Carlos G贸rriz L贸pez

Month: December 2014

EL CASO PEDRO LE脫N: DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN EL F脷TBOL

1. El caso de Pedro Le贸n ejemplifica la situaci贸n de f煤tbol espa帽ol: crisis econ贸mica de los clubs de f煤tbol y respuesta inadecuada de los dirigentes. Entronca tambi茅n con la pol茅mica sobre si debe limitarse la libertad de endeudamiento de los clubs; tema que ya tuve ocasi贸n de reflexionar (aqu铆) a ra铆z de las entradas del profesor Alfaro-Aguila Real en su blog (aqu铆 y aqu铆) y de Pablo Ib谩帽ez en la p谩gina web Chillin’ Competition.

Como es sabido la Liga Nacional de F煤tbol Profesional (LNFP) -la asociaci贸n de los clubs de futbol que toman parte en la competici贸n profesional espa帽ola- no permiti贸 al Getafe CF SAD alinear a su jugador Pedro Le贸n S谩nchez Gil. La raz贸n es que el club superaba el l铆mite salarial fijado por la Comisi贸n Delegada de la Liga en funci贸n de las previsiones y ratios de endeudamiento de los diversos equipos que toman parte en las competiciones organizadas por la LFP. El futbolista recurri贸 la decisi贸n ante el Consejo Superior de Deportes y, adem谩s, demand贸 a la asociaci贸n en la jurisdicci贸n mercantil porque, a su entender, las normas de control presupuestario constituyen una restricci贸n de la competencia prohibida por los arts. 1 y 2 Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC). Interpuso adem谩s una petici贸n de medidas cautelares previas en las que solicit贸 la suspensi贸n de la aplicaci贸n de las normas de las normas de elaboraci贸n de presupuestos que fijan l铆mites al coste de la plantilla deportiva que le imped铆a ser alineado.

El 31 de octubre el Consejo Superior de Deportes confirm贸 la decisi贸n de la LNFP. En cambio, el 17 de noviembre de 2014 el Juzgado de lo Mercantil n煤m. 8 de Madrid estima las medidas cautelares anticipatorias y ordena a la LNFP que expida el visado previo de la licencia federativa de Pedro Le贸n a fin de que pueda ser alineado por el Getafe. El magistrado-juez Francisco de Borja Villena Cort茅s basa su decisi贸n en las normas de defensa de la competencia, raz贸n por la cual voy a referirme a esta decisi贸n.

2. Antes que nada interesa subrayar que el Auto del Juzgado de lo Mercantil n煤m. 8 de Madrid no se pronuncia de forma definitiva sobre el fondo del asunto; sencillamente estima la petici贸n medidas cautelares anticipatorias. Por lo tanto, es posible que la soluci贸n final diverja. No obstante, vista la argumentaci贸n del magistrado-juez, parece harto dif铆cil. M谩s todav铆a si se considera que no se trata de unas medidas cautelares puras sino 鈥渁nticipatorias鈥 (art. 721 LEC). Como se explica en el Auto, su objeto no es garantizar la eficacia de la sentencia sino anticipar el resultado final: 鈥溾o impuesto cautelarmente es ya el propio comportamiento que integra la futura condena, de modo que dicho comportamiento forzoso se anticipa en el tiempo al fallo definitivo, pero conservando su identidad. Es como si en procesos de reclamaci贸n de cantidad dineraria, la medida no consistiese en embargar, sino el la orden de pago inmediato al principio del proceso鈥.

No obstante, los presupuestos de los dos tipos de medidas previas son los mismos. En primer lugar, la pretensi贸n del demandante debe estar revestida de una apariencia de prosperabilidad en Derecho. Segundo, debe existir un alto riesgo de frustraci贸n de la condena si se admite la demanda. Y tercero, el solicitante debe ofrecer cauci贸n para garantizar los perjuicios generados.

