SSTS 609/2014, DE 11.11.2014 Y 608/2014, DE 12.11.2014: ACS V. IBERDROLA

1. A mediados de noviembre de 2014 el Tribunal Supremo dictaba dos sentencias que pon铆an fin al litigio entre Iberdrola y ACS. Como es sabido, la controversia se inici贸 en la junta general de la primera que tuvo lugar el 26.5.2010. A ella asisti贸 el 82,34% del capital social, el 28,97% presente y el 53,38% representado. Entre el primero se hallaba Residencial Monte Carmelo SA, que detentaba un 6,194% del capital social. Esta sociedad pertenece al grupo empresarial de ACS, que pose铆a el 19,026% del capital social de la el茅ctrica en la fecha de la junta. Residencial Monte Carmelo nombr贸 un consejero y su suplente en virtud del sistema de representaci贸n proporcional. Acto seguido, en la misma junta y antes que los designados aceptaran el nombramiento, fueron cesados con el argumento de que ACS compet铆a con Iberdrola. Adem谩s se redujo el n煤mero de miembros del Consejo de 15 a 14, con lo que se imped铆a que la constructora pudiera acudir de nuevo al expediente de la representaci贸n proporcional con el porcentaje del capital social que en aquel momento ten铆a. Residencial Monte Carmelo interpuso una demanda ante el Juzgado de lo Mercantil n煤m. 1 de Bilbao que fue desestimada en sentencia de 411/2010, de 26.1.2011. La Audiencia Provincial (sentencia 22/2012, de 20.1.2012) y el Tribunal Supremo (sentencia 609/2014, de 11.11.2014) confirmaron el fallo de la primera instancia.

La batalla entre las dos mercantiles se reprodujo una a帽o m谩s tarde cuando en la junta de 27.5.2011 se aprob贸 la modificaci贸n de los estatutos de Iberdrola en materia de derecho de informaci贸n, facultades del presidente de la junta respecto de la suspensi贸n o limitaci贸n del derecho de voto, prohibici贸n de la cesi贸n onerosa del derecho de voto y prohibici贸n de su ejercicio en caso de conflicto de intereses. El Juzgado de lo Mercantil n煤m. 2 de Bilbao la desestim贸 en la sentencia 5/2012, de 10.1.2012. Pero la Audiencia Provincial de Bizkazia estim贸 en parte el recurso de apelaci贸n (sentencia 2974/2012, de 28.12.2012) y lo mismo hizo el Tribunal Supremo (sentencia 608/2014, de 12.11.2014) en casaci贸n. Referimos los temas m谩s significativos de estos dos procesos.

2. El primero de ellos es el cese de los miembros del consejo de administraci贸n nombrados mediante el sistema de representaci贸n proporcional por un competidor. Plantea varias cuestiones, la primera de las cuales es si, en el caso concreto, estaba justificado. Las tres instancias judiciales respondieron afirmativamente en base al art. 132.2 LSA (actual art. 224.2 LSC). La raz贸n es que la prueba pericial evidenci贸 que Iberdrola y ACS eran competidores en los sectores de energ铆as renovables e ingenier铆a industrial; sectores estrat茅gicos para la primera. Adem谩s, manten铆an intereses econ贸micos contrapuestos en otras 谩reas de negocio; en particular, en el desarrollo del coche el茅ctrico, en servicios de ahorro energ茅tico y en relaciones comerciales como cliente/proveedor.

Existe otra cuesti贸n m谩s interesante desde el punto de vista te贸rico y es si era necesaria esa justificaci贸n. La raz贸n es que el art. 223.1 LSC (antiguo art. 131 LSA) no exige causa alguna para destituir a los administradores. No establece distinci贸n alguna en funci贸n del nombramiento, por lo que parece aplicable tambi茅n a designados por el sistema de representaci贸n proporcional. Sin embargo esa interpretaci贸n pone en tela de juicio la eficacia de esta instituci贸n, pensada para tutelar a los accionistas minoritarios. De ah铆 que pueda mantenerse la necesidad de justa causa para cesar a los consejeros nombrados por el sistema de representaci贸n proporcional.

