ARENAS GARC脥A, Rafael; G脫RRIZ L脫PEZ, Carlos; MIQUEL RODR脥GUEZ, Jorge; ESPINIELLA, 脕ngel; S脕NCHEZ HUETE, Miguel 脕ngel; SALELLES, Jos茅 Ram贸n; ZHANG, Huang: Autonom铆a de la voluntad y exigencias imperativas en el Derecho Internacional de sociedades y otras personas jur铆dicas. II Jornada sobre movilidad internacional de sociedades y otras personas jur铆dicas, Atelier, Barcelona, 2013, 208 p谩ginas.

Libro

I. La obra recensionada tiene por objeto la autonom铆a de la voluntad en el marco del Derecho internacional de sociedades. Se compone de siete art铆culos que estudian algunos de los problemas que se suscitan en este 谩mbito, y que tienen origen en la segunda jornada sobre movilidad internacional de sociedades y otras personas jur铆dicas, celebrada el 13 de diciembre de 2012 en la Universidad Aut贸noma de Barcelona. Las colaboraciones han sido elaboradas a partir de las ponencias presentadas en la jornada o de las deliberaciones surgidas en los debates que tuvieron lugar entre los participantes.

Los autores son profesores universitarios especialistas de diversos sectores del ordenamiento, como el Derecho Internacional Privado, el Derecho Mercantil o el Derecho Financiero y Tributario. En consecuencia, el enfoque de las diversas tem谩ticas desde distintos sectores y la combinaci贸n de diversas metodolog铆as da como resultado una obra que muestra la interdisciplinariedad de la problem谩tica en el Derecho Internacional de sociedades. Adem谩s, cuenta con la garant铆a de los coordinadores Rafael Arenas, Jorge Miquel y Carlos G贸rriz, respaldados por la experiencia que certifican sus otras muchas publicaciones.

II. El primer art铆culo, obra de Jos茅 Ram贸n Salelles, estudia la incidencia de la crisis financiera sobre el buen gobierno de las sociedades. Empieza argumentando que el desarrollo de una cultura de buen gobierno ha incidido de forma relevante en la actividad internacional de las sociedades, puesto que ha dejado de presentarse como una opci贸n para imponerse como regla y ha pasado a formar parte de la soluci贸n de la crisis financiera. Asimismo, plantea la necesidad de adaptar los modelos de buen gobierno a la estructura de incentivos empresariales de la sociedad, siguiendo un proceso de regulaci贸n gradual.

Al analizar el consejo de administraci贸n, muestra que su composici贸n en forma colegiada presenta algunas ventajas, como facilitar las opiniones independientes y el pensamiento cr铆tico. Del mismo modo, entiende que la funci贸n del Comit茅 se refuerza al menos en dos aspectos, por lo que se refiere a la revisi贸n peri贸dica del balance que el consejo ofrece como conjunto, y a la evaluaci贸n individual de sus miembros. En cuanto al cargo de presidente, ha sido destacado para promover y asegurar su efectividad como 贸rgano de gobierno, y destaca las medidas de contrapeso que contribuyan a evitar una excesiva concentraci贸n de poder. Seguidamente concluye que, adem谩s de ser aconsejable una profesionalizaci贸n del consejo, desde Europa se recomienda una evaluaci贸n anual que genere mejoras y aumente la capacidad de control de los accionistas. Considera que los sistemas retribuci贸n de los miembros del consejo han llevado a una asunci贸n excesiva de riesgos, y que debe haber cambios materiales y formales en las remuneraciones, buscando una asunci贸n prudente de riesgos y la alineaci贸n con los objetivos a largo plazo de la empresa.

Finalmente, al comentar la gesti贸n del riesgo, establece que la crisis ha hecho evidentes los fallos en la identificaci贸n y tratamiento de 茅ste, cuyas consecuencias han sido m谩s graves para las entidades financieras. Argumenta que las pautas a seguir implican una mejora de los sistemas de control interno, un aumento de la transparencia y la publicidad y la mejora de los flujos de informaci贸n dentro de las organizaciones. Y en lo referente al papel de los accionistas, estima necesario un aumento de su participaci贸n, aunque diferencia entre sociedades con una estructura de la propiedad dispersa o concentrada.

