ve raz贸n para aplicar normas diferentes 鈥rectius, menos rigurosas- a las empresas de econom铆a colaborativa frente a las que prestan sus servicios por los c谩nones tradicionales. La mera utilizaci贸n de la tecnolog铆a digital no constituye justificaci贸n suficiente para proporcionar un trato de favor a las primeras. De ah铆 que, a mi modesto entender, resulte m谩s acertado establecer normas diferentes en funci贸n del uso que se haga de ella. Y para superar las dificultades que puede plantear el trazar la l铆nea divisoria, se podr铆an utilizar diversos umbrales como el volumen de negocios o los ingresos obtenidos (v茅ase la entrada del profesor Llobet referida)

3. Tras la introducci贸n, la publicaci贸n aborda los requisitos de acceso al mercado. Para ello diferencia los proveedores de servicios y las plataformas colaborativas; y respecto de los primeros, distingue entre los profesionales/empresarios y los particulares. La Comisi贸n reconoce que el Derecho europeo carece de un criterio definido y que los utilizados por los Estados miembros var铆an. Sin embargo, propone utilizar l铆menes sectoriales basados en el nivel de ingresos generados o en su regularidad.

El ordenamiento comunitario se muestra muy cr铆tico con las barreras de acceso al mercado. En el caso de los servicios, la Directiva 2006/123/CE establece unos requisitos severos: las condiciones de entrada no deben ser discriminatorias, deben estar justificadas por una raz贸n imperiosa de inter茅s general y no debe existir medidas menos restrictivas para conseguir los mismos objetivos (v茅ase los arts. 9 a 15). De ah铆 que la Comisi贸n invite a los Estados miembros a aprovechar la ocasi贸n que ofrece la necesidad de regular la econom铆a colaborativa para revisar los requisitos de acceso al mercado.

En cuanto a las plataformas colaborativas, no se le puede condicionar su entrada cuando ofrecen servicios de la sociedad de la informaci贸n; es decir, servicios prestados a cambio de una remuneraci贸n, a distancia, por v铆a electr贸nica y a petici贸n individual de un destinatario de servicios. La Comisi贸n fundamenta su afirmaci贸n en el art. 4 de la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electr贸nico.

Art铆culo 4. Principio de no autorizaci贸n previa.- 1. Los Estados miembros dispondr谩n que el acceso a la actividad de prestador de servicios de la sociedad de la informaci贸n no pueda someterse a autorizaci贸n previa ni a ning煤n otro requisito con efectos equivalentes.

2.聽Lo dispuesto en el apartado 1 no ir谩 en perjuicio de los reg铆menes de autorizaci贸n que no tengan por objeto espec铆fico y exclusivo los servicios de la sociedad de la informaci贸n, ni de los reg铆menes cubiertos por la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco com煤n en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el 谩mbito de los servicios de telecomunicaciones鈥

Sin embargo, la situaci贸n cambia cuando ofrecen otro tipo de servicios; es decir, cuando no se limitan a poner en contacto a los proveedores de servicios con los usuarios. La Comisi贸n est谩 pensando en el caso en que la plataforma colaborativa tiene el control o ejerce una influencia decisiva sobre la prestaci贸n subyacente que se ofrece a trav茅s suyo. Si detenta el control, pueden impon茅rsele requisitos de acceso al mercado; en particular, los mismos que al resto de los oferentes. Para dilucidar cu谩ndo se produce esta situaci贸n, la Comisi贸n ofrece tres criterios: qui茅n fija el precio a pagar, qui茅n fija las condiciones contractuales esenciales y qui茅n detenta la propiedad de los activos b谩sicos para la prestaci贸n del servicio.

La conclusi贸n que la Comisi贸n extrae es la siguiente:

Yet, generally speaking, the more collaborative platforms manage and organise the selection of the providers of the underlying services and the manner in which those underlying services are carried out 鈥 for example, by directly verifying and managing the quality of such services 鈥 the more apparent it becomes that the collaborative platform may have to be considered as also providing the underlying services itself.