La posible dualidad de interpretaciones aparece representada en las sentencias de las dos primeras instancias. En efecto, el Juzgado de lo Mercantil afirm贸 que no era necesaria justa causa pues el art. 131 LSA tambi茅n se aplicaba a los consejeros nombrados por el sistema de representaci贸n proporcional. Y el expediente del fraude de ley (art. 6.4 Cc) permit铆a corregir todos los abusos en que pudiera incurrir la mayor铆a. La Audiencia Provincial se manifest贸 en sentido opuesto. Mantuvo la necesidad de justa causa para cesar al consejero nombrado por el sistema de representaci贸n proporcional. Apoya esa decisi贸n en la SAP Barcelona 14.12.2005 (522/2005) y en dos argumentos. De un lado, la diferencia entre el art. 131 y el 132 LSA. El primero configura la separaci贸n ad nutum como una facultad de la junta general. El segundo no es un derecho potestativo sino un medio de defensa del inter茅s social. De otro, no es obligatoria cesar al consejero con intereses contrapuestos; se trata de una decisi贸n que se deja a la apreciaci贸n de la junta general. Desafortunadamente el Tribunal Supremo no zanja la cuesti贸n. Pero cabe recordar que en dos sentencias anteriores se hab铆a pronunciado a favor de la aplicaci贸n del art. 131 LSA. Es decir, considera que no es necesario que concurra justa causa para poder cesar a miembros del consejo nombrados mediante el instituto del sistema de representaci贸n proporcional. Se trata de las sentencias 653/2008, de 2.7.2008 y 830/2011, de 24.11.2011.

3. Otra cuesti贸n relacionada con el cese de los consejeros nombrados por Residencial Monte Carmelo era el origen de la propuesta. Aunque el art. 132.2 LSA (224.2 LSC) lo refer铆a a cualquier socio, el Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial desestimaron esa alegaci贸n al concurrir el requisito esencial en el acuerdo: fue adoptado por la junta general con la mayor铆a legalmente establecida. Lo mismo sucedi贸 con la objeci贸n de que se acord贸 el cese antes de que las personas propuestas hubieran aceptado el cargo. De nuevo el Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial desestimaron la petici贸n. El primero argument贸 que no constaba que no tuvieran intenci贸n de aceptar el cargo. La segunda aleg贸 que 鈥溾l nombramiento realizado ex art铆culo 137 de la LSA conlleva la previa aceptaci贸n de los nombrados y toda vez que el art. 131 de la LSA admite que la separaci贸n de los administradores pueda ser acordada en cualquier momento鈥.

4. En cuanto al segundo proceso, Residencial Monte Carmelo impugn贸, en primer lugar, la modificaci贸n de los estatutos que afectaba al derecho de informaci贸n. Era producto de la revisi贸n de los art铆culos 20.3, 9.3.c) y 28.2.c). La versi贸n original del primero permit铆a denegar la informaci贸n en los casos en que resultaba 鈥渓egalmente improcedente鈥 otorgarla. Se sustituy贸 por 鈥渟alvo en los casos en que resulte improcedente o inoportuna鈥. El art铆culo 9.3.c) posibilitaba rechazar la petici贸n cuando sea 鈥渋mprocedente, inoportuna o innecesaria para formar opini贸n sobre las cuestiones sometidas a la junta general de accionistas o, por cualquier otra causa, merezca la consideraci贸n de abusiva o contraria al principio de igualdad de trato y a los derechos o intereses de otros accionistas鈥. En el mismo sentido se transform贸 el art. 28.2.c) que permit铆a denegar la informaci贸n cuando 鈥溾ea innecesaria para formar opini贸n sobre las cuestiones sometidas a la junta general de accionistas o, por cualquier causa, merezca la consideraci贸n de abusiva鈥.