Carlos G贸rriz L贸pez analiza en el segundo art铆culo la propuesta de Directiva sobre mejora de la igualdad de g茅nero en los consejos de administraci贸n de las sociedades cotizadas. Explica que la Comisi贸n Europea fundamenta la propuesta en diversos estudios que afirman que la presencia de mujeres en los 贸rganos de administraci贸n es beneficiosa para las empresas, y en la equidad, en el marco de las exigencias de igualdad del Derecho europeo. El autor expone que las estad铆sticas confirman la infrarrepresentaci贸n de las mujeres en los 贸rganos de decisi贸n e identifica los obst谩culos que dificultan su acceso.

Antes de adentrarse en la propuesta de Directiva, alude al proceso evolutivo de diversas normas y otros instrumentos de la UE como antecedentes a tener en cuenta. Para iniciar el an谩lisis de la propuesta, subraya como fundamento jur铆dico de la misma el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, principio fundamental del Derecho europeo. A continuaci贸n, concreta el 谩mbito de aplicaci贸n de la Directiva en las sociedades cotizadas, especialmente los consejeros no ejecutivos, quedando excluidas las peque帽as y medianas empresas. Dentro de las obligaciones impuestas por la Directiva, centra su atenci贸n en la de conseguir que las mujeres detenten el 40% de los puestos de consejero no ejecutivo de las sociedades cotizadas, y aclara que simplemente exige que se de preferencia al g茅nero infrarrepresentado ante dos candidatos igualmente cualificados, hasta que se alcance el porcentaje del 40% de los miembros del consejo de administraci贸n. En definitiva, concluye que la Directiva promueve la presencia de mujeres en los procesos de selecci贸n y que la decisi贸n final se base exclusivamente en criterios objetivos.

La Comisi贸n impone la obligaci贸n de conseguir un mayor equilibrio entre los consejeros ejecutivos de las sociedades cotizadas a los Estados miembros, puesto que deben asegurarse de que las sociedades cotizadas asuman los compromisos necesarios. Asume que ser谩 crucial el principio de revelaci贸n que obliga a las sociedades a informar a las autoridades nacionales competentes acerca de las medidas adoptadas y a publicarlas en su p谩gina web. La Directiva exige a los Estados miembros fijar sanciones para las empresas que no cumplan las obligaciones, medida que se considera necesaria para conferir eficacia a la norma.

Finalmente, se帽ala c贸mo ser谩 la entrada en vigor y la eficacia de la Directiva, y desarrolla dos 煤ltimos aspectos: c贸mo se enfrenta el problema de los Estados que ya hayan regulado la materia y la revisi贸n de la directiva por parte de la Comisi贸n.

脕ngel Espiniella trata en su art铆culo los aspectos transfronterizos de la restructuraci贸n y resoluci贸n de entidades bancarias, cuya normativa es la Directiva 2001/24/CE, la Ley 9/2012 y una propuesta de Directiva, focalizando su trabajo en esta 煤ltima. Parte de la premisa de que el principio de resoluci贸n y reestructuraci贸n desde el Estado de origen es eficiente, destacando cinco ventajas: hay eficiencia en la adopci贸n de estas medidas, el domicilio social y la administraci贸n social coinciden, se evita el forum shopping as铆 como la actuaci贸n aislada sobre las sucursales que se encuentran en otros Estados miembros y ofrece una soluci贸n para los grupos y conglomerados financieros internacionales. Eso s铆, sostiene que tiene puntos negativos como, por ejemplo, la no inclusi贸n de medidas de reestructuraci贸n en la minimizaci贸n de los efectos perjudiciales en otros mercados, entre otros.

Para que esto sea eficiente, considera que hace falta tomar medidas procedimentales de car谩cter complementario, las cuales buscan la cooperaci贸n entre autoridades nacionales, siendo necesario crear una Autoridad Europea de Resoluci贸n. Adem谩s, tambi茅n entiende necesaria la coordinaci贸n procesal entre los grupos multinacionales de sociedades y los conglomerados financieros. Esto se hace a nivel estatal mediante la adopci贸n de actuaciones necesarias y mediante un mecanismo de colaboraci贸n articulado a trav茅s del FROB. A estas medidas complementarias procesales, hay que sumar tambi茅n algunas medidas substantivas. El autor entiende que actualmente se busca armonizar el contenido de las medidas de resoluci贸n y restructuraci贸n. Para esto, la propuesta de Directiva presenta medidas s贸lidas, como la admisibilidad de operaciones intragrupo de apoyo financiero, la promoci贸n de venta de activos o negocios o la transformaci贸n de deuda en acciones de las entidades bancarias, entre otras.