3. El magistrado-juez considera que concurre el primer requisito: la LNFP ha abusado de la posici贸n de dominio que detenta en el mercado de entretenimiento deportivo en Espa帽a. Afirma que la existencia de la posici贸n dominante es un hecho incontrovertido y que ha abusado de ella al restringir la libertad econ贸mica de uno de los intervinientes en la competici贸n. El titular del Juzgado de lo Mercantil n煤m. 8 de Madrid afirma que la libertad de endeudamiento es un elemento b谩sico de la competencia pues permite aumentar la inversi贸n de la empresa y mejorar la oferta a los consumidores. Si tuviera plena libertad el club podr铆a fichar jugadores con sueldos mayores y, presumiblemente, mejores aptitudes deportivas, con lo que ofrecer铆a un mejor espect谩culo y har铆a su prestaci贸n m谩s interesante para el consumidor. La LNFP limita esa libertad al establecer un tope salarial m谩ximo: 鈥溾e produce un quebranto de la libre competencia, al restringir uno de los factores esenciales que deber铆an jugar la confrontaci贸n leg铆tima entre los empresarios de dicho mercado鈥︹. Subraya que ese perjuicio afecta a un inter茅s tan leg铆timo que tiene rango constitucional: el derecho al trabajo de Pedro Le贸n S谩nchez Gil

La restricci贸n de la competencia no est谩 justificada (art. 4.1 LDC). En su defensa, la LNFP aleg贸 que exist铆a una habilitaci贸n legal: los arts. 30 y 41 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte y el RD 1835/1991, de 20 de diciembre, de Federaciones Deportivas Espa帽olas. El magistrado-juez rechaza ese argumento. En cuanto al art. 30 de la Ley del Deporte, afirma que si pudiera existir alg煤n control p煤blico sobre los clubs de f煤tbol, corresponder铆a ejercerlo a los poderes p煤blicos y no a la Liga, que es meramente una asociaci贸n privada. El art. 41 tampoco legitima la limitaci贸n de la competencia al tener una eficacia meramente interna (鈥溾sto es, para establecer el funcionamiento y organizaci贸n de la asociaci贸n que es la liga profesional, sin que dicha potestad, en este apartado normativo, irradie a un control interno a los clubs afiliados a la misma鈥). Por su parte, el RD 1835/1991 carece de la fuerza jur铆dica necesaria para autorizar una restricci贸n concurrencial. El art. 4.1 LDC 鈥溾xige una cl谩usula normativa de rango legal y de contenido claro, en cuyo seno mismo se establezca el comportamiento anticompetitivo鈥︹

La LNFP tambi茅n arguy贸 que su actuaci贸n ten铆a por finalidad proteger el f煤tbol profesional, evitando el riesgo de colapso econ贸mico que exist铆a. De nuevo el magistrado-juez rechaza el argumento. En primer lugar, afirma que el mercado de comercializaci贸n del entretenimiento deportivo no se puede situar al margen del Derecho de la competencia. Y en segundo t茅rmino, explica que la medida adoptada es desproporcionada respecto del fin perseguido. A su entender no existe el riesgo sist茅mico se帽alado, pues no est谩 acreditado que la quiebra de uno de los clubs implicados deteriorara gravemente la oferta de entretenimiento deportivo y tampoco que no existan medidas menos ingerentes en la libertad de empresa.

4. El magistrado-juez tambi茅n estima que existe el peligro de mora procesal. Toma en consideraci贸n la actividad del peticionario: un futbolista profesional tiene una carrera muy limitada, de 13 o 14 temporadas como m谩ximo. Adem谩s, para rendir a su nivel 贸ptimo necesita desarrollar normalmente su actividad. Privarle de ello perjudica su promoci贸n deportiva, sus expectativas profesionales y su progresi贸n, am茅n de sus resultados econ贸micos.

5. En cuanto a la cauci贸n, el jugador propuso una fianza de 1.000 euros, que parece muy baja, sobre todo si se compara con el 1.000.000 鈧 que estaba dispuesta a prestar la LNFP como contragarant铆a. El magistrado-juez fija la cantidad de 30.000 euros, alegando las siguientes circunstancias. En primer lugar, subraya que la apariencia de buen derecho de la petici贸n es muy alta. Segundo, la decisi贸n va a afectar a una situaci贸n jur铆dica individual, la del jugador en cuesti贸n, y no a las dem谩s. Y tercero, el perjuicio para la LNFP ser铆a limitado pues los dem谩s competidores 鈥溾 se han aquietado con su situaci贸n, y siempre cuenta con el proceso que puedan instar para combatir dicha regla鈥.

6. A nuestro modesto entender, es discutible que la LNFP tenga una posici贸n de dominio en el mercado del entretenimiento deportivo. Encaja mejor en la categor铆a de una asociaci贸n de empresas, por lo que su decisi贸n de no dejar alinear a Pedro Le贸n deber铆a enjuiciarse conforme al art. 1 LDC.