4. El segundo extremo es la responsabilidad de las plataformas colaborativas. La Comisi贸n trae a colaci贸n la Directiva 2000/31/CE que exonera a los prestadores de servicios de la sociedad de la informaci贸n. Para ello es necesario que act煤en de forma t茅cnica, autom谩tica y pasiva (art铆culo 12 a 14). Ahora bien, como la propia Comisi贸n subraya, la excepci贸n se aplica exclusivamente al 谩mbito de la transmisi贸n de datos; no a otro tipo de servicios. De ah铆 que les recomiende que luchen contra el contenido ilegal e incrementen la confianza en el comercio electr贸nico.

5. Uno de los principales problemas que genera la econom铆a colaborativa es la diluci贸n de la distinci贸n entre profesional/empresario y consumidor. Es relevante porque de ella depende la aplicaci贸n de la normativa tuitiva de los usuarios y consumidores. El 贸rgano presidido por Jean-Claude Juncker explica que, en el marco de la econom铆a colaborativa, los Estados miembros han adoptado criterios diferentes para calificar al prestador de servicios como profesional/empresario o consumidor. Propone tres, ninguno de los cuales es decisivo: la frecuencia de los servicios, el 谩nimo de lucro y el volumen de negocios.

Con independencia de la aplicaci贸n de las leyes de defensa de los consumidores, en el informe se encarece a los prestadores de servicios y a las plataformas colaborativas a incrementar la confianza de los usuarios. Se alude a los sistemas de calificaci贸n en l铆nea, a los distintivos de calidad y a la necesidad de proteger los datos personales. Ahora bien, tambi茅n se advierte la necesidad de evitar cargas excesivas a las empresas; de ah铆 que se pida un especial esfuerzo para lograr un equilibrio entre los diversos intereses en juego.

6. La econom铆a colaborativa puede ser una fuente de empleo vital para la Uni贸n Europea. El problema que se plantea es su calidad: existe el temor de que convierta el trabajo estable en precario. El informe aborda esta cuesti贸n por medio de la distinci贸n entre el empleo dependiente y aut贸nomo, pues el primero disfruta de determinados derechos y libertades de los que carece el segundo. Eufem铆sticamente se alude a la flexibilizaci贸n del mercado laboral, a la diluci贸n de las fronteras entre trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia, as铆 como al incremento de la temporalidad y de la parcialidad.

La Comisi贸n se niega a posicionarse sobre la relaci贸n entre las plataformas colaborativas y las personas que prestan los servicios. Considera que hay que proceder casu铆sticamente y prestar atenci贸n a las circunstancias de cada situaci贸n. No obstante, extrae tres criterios de la doctrina del TJUE sobre la definici贸n de trabajador. El primero es la existencia de una relaci贸n de subordinaci贸n. As铆 ocurre cuando el prestador del servicio act煤a bajo la direcci贸n de la plataforma, en el sentido de que 茅sta fija la actividad, la remuneraci贸n y las condiciones laborales. El segundo criterio es la naturaleza del trabajo: el prestador del servicio debe realizar una actividad con valor econ贸mico sustancial. No existe relaci贸n laboral si los servicios presentan car谩cter marginal y accesorio. Y tercero, la prestaci贸n del trabajador es remunerada; no puede consistir simplemente en la compensaci贸n o restituci贸n de los costes de su actividad.

A modo de conclusi贸n, la Comisi贸n pide a los Estados Miembros que valoren la adecuaci贸n de su Derecho laboral respecto de las necesidades de los trabajadores y de los aut贸nomos en el 谩mbito digital y del car谩cter innovador de la econom铆a colaborativa. Igualmente les ruega que proporcionen informaci贸n sobre la aplicaci贸n de sus normas laborales a esta nueva realidad.