Dicho esto, plantea que la propuesta de Directiva se podr铆a mejorar, ya que los Estados en riesgo financiero ya han tomado decisiones, llegando 茅sta tarde. Adem谩s, sostiene que habr谩 que mejorar el alcance de la armonizaci贸n en lo que respecta a la prelaci贸n de cr茅ditos.

El art铆culo sobre levantamiento del velo y tributaci贸n internacional es obra de Miguel 脕ngel S谩nchez Huate, quien argumenta que la globalizaci贸n, entre otras consecuencias, conlleva la alternancia en el uso de un profuso Derecho Tributario: de tipo coactivo, soft law, de origen consensuado y basado en el est铆mulo. Subraya la importancia de la Ley 36/2006 en este 谩mbito, pues se imbuy贸 de herramientas para prevenir el fraude fiscal. Apunta que en el 谩mbito internacional, a la hora de distinguir el tratamiento fiscal de las entidades se utiliza una perspectiva coincidente con la propia de la titularidad activa y pasiva del cr茅dito tributario. Seguidamente incide en que los ordenamientos nacionales han abordado la espinosa cuesti贸n de la evasi贸n fiscal, generalmente mediante cl谩usulas antiabuso, aunque eso no ha obstado a que se desarrollara la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo.

En cuanto al responsable tributario, lo define como un sujeto que se obliga a pagar una deuda ajena. Destaca que concurren dos tipos de responsabilidad: la garant铆a de los da帽os derivados del incumplimiento por su responsable y la sanci贸n propiamente dicha derivada de la comisi贸n de la infracci贸n. Y respecto a la doctrina del levantamiento del velo, recalca que pretende prescindir, en ciertos casos, de la subjetividad de la propia persona jur铆dica. Estima fundamental rese帽ar que s贸lo puede utilizarse de forma excepcional, restrictiva y en supuestos de grave deterioro de los valores relativos a la personalidad jur铆dica. De igual forma, menciona que en las sociedades pantalla, la responsabilidad recae sobre obligaciones ajenas, mientras que en las sociedades refugio, la doble responsabilidad de las sociedades controladas se erige respecto de las obligaciones propias de la sociedad dominante.

En 煤ltimo lugar, establece que las normas preventivas de los Estados se hallan sometidas a unos l铆mites. Respecto a los l铆mites intr铆nsecos, insta a no confundirlos con la simulaci贸n, puesto que las consecuencias punitivas de los primeros no eliminan la creaci贸n de esa falsa apariencia. Y respecto a los extr铆nsecos o del Derecho europeo, destaca que vienen impuestos al legislador estatal por la Uni贸n. El Tribunal de Justicia establece aquellos principios que act煤an como l铆mites, es el caso del principio de seguridad y el principio de confianza leg铆tima, entre otros.

Rafel Arenas Garc铆a profundiza en la lex societatis y el derecho de establecimiento. Despu茅s de una introducci贸n, inicia su participaci贸n recordando que el DIPr de sociedades se estructura sobre dos puntos: la determinaci贸n de la lex societatis y el reconocimiento de las sociedades extranjeras. Desde un punto de vista cl谩sico, para resolver ambas cuestiones, cada ordenamiento se inclina o bien por la teor铆a de la sede, o bien por la teor铆a de la constituci贸n. As铆 pues, considera que las soluciones que se den a cuestiones como la determinaci贸n del Derecho aplicable a la sociedad pueden variar en funci贸n de las opciones que tome el legislador, sin que d茅 lugar a incoherencias en la regulaci贸n.

Al investigar la libertad de establecimiento, establece que implica la imposibilidad de que deje de reconocerse la personalidad jur铆dica de una sociedad constituida de acuerdo con lo establecido en el Derecho de un Estado miembro. En su opini贸n, para gozar de dicha libertad, se exige que, adem谩s de ser constituida conforme a la legislaci贸n de un Estado miembro, su sede social o administraci贸n central debe encontrarse en la UE. Ahora bien, no ha de existir inconveniente para que una vez sea reconocida la personalidad jur铆dica a una sociedad extranjera, a determinados aspectos de la vida de tal sociedad, se le aplique un Derecho diferente al de su Estado de constituci贸n.