La interpretaci贸n de la sentencia cuenta con un solido respaldo. El magistrado-juez se apoya en la doctrina del Tribunal de Primera Instancia que, en la sentencia de 26.1.2005 (T-193/02) Piau/Comisi贸n,聽mantuvo que la FIFA detentaba una posici贸n de dominio aunque no operara directamente en el mercado afectado. Mantuvo que s铆 lo hac铆a a trav茅s de sus miembros, tanto las federaciones nacionales como los clubs de f煤tbol, por lo que en verdad constitu铆a una posici贸n de dominio colectivo (p谩rrs. 111 ss.

Sin embargo, resulta dif铆cil encontrar los requisitos que caracterizan la figura de la posici贸n de dominio. En particular, el poder econ贸mico que permite a una empresa impedir que exista competencia efectiva en el mercado y actuar con independencia de la conducta de sus competidores, clientes y consumidores聽(por ejemplo, STJUE 13.2.1979, C-85/76, Hoffmann-La Roche/Comisi贸n). No parece que la LNFP detente ese poder. En el caso, el titular del Juzgado de lo Mercantil n煤m. 8 de Madrid delimita el 谩mbito material en funci贸n de los intereses econ贸micos implicados en la oferta de entretenimiento deportivo prestada por los clubs de futbol. Tres elementos principales generan el tr谩fico econ贸mico: la comercializaci贸n de los derechos de imagen de la competici贸n, el precio de acceso a los estadios y la venta de productos promocionales. En relaci贸n al primero, cabe significar que son los clubs los que negocian individualmente los derechos para la retransmisi贸n audiovisual de los partidos de f煤tbol.聽As铆 lo explic贸 la CNC en el Informe sobre la competencia en los mercados de adquisici贸n y explotaci贸n de derechos audiovisuales de f煤tbol en Espa帽a (2008, p谩gs. 29 ss. V茅ase un an谩lisis econ贸mico del modelo aqu铆). Lo mismo sucede con los dos restantes elementos: son los clubs los que fijan el precio de las entradas a los estadios y de los productos que comercializan. Por lo tanto, no parece que la LNFP tenga un poder determinante en ese mercado.

En cambio, s铆 puede calific谩rsele como una asociaci贸n de empresas, pues los clubs de f煤tbol merecen esta calificaci贸n al realizar una actividad econ贸mica; id est, al ofertar bienes en el mercado del entretenimiento deportivo (al respecto v茅ase la STJUE 19.2.2014 (C-309/99), Wouters y otros, p谩rrs. 46 y s. Por lo tanto, parece l贸gico que la LNFP tenga la consideraci贸n de una asociaci贸n de empresas. Y si su decisi贸n sobre el caso Pedro Le贸n restringi贸 la libertad concurrencial del Getafe, debe considerarse prohibida por el art. 1.1 LDC. Ahora bien, no cabe olvidar que las decisiones de las asociaciones de empresas est谩n autorizadas si concurren los requisitos del apartado 3.潞 del art. 1 y que en la sentencia Piau/Comisi贸n el TPI estim贸 que la obligatoriedad de una licencia FIFA para ser agente de futbolistas reun铆a los requisitos del art. 101.3 TFUE y no constitu铆a abuso.

7. Estrecha relaci贸n con la cuesti贸n anterior guarda otro aspecto que merece atenci贸n: la sumisi贸n del mercado del entretenimiento deportivo a las normas de defensa de la competencia. El magistrado-juez as铆 lo afirma bas谩ndose sobre todo en聽la sentencia del Tribunal de Justicia de 18.7.2006 (C-519/04 P), David Meca Medina e Igor Majcen contra Comisi贸n. Y es cierto que en ella la corte europea afirm贸 que la vertiente econ贸mica de las actividades deportivas queda sometida al Derecho de la Uni贸n Europea, tanto a los principios de libertad de prestaci贸n de servicios y de libre circulaci贸n de trabajadores como a las normas antitrust. Pero tambi茅n es verdad que afirm贸 que decisiones de asociaciones de empresas que restring铆an la competencia no resultaban prohibidas por el art. 81 TCE (actual 101 TFUE) si persegu铆an objetivos l铆citos y eran proporcionales (p谩rr. 42). Y a esos efectos deb铆a tomarse en consideraci贸n 鈥溾l contexto global en que se adopt贸 la decisi贸n de la asociaci贸n de empresas de que se trate o en que produce sus efectos鈥︹ (p谩r. 43). En el caso en cuesti贸n concluy贸 que las restricciones impuestas eran necesarias para garantizar la prohibici贸n de dopaje y se limitaban a lo necesario para asegurar el buen funcionamiento de las competiciones deportivas.