7. La 煤ltima cuesti贸n que analiza el informe es la tributaci贸n de los servicios de la econom铆a colaborativa. Acertadamente, la Comisi贸n se hace eco de los principales problemas que se plantean: la identificaci贸n del sujeto pasivo y de la base imponible, la ausencia de informaci贸n sobre los servicios prestados, la aplicaci贸n de esquemas de ingenier铆a financiera y corporativa para eludir el pago de tributos, la existencia de diferencias sustanciales entre los ordenamientos nacionales y la insuficiencia de intercambio de informaci贸n. Invita a los Estados miembros a regular estas cuestiones de forma coherente, imponiendo obligaciones similares a actividades an谩logas y, sobre todo, reduciendo las cargas administrativas en general. Subraya la necesidad de proporcionar informaci贸n a todos los interesados. Igualmente, considera imperativo incrementar la transparencia y la claridad de las obligaciones tributarias. Por 煤ltimo, recomienda a las administraciones tributarias que aprovechen las oportunidades que la econom铆a colaborativa les ofrece; sobre todo la trazabilidad de los servicios y la posibilidad de colaboraci贸n de las plataformas digitales.

Fundamento de la indemnizaci贸n por clientela en el contrato de distribuci贸n: STS 163/2016

La indemnizaci贸n por clientela en el contrato de distribuci贸n es un tema recurrente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Es habitual que resuelva los litigios aplicando por analog铆a el r茅gimen del contrato de agencia; es decir, el art铆culo 28 de la Ley de Contrato de Agencia. Sin embargo, en la sentencia 163/2016, de 16 de marzo recurre a la buena fe como criterio de integraci贸n y realiza un gran esfuerzo de justificaci贸n. De ah铆 que merezca esta rese帽a. No obstante, interesa resaltar que no constituye una novedad absoluta. La alta autoridad judicial espa帽ola ya hab铆a utilizado el mismo criterio en la decisi贸n 1392/2008, de 15 de enero de 2008, en la que se apoya la actual. Ahora bien, la de 2008 combina la buena fe, como criterio de integraci贸n del contrato, y el art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia, aplicada anal贸gicamente, al tener el mismo fundamento: la equidad.

En el caso que nos ocupa, el Tribunal Supremo empieza rechazando que la analog铆a entre la agencia y la distribuci贸n constituya justificaci贸n suficiente. El fundamento de la indemnizaci贸n por clientela es el art. 1258 Cc., que obliga a las partes del contrato no s贸lo a cumplir lo expresamente estipulado sino tambi茅n las obligaciones que deriven de la buena fe. Y justifica esta afirmaci贸n con las siguientes cuatro razones:

“a) La extinci贸n de los contratos de concesi贸n o distribuci贸n, sean por tiempo indefinido, sean por tiempo determinado, da lugar, como regla general, a un derecho del distribuidor a una compensaci贸n econ贸mica a cargo del proveedor por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinci贸n del contrato. Tal derecho se funda en lo injustificado del enriquecimiento o ventaja adquirida por el concedente merced a la extinci贸n del contrato. Enriquecimiento que no es correlativo al empobrecimiento del distribuidor, sino a la creaci贸n de un activo empresarial, gracias al esfuerzo de 茅ste, que a partir de entonces va a aprovechar 煤nicamente a aqu茅l. Es decir, se tratar铆a de la compensaci贸n por el aprovechamiento del esfuerzo ajeno, m谩s que la indemnizaci贸n a un empobrecimiento de la contraparte.

b) Este fundamento se combina con la aplicaci贸n anal贸gica del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia (LCA ), por la gran similitud o identidad de raz贸n entre el contrato de agencia y el de distribuci贸n en cuanto a la aportaci贸n de nuevos clientes o el incremento de operaciones por el agente o el distribuidor; lo que, conforme al art. 4.1 CC, permite integrar anal贸gicamente los contratos de distribuci贸n en que no hubiera cl谩usula que regulara las consecuencias de la finalizaci贸n del contrato.