En esta materia, es muy importante resaltar la sentencia 脺berseering, que adem谩s de mantener la obligatoriedad de tal reconocimiento, estableci贸 la necesidad de que fuera el Derecho del Estado de constituci贸n el que rigiera la capacidad de la sociedad, suponiendo el punto inicial de la interrelaci贸n entre derecho de establecimiento y concreci贸n de la lex societatis. Por otra parte, tambi茅n destaca la importancia de la sentencia Inspire Art, ya que a trav茅s suyo el Tribunal de Luxemburgo sienta la doctrina relativa a que la responsabilidad de los administradores debe regirse por el Derecho del Estado de constituci贸n. Sin embargo, opina que deja ciertos interrogantes abiertos sobre el alcance de la ley del Estado de constituci贸n, de ah铆 que surja la necesidad de una norma europea en materia de DIPr de sociedades.

A pesar de la necesidad de armonizar y unificar la normativa, la Comisi贸n Europea, en el plan de acci贸n que present贸 el 12 de diciembre de 2012, no incluye una regulaci贸n del Derecho aplicable a las sociedades. Siguiendo con el tema, tambi茅n comenta que es necesario hacer hincapi茅 en el hecho de que el legislador europeo encontrar谩 diversas dificultades, y en que su actuaci贸n puede entorpecer la libre circulaci贸n, aunque a favor de la seguridad jur铆dica.

Ya para finalizar, determina que se han de tener en cuenta los l铆mites del legislador europeo si se decidiera abordar la armonizaci贸n del Derecho, pues se ha de respetar la libertad de establecimiento de los socios. En cuanto a la movilidad societaria, concluye que toda limitaci贸n a dicho traslado es objetivamente una restricci贸n a la libertad de establecimiento que, para mantenerse, ha de estar justificada.

El art铆culo de Jorge Miguel Rodr铆guez tiene como objeto la autonom铆a de la voluntad en las sociedades de capital. Seg煤n el autor, 茅sta es una materia de vital importancia actualmente, dado que las recientes modificaciones de la ley mercantil en nuestro marco jur铆dico han sido poco incisivas en la autonom铆a de la voluntad estatutaria. As铆, expone que la referencia m谩s directa a la autonom铆a de la voluntad en la configuraci贸n estatutaria se encuentra en el art铆culo 28 de la LSC, y muestra los problemas en su redacci贸n, recordando que los principios configuradores del tipo societario siempre han aportado problemas en su definici贸n.

A continuaci贸n, define los temas que son centro de debate, debido a la reciente jurisprudencia del TS y a la doctrina de la RDGRN. En primer lugar, trata las cl谩usulas de restricci贸n de la transmisi贸n indirecta de acciones y su relaci贸n con los principios configuradores a partir de la sentencia de 10 de enero de 2011. Analiza la citada decisi贸n criticando algunas de sus conclusiones y posicion谩ndose a favor del voto discrepante que en ella aparece. Adem谩s, argumenta que impone excesiva rigidez al tipo societario provocando que se elimine la libertad estatutaria y sustituy茅ndola por la opci贸n tipol贸gica.

En segundo lugar el autor defiende, a partir de la resoluci贸n de la DGRN de 11 de junio de 2012, que la ex茅gesis de las cl谩usulas estatutarias no debe ser demasiado estricta, sino que se deben interpretar de forma amplia. Seguidamente, bas谩ndose en la resoluci贸n de la DGRN de 15 de octubre de 2012, define un problema de excesivo intervencionismo por parte de la Direcci贸n General en el tema de la refundici贸n, pues impone un criterio demasiado r铆gido al exigir que el qu贸rum de constituci贸n del consejo de administraci贸n sea referente al n煤mero de vocales definidos en los estatutos. Por el contrario, se presenta una cl谩usula en la que se propone que sean los vocales vigentes los que se tengan en cuenta. El autor respalda dicha cl谩usula, argumentando que el registrador no debe ser tan estricto en su doctrina, pues limita as铆 la autonom铆a de la voluntad estatutaria.