Creemos que el contexto global del mercado del entretenimiento futbol铆stico exige que se adopten medidas tuitivas. La raz贸n principal es que el f煤tbol -pero no s贸lo 茅l- se halla inmerso en una crisis econ贸mica que acarrear谩 graves consecuencias si no se toman las medidas necesarias. Basta recordar que desde 2004 diecinueve de los cuarenta y dos clubs de primera y segunda divisi贸n han sido declarados en concurso de acreedores (fuente). Y que la Comisi贸n Europea ha abierto un expediente para determinar si siete clubs espa帽oles han recibido ayudas p煤blicas contrarias al art. 107 TFUE (puede consultarse la nota de prensa aqu铆). Por si faltan datos, las deudas de los clubs de f煤tbol con la Agencia Tributaria superan los 700 millones de euros.

Cuesti贸n diferente es qu茅 autoridad tiene competencia para poner remedio a esa situaci贸n. Y en este aspecto consideramos que no le falta raz贸n al titular del Juzgado de lo Mercantil n煤m. 8 de Madrid. No parece que corresponda a la LNFP sino a la Real Federaci贸n Espa帽ola de F煤tbol.

8. En conclusi贸n, el juez deber铆a tener en cuenta la penosa situaci贸n econ贸mica en que se encuentra el f煤tbol espa帽ol al valorar la licitud de las medidas adoptadas as铆 como la legitimaci贸n que pueda tener la autoridad correspondiente.

脡S L鈥橝UDITORIA, EST脷PID*

James Carville 茅s l鈥檃utor de la m铆tica expressi贸 鈥淟鈥檈conomia, est煤pid鈥, que avui en dia s鈥檃dapta per destacar un element essencial d鈥檜n aspecte. Era l鈥檈stratega de la campanya electoral de Bill Clinton al 1992. Enfront tenia a George W. Bush (pare), que era el gran favorit despr茅s de la caiguda del Mur de Berl铆n al 1989 i de la Guerra del Golf P猫rsic. Per capgirar aquest avantatge Carville va decidir centrar la campanya en les necessitats de la vida quotidiana de l鈥檈lectorat. Aix铆 va enganxar un cartell a les oficines centrals de la candidatura amb els tres punts essencials de la candidatura:
1. Canvi vs m茅s de lo mateix.
2. L鈥檈conomia, est煤pid.
3. No oblidar el sistema de salut.

L鈥檃uditoria 茅s una t猫cnica de revisi贸 comptable: la seva funci贸 茅s informar de si els comptes anuals elaborats per un empresari ofereixen la imatge fidel de la seva situaci贸 patrimonial i financera. 脡s necess脿ria per que no ens fiem de que els empresaris diguin la veritat quan elaboren els comptes anuals. Necessitem que hi hagi uns experts independents que avalu茂n la correcci贸 d鈥檃questa informaci贸.

El problema est脿 en si ens podem fiar d鈥檃quests auditors. La ra贸 茅s que moltes vegades es troben entre l鈥檈spasa i la paret. D鈥檜na banda, estan pressionats per l鈥檈mpresari els comptes del qual auditen. 脡s ell qui els contracta i qui els paga. I clar, els pressiona per a que l鈥檃valuaci贸 sigui conforme als seus interessos. En cas de que no sigui satisfactori no nom茅s corren el risc de perdre el client sin贸 que tamb茅 s鈥檈nfronten a la possibilitat de que els demandi per responsabilitat civil. El cas Pescanova resulta paradigm脿tic en aquest sentit doncs Manuel Fern谩ndez de Sousa, el seu ex-president, va decidir demandar a BDO per incompliment de les seves obligacions quan aquesta companyia, despr茅s d鈥檋aver auditat els comptes durant deu anys, va decidir que no podia seguir acatant les ordres del seu client i va treure a la llum les irregularitats existents.