c) Al prever el art. 1258 CC que lo expresamente pactado por las partes ha de integrarse con todas las consecuencias que seg煤n la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, procede el remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo. Que en el contrato de distribuci贸n no se dar铆a en las prestaciones de las partes durante la vida del contrato (como ocurre cuando se aplica la instituci贸n de la rebus sic stantibus), sino en la situaci贸n patrimonial de cada una al extinguirse la relaci贸n contractual y tener 茅sta que liquidarse. Y que no se deber铆a a circunstancias extraordinarias, sino a la propia ejecuci贸n normal u ordinaria del contrato. Por tanto, la compensaci贸n por clientela ser铆a una consecuencia acorde con la naturaleza de dicho contrato y, adem谩s, conforme a la buena fe.

d) En los casos de extinci贸n de un contrato de distribuci贸n, la indemnizaci贸n por clientela no es autom谩tica. El distribuidor que pretenda tal compensaci贸n habr谩虂 de probar la efectiva aportaci贸n de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, as铆虂 como otras circunstancias equitativas que justifican la indemnizaci贸n, como la integraci贸n del distribuidor en una red comercial que aproxime significativamente su posici贸n a la del agente.”

El Tribunal Supremo afirma que la Audiencia Provincial no aplic贸 este criterio jurisprudencial. Se bas贸 exclusivamente en el art. 1101 Cc., calcul贸 la indemnizaci贸n en funci贸n del margen bruto de beneficio de la actora y no justific贸 la compensaci贸n de lucro cesante. Consecuentemente, casa la sentencia recurrida y se pronuncia sobre la indemnizaci贸n por clientela. Considera que el proveedor ha incumplido el contrato al resolverlo unilateral e injustificadamente y que procede la indemnizaci贸n correspondiente. Para calcular recurre a los criterios previstos en la Ley de Contrato de Agencia. Acumula la compensaci贸n por clientela, los perjuicios ocasionados por la imposibilidad de amortizaci贸n de los gastos incurridos por el distribuci贸n a ra铆z de las instrucciones del empresario y el lucro cesante.

En resumen, en esta sentencia el Tribunal Supremo rechaza, prima facie, la mera aplicaci贸n anal贸gica de la Ley de Contrato de Agencia como fundamento de la indemnizaci贸n por clientela en el contrato de distribuci贸n. Para que proceda, es necesario que el empresario haya incumplido el contrato -por ejemplo, mediante su resoluci贸n unilateral e injustificada- y que se aproveche de la clientela generada por el distribuidor. En otras palabras, 鈥溾ue el propio contrato obligue a considerar como 芦activo com煤n禄 la clientela creada o acrecentada gracias al esfuerzo del distribuidor y no exista previsi贸n contractual sobre su liquidaci贸n鈥. Al cumplirse estos requisitos, el Tribunal Supremo considera que procede la indemnizaci贸n de los da帽os y perjuicios y para su c谩lculo recurre al r茅gimen del contrato de agencia.

Por 煤ltimo, interesa se帽alar que tambi茅n se plantea un interesante problema de legitimaci贸n pasiva. En el caso, si reca铆a sobre la matriz italiana o la filial espa帽ola. Sorprendentemente el Tribunal Supremo prescinde de la diferente personalidad jur铆dica de ambas y no distingue entre ellas. La raz贸n es que 鈥溾 entre ambas sociedad existe una conexi贸n y comunicaci贸n de personalidades jur铆dicas que permite demandar a quien cumple la funci贸n esencialmente conectada con la distribuci贸n, que es la comercializaci贸n del producto en nuestro pa铆s鈥. Y a帽ade: 鈥溾o hay diferenciaci贸n material en el sustrato personal de ambas sociedades actuando la espa帽ola a modo de sucursal en Espa帽a de la italiana鈥. Contribuye a su decisi贸n el hecho de que el contrato de distribuci贸n fuera oral y no existiera certidumbre sobre la contraparte contractual del distribuidor.

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