El Juzgado de lo Mercantil estim贸 que los cambios eran l铆citos puesto que la Ley preve铆a excepciones al derecho de informaci贸n y otorgaba la decisi贸n al presidente de la junta general. La Audiencia Provincial confirm贸 esa decisi贸n salvo la posibilidad de oponerse a la petici贸n cuando la informaci贸n no fuera necesaria para formar opini贸n sobre las cuestiones sometidas a la junta general o era contraria al principio de igualdad de trato. El Tribunal Supremo va m谩s all谩 y anula todas las modificaciones en esta materia. Recuerda que se trata de un derecho consustancial a la condici贸n de socio, legalmente delimitado, irrenunciable, aut贸nomo y con un r茅gimen legal imperativo, aunque los estatutos pueden establecer una regulaci贸n m谩s favorable al socio. No considera admisible que se restrinja el derecho de informaci贸n m谩s all谩 de las previsiones legales. Y repite que corresponde al socio, y no al presidente de la junta, enjuiciar la pertinencia u oportunidad de solicitar informaci贸n. Asimismo subraya que se ha otorgado excesiva discrecionalidad a los administradores y al presidente de la junta general para denegar la informaci贸n solicitada.

5. Tambi茅n se discuti贸 la facultad del presidente de la junta general de suspender o limitar el derecho de voto. Estaba prevista en el art. 27 de los estatutos, que se hab铆a revisado para otorgar al presidente de la junta, entre otras funciones, la de 鈥溾esolver sobre la suspensi贸n o limitaci贸n de los derechos pol铆ticos y, en particular, el derecho de voto de las acciones de acuerdo con la ley y el sistema de gobierno corporativo de la sociedad鈥.

El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial consideraron que era l铆cita en virtud del principio de autonom铆a de la voluntad. El Tribunal Supremo acoge el recurso respecto del 鈥渟istema de gobierno corporativo鈥. Acepta que se pueda confiar al presidente de la junta general la decisi贸n sobre la suspensi贸n o limitaci贸n de los derechos pol铆ticos. Pero afirma que la vulneraci贸n de las normas de gobierno corporativo no constituye justificaci贸n suficiente.

6. Mayor controversia gener贸 la posibilidad de delegar el derecho de voto. En la junta de 27.5.2011 se modific贸 el art. 29.2 para prohibir su cesi贸n onerosa. El art铆culo rezaba: 鈥渆l derecho de voto no podr谩 ser cedido, ni siquiera a trav茅s de la delegaci贸n de la representaci贸n, a cambio de ning煤n tipo de contraprestaci贸n o ventaja patrimonial鈥. El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial se manifestaron a favor de su licitud. La raz贸n principal era que la cesi贸n onerosa de votos no puede considerarse legal pues vulnera la esencia de las sociedades an贸nima al escindir la titularidad de la acci贸n y la del voto.

El Tribunal Supremo mantiene la soluci贸n opuesta. Parte de que la cesi贸n onerosa del derecho de voto no est谩 prohibida por la Ley ni es contraria a los principios configuradores de las sociedades de capital pues representa un modo de ejercitar la titularidad de las acciones o participaciones. Consecuentemente afirma que los estatutos modificados estaban introduciendo una restricci贸n no amparada por la Ley. Refuerza su posici贸n con el art. 522.1 LSC que proh铆be las cl谩usulas estatutarias que limiten el derecho del accionista a hacerse representar en junta. Aunque este precepto no estaba en vigor en la fecha de la junta, deviene aplicable al caso debido a la necesidad de interpretar el Derecho vigente a la luz de las Directivas europeas. Y este precepto tra铆a causa de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