D鈥檃ltra banda, l鈥檕rdenament jur铆dic estableix un r猫gim molt estricte de responsabilitat. Si no avalua correctament els comptes anuals haur脿 de fer front a les possibles reclamacions dels particulars que n鈥檋agin sortit perjudicats i tamb茅 de l鈥橢stat, tant en via administrativa com penal. I el que pot ser 茅s pitjor, perdr脿 la seva credibilitat. Aix貌 茅s el que va passar amb Arthur Andersen, una de les m茅s emblem脿tiques firmes d鈥檃uditoria que han existit, arrel de la verificaci贸 dels comptes d鈥橢nron. Al 2002 un tribunal de Houston la van condemnar per delictes d鈥檕bstrucci贸 de la just铆cia i de destrucci贸 i alteraci贸 de documents. Tot i que a l鈥檃ny 2005 el Tribunal Suprem dels Estats Units la va absoldre, la companyia estava tocada de mort i va desapar猫ixer a molts pa茂sos.

Per tal de resoldre el dilema la Llei d鈥橝uditoria de Comptes exigeix professionalitat i independ猫ncia als auditors. Nom茅s poden accedir a aquesta professi贸 persones que tinguin una titulaci贸 universit脿ria, hagin seguit programes d鈥檈nsenyament te貌ric i pr脿ctic i hagin superat un examen d鈥檃ptitud organitzat i reconegut per l鈥橢stat. Per tal de garantir la independ猫ncia, la llei imposa diverses mesures per evitar que determinats interessos o influ猫ncies puguin menyscabar la objectivitat en l鈥檈xercici de les seves funcions. Essencialment aquestes mesures giren al voltant de tres eixos. El primer 茅s l鈥檕bligaci贸 d鈥檃bstenir-se d鈥檃uditar els comptes d鈥檜na societat quan hi hagi el perill de que no pugui actuar de forma objectiva. El segon 茅s la restricci贸 de serveis addicionals a la revisi贸 comptable que l鈥檃uditor pot prestar a l鈥檈mpresari auditat. La idea 茅s evitar que la remuneraci贸 d鈥檃quests serveis pugui influir en el desenvolupament de la seva activitat principal. I en tercer lloc, s鈥檈stableix una duraci贸 m铆nima i m脿xima del contracte, es limiten les causes d鈥檈xtinci贸 del mateix i es preveu un sistema de rotaci贸 dels auditors per tal de aconseguir mantenir l鈥檈scepticisme d鈥檃quests davant els comptes anuals.

En els 煤ltims anys s鈥檋an produ茂t diversos esc脿ndols empresarials que han posat en dubte l鈥檈fic脿cia del sistema. A m茅s del cas Pescanova que ja vaig comentar aqu铆, la comptabilitat tamb茅 ha estat clau en l鈥檃fer Gowex, que ha fet trontollar el Mercat Alternatiu Borsari espanyol. Segons el seu ex director financer, Fernando Mart铆nez Marugan, nom茅s el 10% dels ingressos declarats per la companyia eren reals. Conseq眉猫ncia, l鈥檃uditor ha acabat entre reixes. I que dir de Bankia? Senzillament recordar que l鈥橧nstituto de Contabilidad y Auditor铆a de Cuentas ha sancionat a Deloitte amb 12 milions d鈥檈uros per la seva participaci贸 en la sortida a borsa del banc presidit aleshores per Rodrigo Rato (recomanable l鈥檃nalisi de Manuel Conthe al seu blog). Ara totes les mirades es centren en Abengoa, companyia dedicada a les energies renovables les accions de la qual han estat a una muntanya russa els 煤ltims dies. Doncs b茅, algun analista econ貌mic denuncia la seva excessiva estima per la 鈥渃omptabilitat creativa鈥.

La resposta sembla ser una modificaci贸 de la Llei d鈥橝uditoria de Comptes de 2011. Abans de l鈥檈stiu la premsa informava de que el Ministre Luis De Guindos ja te preparat un avant-projecte de llei que no devia tardar en tramitar-se a les Corts Generals. Ser脿 la soluci贸? No s茅 per qu猫, acabo d鈥檈n recordar-me de El Gatopardo: 鈥淪i volem que tot continu茂 com est脿, necessitem que tot canvi茂鈥.

 

*La versi贸 original d’aquesta entrada va ser publicada a Comer莽 i ciutat, 2014 (n煤m. 52), p脿gs. 12 i 13.

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