Por 煤ltimo, presenta la STS de 23 de octubre de 2012, en la que se acepta que existan pactos parasociales que permitan separar la condici贸n de socio con los derechos pol铆ticos de voto, abriendo una puerta a conseguir una mayor autonom铆a de la voluntad de los socios por medio de pactos parasociales regulados por las leyes contractuales. El autor aplaude que se siga 茅sta doctrina, pues permite una mayor autonom铆a de la voluntad a los socios.

Cerrando el libro, Huang Zhang investiga la compatibilidad de los impuestos de salida y la libertad de establecimiento desde la perspectiva espa帽ola. Siguiendo a la introducci贸n, en el primer apartado descubre en el marco de la Uni贸n Europea y el tr谩fico econ贸mico entre sus pa铆ses miembros, la necesidad de armonizar el conjunto de los ordenamientos jur铆dicos con el objetivo de acomodarlos a los principios y derechos vertebrales de la Uni贸n. En materia fiscal y mercantil, estima necesario armonizar las competencias fiscales y tributarias de cada pa铆s miembro en relaci贸n al traslado de domicilio social y de activos por parte de las empresas de un pa铆s miembro.

Espa帽a, como otros socios europeos, tasa las plusval铆as latentes de los activos de la sociedad que traslada su domicilio a otro pa铆s miembro. El autor piensa que es obvio que esta imposici贸n colisiona con el derecho a la libertad de establecimiento, cuyo prop贸sito previene a los estados miembros de prohibir u obstaculizar el traslado de domicilio social.

Posteriormente, examina c贸mo la jurisprudencia del TJUE en la materia, culminada con la sentencia National Grid Indus, ha venido aceptando esta imposici贸n fiscal con ciertas restricciones. De esta manera, subraya que el Tribunal de Luxembrugo ha establecido que el Estado de origen conserva competencias para decidir el criterio de conexi贸n y existencia de las sociedades seg煤n su Derecho, pero no puede impedir que esta siga existiendo conforme a otro ordenamiento jur铆dico. En este marco de competencias, ha admitido que el Estado de origen est谩 facultado para gravar beneficios y valores obtenidos durante el periodo de residencia, as铆 como las plusval铆as latentes no realizadas hasta el traslado del domicilio.

Para finalizar, recuerda que a pesar de tomar esta decisi贸n, el Tribunal de Luxemburgo s铆 ha apreciado que no es proporcionado el pago anticipado de las plusval铆as latentes. Los Estados, en virtud del principio de proporcionalidad, deben facilitar el pago diferido como alternativa real y no residual. Por otro lado, resalta que el TJUE tambi茅n ha apreciado la necesidad de permitir la revalorizaci贸n de activos sociales en el momento del traslado, ya que permite a las empresas evitar la doble imposici贸n.

III. Despu茅s de una lectura pormenorizada, es f谩cil denotar que el libro presenta gran utilidad para los juristas interesados en el Derecho internacional de sociedades. En la obra, los autores analizan minuciosamente algunos de los aspectos m谩s problem谩ticos de 茅sta materia, aportando sus opiniones y sugerencias al respecto. No se trata de una simple sucesi贸n de exposiciones te贸ricas sobre distintas tem谩ticas, sino que en cada una de las ponencias, los autores estudian y cuestionan medidas e instrumentos jur铆dicos que contribuyen a regular las sociedades en el 谩mbito internacional desde diferentes 谩ngulos. Se examinan y eval煤an directivas, leyes, sentencias y medidas de diversa 铆ndole, sin que se eche en falta la practicidad y el esp铆ritu cr铆tico en las intervenciones.

La lectura conjunta del trabajo de los autores permite profundizar en los principales problemas que presenta actualmente y que presentar谩 en un futuro la internacionalizaci贸n del Derecho de sociedades. La obra proporciona al lector una visi贸n completa de la forma en que intereses generales diversos confluyen y, en cierto modo, chocan con el principio de autonom铆a de la voluntad. Y de igual forma, da cuenta de la pluralidad de 谩mbitos del Derecho y de ordenamientos que interaccionan en la regulaci贸n internacional de las sociedades.

Sara Hern谩ndez, Marc Espinosa, Alejandro Fern谩ndez, Noelia Garc铆a, Itziar Gonz谩lez, Sergi Iba帽ez, Alejandro Mart铆nez, Claudi Rovira y Asier Sanz.