7. Tambi茅n se discuti贸 la posibilidad de prohibir el voto en caso de conflicto de intereses. La versi贸n original del art. 30.1 de los estatutos ya contemplaba esa posibilidad, pero se revis贸 su decisi贸n en la junta controvertida para ampliar los supuestos de conflicto de intereses. El Juzgado de lo Mercantil consider贸 el cambio ajustado a Derecho. Aleg贸 que la Ley no prohib铆a que los estatutos de una SA impidieran votar en caso de conflicto de intereses y que los supuestos introducidos pod铆an reconducirse a esa f贸rmula general. La Audiencia Provincial comparti贸 esa premisa, mas afirm贸 que se hab铆an introducido cl谩usulas gen茅ricas, indeterminadas e imprecisas que otorgaban demasiada discrecionalidad en la decisi贸n. Consecuentemente exigi贸 que se eliminaran de los estatutos las cl谩usulas: 鈥渓os accionistas que se hallen en, conflicto de inter茅s鈥 y 鈥…en general, los accionistas meramente formales y aparentes, que carezcan de un inter茅s real y efectivo y no act煤en de forma plenamente transparente frente a la sociedad鈥. El Tribunal Supremo confirma la sentencia recurrida en este extremo.

Interesa a帽adir que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo regula este aspecto. En efecto, ha revisado el art. 190 LSC que se aplica a todas las sociedades de capital. Proh铆be ejercitar el derecho de voto en los supuestos de conflicto de intereses referidos en el precepto.

8. El 煤ltimo extremo controvertido fue la mayor铆a con que se hab铆an aprobado determinados acuerdos. Los estatutos prohib铆an a los socios ejercer derechos de voto por encima del 10% del capital social y exig铆an el voto favorable de las tres cuartas partes del mismo para aprobar determinados extremos. Residencial Monte Carmelo se hab铆a visto afectada por el primer l铆mite. Los acuerdos impugnados se hab铆an aprobado con el voto favorable de 3.458.926.435 acciones, respecto de un total de 4.794.218.771 acciones presentes o representadas. Residencial Monte Carmelo aleg贸 que no se hab铆a alcanzado el 75% que exig铆a el art. 56 de los estatutos pues consideraba que las acciones privadas de voto deb铆an incluirse a efectos de calcular ese porcentaje. En ese caso, s贸lo hab铆a votado a favor el 72,148%.

El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial desestimaron la demanda en este punto al apreciar que las acciones privadas de voto no deb铆an computarse a efectos de establecer la mayor铆a. En palabras de la 煤ltima: 鈥渃arecer铆a de sentido establecer por v铆a estatutaria una limitaci贸n sobre el m谩ximo de votos que puede emitir cada accionista individual o grupo de accionistas si el capital que representan, las acciones a las que se ha privado del derecho de voto por exceso se tomase en consideraci贸n en el c贸mputo de las mayor铆as, pues ello supondr铆a equiparar el voto no emitido al voto en contra. Pero es que adem谩s la LSC (vid. arts. 83 y 190 LSC) dispone la deducci贸n del capital que representan las acciones a las que se ha privado del derecho de voto en el c贸mputo de mayor铆as鈥. La cuesti贸n no se plante贸 en casaci贸n.

9. Dos consideraciones para concluir. La primera es que el resultado de los procesos es favorable a Iberdrola. Es cierto que la sentencia 608/2014 estima en su gran mayor铆a las peticiones de ACS y anula diversas modificaciones estatutarias que le perjudicaban. Sin embargo, la sentencia 609/2014 le veta el acceso al consejo de administraci贸n de la el茅ctrica. Y esa pudiera ser una de las razones 鈥搄unto a su elevada deuda, seg煤n informa la prensa– de la desinversi贸n de ACS en Iberdrola acometida a principios de 2015. La segunda consideraci贸n es la celeridad de los dos procesos, pues se han resuelto en un poco m谩s de cuatro a帽os y medio 鈥搕res a帽os y medio el segundo-. La primera junta controvertida se celebr贸 a finales de mayo de 2010 y la segunda un a帽o m谩s tarde. Las dos sentencias del Tribunal Supremo se dictaron a mediados de noviembre de 2014.

About Carles G贸rriz L贸pez

Professor Titular de Dret Mercantil. Aficionat al cine, a la literatura i a fer esport.
This entry was posted in Societats Mercantils and tagged , , , , , , , . Bookmark the permalink.

Leave a Reply

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.